Sentencia Penal Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2016 0004131
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2020 RP 4-Nº 1/20
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000374 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Guillermo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO GONZALEZ CARRILLO,
Recurrido: Humberto
Procurador/a: D/Dª CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado/a: D/Dª ABDELKADER MIMON MOHATAR
SENTENCIA N. 50/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a 30 de septiembre dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 374/19 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delito
de apropiación indebida contra Humberto , representado por el procurador Don José Luis Ybancos Torres y
defendido por el letrado Don Antonio González Carrillo y contra Guillermo , representado por el procurador
Don José Luis Ybancos Torres y defendido por el letrado Don Antonio González Carrillo, representado por
la Procuradora Doña Cristina Cobreros Rico y defendido por el letrado Don Abdelkader Mimon Mohatar,
resultando el resto de los datos identificativos de los acusados del encabezamiento de la sentencia recurrida
que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó sentencia en fecha 22 de julio del presente año, considerando probado que: 'Durante el año 2.016 los acusados, de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio a través de la gestoría Asurance Mansuri S.L, situada en la calle García Cabrelles nº 13, de la ciudad de Melilla, donde ejercían sus funciones como mediadores de seguros, socios y administradores de hecho o de derecho de la citada entidad, se han ido apoderando de las cantidades que los clientes entregaban en metálico para renovar o realizar nuevos contrato de seguro de sus vehículos, sin que posteriormente esas cantidades fueran ingresadas para hacer frente a los recibos de las citadas pólizas de las compañías aseguradoras, lo que supuso que las pólizas de seguros fueran anuladas por falta de pago, quedando así los perjudicados sin cobertura y sin conocimiento alguno de estar sin póliza con el consiguiente riesgo en caso de siniestro. En concreto, entregaron los siguientes documentos justificativos de pago sin que posteriormente hicieran efectivo el ingreso para el pago de las pólizas contratadas: -El día 27 de enero de 2016, el perjudicado María Milagros abonó la cantidad de 379,84 euros para contratar el seguro con la compañía Mutua Madrileña de su vehículo con placas de matrícula DY .... Q . A consecuencia de estos hechos en el mes de mayo de 2017, en el Puesto Fronterizo de Beni-Enzar fue propuesto para la correspondiente sanción administrativa al carecer de seguro obligatorio. Ya le ha sido reembolsada la cantidad entregada por parte de Humberto , por lo que no reclama nada.

-En el mes de marzo de 2016, el perjudicado Tomás abonó la cantidad de 339,97 euros para contratar el seguro con la compañía Caser de su vehículo con placas de matrícula .... SNG y otros 335,67 euros para su vehículo con placas de matrícula ....NYR , recibiendo sendos recibos y sin que nunca se realizara el pago a la Compañía Aseguradora. Ya le ha sido reembolsada la cantidad entregada por parte de Humberto , por lo que no reclama nada.

-El día 6 de abril de 2016 el perjudicado Jose Pablo abonó la cantidad de 285,98 euros para contratar el seguro con la compañía Caser del vehículo con placas de matrícula .... HYN , perteneciente a su hermano Luis Manuel recibiendo el correspondiente recibo, y sin que se realizara el pago a la citada Compañía Aseguradora. Ya le ha sido reembolsada la cantidad entregada por parte de Humberto , por lo que no reclama nada.

-El día 9 de diciembre de 2016, el perjudicado Jesús María abonó la cantidad de 524,96 euros para contratar el seguro con la compañía Mutua Madrileña de su vehículo con placas de matrícula E....HD recibiendo el correspondiente recibo y sin que nunca se realizara el pago a la citada Compañía Aseguradora. A consecuencia de estos hechos el día 21 de marzo de 2017, en el Puesto Fronterizo de Beni-Enzar fue propuesto para la correspondiente sanción administrativa al carecer de seguro obligatorio. La cantidad que desembolsó no le ha sido reingresada. En estos hechos NO tuvo intervención Guillermo .

En el presente procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible a los propios inculpados y que no guarda proporción con la complejidad de la causa ' finalizó con fallo que reza: 'QUE DEBO CONDENAR a Humberto y Guillermo , como autores de los siguientes delitos, a las siguientes penas: 1. A Humberto : a. Por un delito de apropiación indebida continuada, del artículo 253.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6º y de reparación del daño causado del artículo 22.5º del Código Penal, la pena de prisión de 10 meses y 15 días, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. A una responsabilidad civil por importe de 524,96 euros, en favor de Jesús María , cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

c. Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena por tiempo de dos años, siempre y cuando pague la responsabilidad civil, la cual se fracciona en 5 plazos de 105 euros, no delinca en el plazo de suspensión, y notifique a este Juzgado cualquier cambio de domicilio.

d. A la mitad de las costas procesales.

