Sentencia Penal Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4321/2016 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0190431
Procedimiento Abreviado 4321/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 7327/2013
S E N T E N C I A Nº 50/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos./as Sres./Sras.
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados/as
Dª. Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 15 de junio de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa,
P.A.B. nº 4321/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguida por un delito
continuado de estafa y un delito continuado de falsedad documental contra Rita , nacida el NUM000
de 1956 en Belvís de la Jara (Toledo), hija de Roberto y de Sagrario , con D.N.I. nº NUM001 ,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Victoria Utrera Gómez; la acusación particular
formulada en nombre de Santos , representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y
asistida del Letrado D. José Luis González Roncero; y dicha acusada, representada por la Procuradora
Dª. Sofía Pereda Gil y defendida por la Letrada Dª. María del Carmen Rodríguez Pérez; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.5 º y 74 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, del que era responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Rita , para quien interesó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de 5 euros, así como las costas, según el artículo 123 del Código Penal , y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a los legítimos herederos de Santos en la cantidad de 363.900 euros.



SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, de los artículos 248 , 250.1 , 2 º, 5 º y 6 º y 74.1 y 2 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392, en relación con los artículos 390 y 74.2 del código Penal , o subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida agravada, del artículo 252, en relación con los artículos 248 , 250.1 , 2 º, 5 º y 6 º y 74.1 y 2 del Código Penal , del que era autora, en los términos del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Rita , para quien solicitó, de conformidad con lo prevenido en el artículo 77.1 y 2 del Código Penal , por ser el delito de falsedad el medio para cometer el de estafa o, subsidiariamente, el de apropiación indebida, las penas de cinco años de prisión y multa de once meses, con una cuota de 10 euros diarios, que, como responsabilidad civil, indemnizara a Santos , en su calidad de heredero único de Luis Manuel , en la suma de 363.900 euros, por todos los daños causados, devengando dicha suma el interés legal correspondiente, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal

TERCERO.- La defensa de Rita , igualmente en trámite de conclusiones definitivas, pidió la libre absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables, al no haber delito, y, en su informe, alegó que, en su caso, concurría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 29.6ª del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS La acusada, Rita , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó desde el 3 de enero de 1994 hasta el 20 de mayo de 2013 (fecha en la que fue despedida), como empleada doméstica al servicio de Luis Manuel en el domicilio sito en el nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , de la AVENIDA000 de esta capital, ocupándose del cuidado personal del Sr. Luis Manuel y de la vivienda.

Luis Manuel , que había nacido el NUM005 de 1923, padecía una cardiopatía valvular que había sido intervenida, ambliopía del ojo derecho, disminución de agudeza visual del ojo izquierdo, hipoacusia neurosensorial bilateral del 80%, hipertensión arterial y artrosis vertebral, habiéndosele reconocido en 1990 una minusvalía del 65%, al presentar una disminución de su capacidad orgánica y funcional. Las diversas patologías de D. Luis Manuel y su avanzada edad producían una limitación de sus facultades cognitivas y volitivas, que se fue agravando con el paso de los años.

A partir del año 2010, la acusada, que se había ganado la confianza del Sr. Luis Manuel y de su único hijo, Santos , comenzó a hacerse cargo también de la administración de la casa, en lo relativo a la compra de alimentos y medicinas y a los pagos de los salarios del personal doméstico, toda vez que los consumos habituales estaban domiciliados, acompañando también a su empleador a la sucursal bancaria en la que tenía sus cuentas cuando aquél tenía necesidad de sacar dinero.

Desde el citado año 2010, la acusada, aprovechando la edad y enfermedades de su empleador y con arreglo a un plan preconcebido para obtener un ilícito enriquecimiento, empezó a acudir con mayor asiduidad a la entidad bancaria en la que tenía la cuenta el Sr. Luis Manuel , sucursal del 'BBVA' sita en la C/ Príncipe de Vergara nº 276 de Madrid, para realizar extracciones en cajeros automáticos con la tarjeta de crédito nº NUM006 , de la que era titular D. Luis Manuel , otras para el cobro de cheques al portador y otras mediante retiradas de efectivo, ninguna de ellas justificada por los gastos que se generaban en el domicilio. Tanto en los cheques como en los impresos de reintegro aparecía estampada la firma auténtica de Luis Manuel , firma que éste realizaba a petición de la acusada y sin ser consciente de su trascendencia.

