Sentencia Penal Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 64/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/002529
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0002529
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 64/2018 - E
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Penal / Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado /
Prozedura laburtua 426/2018
Contra / Noren aurka : Samuel
Procurador/a / Prokuradorea : JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a / Abokatua : JOSE OJEA ALONSO
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jesús Alfonso Poncela
García , Presidente, Dª.Ana Jesus Zulueta Alvarez y D.Raul Aztiria Sánchez Magistrados, ha dictado el día
25 de febrero de 2019 la siguiente:
SENTENCIA N.º 50/2019
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Procedimiento Abreviado número 426/18, Rollo de Sala
número 64/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito de Estafa, contra
D. Samuel , provisto de D.N.I. nº. NUM000 nacido en Acedo (Navarra), el día NUM001 /1958, hijo de
Rubén y de Amparo , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia o
insolvencia no consta, defendido por el Letrado D. José Ojea Alonso y representado por el Procurador D. Juan
Usatorre Iglesias, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Jesús
Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitivo calificó los hechos como constitutivos de un delit de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 1º del Código Penal .

Del anterior delito es responsable el acusado en concepto de AUTOR. Concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de REINCIDENCIA del artículo 22.8 del Código Penal .

Procediendo imponer al acusado Samuel la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 11 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, así como el pago de las costas causadas.

D. Samuel debe indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Aurora en la cantidad de 650 euros, intereses legales.



SEGUNDO.- La defensa del encausado en las conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Por recomendación de una amiga, Aurora contactó telefónicamente con Samuel , interesada en alquilar una vivienda. El 9 de febrero de 2018 Aurora acudió a la oficina de Samuel , sita en la calle Castillo de Quejana de Vitoria, donde éste se dedicaba a la gestión inmobiliaria a pesar de que carece de titulación para ser Agente de la Propiedad Inmobiliaria.

Aurora le puso de manifiesto al acusado su interés por alquilar un piso de tres habitaciones cuya renta no superara los 650 euros.

Samuel afirmó contar con una vivienda en la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, que se acomodaba a las características y precio ajustados a los intereses de Dña. Aurora . El acusado nunca llegó a concretar ni el número del portal ni el piso de la vivienda.

El mismo día 9 de febrero firmaron una carta de pago a modo de reserva, comprometiéndose el acusado a poner a disposición de Aurora el inmueble, en principio, el día 15 de marzo de 2018, estando contemplada una ampliación hasta el 30 de marzo. Aurora entregó en mano 595 euros y, posteriormente, el 13 de febrero de 2018, hizo una transferencia bancaria por 55 euros en la cuenta NUM002 de la entidad Laboral Kutxa que le facilitó el acusado a Dña. Aurora .

Samuel trató del arrendamiento con la denunciante, emitió el documento de carta de pago y recibió el dinero sin intención de cumplir el compromiso contractual ni de facilitar inmueble alguno a la víctima.

A partir de entonces, Samuel dejó de atender las llamadas telefónicas de la Sra. Aurora . Frustrada y cada vez más preocupada por el buen fin del negocio, desde el 12 de marzo de 2018 trató de contactar con él a través del sistema de mensajería instantánea whatsapp, sin resultado satisfactorio para sus intereses.

Llegada la fecha establecida en el documento para la entrega de la vivienda (15 de marzo de 2018), el acusado no contactó con la denunciante, no se firmó ningún contrato ni se pudo ocupar la vivienda. Después de la mencionada fecha, no devolvió el dinero a Dña. Aurora ni le dio explicación alguna, pues había interrumpido previamente toda comunicación.



SEGUNDO.- Samuel tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia firme de 19 de junio de 2017, como autor de un delito de estafa, en las diligencias urgentes nº 621/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la acusación por un delito de estafa, la defensa opone que el conflicto entre las partes es de naturaleza estrictamente civil. Antes de analizar las pruebas practicadas, centraremos el debate suscitado entre las partes, recordando doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo número 563/2013, de 18 de junio , ' los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)¿ Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ) '.

En este caso resulta conveniente recalcar que el engaño bastante debe valorarse, por tanto, 'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), y la idoneidad del engaño 'bastante' ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Más estrictamente, en este supuesto estaríamos ante el denominado negocio jurídico criminalizado, puesto que se formalizó un negocio jurídico entre la denunciante y el acusado, contrato que éste considera lícito.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 756/2010, de 28 de julio , ' cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador '.