2.A Guillermo : a. Por un delito de apropiación indebida continuada, del artículo 253.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º, la pena de prisión de 2 años y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Se acuerda la NO suspensión de la ejecución de la pena.

c. A la mitad de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Guillermo al que se opuso el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: 'Durante el año 2.016 Humberto , con ánimo de obtener un ilícito beneficio a través de la gestoría Asurance Mansuri S.L, situada en la calle García Cabrelles nº 13, de la ciudad de Melilla, de la que es el titular real y administrador de hecho, se fue apoderando de las cantidades que los clientes entregaban en metálico para renovar o realizar nuevos contrato de seguro de sus vehículos, sin que posteriormente esas cantidades fueran ingresadas para hacer frente a los recibos de las citadas pólizas de las compañías aseguradoras, lo que supuso que las pólizas de seguros fueran anuladas por falta de pago, quedando así los perjudicados sin cobertura y sin conocimiento alguno de estar sin póliza con el consiguiente riesgo en caso de siniestro. En concreto, entregaron los siguientes documentos justificativos de pago sin que posteriormente hicieran efectivo el ingreso para el pago de las pólizas contratadas: -El día 27 de enero de 2.016, el perjudicado María Milagros abonó la cantidad de 379,84 euros para contratar el seguro con la compañía Mutua Madrileña de su vehículo con placas de matrícula DY .... Q . A consecuencia de estos hechos en el mes de mayo de 2017, en el Puesto Fronterizo de Beni-Enzar fue propuesto para la correspondiente sanción administrativa al carecer de seguro obligatorio. Ya le ha sido reembolsada la cantidad entregada por parte de Humberto , por lo que no reclama nada.

-En el mes de marzo de 2.016, el perjudicado Tomás abonó la cantidad de 339,97 euros para contratar el seguro con la compañía Caser de su vehículo con placas de matrícula .... SNG y otros 335,67 euros para su vehículo con placas de matrícula ....NYR , recibiendo sendos recibos y sin que nunca se realizara el pago a la Compañía Aseguradora. Ya le ha sido reembolsada la cantidad entregada por parte de Humberto , por lo que no reclama nada.

-El día 6 de abril de 2016 el perjudicado Jose Pablo abonó la cantidad de 285,98 euros para contratar el seguro con la compañía Caser del vehículo con placas de matrícula .... HYN , perteneciente a su hermano Luis Manuel recibiendo el correspondiente recibo, y sin que se realizara el pago a la citada Compañía Aseguradora. Ya le ha sido reembolsada la cantidad entregada por parte de Humberto , por lo que no reclama nada.

-El día 9 de diciembre de 2016, el perjudicado Jesús María abonó la cantidad de 524,96 euros para contratar el seguro con la compañía Mutua Madrileña de su vehículo con placas de matrícula E....HD recibiendo el correspondiente recibo y sin que nunca se realizara el pago a la citada Compañía Aseguradora. A consecuencia de estos hechos el día 21 de marzo de 2.017, en el Puesto Fronterizo de Beni-Enzar fue propuesto para la correspondiente sanción administrativa al carecer de seguro obligatorio. La cantidad que desembolsó no le ha sido reingresada.

En el presente procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible a los propios inculpados y que no guarda proporción con la complejidad de la causa'
PRIMERO.- Como se puede leer en el recurso de apelación presentado, el mismo se articula por medio de dos motivos de impugnación de la sentencia recurrida, que no son otros que el error en la apreciación de la prueba y la infracción de precepto constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. En realidad, ambos motivos aparecen íntimamente relacionados entre sí en tanto lo que se viene a defender en el recurso es que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Los hechos objeto de condena, sucintamente expuestos y a tenor del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, consisten en que los dos acusados actuando de común acuerdo y en su condición de mediadores de seguros en la gestoría Asurance Mansuri S.L. siendo administradores de la misma, se habrían quedado con las cantidades recibidas por distintos clientes para formalizar o renovar los contratos de seguro de sus vehículos, de modo que al no ingresar las cantidades recibidas que debían ser destinadas al pago de las pólizas, las mismas fueron anuladas por falta de pago y los vehículos quedaron sin cobertura. En concreto, se trata de 379,84 euros recibidos el 27 de enero de 2.016 por parte de María Milagros , de 335,67 euros recibidos en el mes de marzo de 2.016 de parte de Tomás y de 285,98 euros recibidos el 6 de abril de 2.016 de Jose Pablo , hechos de los que serían responsables los dos acusados. Además, Humberto recibió el 9 de diciembre de 2.016, 524,96 euros de Jesús María y se habría quedado con ese dinero, hecho este último en el que no intervino Guillermo .