La acusada realizó las siguientes operaciones en la cuenta corriente nº NUM007 de la que era titular su empleador: En el año 2010, efectuó cargos de doce cheques por un total de 34.000 euros, veinte disposiciones de cajeros automáticos por importe de 5.800 euros y treinta y seis reintegros en la oficina bancaria por importe de 46.300 euros, lo que hacía un total anual de 86.100 euros.

En el año 2011, se cargaron en cuenta ocho cheques por importe de 4.400 euros, se realizaron ciento seis disposiciones en efectivo en cajeros automáticos por importe de 31.900 euros y dieciocho extracciones en la entidad bancaria por importe de 35.000 euros, lo que hacía un total anual de 81.300 euros.

En el año 2012, se cargaron veintiocho cheques por un total de 83.000 euros, se realizaron sesenta y un reintegros en cajeros automáticos por importe de 18.300 euros y diez reintegros en la sucursal bancaria por importe de 28.500 euros, lo que hacía un total anual de 129.800 euros.

En el año 2013, se cargaron once cheques en cuenta por importe de 33.000 euros y se realizaron veintiocho disposiciones en cajeros automáticos por importe de 8.400 euros, lo que arrojaba un importe anual de 41.400 euros.

Asimismo, con cargo a la cuenta corriente nº NUM008 , de la que igualmente era titular el empleador, realizó las siguientes operaciones: En el año 2010, la acusada realizó seis reintegros por importe de 7.800 euros.

En el año 2011, efectuó ocho reintegros por importe de 11.500 euros.

En el año 2012, realizó dos reintegros por importe de 6.000 euros.

La acusada, aprovechándose del estado físico y mental del Sr. Luis Manuel , le hacía firmar periódicamente cheques e impresos de reintegro cuyos restantes epígrafes ella rellenaba y, posteriormente, acudía a la entidad bancaria donde los hacía efectivos. En otras ocasiones, aprovechándose de que conocía el número 'pin' de la tarjeta de crédito, acudía a diferentes cajeros automáticos, de los que extraía diferentes cantidades en efectivo.

En definitiva, la acusada entre el 1 de enero de 2010 y el 7 de febrero de 2013, por este procedimiento, extrajo un total de 363.900 euros, cantidad que en su mayor parte hizo suya, sin que se haya podido determinar las cantidades entregadas en efectivo por el propio Luis Manuel para atender los gastos económicos.

El 12 de junio de 2013, se presentó demanda de declaración de incapacidad de Luis Manuel , que falleció el 13 de junio de 2013.

