Sentencia Penal Nº 50/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/010293
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0010293
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 58/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 58/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 50/2018
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE, en nombre y
representación de Cosme , bajo la dirección letrada de D. ANDONI BLANCO ELORRIETA, contra sentencia
de fecha 8 de junio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal
ordinario 64/2017, por los delitos de agresión sexual, lesiones graves y amenazas .

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó, con fecha 8 de junio de 2018, sentencia nº 34/2018 cuyos hechos probados son: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Dña. Andrea y D. Cosme han mantenido una relación de pareja durante 2 años y medio, con convivencia hasta Mayo de 2015, y produciéndose la ruptura de la relación a instancia de Dña. Andrea .



SEGUNDO.- Resulta igualmente probado que el 16 de Julio de 2014, encontrándose D. Cosme y Dña.

Andrea en el domicilio donde residían en Rekalde, en el seno de una discusión habida entre los mismos, al percatarse aquel que ésta había revisado su teléfono móvil, D. Cosme agredió a Dña. Andrea , agarrándola fuertemente de las manos, retorciéndole los brazos, colocándoselos tras la espalda y haciendo fuerza sobre ellos. Como consecuencia de ese acometimiento Dña. Andrea fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto el indicado día 16 de julio, a las 12,54 horas, presentando dolor importante a la palpación de la cabeza radial y limitación de la movilidad; el diagnóstico médico fué: 'artropatía traumática codo, posible luxación auto-reducida', y se le instauró tratamiento de urgencia consistente en ' inmovilización con férula de yeso'. Precisó de tratamiento médico ortopédico para la estabilización de las lesiones. Estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales durante treinta días, invirtiendo en la curación otros treinta más (en total sesenta días) y como secuela presenta molestias dolorosas en codo izquierdo con los esfuerzos.



TERCERO.- Resulta igualmente probado que en fecha 25 de Octubre de 2014, encontrándose D.

Cosme y Dña. Andrea en el domicilio de unos amigos de él en Basauri, en el seno de una discusión habida entre ellos, aquel agredió a ésta propinándole un puñetazo en la nariz. Que como consecuencia de estos hechos, Dña. Andrea fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto en igual fecha, a las 18,03 horas, presentando al tiempo de la exploración general: 'tumefacción y deformidad nasal; hematoma periorbicular izdo.; dolor a la palpación; no epistaxis', con diagnóstico: 'fractura nasal'. El 27 de octubre es evaluada, se solicita preoperatorio y se programa para intervención quirúrgica, que se lleva a cabo en fecha 31 de Octubre de 2014, efectuándose bajo anestesia general reducción cerrada de fractura nasal, taponamiento nasal y e inmovilización de la pirámide nasal con escayola. Para la estabilización de su fractura nasal precisó un periodo de 21 días, durante los cuales recibió asistencia, estando incapacitada para sus ocupaciones, y presentando como secuela una ligera desviación hacia la derecha del tabique nasal, con leve insuficiencia respiratoria nasal.



CUARTO.- Resulta probado que, en la tarde del día 18 de Junio de 2016, D. Cosme llamó a Dª Andrea , y en un momento de la tarde mantuvieron una conversación en un bar cercano al lugar de residencia de la mujer, yéndose ésta con unas amigas. En algunos momentos de la noche coincidieron en algunos establecimientos hosteleros, y cuando Dña. Andrea llegaba a su domicilio, sobre las cuatro y media de la madrugada, D. Cosme se encontraba esperándola en el portal del domicilio de ella. Le dijo que le dejara entrar en la casa, y que si Dª Andrea no lo hacía, montaría un escándalo, motivo éste por el que accedió Dña.

Andrea , y una vez en la habitación de la misma, observando D. Cosme una fotografía de otro hombre en la pantalla del teléfono móvil de ella, le quitó el móvil, la empujó contra la cama con las dos manos al tiempo que le decía: 'puta, zorra, hija de puta, que la iba a matar', llegando a colocar sus rodillas en el pecho de Dña.

Andrea , comenzando a darle puñetazos en la cara, y consiguiendo Dña. Andrea zafarse de él, repeliendo la agresión, arañándole y mordiéndole. En un momento agarró por el cuello a la mujer, apretando fuertemente, lo que tuvo el efecto de asfixia, aturdiendo o perdiendo momentáneamente la noción o el conocimiento Dª Andrea , y en el instante en que lo recupera, se encuentra a D. Cosme sobre ella, habiéndola penetrado vaginalmente con su pene y sin preservativo, al tiempo que le agarraba de las muñecas sujetándola, y le decía que 'si no era de él no eres más de nadie'. Durante el tiempo en que D. Cosme estuvo en la habitación golpeó por todo el cuerpo a Dª Andrea , y una vez manchó su cara con la sangre de Dña. Andrea , y llamó a la Policía para denunciarla por agresión al tiempo que le decía 'ahora vas a saber, me vas a pagar lo que has hecho, te voy a arruinar, te voy a hundir'. Sobre las 06,37 horas, se personaron agentes ertzainas en el domicilio ante el requerimiento de un comunicante poniendo en conocimiento que había escuchado gritos, golpes y una mujer llorando en una de las habitaciones, deteniendo a D. Cosme , y trasladando a Dña.

Andrea al hospital de Basurto.