De los dos acusados, Humberto reconoce en el plenario su responsabilidad en los hechos que se le imputan, habiendo procedido a devolver a los distintos perjudicados en dinero apropiado, lo que le permitió que se le aplicara en la sentencia la atenuante de reparación del daño, exculpando plenamente, según su versión, al otro acusado de los hechos delictivos, asumiendo su responsabilidad en exclusiva. Por el contrario, Guillermo , niega cualquier intervención en los hechos de los que se le acusa, afirmando en el plenario que nunca fue administrador real de Asurance Mansuri S.L. aunque en virtud de escritura de 27 de octubre de 2.015 figurase como tal, que era un mero auxiliar administrativo y que se limitaba a darle forma a las pólizas, no habiendo recibido nunca el dinero para las pólizas y habiendo ingresado en prisión para cumplir condena, el 10 de mayo de 2.016.

Cuando se alega en apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, como establece la sentencia del Tribunal Supremo 265/2.020 de 29 de mayo, 'se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (S.T.S. 1.126/2.006, de 15 de diciembre, 742/2.007, de 26 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-09-2007 (rec.

10127/2007) o 52/2.008, de 5 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-02-2008 (rec. 10584/2007)), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva ponderación de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que efectivamente el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una supervisión que entraña verificar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica haya seguido el procedimiento y respete los supuestos para los que el método probatorio fue legalmente previsto, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( S.T.S. 1.125/01, de 12 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2001 (rec. 2559/1999)) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas'.

El control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia. La sentencia de la Sala II del 1. 978/2.017 de 17 de mayo, que podemos citar a título de ejemplo, establece que 'las alegaciones sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 137/2.005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-05-2005 ( STC 137/2005), 300/2.005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-11-2005 ( STC 300/2005), 328/2.006Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-11-2006 ( STC 328/2006), 117/2.007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-05-2007 ( STC 117/2007), 111/2.008Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008) y 25/2.011Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 25/2011), entre otras).' El órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo. Sin embargo, estas posibilidades revisoras inherentes al recurso de apelación han de ser aplicadas con prudencia en relación con las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de partes, testigos y peritos) que tienen lugar en el juicio oral, ante la inmediación del juez a quo.

Consecuentemente con lo manifestado, puede decirse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo' ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. Por ello, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad. b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.



SEGUNDO.- Llegados a este punto, el examen de la prueba practicada debe tener en cuenta tres elementos antes de analizar las declaraciones de los testigos. En primer lugar, el acusado Guillermo , según la escritura de 27 de julio de 2.015 incorporada como acontecimiento 23 del expediente digital, adquiere 480 de las participaciones de la sociedad Asurance Mansuri S.L. lo que supone el 10% del capital social, siendo el otro socio el propio Humberto . Además, con la escritura, se eleva a público el acuerdo de la Junta General de la sociedad de 5 de octubre de 2.015 por el que Guillermo pasa a ser administrador único de la sociedad sustituyendo a Humberto .

En consecuencia, Guillermo es administrador único de la sociedad que lleva el apellido del otro acusado, pero teniendo solo una pequeña participación en el capital social.

En segundo lugar, el propio Humberto asume toda la responsabilidad en lo ocurrido y exculpa absolutamente a Guillermo . En el plenario, tras una vacilación inicial, Humberto viene a decir que efectivamente se quedó con la cantidad recibida por las cuatro pólizas recogidas en el escrito de acusación, habiendo devuelto el dinero a los perjudicados. Humberto constituye la sociedad y era la persona que tenía los títulos de mediador de seguros, según manifiesta en el plenario, teniendo el 90% de las participaciones sociales, habiéndose nombrado a Guillermo administrador de la sociedad si bien la escritura de elevación a público del acuerdo social no se llevó al Registro Mercantil. En cuanto a la participación de Guillermo , dice que era un empleado y que hacía su trabajo, que recibía el dinero que pagaban los clientes pero que nunca se quedó con dinero de nadie ni estaba de acuerdo con él para quedárselo.