Desde el año 2008, por el deterioro en el estado de salud del fallecido, se hizo necesaria la contratación de otra empleada de hogar, Pilar , quien prestaba sus servicios en horario de tarde y pernoctaba en el domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las manifestaciones de la acusada; las declaraciones de los testigos: Rosa , Sonsoles , Teresa , Leandro , Yolanda , Maximino , María Teresa y Santos ; el informe pericial del Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid sobre documentos de disposición de efectivo y cheques del 'BBVA' y sobre cuerpo de escritura realizado por Rita (folios 706 a 738), ratificado en el plenario por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM009 , el informe médico- forense sobre el estado de salud y capacidades de Luis Manuel , emitido por la Dra. Angustia (folios 960 y 961), ratificado en el juicio oral; los demás documentos incorporados a los autos del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid: certificaciones del Registro Civil y disposiciones testamentarias (folios 37 a 44), informes médicos sobre el estado de salud del Sr. Luis Manuel y calificación de su minusvalía (folios 45 a 53), demanda de incapacidad y decreto de conclusión del procedimiento por fallecimiento (folios 54 a 56), talonarios de cheques del 'BBVA' e información sobre extractos de los movimientos de las cuentas y depósitos de valores del Sr. Luis Manuel (folios 57 a 90, 190 a 195, 307 a 367, 493 a 509, 512 a 515, 560, 561 y 588 a 611)), información del 'BANCO POPULAR' sobre traspasos y trasferencias (folios 368 a 375), información de 'CATALUNYACAIXA' y 'LA CAIXA' sobre extractos de movimientos e identificación de cuenta (folios 395 a 400, 403 y 627 a 698), textos manuscritos del Sr. Luis Manuel y de la acusada (folios 91 A 97 y 262 y 263), copias de los tres cheques librados el 22 de marzo, el 2 y el 11 de abril de 2013 (folios 98 a 100), carta de despido disciplinario y actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, entre ellas, la carta de despido, la demanda por despido nulo o improcedente y el decreto por el que se tiene por desistida a la actora (folios 246 a 261 y 425 a 445), libretas e informaciones fiscales sobre Pilar (folios 264 a 283) y documentación aportada por la defensa sobre procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid (folios 933 a 944); y los documentos unidos al Rollo de Sala.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal vigente al tiempo de la ejecución de los hechos, Los requisitos del delito de estafa, cuya comisión se atribuye a la acusada son: 1) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales; 2) un engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) un acto de disposición patrimonial; 5) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 6) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial (vid. p. ej. SSTS 10-11-2008 , 27-12-2013 ; 51/2017 de 3 de febrero, etc.); y 7) un valor de la defraudación superior a 50.000 euros.

A propósito del engaño, que constituye el elemento esencial del delito, el que sea bastante supone que, analizado éste aisladamente -ámbito objetivo- y en relación a las condiciones exigibles normalmente en el sujeto engañado -ámbito subjetivo-, tenga aptitud de engañar, aunque pueda ser descubierto, es decir, ha de ser capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, además, ha de ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude (vid. SSTS 27-3-2003 , 29-12-2005 , 24-9-2008 , etc.).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los casos de incapaces parciales, es decir, cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. (vid. SSTS 1128/2000, de 26 de junio , 1469/2000, de 29 de septiembre , 1185/2009, de 2 de diciembre , 833/2013, de 28 de octubre , 919/2016, de 7 de diciembre , etc.). En el mismo sentido, se aplica el delito de estafa cuando la víctima es una persona de avanzada edad, tomándose en consideración para valorar la suficiencia e idoneidad del engaño las condiciones personales de la víctima y las demás circunstancias concurrentes (vid. SSTS 534/2000, de 26 de junio , 1038/2003, de 16 de julio , etc.).

La conducta de la acusada encaja en las previsiones típicas de los preceptos legales arriba citados, por cuanto hubo una maquinación fraudulenta, llevada a cabo con ánimo de enriquecimiento ilícito, en la que, a través del engaño y aprovechándose de la avanzada edad y del deterioro progresivo de las facultades del Sr. Luis Manuel , se efectuaron plurales e injustificadas disposiciones de las cuentas bancarias de aquél, en su perjuicio y por un importe total superior a 50.000 euros, creyendo los empleados del banco que Rita actuaba siguiendo las instrucciones del titular de las cuentas.

Las acusaciones particular han calificado el delito como continuado y la acusación particular, además, ha interesado la apreciación de los subtipos agravados recogidos en el artículo 250.1, 2º, 5º y 6º, es decir, (abuso de la firma de otro, valor de la defraudación superior a 50.000 euros y abuso de relaciones personales).