Por su parte, la sentencia nº 695/2009, de 26 de junio , sienta que '[h]emos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿ En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2- 2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea ' bastante ' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo' .

Veamos ahora si, a la luz de las pruebas practicadas, el caso que nos ocupa puede calificarse de negocio jurídico criminalizado, como pretende la acusación pública.

Al inicio del juicio, en el trámite de cuestiones previas, esta parte propuso como prueba documental la que aportó en el acto y que fue admitida sin reparo del Ministerio Fiscal. Estos documentos tienen por finalidad acreditar que, efectivamente, el acusado se dedica a la intermediación inmobiliaria y elabora contratos de arrendamiento de vivienda, hecho que puede declararse probado sin dificultad, y más después de que la testigo Sra. Aurora afirmara que contactó con aquél por recomendación de una amiga a quien el acusado había conseguido un piso hacía un tiempo. No obstante, Samuel carece de titulación habilitadora para dedicarse a ello.

La tesis de la defensa (y en tal sentido ha declarado Samuel ) es que, habiendo pactado las partes que la vivienda de la CALLE000 sería entregada a partir del 15 de marzo de 2018, diez o quince días antes de esa fecha le llamó la denunciante para decirle que ya no le interesaba, pues había encontrado otra vivienda por la que pagaría una renta cien euros más barata. Ante tal desistimiento, el acusado habría cumplido los compromisos contractuales, quedándose con los 650 euros entregados por la Sra. Aurora como arras o señal, puesto que pactaron que 'la cantidad pagada para esta reserva tiene carácter definitiva y no podrá ser reclamada la devolución' (folio 3 de las actuaciones).

El problema de este relato exculpatorio es que es nuevo y, además, posterior a que la defensa solicitara como prueba documental para el juicio que la denunciante aportara 'el contrato de arrendamiento de vivienda que manifestó en su declaración haber suscrito en abril de 2018' (escrito de conclusiones provisionales de la defensa). Una vez aportado (unido al folio 12 del rollo de sala) y comprobado que en este alquiler concertado con un tercero la renta es de 550 euros (no de 650 como habían convenido los implicados), se arma la tesis de un desistimiento voluntario.

Y entendemos que la narración del acusado carece de credibilidad, ya que se contradice con su declaración sumarial, donde nada dijo del desistimiento de la futura arrendataria por haber hallado una vivienda con una renta menor, sino, muy al contrario, que el conflicto surgió porque ésta tenía prisa por ocupar el prometido piso de la CALLE000 y no respetaba el plazo de entrega pactado.

La víctima niega esa llamada telefónica para desistir del encargo por haber encontrado un arriendo más barato. La defensa cuestiona su credibilidad y asevera que la denuncia fue interpuesta como medio de presión para conseguir del acusado el reintegro de las arras. Es cierto que, a pregunta de esta parte, así lo ha reconocido la testigo, pero eso no significa que usara de manera espuria la vía penal para obtener algo a lo que, sabía, no tenía derecho, sino sólo q ue interpuso la denuncia para reclamar su derecho. Esto es, a esa pregunta la testigo ha respondido con sinceridad (lo cual avala la verosimilitud de su testimonio) y su respuesta no revela fines torcidos, en tanto no consta acreditado (como estamos razonando) el desistimiento unilateral que asevera el acusado y argumenta su defensa. En definitiva, el contraste entre las declaraciones del encausado y de la víctima, necesario en el análisis de las pruebas personales, no favorece a aquél.

Por otro lado, contamos con las conversaciones de whatsapp aportadas por la denunciante (folios 16 a 33). Samuel dice no saber nada de las mismas, porque el teléfono al que escribía la Sra. Aurora no es suyo, sino de su hija y ésta no le comunicó nada al respecto. Tampoco aquí le creemos. Consta que la víctima contactó una primera vez por vía telefónica con el acusado (así lo han manifestado ambos), pero no que dispusiera de varios teléfonos de contacto para comunicarse con él (ninguno de los dos lo ha aseverado), de modo que habremos de entender que la Sra. Aurora escribió mensajes al teléfono que en su momento le había servido para hablar con el acusado. Si éste se dedica a la intermediación inmobiliaria, seguro que no trabaja con el teléfono de su hija, no se sirve de un terminal ajeno para contactar con los clientes. A mayores, podía haber traído como testigo a la hija para que corroborara que, efectivamente, el móvil es suyo, fue ella quien chateó con la denunciante y no le contó nada a su padre, pero no ha sido así. Las pruebas (o la ausencia de las mismas) y la lógica nos indican que es mendaz la ajeneidad de esas conversaciones que alega el acusado.