Resulta probado que, que como consecuencia de los hechos probados, Dña. Andrea presentaba al tiempo de la exploración médica practicada el día 18 de junio de 2016 -A nivel físico: Hematoma rojizo no figurado, asociado a edema que deforma la cara por su lado izquierdo.

Limitación a la movilidad facial.

Hematoma rojizo de pequeño tamaño, 0,75 cm en ala izquierda de la nariz.

Hematoma rojizo de bordes nítidos y de 5 x 4 cm sobre rama horizontal de mandíbula izquierda.

Hematoma no figurado asociado a edema en labio superior e inferior lado izquierdo, asociado a herida sangrante lineal de dirección horizontal de 1,5 cm en borde de labio superior.

Hematoma no figurado de color rojizo, retroauricular izquierdo de aprox. 4 x 5 cm.

Hematomas múltiples redondeados, de color rojizo y bordes nítidos y de aprox. 1,5 cm de diámetro en lado izquierdo del cuello y que continúan en el lado cervical derecho con cuatro hematomas redondeados, rojizos y nítidos de similar tamaño. Estas lesiones son compatibles con una fuerte presión cervical ejercida por dedos.

Hematoma rojizo de 1 x 1,5 cm no figurado en posición infraclavicular izquierdo y hematoma de similares características supraclavicular.

Dos hematomas rojizos, no figurados, infraauricular derecho.

Hematoma violáceo no figurado y de aprox. 3x4 en posición supramamaria derecha.

Hematoma rojizo de 1x 1,5 cm supramamario izquierdo.

Hematoma rojizo violáceo redondeado-ovoideo, en raíz de brazo izquierdo.

Hematoma rojizo de 3 x 4 cm en tercio distal de antebrazo derecho.

Hematoma rojizo redondeado, de aprox. 2 x 1,5 cm en cara palmar de muñeca derecha.

Hematoma violáceo redondeado, formado por dos áreas convexas enfrentadas (bordes de círculo) de 5 x 3 cm situado en tercio distal dorsal del brazo derecho.

Hematoma redondeado rojizo pero leve y de difícil valoración de aprox. 1,5 cm de diámetro en tercio distal antebrazo izquierdo.

Hematomas rojizos y violáceos, irregulares y no figurados en áreas infrarotulianas bilaterales.

Además de las lesiones físicas, como consecuencia de estos hechos y de la relación mantenida con el acusado Cosme , Dª Andrea muestra clínica postraumática (talante depresivo y marcada conducta evitativa) que se relaciona causalmente con las conductas denunciadas y en menor manera con el conflicto de su relación. Precisa de tratamiento médico o análogo.

D. Cosme , de nacionalidad boliviana, nació el NUM000 de 1981, es titular del NIE NUM001 . En la actualidad está en prisión provisional por esta causa, y no consta arraigo alguno en territorio español '.

y cuyo fallo dice textualmente: ' Condenamos a D. Cosme como autor responsable de un delito de agresión sexual definido en la sentencia, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas de prohibición de acercarse a Dª Andrea y prohibición de comunicarse, por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de doce años.

Condenamos a D. Cosme como autor responsable de un delito de lesiones graves definido en la sentencia, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas de prohibición de acercarse a Dª Andrea y prohibición de comunicarse, por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de ocho años.

Condenamos a D. Cosme como autor responsable de otro delito de lesiones graves definido en la sentencia, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas de prohibición de acercarse a Dª Andrea y prohibición de comunicarse, por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de ocho años.

Condenamos a D. Cosme como autor responsable de un delito de amenazas definido en la sentencia, a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas de prohibición de acercarse a Dª Andrea y prohibición de comunicarse, por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de tres años.

Condenamos a D. Cosme como autor responsable del delito leve de injurias a la pena de veinte días de localización permanente.

Condenamos a D. Cosme como autor responsable de otro delito de maltrato con lesiones leves definido en la sentencia, a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas de prohibición de acercarse a Dª Andrea y prohibición de comunicarse, por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por tiempo de tres años.

D. Cosme abonará las costas causadas en este juicio, y abonará a Dª Andrea , por la vía de responsabilidad civil, la cantidad total de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS (17.470 €) como resarcimiento por los días de baja, lesiones, secuelas y daños morales causados a la Sra. Andrea .

PRORROGAMOS LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PROVISIONAL DE D. Cosme hasta la firmeza de la sentencia emitida, o en su caso, y si se interpusiera recurso de apelación contra la emitida por esta sala, se prorroga la medida durante la tramitación del recurso. El límite máximo de la duración de la medida cautelar será la correspondiente a la mitad de las penas impuestas en la sentencia recurrida, período que se computará desde el ingreso del recurrente (en su caso) en prisión provisional '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Cosme en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

La parte apelante al formalizar el recurso de apelación ha solicitado la práctica de diligencias de prueba y la celebración de vista.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Por auto de 9 de octubre de 2018 la Sala acuerda que no ha lugar a lo solicitado por la representación de Cosme , quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Cosme plantea cuatro motivos de impugnación que, siguiendo el orden propuesto por el recurrente, examinaremos y decidiremos a continuación.



