Sentencia Penal Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000050/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a dos de octubre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 48/2020 por un delito de estafa agravada por concurrir abuso de
credibilidad empresarial o profesional, interpuesto por los acusados Antonio , en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez y dirigido por el Letrado D.
Clemente Peribáñez Navarro, Balbino , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
de los Tribunales D. José María Angulo Sainz de Varanda y dirigido por el Letrado D. Diego Valentín Romero
Ruiz de Vargas, y Bernabe , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Mª Concepción Pérez Ferrer y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Rubio Simón, contra la
sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2020 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza
en Procedimiento Abreviado nº 110/2019. Es parte apelada Eizasa Hoteles S.L., representada por el Procurador
de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras y dirigida por la Letrada Dª. Eva Galán María, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado nº 110/2019, con fecha 6 de febrero de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Los acusados Antonio , Bernabe y Balbino eran miembros de la Junta Directiva de la Asociación Deportiva 'Basket Zaragoza Club Deportivo' y como tales se encargaban de la gestión y dirección del grupo de baloncesto femenino denominado 'Mann Filter Zaragoza'.

Bernabe era el presidente de tal asociación deportiva 'Basket Zaragoza Club Deportivo'.

Antonio era el Secretario tesorero de la expresada asociación deportiva.

Damaso era el Director deportivo.

Los tres directivos antecitados contactaron en el verano de 2011 con la mercantil Eizasa Hoteles S.L.

concretamente tuvieron los tres una entrevista con la Directora de ese Apartotel al objeto de solicitar presupuesto de los servicios hoteleros de alquiler de apartamentos en el Apartotel 'Los Girasoles' propiedad de Eizasa Hoteles S.L. Tal Apartotel, es de lujo, estaba y está sito en la Avenida de Cesar Augusto núm. 27 de esta ciudad de Zaragoza, todo ello con el objeto de alojar durante la temporada deportiva 2011-2012 a los entrenadores, familiares, árbitros y jugadoras de dicho equipo de baloncesto femenino denominado Mann Filter Zaragoza.

Tal alojamiento seria desde el 4 de septiembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012.

Todo ello siendo sabedores los tres acusados de que no podían hacer frente a los gastos que esas largas estancias iban a generarle a Eizasa Hoteles S.L con esos alojamientos en el Hotel de su propiedad 'Los Girasoles', aunque dieron imagen de seriedad y solvencia pues el equipo de baloncesto femenino 'Mann Filter Zaragoza' era un equipo prestigioso que iba, según dijeron los acusados, a aportar mucha publicidad al Hotel Los Girasoles.

Los acusados hicieron las reservas para todas las jugadoras, los entrenadores y los familiares de todas ellas en el apartotel 'Los Girasoles' y en consecuencia utilizaron todos los servicios contratados desde el 4-9-2011 hasta el mes de marzo de 2012 en que el Equipo Femenino de Basket 'Mann Filter' fue desalojado del Apartotel 'Los Girasoles' al romperse la relación contractual con la Asociación Deportiva Basket Zaragoza Club Deportivo.

Los tres acusados se reunieron a mediados de agosto de 2011 con Dª Agustina en la alta terraza del Apartotel 'Los Girasoles' y pactaron la contratación. El acusado Damaso que se encargaba de la parte deportiva estuvo presente en esa contratación y no la desaprobó pues quiso ver las instalaciones para ver si eran las adecuadas y dio su visto bueno.

Esos múltiples alojamientos incluían también el uso de los aparcamientos del garaje de Apartotel 'Los Girasoles'.

Todo ello dio lugar a lo largo del tiempo a ocho facturas por un importe total de 14.958,86€ Esas ocho facturas que los tres acusados impagaron a pesar de los múltiples requerimientos de pago de Eizasa Hoteles S.L. fueran las siguientes: 1.- Factura de fecha 6-10-2011 por importe de 1.451,52€ 2.- Factura de fecha 6-10-2011 por importe de 7.128€ 3.- Factura de fecha 18-10-2011 por importe de 791,63€ 4.- Factura de fecha 2-11-211 por importe de 1.323,25€ 5.- Factura de fecha 16-11-2011 por importe de1.299,90€ 6.- Factura de fecha 30-12-2011 por importe de 258,12€ 7.- Factura de fecha 30-12-2011 por importe de 1.363,23€ 8.- Factura de fecha 10-5-2012 por importe de 1.343€

SEGUNDO.- Llegado el mes de Diciembre de 2011 y ante las múltiples reclamaciones de la Directora del Apartotel a los tres acusados, estos con la idea de acallar las justas protestas y reclamaciones de la Directora del Apartotel decidieron de común acuerdo hacer un pequeño pago de 2.500€ el día 7-12-2011 consiguiendo con ello acallar 'por el momento' las protestas de la directora del Apartotel y frenar la expulsión inminente del equipo de Basket de las instalaciones del apartotel 'Los Girasoles'.