La defensa no niega la autenticidad objetiva de esas conversaciones de whatsapp y, de hecho, le sirven para tratar de demostrar el aducido desistimiento de la víctima. En efecto, al menos desde el 12 de marzo de 2018 (folio 17) la Sra. Aurora estaba reclamando la devolución de los 650 euros; por tanto, al menos tres días antes del señalado para la suscripción del arriendo y entrega del piso. Sin embargo, la pretensión de reintegro del numerario de la frustrada arrendataria era natural, si consideramos que, transcurrido más de un mes desde la reserva y entrega del dinero, no sabía cuál era la vivienda a alquilar (sólo conocía la calle), no la había visto personalmente, no recibía noticias del acusado y no le cogía el teléfono cuando le llamaba. Todo esto ha declarado la testigo, mereciendo la credibilidad del Tribunal, pues su relato es persistente, sin ambigüedades ni contradicciones respecto de los hechos nucleares de lo denunciado, y no concurren en ella circunstancias que impulsen a dudar de su credibilidad subjetiva (antes del encargo de nada conocía a Samuel ). Dice algo más, cual es que tuvo noticias de que el acusado había sido denunciado por estafas similares, lo que, por otro lado, es cierto. Todas estas circunstancias justifican su nerviosismo y el deseo de recuperar su dinero ante la más que evidente incertidumbre (ya en aquellas fechas) acerca del buen fin del contrato. No se trató de un desistimiento por haber encontrado una vivienda más barata, los chats no sirven para demostrarlo.

Es más, el contenido de esos chats resulta contradictorio con la tesis de la defensa, puesto que en los mismos el interlocutor de la denunciante escribe mensajes como que ' Samuel los quiere devolver el dinero enviarme número de cuenta y nos olvidamos' o ' Samuel no se niega a daros el dinero'. Difícilmente podemos creer que la hija del acusado escribiera esto sin conocimiento ni consentimiento de su padre; incluso de los mensajes cabe deducir que la hija (pretendida interlocutora en esa conversación telemática) transmite a la víctima un mensaje del acusado. Como hemos expuesto, no existe prueba de que esa conversación se llevara a cabo con persona distinta del propio Samuel y, sea quien fuere el interlocutor de la denunciante, el mensaje transmitido es de voluntad de devolución del numerario entregado. No es creíble que el acusado se prestara a devolver el numerario si, como afirma, su cliente desistió por pura conveniencia y provecho propio, habida cuenta que podría hacerlo suyo 'como indemnización por los perjuicios' (carta de pago unida al folio 3). Como también dijimos, lo de la pérdida del dinero por desistimiento unilateral conforme al pacto suscrito es completamente nuevo, expuesto por primera vez en el juicio oral, carente de prueba de descargo suficiente y contradictorio con la prueba de cargo, que es bastante.

Desmontada la tesis exculpatoria de la defensa, vayamos a esa prueba de cargo. Los compromisos contractuales de las partes aparecen recogidos en un documento denominado 'carta de pago reserva' (folio 3), se entiende de la vivienda de la CALLE000 . El caso es que la misma no aparece identificada, puesto que sólo se menciona la calle. El acusado asevera que refirió a la víctima que el inmueble se hallaba en el nº NUM003 - NUM004 de dicha calle. La Sra. Aurora lo niega, afirma que la calle fue toda la información que recibió del acusado; que ella le dijo qué necesitaba (una vivienda de tres habitaciones con una renta de 650 euros como mucho), que le respondió que contaba con un piso de esas características en la mencionada calle y nada más. A la defensa no le parece creíble que alguien desembolse 650 euros sin conocer otros datos que esos, pero la testigo ha explicado los motivos de su confianza: Samuel es un hombre mayor, había mediado sin incidencias en el arrendamiento de una amiga y no tenía motivos para recelo alguno. No tenía motivos para sospechar, para la desconfianza, le prometía un inmueble amueblado y adaptado a sus requerimientos.

El acusado no ha dado una explicación satisfactoria a esa insuficiencia de datos identificadores de la vivienda en el documento contractual, dice que no sabe por qué no apareció en el ordenador el portal y el piso.