SEGUNDO.- El motivo primero se encabeza con la siguiente fórmula: 'Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral y quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE , como motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Para fundamentar el motivo, se alega, en breve: En relación con el delito de agresión sexual, que la declaración prestada por Cosme en el acto del juicio oral (la primera en toda la causa) '[...] colma los requisitos de coherencia, verosimilitud y persistencia para dotarla de credibilidad, siendo además lógica en sus aspectos fundamentales', mientras que Andrea '[...] incurre en múltiples y constantes contradicciones, inconsistencias e incoherencias, dando diferentes versiones de los hechos en los diferentes estadios procesales de los que consta la causa en aspectos sustanciales y decisivos', por lo que no existen elementos de prueba suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, al no advertirse firmeza, seguridad y consistencia en el testimonio vertido por la víctima, limitándose la Audiencia a una ilógica proclamación del juicio de autoría.

En relación con el delito de lesiones objeto de atención hospitalaria el 16 de julio de 2014, que la sentencia no refleja la realidad de lo manifestado por los médicos forenses en el acto del plenario y que la actividad probatoria desplegada en este punto es insuficiente para acreditar que Cosme fuese el autor de las lesiones de las que fue atendida Andrea en la fecha señalada, no resultado ajustado a derecho '[...] fundamentar una condena en un apodíctico acto de fe de un testigo, sin contar con otros datos de corroboración periférica que advere dichos extremos'.

En relación con el delito de lesiones objeto de atención hospitalaria el 25 de octubre de 2014, que: 'La mera declaración de la víctima en una lesión que tiene múltiples y variadas posibles causas o mecanismos de causación es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime si esta se ha variado respecto de la inicialmente dada' y que 'La condena se basa, de nuevo, en un apodíctico acto de fe de un testigo inmerso en una relación difícil y conflictiva, según terminología forense, que no es [...] suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Y en relación con el delito de amenazas, que las declaraciones de los agentes policiales intervinientes son '[...] de claro carácter subjetivo [...]' y discrepantes en lo referido al '[...] gesto de Cosme al ser esposado [...]', por lo que no hay prueba suficiente para sentar las bases de una condena por un delito de amenazas.

Respuesta de la Sala: la argumentación probatoria que se plasma en la sentencia, y que asumimos plenamente, es clara, razonable y completa tanto al momento de recoger y señalar el contenido, con exhaustividad y detalle, de los diferentes elementos de prueba (fundamento jurídico primero) como a continuación a la hora de valorarlos (fundamentos jurídicos segundo y tercero), enjuiciando: (i) su relevancia, atendida la relación de implicación racional con el thema probandum -lo que significa compartida y apoyada en la lógica y la experiencia, científica y común-; (ii) su fiabilidad tanto intrínseca -del elemento considerado en sí mismo- como extrínseca -de cada uno de los elementos en relación con los demás-, y (iii) su integración y pesaje, como forma de controlar, antes de considerar acreditada una hipótesis probatoria, que esta no ha sido refutada por las pruebas disponibles, sino que ha sido confirmada por ellas, más allá de toda duda razonable.

Rechazamos, por consiguiente, que haya error en la valoración de la prueba y, también, que se hayan quebrantado normas y garantías procesales, con infracción del art. 24 CE . Las alegaciones que el recurrente expone en tal sentido resultan improcedentes y no desvirtúan el discurso argumental sobre la cuestión de hecho que se expresa en la sentencia apelada. Y así: En relación con el delito de agresión sexual, sostiene el recurrente: Que Cosme y Andrea no cesaron en su relación de forma definitiva y que siguieron viéndose y manteniendo relaciones de forma esporádica.

Sin embargo, no hay prueba de ello.

Que la médica forense no descartó en absoluto que las marcas que Andrea presentaba en el cuello se produjese a consecuencia de un 'chupón'.

Sin embargo, preguntada en tal sentido contestó, literalmente: '[...] lo que pasa es que vistas en conjunto parece que son más algo, sugieren algo más de de de la acción de una mano o de las dos manos por la localización y por la multiplicidad porque eran múltiples, normalmente los chupones pues pueden ser más únicos, pero en principio parecen más de compresión [...]'.

Que Andrea sacó el móvil y enseñó a Cosme una fotografía donde aparecía en clara postura sexual con otro hombre, lo que provocó que aquella, fruto del alcohol y de los celos, comenzara a arañar, morder y agredir a este.

Sin embargo, lo anterior carece de sentido por falta de relación lógica entre la causa -la exhibición por parte de Andrea a Cosme de una fotografía en la que estaba en clara postura sexual con otro hombre- y la consecuencia -la reacción agresiva de la propia Andrea contra Cosme por efecto del alcohol y los celos-; con esa causa, si alguien podía sentirse celoso era Cosme , que lo estuviera Andrea resulta increíble.

Que, como observa la médica forense, hubo por parte de Andrea una reacción de acometimiento activo y no solamente defensivo, como refleja la sentencia.

Sin embargo, lo que consigna la sentencia no es lo que tan simple y sesgadamente refiere el recurrente, la Audiencia dice en ella bastante más, pues, tras reconocer lo señalado por la doctora: que las lesiones que presentaba Cosme son compatibles con un mecanismo 'de ataque y defensa', añade que Andrea se defendió '[...] con uñas y dientes [...] y en ese tipo de defensa, se ataca , salvo que consideremos que la pasividad es el único modo de defensa femenina. Los restos que él presenta [ Cosme ] son compatibles con arañazos y mordiscos, que asume la Sra. Andrea propició al acusado, tratando de quitárselo de encima, porque, como ha repetido (lo dice en más de una ocasión en el juicio oral) hizo conmigo lo que quiso . Por ello las lesiones que presentó el acusado son compatibles con una respuesta de la mujer [...]'.