Guillermo niega su participación en los hechos y afirma ser un simple auxiliar administrativo y no ejercer de administrador ni haberse quedado con dinero alguno.

Finalmente, Guillermo ingresó en el Centro Penitenciario el 10 de mayo de 2.016, de modo que a partir de dicha fecha, no pudo participar en los hechos que se le imputaban especialmente, en lo ocurrido el 9 de diciembre de 2.016, de modo que el otro acusado, tras el ingreso en prisión de Guillermo , habría continuado delinquiendo en solitario.

La principal prueba contra el acusado Guillermo , son las declaraciones de los tres perjudicados que entregaron su dinero supuestamente al acusado sin que el seguro contratado, llegara a abonarse a la aseguradora. El primero de los testigos en declarar, Jose Pablo mantiene en el juicio que no vio ni entregó el dinero a Humberto y mantiene que 'cree' que la persona a la que le entregó el dinero es Guillermo y lo reconoce con dudas en juicio tras ver su imagen en la pantalla mediante videoconferencia y ratifica no sin dudas a Guillermo como la persona a la que le entregó el dinero en el reconocimiento fotográfico (acontecimiento 80).

El testigo Don Tomás reconoce en juicio al acusado Guillermo , sin la menor duda, como la persona a la que le dio el dinero, aunque dice que los documentos de la gestoría se los entregó otra chica. Llama la atención que el testigo pueda reconocer con claridad a una persona a la que solo vio una vez hace cuatro años, cuando su imagen aparece en la pantalla que no ofrece precisamente la mejor calidad de imagen, al intervenir en juicio por videoconferencia.

La empleada de la gestoría, Esmeralda , que confirma que el Humberto era el dueño de la gestoría, dice que cuando se pagaba el seguro por el cliente, bien en efectivo o con la tarjeta, se pagaba a la aseguradora de inmediato con la tarjeta de Humberto . También confirma que Guillermo era una de las personas que recibía el dinero de los seguros. Finalmente, dice que era posible confundir al acusado Guillermo con otro empleado llamado Luis Pedro , apellidado Pablo Jesús , pero que este no recibía dinero de los seguros.

La testigo dice que Humberto y Guillermo se encargaban del dinero que se depositaba en la gestoría y que Humberto era el dueño y Guillermo el encargado.

Finalmente, en lo que se refiere a María Milagros , lo que más llama la atención es que en su denuncia y durante la tramitación de la causa mantuvo que el dinero para el seguro lo entregó el 4 de noviembre de 2.016, lo que han confirmado en el plenario, manteniendo en juicio que le entregó el dinero a Guillermo . Resulta evidente que a 4 de noviembre Guillermo estaba en prisión y por lo tanto, no podía haber recibido el dinero. Ante la patente contradicción, dice que el dinero lo entregó en enero de 2.016, pero que hubo un error y que luego, en noviembre, fue Humberto el que le arregló el seguro.

No parece lógico que cuatro años después de los hechos se venga a modificar un hecho esencial como es la fecha del hecho, hasta el punto de que si se mantiene la fecha inicial de la entrega que consta en la denuncia, el 4 de noviembre, el acusado Guillermo no podía ser el autor del delito pues estaba en prisión, lo que da lugar a que se cambie la fecha sobre la marcha y ahora se diga, de un modo inadmisible, con total precisión en cuanto a la fecha pese al tiempo transcurrido y con enorme confusión en cuanto a lo ocurrido, que el dinero se entregó el 27 de enero de 2.016.

Con su denuncia, acompaña el documento de Asurance Mansuri S.L. de fecha 4 de noviembre de 2.016, pero sin embargo, no aporta recibo alguno de la entrega del dinero en el mes de enero, pues el único documento acreditativo aportado es el que tiene fecha 4 de noviembre de 2.016, unido al atestado NUM000 y no se aporta recibo alguno de la entrega de dinero cuando Guillermo aún trabajaba en la gestoría en enero de 2.016.

Llama también la atención que en la denuncia presentada el 1 de junio de 2.017, afirma que fue 15 días antes cuando le pararon en la frontera y le dijeron que no tenía seguro, lo que se contradice con el hecho de que se hubiera subsanado supuestamente la ausencia de seguro en noviembre de 2.016 y plantea dudas la explicación del testigo acerca de la fecha de la entrega del dinero.

