Sentencia Penal Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1882/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7042727
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1882/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 395/2015
Apelante: D./Dña. Custodia
Procurador D./Dña. MARIA JESUS CEZON BARAHONA
Letrado D./Dña. RAFAEL DE LA VEGA CHURRUCA
Apelado: D./Dña. HIGH TECH HOTELS & RESORTS S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO
Letrado D./Dña. LAURA GOMEZ HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 50/18
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: DOÑA MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 26 de enero de 2018
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado
de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de estafa , siendo partes en esta alzada: como
apelante Custodia representado por la Procuradora Doña María Jesús Cezón Barahona y asistido por el
Letrado Don Rafael de la Vega Churruca ; y como apelado HIGH TECH HOTELS & RESORTS S.A.
representado por la Procuradora Doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo y asistido por el Letrado Don Nicolás
González Muñoz; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Entre los días 18/02/2015 y 14/04/2015, el acusado, Custodia , mayor de edad, natural de Israel, sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio matrimonial ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, se alojó en el hotel 'Petit Palace Alcalá' sito en la calle Virgen de los Peligros n° 2 de Madrid, y realizó una serie de gastos y consumiciones que ascendieron a 4.716,68 euros. El día l4l04/20l5 abandonó el establecimiento hotelero sin abonar la factura y dejando como garantía del pago una tan eta de crédito que estaba caducada.

El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

La causa estuvo paralizada en este juzgado desde el día 05/11/2015 hasta el día i5/20 17 que se dictó auto de admisión de pruebas.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'CONDENO a Custodia como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de La C;-responsabi1idad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Custodia a que indemnice a HIGH TECH HOTEL & RESORTS S.A. en la cantidad de 4.616,48 euros, con los intereses del artículo 576 de la Lec .'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido, siendo impugnado por la parte apelada y el Ministerio Fiscal quienes solicitaron su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, sostiene que la condena se ha producido por una incorrecta valoración de las pruebas pues no ha habido engaño con lo que no resulta procedente considerar se está ante un delito de estafa.

Por otro lado, se alude al principio de 'ultima ratio' del derecho penal y también a que el recurrente es insolvente.

En definitiva, se entiende producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24.2 CE , al haber sido indebidamente condenado por un delito de estafa de los artículos 248 y 249.1 CP .



SEGUNDO.- Como resulta de los hechos probados, el recurrente dejó un impago de 4.716,68 euros en un céntrico hotel de esta capital, en el que se alojó casi dos meses .

Las pruebas de la condena han consistido en la testifical de la directora y de la jefa de recepción del establecimiento hotelero, que en la sentencia se califican de contundente, clara, coherente, coincidente e imparcial.

Declaraciones en las que se indica que al principio abonó algunos cargos del mini bar y teléfono, pero luego, cuando la factura llegó a los 4000 euros, empezó a darles largas 'a pesar de que le requirieron de pago en numerosas ocasiones'.

El apelante, finalmente, decidió pagar sus cuentas pendientes pero lo hizo con una tarjeta que estaba caducada, por lo que el hotel no pudo cobrarse dicha deuda.

Frente a ello, el recurrente, que no acudió al juicio para dar explicaciones de lo sucedido, trata ahora, a través de su Letrado, es decir mediante alegatos, de combatir la inferencia que ha llevado a la condena, mediante una doctrina tan impecable como inaplicable al caso.



TERCERO.- Ante lo expuesto, conviene recordar, con toda brevedad, que como resulta harto conocido , y recuerda -por todas- la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

Cuando, en cambio, existan pruebas de cargo, válidas y que acrediten de modo suficiente la responsabilidad del acusado, se habrá enervado correctamente su derecho a la presunción de inocencia establecido en el art.24.2 CE .

Y esto es lo sucedido en el caso donde existen pruebas de cargo de los hechos objeto de la acusación, la parte apelante no ha opuesto prueba de descargo alguna y no vislumbramos nada que lleve a considerar errónea la valoración efectuada por la Juez 'a quo'.



CUARTO.- En cuanto al delito aplicado, cuyo combate hace el recurrente sobre la base de que no ha habido engaño alguno, pues las razones del impago, son , simplemente, que su economía no le ha permitido pagar la deuda con el hotel, cuestión que no se prueba, se trata de una estafa construida sobre el denominado 'contrato de hospedaje'.

Este tipo de contrato puede dar lugar al delito de estafa, como dijera la STS nº 563/2007, de 20-6 ya que 'en determinados ámbitos del tráfico jurídico, la mera contratación implica en el uso social la apariencia de seriedad en la asunción de las obligaciones, como ocurre en el contrato de hospedaje cuyo incumplimiento en determinadas condiciones puede generar la estafa o en el ámbito de la compraventa, el conocido timo del nazareno.' Y como ya dijo la STS nº 561/2001, de 3-4 si bien no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ' la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes'.

Y sigue la mentada resolución 'Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración'.

En el presente caso, con apoyo en la STS de 19-11-2012 , la Juez ' a quo' considera que estamos ante una estafa , la 'estafa de hospedaje', que caracteriza como una 'modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes , de modo que con su simple presencia y el uso y el consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente'

QUINTO.- Pues bien, de los hechos probados resulta sin gran problema, la concurrencia de los requisitos generales de la estafa (por todas, STS nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004 ), conforme a una doctrina jurisprudencial notoria, así SSTS 19.5.2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 14.3.2002 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , se requiere la concurrencia de : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo,, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

O de forma más resumida, en palabras de la precitada a STS nº 561/2001, de 3-4 , 'Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

De todos esos elementos, la doctrina considera la existencia de 'engaño', el requisito esencial del delito, que podemos definir como aquella conducta que, por su idoneidad, provoca en el sujeto pasivo, 'el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ).

Dicho engaño ha de reunir los requisitos de ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considera la existencia de un engaño precedente , cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende , y es causal, cuando dicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan , que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo: 'En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado... y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima'.

Quedarían fuera de la conducta delictiva, los engaños burdos o insuficientes , en los que el perjuicio económico se produce cuando el sujeto pasivo no ha actuado con la mínima desconfianza exigible ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

O lo que es lo mismo, no cabe reputar estafa , como dijera la STS 928/2005, de 11 de julio , en los casos en que se produce 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia (que) excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.



SEXTO.- En el caso que nos ocupa, no hay la menor duda de que el recurrente, con su conducta , predeterminada y aparentando una solvencia que no materializó en el cumplimiento de sus obligaciones para con la entidad que le hospedó, produjo un engaño evidente a la misma, pues el hecho de hospedarse durante tanto tiempo e incluso de hacer ciertos pagos, al principio, creó una apariencia que no fue sino el ardid empleado para engañar al sujeto pasivo de la relación jurídica, produciendo un perjuicio económico en absoluto negado por el propio recurrente.

Por otro lado, si - como se desliza en el recurso- no debió acudirse al instrumento penal pues se trató de una simple imposibilidad de pago, lo que debió hacer el recurrente es no alojarse en el hotel o, haberles informado de su dificultad para el pago, a fin de que el hotel, debidamente alertado, le diera una solución, pero en modo alguno puede legitimarse su conducta que mantuvo engañadas a la directora y empleados del hotel, aparentando una solvencia que se tradujo, finalmente, en defraudar la confianza que existía entre ambas partes.

SÉPTIMO.- En razón de todo lo expuesto, se desestima el recurso sin que a pesar de su resultado, se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Custodia contra la sentencia de 7 de septiembre de 2017, dictada por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.