Que la hija de la dueña de la vivienda, que ocupaba la habitación contigua, llamó dos veces a la puerta, alertada por los ruidos procedentes de la habitación que ocupaba Andrea , respondiendo esta que no pasaba nada y que estaba bien, resultando inverosímil que quien está siendo agredida sexualmente y tiene la posibilidad de solicitar ayuda, no lo haga.

Sin embargo, que esa fuera la respuesta de Andrea no conlleva, como señala la Audiencia, que los hechos no ocurrieran ni tampoco, aunque no negamos que pueda causar extrañeza, que carezca por completo de explicación, pues, como también destaca y señala de forma reiterada la Audiencia, Andrea siempre prefería callar o guardar silencio para evitar la actuación policial o judicial -'yo no quería llegar a esto, no quería estar aquí sentada', 'yo no quería estar aquí; no quería estar sentada en esta silla'-, ya que probablemente provocaría, de llegar a producirse, exclusión y rechazo en su propio entorno -'Aquí no hemos de pasar por alto, la soledad y vulnerabilidad que transmite la situación de Dª Andrea que, en el momento en que sigue adelante con la denuncia que deriva de la llamada a la policía, se queda sola y ve que todos sus paisanos y paisanas declaran en favor del acusado, organizan eventos para apoyar a D. Cosme y cuestionan la vida y credibilidad de Dª Andrea . Parece probable que ella percibiera ese devenir, y que ello motivara que no quisiera denunciar nunca [...]'-.

Que el relato de Andrea incurre en múltiples y constantes contradicciones, inconsistencias e incoherencias, dando diferentes versiones de los hechos en los diferentes estadios procesales de los que consta la causa en aspectos sustanciales y decisivos.

Sin embargo, pretender desacreditar el testimonio de Andrea por lo que declaró sobre el modo en que Cosme accedió a su domicilio o por lo que ocurrió con sus móviles, aun siendo legítimo, resulta manifiestamente exagerado, pues ninguno de tales aspectos, en contra de lo que sostiene el recurrente, puede calificarse como 'sustancial' o 'decisivo' en el sentido de suficiente para desacreditar lo manifestado por aquella en todas sus declaraciones, que han sido, en los 'aspectos sustanciales y decisivos', persistentes, coherentes y consistentes con el resto del material probatorio, que las corrobora en todo lo que de verdad importa, incluido el hecho, al que también se refiere el recurrente, de haberle quitado Cosme la ropa a la fuerza, lo que cabe considerar confirmado por la declaración del agente NUM002 que manifestó recordar '[...] que había ropa interior (de mujer) rota [...]', o el muy significativo, porque, además, pone en tela de juicio la versión exculpatoria de Cosme , del rechazo demostrado por Andrea , que queda acreditado por el testimonio de Lidia cuando declara que '[...] Cosme cogió el bolso de Andrea [...]' y que esta le decía a aquel '[...] no te quiero, váyase [...] aléjate [...]', res ipsa loquitur .

Y por último, que también se ha de valorar en su justa medida el informe médico de estabilización lesional de Andrea , algo que trae a colación el recurrente en relación con la referencia que hace la Audiencia a la existencia de una 'soberana paliza', pero que, más allá de la disputa semántica que casi siempre acarrea el uso del adjetivo, carece de trascendencia, dado que la paliza existió y ocasionó las lesiones que la Audiencia recoge en el hecho probado cuarto.

En relación con el delito de lesiones objeto de atención hospitalaria el 16 de julio de 2014, sostiene el recurrente que la lesión objetivada -artritis traumática y luxación de codo- es plenamente compatible con el origen que la propia Andrea le atribuyó inicialmente: caída sobre la mano mientras limpiaba la lámpara; y que lo que es absolutamente evidente es que a partir de las declaraciones de los forenses en el plenario '[...] no es posible llegar a la errónea conclusión de la sentencia de que la artropatía sea más compatible con la versión de la mujer en el juicio que a una caída, puesto que precisamente la señora Otilia en su declaración señala lo contrario, esto es, el mecanismo más lógico sería una caída sobre la mano (versión inicial)'.

Sin embargo, nada de lo que señala el recurrente en relación con la artropatía, que es la única lesión objetivada que hace al caso y verdaderamente importa -de la luxación de codo solo señala la Audiencia su posibilidad, reconociendo a renglón seguido que no está objetivada y que no hay certeza de que se diera-, se ajusta a la realidad, dado que la doctora Otilia no declaró lo que el recurrente asevera, sino lo contrario, y así, preguntada por la compatibilidad de la clínica con el hecho de ser agarrada por detrás y estirar del brazo o caerse sobre el propio brazo, declaró, literalmente: '[...] el estiramiento y la torsión del brazo sí que te explica la existencia de una artritis traumática o de una artropatía traumática del codo, en el caso de una caída sobre el brazo y sobre el codo el impacto contra el suelo yo creo que sería excesivo para producir única y exclusivamente una artropatía o una contusión, sería más compatible con incluso con alguna fisura que no existía', lo que demuestra que la conclusión de la sentencia no es errónea y que, como la misma señala, el testimonio de Andrea '[...] viene avalado por el contenido del informe médico, tanto en relación con la existencia de la lesión, sino con un modo de producirse esa lesión objetivada, incompatible con una atribución falsa del hecho (nos referimos a las precisiones sobre el alcance de la lesión y su etiología'.