Sin embargo, no es posible la apreciación conjunta del delito continuado y la del subtipo agravado por razón de la cuantía defraudada, recogido en el artículo 250.1.5º del Código Penal . Según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; y la regla primera del artículo 74-1º sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. Tras este Acuerdo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del artículo 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva, procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el artículo 74, pero sólo en su apartado 2 (vid. STS. 662/2008, de 14 de octubre ). En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizad insuficientes para la calificación del artículo 250.1.6º (artículo 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del artículo 250.1.6 º ( artículo 250.1.5º actual), dado que los delitos, aun inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por Ley Orgánica 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el artículo 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6 º ( artículo 250.1.5º actual) y no la del artículo 249 del Código Penal . En cambio, si operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el artículo 250.1.6º (artículo 250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros (vid. SSTS 919/2007, de 20 de noviembre , 8/2008, de 24 de enero , 199/2008, de 25 de abril , 563/2008, de 24 de septiembre , 662/2008, de 14 de octubre , 973/2009, de 6 de octubre , 611/2011, de 9 de junio , etc.). Así pues, ya que ninguna de las acciones de defraudación superó los 50.000 euros procede imponer la pena propia del subtipo agravado, sin que quepa la apreciación del delito continuado.

En cuanto a la agravación por razón del abuso de relaciones personales, contemplada en el artículo 250.1.6º del Código Penal e interesada por la acusación particular, se trata de un subtipo agravado en el que se castiga el aprovechamiento de las relaciones personales existentes, que determina la defraudación de un mayor grado de confianza y, consiguientemente, una mayor vulnerabilidad, sean aquellas concurrentes en todos los autores cuando sean varios o sólo en alguno de ellos, pues en la acción conjunta ejecutada al tiempo por todos los coautores, todos ellos aprovechan las facilidades derivadas de la situación que tiene su origen en uno de ellos (vid. STS 950/2007, de 13 de noviembre ). La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta a la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito. No se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa (vid. SSTS 951/2002, de 20 de mayo , 1533/2005, de 27 de diciembre , 368/2007, de 9 de mayo , 950/2007, de 13 de noviembre , 37/2013, de 30 de enero , etc.). Ahora bien, hay que ser restrictivo en la aplicación del artículo 250.1.6º, para exigir 'algo más' y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un 'bis in ídem', reservándose la apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se advierta manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (vid. SSTS 371/2008, de 19 de junio , 547/2010, de 2 de junio , 979/2011, de 29 de septiembre , 740/2014, de 10 de febrero , 894/2014, de 22 de diciembre , etc.).

En la relación entre la acusada y el perjudicado no advertimos que concurran los requisitos exigidos por la agravación, pues no existió ese especial quebranto de la confianza depositada en la acusada diferente a la propia de la prolongada relación laboral. No consta una especial relación de confianza, amistad o afecto que suponga 'un atropello a la fidelidad con la que se contaba', un 'plus de desvalor' en las acciones ejecutadas y así, el perjudicado nunca llegó a autorizar la firma de la acusada en la entidad bancaria, no era la única asistente doméstica, se fue contratando a otras personas, etc.

Finalmente, tampoco es posible la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.2º del Código Penal , por abuso de firma de otro. A los efectos de este precepto, la utilización de las claves bancarias de otro no es firma (Acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de la sala Segunda en su reunión de 31 de marzo de 2009) y se exige que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó (vid. STS 180/2004, de 9 de febrero ). Cuando la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, dicha falacia constituye el núcleo esencial de la estafa, razón por la cual su nueva consideración a los efectos agravatorios del artículo 250.1.4 supondría un doble uso que conculcaría el principio 'non bis in ídem' (vid. STS 860/2008, de 17 de diciembre ), supuesto de obtención de firma con engaño que entendemos que es el que se dio en la conducta de la acusada.



TERCERO.- No consideramos debidamente acreditada la comisión del delito de falsedad documental que la acusación particular también ha atribuido a Rita , (delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 y 390 del Código Penal ), a la vista de las conclusiones del informe pericial emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica, sin cuyo apoyo difícilmente puede mantenerse la realidad de la falsificación documental (se señala en dicho informe que no es posible determinar la autoría de las firmas dubitadas en los documentos analizados).

Con la tipificación del delito de falsedad documental se trata de protegerla fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (vid. p. ej. SSTS 514/2002, de 29 de mayo , 349/2003, de 3 de marzo o 1095/2006, de 16 de noviembre ).