Para demostrar que sí disponía de una vivienda en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 , aporta en el acto de juicio un documento numerado como cuatro, que es la impresión de la página web 'Fotocasa'.

Dice que el que aparece en la foto es él. Sin embargo, la persona de la fotografía podría ser cualquier varón escaso de pelo y el inmueble de la web no se alquila, se vende. A disposición del acusado estaba traer a juicio (personalmente o mediante videoconferencia, las facilidades son muchas) al propietario de la vivienda, para que atestiguara su relación, para que acreditara que Samuel sí tenía disponible para alquilar ese piso en la CALLE000 .

De nuevo nos merecen mayor credibilidad las manifestaciones de la denunciante que las del acusado.

No hay prueba alguna (aparte su propia declaración exculpatoria, huérfana de corroboración) de que identificara ante la víctima el objeto del contrato y es claramente insuficiente la prueba acerca de su disponibilidad sobre ese objeto.

El caso es que, como queda acreditado, el encausado recibió un dinero para mediar en un contrato de arrendamiento, para conseguir a la Sra. Aurora una vivienda en alquiler en una determinada calle de esta capital; transcurrido un mes de la reserva, la frustrada inquilina no había visto el piso, no sabía dónde estaba, el intermediario no se hallaba localizable, no atendía a las llamadas telefónicas de la víctima, no daba respuesta satisfactoria a los mensajes de whatsapp, no devolvía el dinero, no contactaba con la denunciante para enseñarle la vivienda o para la firma del contrato de arriendo; llegado el día señalado para la entrega de la posesión del piso, ni lo hizo ni dio explicación alguna; un año después ofrece por primera vez una (inconsistente) explicación para no procurarle la vivienda y no devolverle el numerario.

Con todo esto, podemos concluir que concurren todos esos requisitos o presupuestos objetivos y subjetivos del tipo que exige la jurisprudencia, tanto con carácter general como en particular, con respecto al negocio jurídico criminalizado.

El encausado, desde el primer momento, no tiene ninguna intención de que el contrato de arrendamiento se perfeccione y la víctima ocupe la vivienda como inquilina.

El engaño se articula aparentando ser un intermediario o gestor inmobiliario, labor que, aun cuando desempeña sin título habilitante, le confiere cierta imagen de solvencia profesional, a la que se suma la confianza que supone haber mediado con éxito en el arriendo de una amiga de la denunciante. Con estas circunstancias previas y propicias para su propósito, lleva a cabo una conducta coetánea, es decir, redacta y firma el referido contrato de mediación, carente de la necesaria concreción del objeto, y exige el dinero.

La actuación posterior a percibir el dinero alumbra el dolo defraudatorio de manera evidente: no responde a las llamadas de la contratante, elude el contacto con ella, miente por whatsapp anunciando intención de devolución del numerario, pide la cuenta bancaria, pero no reintegra el dinero y, llegado el día pactado, ni ha identificado el piso ante la víctima, ni se lo ha enseñado, ni lo entrega, ni se firma contrato de arrendamiento alguno.

Finalmente, la ausencia de una justificación seria y acreditada para la no formalización del contrato y la no devolución del dinero corrobora la inferencia. No hay prueba bastante de un desistimiento voluntario de la frustrada arrendataria y, por tanto, de causa jurídica para no devolver la cantidad abonada para la reserva de la vivienda. No hay prueba ninguna de que efectuara alguna gestión con el dueño del piso de la CALLE000 con vistas a la celebración de un contrato con la denunciante. Ni siquiera hay prueba bastante de que tuviera a su disposición un inmueble en dicha calle.

Todo ello refuerza el convencimiento subjetivo sobre la absoluta falta de voluntad de cumplir el negocio y que lo único que pretendía era enriquecerse a costa de aquélla.

El dolo propio de esta infracción (el encausado no tenía intención de cumplir el negocio desde el principio) y el ánimo de lucro (traducido en la percepción de los 655 euros) fluyen naturalmente del relato de hechos probados y de lo explicitado y no necesitan mayor argumentación que la que ya hemos recogido en el presente fundamento de derecho.



SEGUNDO.- Razonado que no nos hallamos ante un simple conflicto de naturaleza civil, sino ante una estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado ( art. 248 Cp .), tratamos a continuación del subtipo agravado por el que acusa el Ministerio Fiscal, previsto en el artículo 250.1.1º, para el caso de que la estafa recaiga sobre una vivienda.