En relación con el delito de lesiones objeto de atención hospitalaria el 25 de octubre de 2014, sostiene el recurrente: Que la rotura de la nariz tiene multitud de posibilidades de causación, entre otras, un balonazo jugando al baloncesto, que fue lo que dijo inicialmente la propia Andrea .

Sin embargo, el contexto general de los hechos, al que se refiere la Audiencia en el punto tres del fundamento jurídico tercero de la sentencia, y el hecho mismo, acreditado por el testimonio del agente NUM002 , de que Andrea manifestará a los agentes intervinientes, inmediatamente después de la agresión, no solo que Cosme la había pegado y violado, sino también, de forma espontánea y sin tiempo suficiente para elaborar, con mínima deliberación, una versión falaz, que '[...] en otra ocasión le había roto los brazos y la nariz [...]', son circunstancias que abogan por la hipótesis acusatoria del puñetazo y no por la exculpatoria del balonazo, que se presenta por otro lado, no existiendo constancia alguna de que Andrea practicara el baloncesto -elemento que también considera la Audiencia-, como puramente formal y teórica.

Y que si la lesión se produjo, como Andrea sostiene ahora, '[...] en presencia de testigos resulta necesaria su presencia en juicio (cosa que no se hizo) para acreditar su autoría'.

Sin embargo, es muy probable, y dado que dichos posibles testigos, como reconoce el recurrente, eran amigos de Cosme , que se descartara interrogarles, lo que en cualquier caso tampoco se puede considerar resultase indispensable para acreditar las circunstancias de la lesión y poder formular, con la suficiente convicción, el correspondiente juicio de autoría.

Sostiene el recurrente, por último, en relación con el delito de amenazas, que las declaraciones de los agentes evidencian conclusiones de carácter subjetivo, siendo destacable la discrepancia entre ambos sobre el gesto de Cosme al ser esposado, que bien podría ser de injusticia y desaprobación a lo ocurrido.

Sin embargo, es un hecho que el gesto existió y que ambos agentes lo vieron -algo que ni el recurrente cuestiona-; y también es un hecho que ambos lo interpretaron de la misma forma: no como un gesto de injusticia, desaprobación, disconformidad o impotencia por lo ocurrido, sino como un gesto claramente amenazante que: (i) encaja sin forzamiento en el contexto situacional resultante de cuanto la sentencia relata y describe; (ii) se muestra coherente con la personalidad que, a la vista de lo ocurrido, cabe atribuir a Cosme y (iii) provocó, tal y como atestigua la agente NUM003 , que Andrea se encogiese y fuese hacia ella con miedo, y que el agente NUM002 llamase la atención a Cosme diciéndole 'ese gesto sobra hijo'.

El primer motivo se desestima.



TERCERO.- El motivo segundo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico como motivos de apelación al amparo de lo preceptuado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vulneración de los artículos 178 , 179 , 153 , 173.4 º y 171.4 º y 5º en relación con el artículo 8.3º del código penal '.

Para fundamentar el motivo, se alega, en breve, que: 'Tratándose de la presunta comisión de un delito de agresión sexual, las lesiones de carácter leve (15 3.1 CP) las injurias leves y las amenazas leves se encuentran consumidas y absorbidas en dicho tipo penal por mor de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3 del CP y la jurisprudencia que lo desarrolla'.

Respuesta de la Sala: el recurrente tiene razón en parte.

En relación con las lesiones leves, la alegación resulta parcialmente procedente.

Señala la STS 794/2015, de 3 de diciembre , que: '[...] la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda [...]'.

Para el análisis del caso concreto debemos partir, por un lado, del relato fáctico y, por otro, de los razonamientos de la resolución recurrida: En cuanto al primer aspecto, la Audiencia, en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia, hace constar que: '[...] una vez en la habitación de la misma, observando Cosme una fotografía de otro hombre en la pantalla del teléfono móvil de ella, le quitó el móvil, la empujó contra la cama con las dos manos al tiempo que le decía: ' puta, zorra, hija de puta, que la iba a matar' , llegando a colocar sus rodillas en el pecho de Dña. Andrea , comenzando a darle puñetazos en la cara, y consiguiendo Dña. Andrea zafarse de él, repeliendo la agresión, arañándole y mordiéndole. En un momento agarró por el cuello a la mujer, apretando fuertemente, lo que tuvo el efecto de asfixia, aturdiendo o perdiendo momentáneamente la noción o el conocimiento Dª Andrea , y en el instante en que lo recupera, se encuentra a D. Cosme sobre ella, habiéndola penetrado vaginalmente con su pene y sin preservativo, al tiempo que le agarraba de las muñecas sujetándola, y le decía que ' si no era de él no eres más de nadie '.