Tampoco concuerda su explicación de que Humberto le arregló el problema concertándole el seguro desde noviembre con el hecho de que este le hubiera reembolsado el dinero, tal y como aparece en el hecho probado de la sentencia.

En consecuencia, grandes dudas genera la versión del testigo sobre lo sucedido.

También hay que destacar que según la información facilitada por la entidad Caixabank, la única persona que tenía disposición sobre todos los productos contratados por Asurance Mansuri S.L. con dicha entidad, era Humberto y que Guillermo no estaba autorizado en ninguna de las cuentas y tarjetas de la sociedad (acontecimiento 155). Igualmente, la entidad BBVA informa que la persona que era representante de la entidad Asurances Mansouri y titular de la tarjeta de la misma, era solo el propio Humberto (acontecimiento 157).



TERCERO.- En estas condiciones, no parece que exista prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. No se trata de valorar las declaraciones de los testigos, lo que compete al Juez de Instancia, sino de analizar si a tenor de esas declaraciones existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Nos encontramos ante uno de los acusados que no solo asume la responsabilidad en exclusiva de lo sucedido y exculpa a Guillermo , sino que además ha reintegrado las cantidades de las que se habría apropiado.

Guillermo , que solo aparecía como administrador de la sociedad pero siendo un mero encargado pues el dueño es Humberto , no pudo intervenir en el hecho del 9 de diciembre de 2.016, pues se encontraba en prisión.

En cuanto a los restantes hechos, el de 27 de enero, resulta más que dudoso pues durante toda la causa, se mantuvo que la entrega de dinero se habría producido el 4 de noviembre de 2.016, fecha en la que el acusado llevaba meses en prisión, de modo que el cambio de fecha en el plenario trasladada a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, no resulta satisfactoria.

En lo que se refiere a los otros dos hechos, los de marzo y el de 6 de abril de 2.016, lo que mantienen los testigos es que dieron el dinero a Guillermo , lo que de ser cierto, como considera el Juez de Instancia, tampoco da lugar, por si solo, al delito de apropiación indebida. En este delito, el sujeto recibe el dinero legítimamente y en lugar de darle el fin al que debería estar destinado, se lo queda incorporándolo a su patrimonio. Como establece la S.T.S. 964/1.998 de 27 de noviembre, citada por las del Alto Tribunal de 10 de febrero de 2.005 y 5 de octubre de 2.006, 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado '. El delito de apropiación indebida se consuma no cuando se recibe el dinero sino cuando el que lo recibe, en lugar de destinarlo al fin para el que fue entregado que no es otro que abonar las pólizas de seguro, se lo queda y lo incorpora a su patrimonio. Los testigos se limitan a decir que entregaron el dinero a Guillermo , pero nada se sabe sobre si este se quedó el dinero ni lo que ocurrió con posterioridad.

Lo único que se ha acreditado es que Humberto ha indemnizado a los perjudicados y reconocido su culpa, sin que consten más elementos que permitan considerar probado que los dos acusados actuaban de común acuerdo para quedarse con el dinero.

Como ha establecido de modo reiterado la Sala II del Tribunal Supremo por ejemplo en la sentencia 196/2.017 de 24 de marzo 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos HumanosLegislación citadaDUDH art. 11), art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos HumanosLegislación citadaCEDH art. 6.2 y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosLegislación citadaPIDCP art. 14.2. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial'.

En la misma línea, citar a título de ejemplo la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo, 712/2.015, de 20 de noviembre en la que se afirma que 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E. supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados'.

Sin duda la prueba practicada no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues aún dando por bueno la valoración del Juez de Instancia de que Guillermo pudo haber recibido el dinero de tres clientes, no existe prueba suficiente de que se quedara con el dinero ni de que actuara de común acuerdo con Humberto , existiendo un absoluto vacío probatorio sobre este particular, por lo que ante la duda, no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia, resulta obligado estimar el recurso de apelación presentado y declarar la absolución del acusado.



CUARTO.- Conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia y la totalidad de las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Guillermo contra la sentencia de fecha de 22 de julio del presente año dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta localidad, debemos REVOCAR, y, REVOCAMOS en parte la misma ABSOLVIENDO al referido acusado del delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia y las de la apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.