Como es sabido, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo nº 581/2009, de 2 de junio , '[e] n relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

Respetando ese criterio de interpretación restrictiva de la agravación específica, esta Audiencia Provincial se pronunció en los siguientes términos en la sentencia nº 164/2018, de 17 de mayo: 'Por otro lado, siguiendo la doctrina legal que hemos examinado, tenemos serias dudas de que el legislador, cuando recogió esta agravante, con las consecuencias punitivas que conlleva, realmente pensara en un contrato de alquiler sobre una vivienda, aunque ésta fuera la residencia habitual o primera vivienda, y no fuera una segunda residencia, de vacaciones o para fines especulativos etc.

Es cierto que la voluntad del legislador es un criterio interpretativo denostado, y, en principio, el tenor literal de la norma podría avalar la posición del Ministerio Público.

Ahora bien, cuando se trata de un arrendamiento de una vivienda, estrictamente (lex certa y precisa) no estamos ante una estafa que 'recaiga¿sobre viviendas', porque más bien recae sobre 'el uso y disfrute' de una vivienda, y el desplazamiento patrimonial no es la vivienda, sino aquel disfrute del inmueble.(¿) En el caso de la compraventa, sí 'recae' sobre la vivienda, porque el desplazamiento patrimonial es el inmueble, pero en el caso del arrendamiento es simplemente un uso y disfrute que aquél.

No hemos encontrado ninguna sentencia del TS, Sala 2ª, que haya aplicado esta agravante a una situación de arrendamiento, lo que podría ser significativo sobre la interpretación y aplicación de esta norma, en consonancia con la propia gravedad que acarrea tal apreciación de la agravante'.

Posteriormente, en nuestra sentencia nº 14/2019, de 23 de enero , descartamos la aplicación del subtipo agravado, a mayor abundamiento, 'porque el acto criminal no recayó sobre vivienda alguna. Esto es, nótese que estamos ante una suerte de contrato de intermediación inmobiliaria donde el objeto del contrato es el encargo de una gestión inmobiliaria a un (supuesto) profesional que conoce referido sector con el fin de encontrar para el interesado un inmueble de su interés en aras de la perfección de un futuro contrato de compraventa/arrendamiento sobre bien inmueble concreto'. Esto es, el engaño no recae, no se refiere al inmueble, sino al encargo o mediación inmobiliaria; este es el objeto del negocio jurídico (criminalizado) y no la vivienda.

Consecuentemente, estamos ante el tipo básico de la estafa ( arts. 248 y 249 Cp .).



TERCERO.- A través de la hoja histórico penal (en particular folios 12 y 13) se han acreditado los datos, reflejados en el apartado segundo del 'factum' , que permiten que tenga virtualidad la solicitada agravante de reincidencia, prevista en el art. 20.8ª del Código, ya que, en efecto, al cometer este delito enjuiciado, el día 9 de febrero de 2018, que es cuando se formaliza ese negocio jurídico analizado previamente y se entrega la suma de dinero por la que iba a ser la inquilina, ya había sido ejecutoriamente condenado por otro delito menos grave de estafa, por sentencia de 19 de junio de 2017 .



CUARTO.- Según lo motivado previamente, excluido el tipo agravado, la pena prevista para el delito de estafa, conforme a los artículos 248. 1 y 249, es de seis meses a tres años.

Por otro lado, se ha de imponer en la mitad superior, al haberse apreciado esa agravante, por mor de lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª .

En consecuencia, la pena oscila entre los veintiún meses y los tres años, según la más reciente jurisprudencia que entiende que la pena mínima de la mitad superior de una sanción coincide con la máxima de la mitad inferior de aquélla.

Sentado lo anterior, establecemos la pena de veintiún meses, porque es adecuada y proporcional a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta especialmente la cantidad objeto del delito.

Ex. artículo 56.1.2ª, procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el artículo 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal , que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal ha solicitado una indemnización consistente en el reintegro o devolución de la cantidad entregada por la Sra. Aurora , concretamente 650 euros. Conforme a aquellos preceptos, según lo motivado, procede acceder a tal petición de responsabilidad civil y condenar al acusado al pago de tal suma a aquélla.



SEXTO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de imponer al acusado las costas procesales, al haber sido condenado por un delito de estafa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Samuel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas de veintiún meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Samuel , como responsable civil, a abonar a Aurora la cantidad de 650 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.