En las acciones enjuiciadas, apreciamos que no hubo propiamente alteración documental, fingiendo letra, firma o rúbrica, sino que se indujo al perjudicado a la validación de los documentos, haciéndole creer en la necesidad de lo que suscribía, es decir, no hubo creación completa de un documento mendaz, sino un otorgamiento por el perjudicado inducido por el engaño desplegado.



CUARTO.- Del delito de estafa, es criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Rita , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que, apreciadas en conciencia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, la vulnerabilidad y deterioro de las facultades físico-psíquicas de Luis Manuel (deterioro en grado sumo en los seis últimos meses de vida) se ha probado por los informes médicos aportados, por la declaración del médico cardiólogo que le atendió desde 1994 a 2013, Maximino ('era muy sordo, había perdido la visión de un ojo, tenía olvidos'; 'a partir del año 2010, el deterioro era importante y fue evolucionando hasta 2013'; 'en la última etapa, su voluntad era manipulable, su patología no podía pasar desapercibida, la sordera hacía que no se enterara de nada, no podía ordenar disposiciones de fondos'; 'en los últimos tiempos, no se podía mantener una conversación con él, había que ayudarle a vestirse y desvestirse, no sabía a qué iba a la consulta'; ' Luis Manuel no se enteraba de nada y vivía aislado'); por la declaración de su hijo, Santos ('Su padre no oía nada, tenía mareos con frecuencia, andaba cada vez con menos agilidad, tenía episodios de ataques de ansiedad'; 'en los últimos tiempos, tenía problemas de movilidad'; 'su padre no podía estar sólo por la noche ni los fines de semana'; 'Su problema cardíaco era el origen de muchas de las dolencias y de su estado en los últimos años'; 'Tuvo un derrame macular en un ojo, con el que no veía nada'; 'En este período del que se habla, su padre tenía desorientación o confusión respecto a muchos conceptos'; 'Si firmó algún cheque conscientemente, sería ene se estado de confusión y no sabía lo que firmaba'; 'En los últimos dieciséis meses, en absoluto tenía clara la relación espacio-temporal'; 'En los últimos doce meses ese deterioro fue significativo'; 'El Dr. Maximino le dijo que su padre tenía un proceso irreversible'; 'Se instó la incapacidad de su padre pocos meses antes de fallecer'; 'Se adquirió una silla de ruedas y una cama para largas estancias después de varios ingresos hospitalarios y varios episodios muy graves entre febrero y mayo de 2013'); por la declaración de su sobrina, Yolanda ('Su tío estaba cada día peor, no distinguía muy bien, no se acordaba, a ella la confundía con su madre y a veces también con su hija, no estaba muy bien ubicado;, 'Su tío tenía bastantes lagunas, físicamente estaba torpe'; 'Oía muy mal, estaba casi sordo'; 'Perdió la vista de un ojo'; 'En el año 2010 su tío ya tenía problemas cognoscitivos'); por la declaración del conserje del inmueble, Leandro : ('Tenía una sordera absoluta y poco equilibrio'; 'Deduce que cada vez tenía menos facultades'; 'Cada vez salía menos a la calle'; 'Entre enero de 2010 y mayo de 2013 le vio salir a la calle dos, cuatro o seis veces y diría que era para ir al médico'); por el informe y manifestaciones de la médico-forense, Dra. Angustia , al menos en lo relativo a los seis últimos meses de vida ('Un trastorno de ese tipo no podía pasar desapercibido'; 'Esta persona no veía nada por el ojo derecho'); y por el contenido de la demanda en reclamación de despido nulo presentada por la acusada (en la que se hace referencia a 'la frágil salud del empleador' y a su 'grave estado de salud'). Por ello, entendemos que el Sr. Luis Manuel no estaba en condiciones de administrar y disponer de sus bienes en el período comprendido entre los años 2010 a 2013 y que no hubo consentimiento consciente y válido por su parte en las disposiciones económicas realizadas.