Resulta probado que, que como consecuencia de los hechos probados (sic), Dña. Andrea presentaba al tiempo de la exploración médica practicada el día 18 de junio de 2016 -A nivel físico: hematoma rojizo no figurado, asociado a edema que deforma la cara por su lado izquierdo. Limitación a la movilidad facial.

hematoma rojizo de pequeño tamaño, 0,75 cm en ala izquierda de la nariz.

hematoma rojizo de bordes nítidos y de 5 x 4 cm sobre rama horizontal de mandíbula izquierda.

hematoma no figurado asociado a edema en labio superior e inferior lado izquierdo, asociado a herida sangrante lineal de dirección horizontal de 1,5 cm en borde de labio superior.

hematoma no figurado de color rojizo, retroauricular izquierdo de aprox. 4 x 5 cm.

hematomas múltiples redondeados, de color rojizo y bordes nítidos y de aprox. 1,5 cm de diámetro en lado izquierdo del cuello y que continúan en el lado cervical derecho con cuatro hematomas redondeados, rojizos y nítidos de similar tamaño. Estas lesiones son compatibles con una fuerte presión cervical ejercida por dedos.

hematoma rojizo de 1 x 1,5 cm no figurado en posición infraclavicular izquierdo y hematoma de similares características supraclavicular.

dos hematomas rojizos, no figurados, infraauricular derecho.

hematoma violáceo no figurado y de aprox. 3x4 en posición supramamaria derecha.

hematoma rojizo de 1x 1,5 cm supramamario izquierdo.

hematoma rojizo violáceo redondeado-ovoideo, en raíz de brazo izquierdo.

hematoma rojizo de 3 x 4 cm en tercio distal de antebrazo derecho.

hematoma rojizo redondeado, de aprox. 2 x 1,5 cm en cara palmar de muñeca derecha.

hematoma violáceo redondeado, formado por dos áreas convexas enfrentadas (bordes de círculo) de 5 x 3 cm situado en tercio distal dorsal del brazo derecho.

hematoma redondeado rojizo pero leve y de difícil valoración de aprox. 1,5 cm de diámetro en tercio distal antebrazo izquierdo.

hematomas rojizos y violáceos, irregulares y no figurados en áreas infrarotulianas bilaterales'.

En cuanto al segundo aspecto, la sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, en el apartado dedicado a la agresión sexual, señala lo siguiente: '[...] No es fácil conocer si cuando el Sr. Cosme entró en la habitación tenía o no intención de mantener relaciones sexuales con la Sra. Andrea , pero sí resulta acreditado que le propinó una soberana paliza , que se colocó sobre ella, y que lo que ella recuerda es que, cuando habiendo perdido en un momento la conciencia o conexión con la realidad, en el instante siguiente, y cuando se recupera, se lo encuentra sobre sí y penetrándola, momento en que ella le da una patada para quitárselo de encima.

Así lo relata ella en las ocasiones que sobre este extremo se le ha preguntado (además de referir desde el inicio a la agente policial que el detenido la había violado): Es de resaltar que, como la mujer ha repetido en todos sus relatos, llega a perder el conocimiento en un momento (así lo percibe ella) y él no solo aprovecha ese momento para penetrarla, sino que, además, la sujeta por muñeca y brazo (lesiones compatibles con ese acto de sujetar, como se ha indicado también) sujeción que, impidiendo a la mujer otro modo de respuesta, la lleva a darle una patada y morder (porque los brazos estaban sujetos). Parece obvio concluir que a él le era irrelevante que ella consintiera o no, y se aseguró poder penetrarla sexualmente, de modo que, estando ella aturdida por efecto del acometimiento físico, la penetró, al tiempo que la asió por muñeca y brazo para evitar cualquier oposición. La violencia ejercida sí aparece como un medio para ese acceso que él sabía que ella no quiso en ningún momento: esto es fácilmente deducible de la conducta desplegada por ambos durante toda la noche, y de la ruptura sentimental consolidada, e igualmente de la constatación por él de que ella tenía otra relación que aparece en el móvil y de la reacción que este hecho tiene en el varón acusado: él asume que se enfadó, si bien porque ella le provocó porque fue ella la que le enseñó la foto; sin embargo, la mujer explica que se puso como un loco cuando vio la foto de Pedro Antonio en el móvil de ella, que además le había arrebatado violentamente, y le quitó los teléfonos que, como mantuvo la policía, aparecieron bajo el sofá (como resulta de que él se los quitara y no quisiera devolvérselos) [...]'.

La Audiencia, pese a ser consciente de que el delito de agresión sexual requiere la utilización de violencia, no explica por qué califica los hechos, además, como un delito de lesiones leves, señala tan solo, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, en la letra a), del apartado 2, en relación con la pena a imponer, que: 'Las lesiones que D. Cosme produjo a Dª Andrea en la madrugada del 16 de junio precisaron de primera asistencia (al parecer) y en todo caso, habiéndose invocado el artículo 153 (por la relación de pareja habida) del C. penal , y habiéndose producido en el domicilio de ella (apartado 3) es de imponer la pena de once meses de prisión solicitada, en atención a la entidad y pluralidad de las lesiones'.

Sin embargo, a la vista de lo que se consigna en los hechos probados y de lo que la propia Audiencia razona al hilo de la agresión sexual, procede diferenciar dos momentos. El primero iría desde el instante en el que acceden - Andrea y Cosme - a la habitación hasta el instante en el que Cosme agarra a Andrea por el cuello, a partir del cual se iniciaría el segundo momento.