Pero como siguieron impagando arreciaron las reclamaciones y requerimientos de pago de la Directora del Apartotel a los tres acusados que decidieron de común acuerdo librar dos cheques nominativos a favor del apartotel 'Los Girasoles' por importe de 4.000€ cada uno. Esos dos cheques nominativos fueron librados y firmados el día 16-1-2012 el 1º y el 23-1-2012 el 2º, por el acusado Antonio librándose contra la cuenta corriente núm. NUM000 que tenía en la Caja de Ahorros de la Inmaculada (Sucursal de Sagasta 80) la Asociación Deportiva Basket Zaragoza Club Deportivo.

Esos dos cheques nominativos no pudieron hacerlos efectivos los responsables de Eizasa Hoteles S.L porque esa cuenta corriente carecía totalmente de fondos. Los tres acusados conocían sobradamente las dificultades económicas de la Asociación Deportiva 'Basket Zaragoza Club Deportivo' y que las jugadoras, los entrenadores y sus familiares se alojaban en el Apartotel 'Los Girasoles' y que no pagaban los alojamientos de todos ellos.

Todo ello permitió a las jugadoras, entrenadores y familiares del Equipo Femenino de Basket Mann Filter Zaragoza regentado por la Asociación Deportiva Basket Zaragoza Club Deportivo seguir ocupando el Apartotel un mes más y seguir usando tranquilamente los apartamentos, las instalaciones y los aparcamientos del apartotel 'Los Girasoles' hasta de marzo del 2012.



TERCERO.- Al llegar al mes de Febrero de 2012 se reiniciaron las reclamaciones de la directora del Apartotel a los tres acusados que el día 9-2-2012 remitieron un correo electrónico a la expresada directora diciéndole que les pagarían el día 17-2-2013 o en su defecto procederían a justificar su capacidad de pago (correo electrónico de fecha 9-2-2012 obrante en la causa como folio 87).

Llegado el día 17-2-2012 la deuda existente no fue pagada por lo que 'Eizasa Hoteles S.L' recibió el día 20-2-2013 otro correo electrónico en el que les decían que tenían un patrocinador finlandés llamado Isidro que iba a pagar la deuda precedente.

Tal patrocinador finlandés resulto ficticio o inexistente por lo que a finales de Marzo de 2012 la deuda que los acusados tenían con Eizasa Hoteles S.L. era de 12.458,86€ una vez descontados los 2.500€ de pago en efectivo realizado por los acusados a Eizasa Hoteles S.L. el día 7-12- 2011 (14.958,86€-2.500= 12,458,86 €).



CUARTO.- En vista de la situación planteada y rota ya la relación contractual y expulsado el equipo de Basket de las instalaciones del Apartotel la sociedad mercantil Eizasa Hoteles S.L. presentó el día 30-10-2013 una demanda de Juicio Cambiario en reclamación de pago de los dos cheques nominativos de 4.000€ cada uno (8.000€ en total) pero tal procedimiento cambiario resulto archivado por no haberse podido localizar el domicilio social de la Asociación Deportiva Basket Club Zaragoza y ello a pesar de los numerosos intento realizados por el Juzgado de 1ª Instancia num. 10 de Zaragoza a quien le correspondió por reparto el conocimiento y ejecución del procedimiento Cambiario núm. 1.321/2013 instado por Eizasa Hoteles S.L. contra la Asociación Deportiva Basket Zaragoza Club Deportivo con gestiones infructuosas incluso en el Registro de Asociaciones de la Diputación General de Aragón." Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO A) Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Antonio , Bernabe y Balbino como coautores de un delito de Estafa agravada por concurrir abuso de credibilidad empresarial o profesional, tipificado en los artículos 248.1 º y 250.1 º y 6º del Código Penal vigente, sin la concurrencia en ellos de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión para cada uno de ellos, con la pena accesoria, también para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

B) Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Antonio , Bernabe y Balbino a la pena de seis meses de multa para cada uno de ellos (180 días-multa), con una cuota día de 6€ (1080€) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de que cualquiera de ello impagara su respectiva multa y fuera declarado insolvente.

C) Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Antonio , Bernabe y Balbino , a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de estafa agravada por ellos cometido, indemnicen de forma conjunta y solidaria con la cantidad de 12.458,88€, a la mercantil 'Eizasa Hoteles S.L' y además los condenamos a indemnizar a la expresada mercantil con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , intereses que girará sobre la expresada cantidad de 12.458,88€.

D) Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los tres acusados antes citados al pago de las costas del juicio, por terceras e iguales partes, por expreso mandato legal, con inclusión en tales costas de las costas de la Acusación Particular.

E) Que debemos de condenar y condenamos a la ASOCIACIÓN DEPORTIVA BASKET CLUB DEPORTIVO, como responsable civil subsidiaria al pago de la expresada cantidad de 12.458,88€ más intereses legales en caso de impago de la misma por los acusados, o por insolvencia de estos.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas, con remisión de una copia de esta Sentencia a todas ellas.