Por otro lado, de la documentación bancaria aportada sobre los movimientos de las cuentas del fallecido entre los años 2010 a 2013 se desprende que los cargos de cheques y las retiradas de efectivo, por su importe, frecuencia y fechas sólo podían ser fraudulentos, no encontrándose en modo alguno justificados por los gastos domésticos, incluidos los sueldos de las dos empleadas del hogar, reflejando claramente actos de desposesión del patrimonio del Sr. Luis Manuel . Así p. ej., en el año 2013, en los meses previos al fallecimiento, período durante el que no existe duda alguna de que D. Luis Manuel no estaba capacitado para administrar sus bienes, se efectuaron disposiciones por importe de 41.400 euros y, más concretamente, el 2 de mayo de 2013, muy pocos días antes de que se produjera el óbito, consta que se retiró dinero del cajero en cuatro ocasiones, por el importe máximo permitido en cada una de ellas.

Tampoco puede desconocerse que el querellante y la sobrina del fallecido manifestaron que Rita les confesó haber efectuado las acciones que se le atribuyen.

La acusada admitió que acompañaba al Sr. Luis Manuel a su oficina bancaria cuando éste tenía que realizar gestiones, que a veces le auxiliaba, que en alguna ocasión fue ella sola al banco con los cheques que aquél le entregaba, que sabía que era cliente de banca privada, que alguna vez llamó al banco con él para facilitar la comunicación y que a veces sacaba dinero con la tarjeta 'con el pin que él le había dado'.

No obstante lo admitido, Rita negó haber llevado a cabo acción fraudulenta alguna, así como que su empleador padeciera limitaciones de tal entidad que le impidieran ordenar y disponer de sus bienes, justificando las disposiciones de dinero y las grandes sumas que le daba por el carácter espléndido, obsequioso y caprichoso de D. Luis Manuel y por la relación sentimental que dijo que mantenían desde hacía tiempo y, por ello, aun cuando podía tener un carácter difícil, era muy generoso con ella.

Sin embargo, sobre el carácter y costumbres del fallecido, los testigos que más contacto podían haber tenido con D. Luis Manuel a lo largo del tiempo (hijo, sobrina y conserje) discreparon de lo afirmado por la acusada y mantuvieron 'Que no era especialmente generoso', 'Que salía pocas veces del domicilio', 'Que estaba aislado', 'Que no recibía muchas visitas en la casa', 'Que tenía un carácter fuerte y austero', 'Que estaba muy preocupado por su dinero en los últimos años', 'Que era muy ahorrador y no le gustaba gastar dinero', etc.

En cuanto a la supuesta relación sentimental entre el fallecido y la acusada, no advertimos que se encuentre debidamente acreditada por dato objetivo alguno. Así, La propia acusada reconoció que era algo ignorado por su marido y sus hijos, que actuaban con gran discreción cuando salían del domicilio, y que no se lo dijo a nadie, salvo a María Teresa en el año 2009, lo que ha sido ratificado por ésta, pero ni las manifestaciones de los demás testigos (entre ellos, los que tenían vínculos más próximos con D.

Luis Manuel ) ni el contenido de los manuscritos aportados (documentos 15, 16, 18 y 19 de la querella) permiten establecer que haya habido una relación más allá de la meramente profesional (eso sí, con un importante grado de confianza, consecuencia de los muchos años durante los que la acusada prestó sus servicios al Sr. Bernardo ). Además, si hubiera existido un vínculo afectivo de la importancia del relatado, lo normal es que D. Luis Manuel , mientras conservó sus facultades, hubiera actuado de otra forma para proteger los intereses y el futuro de Rita , a fin de no dejar dudas acerca de su voluntad.

De este modo, la valoración conjunta de la prueba practicada nos lleva a considerar suficientemente acreditada la conducta delictiva y debidamente enervada la presunción constitucional de inocencia que ampara a la acusada, cuya versión exculpatoria sobre lo sucedido, en nuestra apreciación, no se encuentra debidamente fundada ni permite justificar, de acuerdo con las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica, la actuación desarrollada, confiriendo la Sala un mayor valor a la prueba de cargo.



QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pese a lo alegado por la defensa de la acusada, entendemos que no concurren los presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La dilación indebida es considerada como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid.

SSTS 883/2016, de 23 de noviembre , 766/2017, de 28 de noviembre , y ATS 1366/2017, de 21 de septiembre ). A su vez, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o más frecuente (vid. SSTS 739/2011, de 14 de julio , 484/2012, de 12 de junio o 554/2014, de 16 de junio ).

En el presente procedimiento, no advertimos que haya existido esa excepcional paralización exigida por la atenuante muy cualificada ni tampoco la dilación extraordinaria sobre la que se construye la atenuante simple, habida cuenta de la complejidad del asunto, de las numerosas diligencias de investigación llevadas a cabo y de las diferentes incidencias surgidas durante la tramitación, sin que se hayan acreditado paralizaciones injustificadas en el trámite o períodos prolongados de tiempo sin actividad procesal. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid incoó sus Diligencias Previas nº 7327/2013 el 8 de diciembre de 2013, el auto de transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado es de fecha 21 de julio de 2015, resolución que fue recurrida en apelación, el auto de apertura del juicio oral se dictó el 15 de julio de 2016, la causa fue remitida a la Audiencia Provincial el 19 de septiembre de 2016, hubo que practicar las pruebas anticipadas interesadas por la defensa, se procedió a un primer señalamiento del juicio oral para el día 6 de octubre de 2017, que tuvo que ser suspendido a petición de la defensa, ante la convalecencia de la médico-forense, y, finalmente, el juicio oral se celebró el 17 de mayo de 2018.



SEXTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales y de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pluralidad de acciones ejecutadas, el importe de lo defraudado, etc.), lo que nos lleva a entender adecuadas y proporcionadas las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 5 euros, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 248 , 250.1 , 66 , 50 , 54 y 56 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios derivados de las acciones fraudulentas ejecutadas (aun cuando Rita no fuera la única persona que se hubiera lucrado con ellas, pues existen sospechas de que también Pilar , podría haberse visto beneficiada), para cuya exacta determinación existen dificultades, por cuanto no cabe fijar el perjuicio en la cantidad total extraída de las cuentas de D. Luis Manuel , 363.900 euros, como solicitan las acusaciones, dado que la acusada debía proceder al abono de los gastos diarios de la vivienda y al pago de los salarios de las empleadas domésticas, y aun cuando no existen datos bastantes para establecer su concreto importe, atendidas las manifestaciones de la acusada y de los testigos y a la vista de los documentos aportados, cabe fijar que los gastos (en estimación muy favorable a la acusada) ascendían a 3.000 euros mensuales (50 euros diarios y 1.600 euros por los sueldos), lo que haría un total de 123.000 euros (36.000 euros por cada año entre 2010 y 2012 y 15.000 euros por los cinco meses de 2013), a deducir de los 363.900 euros, de manera que la suma en la se fijan la indemnización por daños y perjuicios es de 240.900 euros.

El importe de la indemnización, a entregar a Santos , como único hijo y heredero de Luis Manuel , habrá de ser incrementado con los intereses de demora legalmente establecidos, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Con arreglo a los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se debe imponer a la acusada el pago de las costas procesales causadas y correspondientes al delito de estafa, incluidas las de la acusación particular, y se deben declarar de oficio las costas correspondientes al delito de falsedad documental.

La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 717/2007, de 17 de septiembre , 692/2008, de 4 de noviembre , 37/2010, de 22 de enero , 57/2010, de 10 de febrero , etc.), circunstancias que no se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Rita , como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 5 euros, así como al abono de las costas procesales correspondientes a este delito y a que indemnice a Luis Manuel en la cantidad de 240.900 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora legalmente previstos.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rita del delito de falsedad documental del que también ha sido acusada, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.