A nuestro juicio, las lesiones que se causaron en el primer momento tienen entidad propia y autonomía suficiente para ser castigadas por separado. En cambio, consideramos, partiendo de los hechos probados y respetando el marco argumentativo en el que se coloca la propia Audiencia, que no cabe sostener lo mismo en relación con las lesiones que se produjeron en ese segundo momento, que quedan abarcadas por la ilicitud del acceso carnal violento, que se produjo aprovechando Cosme la momentánea pérdida de conocimiento de Andrea , a consecuencia de la fuerte presión ejercida sobre su cuello, y que se llevó a cabo por aquel montado sobre esta y sujetándola, para inmovilizarla y de esta forma evitar cualquier oposición, por las muñecas y por los brazos.

Sentado lo cual, consideramos, por un lado, que las lesiones que se causaron en el primer momento fueron las siguientes: (i) hematoma rojizo no figurado, asociado a edema que deforma la cara por su lado izquierdo. Limitación a la movilidad facial; (ii) hematoma rojizo de pequeño tamaño, 0,75 cm en ala izquierda de la nariz; (iii) hematoma rojizo de bordes nítidos y de 5 x 4 cm sobre rama horizontal de mandíbula izquierda; (iv) hematoma no figurado asociado a edema en labio superior e inferior lado izquierdo, asociado a herida sangrante lineal de dirección horizontal de 1,5 cm en borde de labio superior; (v) hematoma no figurado de color rojizo, retroauricular izquierdo de aprox. 4 x 5 cm; (vi) dos hematomas rojizos, no figurados, infraauricular derecho; (vii) hematoma violáceo no figurado y de aprox. 3x4 en posición supramamaria derecha, y (viii) hematoma rojizo de 1x 1,5 cm supramamario izquierdo. El hecho de situar la causación de estas lesiones en el primer momento responde a la compatibilidad de su morfología y localización con la mecánica agresiva que en él se desarrolló conforme a lo consignado en los hechos probados: '[...] la empujó contra la cama con las dos manos [...] llegando a colocar sus rodillas en el pecho de Dña. Andrea , comenzando a darle puñetazos en la cara [...]'.

Y por otro lado, que las lesiones que se causaron en el segundo momento fueron las siguientes: (i) hematomas múltiples redondeados, de color rojizo y bordes nítidos y de aprox. 1,5 cm de diámetro en lado izquierdo del cuello y que continúan en el lado cervical derecho con cuatro hematomas redondeados, rojizos y nítidos de similar tamaño. Estas lesiones son compatibles con una fuerte presión cervical ejercida por dedos; (ii) hematoma rojizo de 1 x 1,5 cm no figurado en posición infraclavicular izquierdo y hematoma de similares características supraclavicular; (iii) hematoma rojizo violáceo redondeado-ovoideo, en raíz de brazo izquierdo; (iii) hematoma rojizo de 3 x 4 cm en tercio distal de antebrazo derecho; (iv) hematoma rojizo redondeado, de aprox. 2 x 1,5 cm en cara palmar de muñeca derecha; (v) hematoma violáceo redondeado, formado por dos áreas convexas enfrentadas (bordes de círculo) de 5 x 3 cm situado en tercio distal dorsal del brazo derecho; (vi) hematoma redondeado rojizo pero leve y de difícil valoración de aprox. 1,5 cm de diámetro en tercio distal antebrazo izquierdo, (vii) hematomas rojizos y violáceos, irregulares y no figurados en áreas infrarotulianas bilaterales. Como en el caso anterior, consideramos ahora, siempre en el marco delimitado por la declaración de hechos probados: '[...] en un momento agarró por el cuello a la mujer, apretando fuertemente, lo que tuvo el efecto de asfixia, aturdiendo o perdiendo momentáneamente la noción o el conocimiento Dª Andrea , y en el instante en que lo recupera, se encuentra a D. Cosme sobre ella, habiéndola penetrado vaginalmente con su pene [...] al tiempo que le agarraba de las muñecas [...]', que la causación de estas lesiones en el segundo momento responde a la compatibilidad de su morfología y localización con el acceso carnal violento, que, como hemos dicho, se produjo aprovechando Cosme la momentánea pérdida de conocimiento de Andrea , a consecuencia de la fuerte presión ejercida sobre su cuello, y se llevó a cabo por aquel montado sobre esta y sujetándola, para inmovilizarla y de esta forma evitar cualquier oposición, por las muñecas y por los brazos.

3.2.2 En relación con las injurias y las amenazas leves, la alegación resulta, por el contrario, totalmente improcedente.

En la medida en que la agresión sexual no lleva implícitas las injurias y amenazas que también se puedan causar a la víctima, no existiendo coincidencia en los bienes jurídicos protegidos por los mencionados delitos, si solo castigáramos la agresión sexual no abarcaríamos en su totalidad la antijuridicidad de la conducta y dejaríamos insuficientemente penado el hecho.

En consecuencia, el segundo motivo se estima parcialmente con las consecuencias que se expresarán al analizar el cuarto.



CUARTO.- El motivo tercero se encabeza con la siguiente fórmula: 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico vulneración de lo preceptuado en el artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal '.

Para fundamentar el motivo, se alega, en breve, que: 'Resulta un hecho objetivo, constatado y reconocido por la propia víctima la masiva ingesta de alcohol por parte de Cosme el día de los hechos.

[...] Y las reglas de la lógica y la experiencia nos indican que en el contexto en el que suceden los hechos enjuiciados el consumo de alcohol tiene incidencia funcional con los hechos ocurridos, bien desde el punto de vista de la impulsividad o bien desde la perspectiva del conocimiento de la ilicitud del hecho', por lo que '[...] procede la aplicación de la circunstancia modificativa de embriaguez de los artículos 20.2 en relación con el 20.1, ambos del código penal '.

Respuesta de la Sala: la alegación resulta improcedente.

No puede considerarse la existencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, dado que no se recogen en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada (que necesariamente hemos de respetar cuando el motivo de apelación se funda en el error de derecho, como es el caso) ninguno de los datos fácticos necesarios para que pueda ser aplicada.

El tercer motivo se desestima.



QUINTO.- El motivo cuarto se encabeza con la siguiente fórmula: 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Sobre infracción de precepto constitucional o legal'.

Para fundamentar el motivo, se alega, en breve, que: '[...] la condena impuesta es contraria al principio de proporcionalidad [...]', y que: 'Al no concurrir circunstancias agravantes, ni tampoco especial peligrosidad o cualificación agravatoria, unido a la carencia de antecedentes penales [...]' las penas a imponer deberían ser las de seis años de prisión y accesorias legales por la agresión sexual; sesenta y cinco días por las lesiones del art. 153.1 y 3; no más de dos años y un día por las lesiones del art. 148.4º, y sesenta y cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad por la amenaza leve.

Respuesta de la Sala: la alegación, salvo en lo que después se dirá en relación con el subtipo agravado de lesiones de menor gravedad del art. 153.3 CP , resulta improcedente.

Constituye jurisprudencia pacífica y reiterada la que señala que el principio de proporcionalidad ( arts.

1.1 , 9.3 y 10.1 CE ) supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si estas se atemperan a las reglas contenidas en el CP. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, debiendo ser respetada su decisión en lo que a la cantidad de la pena se refiere, salvo cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

Las penas impuestas por la Audiencia al delito cualificado de agresión sexual del art. 179, a los delitos de lesiones básicas agravadas del art. 148.4.º, al delito de injurias leves del art. 173.4 y al delito de amenazas leves del art. 171.4, todos del CP , son severas, ciertamente, pero han sido fijadas por la Audiencia dentro de los límites legalmente determinados, respetando las reglas de individualización aplicables y considerado como circunstancias más relevantes: (i) en relación con el delito de agresión sexual: el comportamiento previo de Cosme y la violencia desplegada por este; (ii) en relación con los delitos de lesiones básicas agravadas: la gravedad del riesgo causado y del resultado producido; (iii) en relación con el delito de injurias leves: las expresiones proferidas -puta, zorra, hija de puta- y la situación en que se produjeron -mientras Andrea era agredida física y sexualmente, y (iv) en relación con el delito de amenazas leve: el modo en que se realizó y los antecedentes de la relación entre Cosme y Andrea .

En definitiva, la Audiencia en su labor de determinación de la pena se ha situado dentro del marco punitivo legal; ha respetado las reglas de individualización del art. 66.1.6 .ª y 2 CP , y ha motivado de forma suficiente, con criterios que no resultan arbitrarios o irrazonables, la medida de las penas impuestas, que tampoco cabe calificar de desproporcionadas atendidas las circunstancias personales del delincuente, una persona de carácter posesivo, autoritaria y violenta, y la mayor o menor gravedad del hecho, en este caso mayor, y no solo a la vista de lo ya sufrido por Andrea , sino también de lo que sigue sufriendo considerada la muestra clínica postraumática que presenta y la Audiencia deja consignada en los hechos probados de la sentencia: '[...] (talante depresivo y marcada conducta evitativa) que se relaciona causalmente con las conductas denunciadas y en menor manera con el conflicto de su relación. Precisa tratamiento médico o análogo'.

En el apartado 3.2.2 anticipábamos que las consecuencias de la estimación parcial del segundo motivo se expresarían al analizar el cuarto.

Pues bien, dado que la pena impuesta por la Audiencia al subtipo agravado de lesiones de menor gravedad del art. 153.3 CP es la de once meses de prisión, y como quiera que la medida concreta de la pena ha sido fijada por la Audiencia en atención a la entidad y pluralidad de las lesiones, de las cuales hemos declarado nosotros varias de ellas consumidas por el delito de agresión sexual, es claro que habrá que reajustar la pena para que, respetando el principio de proporcionalidad, se adecue la fijada al hecho por el que se impone. Y en este sentido acordamos, dentro del marco punitivo legal, a la vista de las lesiones sufridas por Andrea -en el que antes hemos identificado como primer momento-, de las circunstancias personales, ya mencionadas, de quien las causó, y de la violencia que fue desplegada, imponer a Cosme la pena de nueve meses de prisión.

El cuarto motivo se estima parcialmente.



SEXTO.- La estimación parcial de dos de los motivos de impugnación conlleva la estimación parcial del recurso de apelación; declarándose de oficio las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los arts. 4 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme contra la sentencia nº 34/2018 dictada, el 8 de junio de 2018, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia y en consecuencia: REVOCAMOS la sentencia exclusivamente en el particular relativo a la pena de prisión por el delito de maltrato con lesiones leves que fijamos en NUEVE MESES.

CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás. Las costas del recurso se declaran de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.