Llévese esta Sentencia original al libro de Sentencias y únase un testimonio de la misma al presente Rollo de Sala núm. 110/2019 .

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sección de la Audiencia Provincial, dentro del plazo de diez días siguientes hábiles a la última notificación de esta Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Antonio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "
PRIMERO: De acuerdo con el Art. 846.bis C, a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la sentencia en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que afectan a derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. Se vulnera el Art. 24 de la Constitución, en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia y en su vertiente del derecho a la defensa en vía de recurso, y por la vía del apartado e) del mismo precepto por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO: Por la vía del artículo 846 bis C). b): la sentencia incurre en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos en relación con el Artículo 248.1º y 249 del Código Penal:

TERCERO: por la vía del artículo 846 bis C) B): la sentencia incurre en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. En relación al Art. 250 .1. 6º del CP.



CUARTO: por la vía del Artículo 846 bis C) B): la sentencia incurre en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. En relación al Art. 131 del CP." La representación procesal del acusado Balbino presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "
PRIMERO.- No nos podemos mostrar conformes a los hechos probados reflejados en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

a) El principio de intervención mínima del derecho penal.

b) La inexistencia de un elemento del tipo, el ánimo de lucro. Dentro de la tipificación del delito de estafa.

c) La existencia de un engaño suficiente. Dentro de la tipificación del delito de estafa.

d) Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, Principios In dubio Pro reo y la presunción de inocencia de Balbino ." La representación procesal del acusado Bernabe presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartados a) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECrm ) en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ ) por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española ( CE ) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con indefensión como consecuencia de aceptarse en el fallo condenatorio el resultado de unos medios de prueba no practicados en el juicio oral y no expresarse el resultado de otras pruebas si practicadas de notoria importancia para el fallo.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c, apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrm) en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por infracción del artículo 24 de la Constitución al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Error en la Valoración de la prueba testifical y documental.



TERCERO.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 846 BIS C) APARTADO B) POR ERROR IURIS EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS 248.1 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL AL NO CONCURRIR LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DELITO DE ESTAFA.



CUARTO.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 846 BIS C) APARTADO B) POR ERROR IURIS EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA AGRAVANTE DE CREDIBILIDAD EMPRESARIAL DEL ART 250.1. 6º DEL CP.



QUINTO.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 846 BIS C) APARTADO B) POR ERROR IURIS. PRESCRIPCIÓN DEL ART 131 DEL CP."

TERCERO.- Conferido traslado a la representación de Eizasa Hoteles S.L. y al Ministerio Fiscal, se opusieron al mismo e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.

Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 48/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 21 de septiembre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida salvo lo siguiente: Debe ser corregido el error material relativo al nombre propio del acusado Balbino que aparece en la sentencia como Balbino , salvo en dos ocasiones en el hecho probado primero en las que figura como Damaso , procediendo su corrección, como Balbino , que es como aparece circunstanciado en las diligencias de instrucción.

Debe ser eliminado el párrafo del primero de los hechos probados, que dice: "Todo ello siendo sabedores los tres acusados de que no podían hacer frente a los gastos que esas largas estancias iban a generarle a Eizasa Hoteles S.L. con esos alojamientos en el Hotel de su propiedad 'Los Girasoles', aunque dieron imagen de seriedad y solvencia pues el equipo de baloncesto femenino 'Mann Filter Zaragoza' era un equipo prestigioso que iba, según dijeron los acusados, a aportar mucha publicidad al Hotel Los Girasoles".

Deberá ser sustituido por lo siguiente: "Los acusados, en la confianza de que se recibirían a tiempo las subvenciones aprobadas por las distintas Administraciones públicas, concertaron con Eizasa Hoteles S.L. el alojamiento de las indicadas personas del equipo de baloncesto femenino Mann Filter Zaragoza en el aparthotel 'Los Girasoles'." Debe ser eliminada la frase del primer párrafo del hecho probado segundo "con la idea de acallar las justas protestas y reclamaciones de la directora del apartotel".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a los tres acusados como autores de un delito de estafa agravada por concurrir abuso de credibilidad empresarial o profesional tipificado en los artículos 248.1º y 250.1º y 6º del Código Penal, sin la concurrencia en ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión para cada uno de ellos, accesorias, responsabilidad civil y costas.

Los tres recursos contienen motivos de igual o similar contenido sobre infracción del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales del delito de estafa, tanto en lo relativo a la ausencia de los elementos del tipo como a su castigo ( artículos 248, 249 y 250 del Código Penal). Por ello los examinaremos de forma conjunta.



SEGUNDO.- Cuestionan los recurrentes, esencialmente, que en su actuación hubiera engaño, ánimo de lucro, y agravación por abuso de credibilidad empresarial o profesional.

Los hechos declarados probados relatan la actuación de los acusados Bernabe , Antonio y Balbino como Presidente, Secretario-Tesorero y Director deportivo, respectivamente, de la Asociación Basket Zaragoza Club Deportivo, quienes en tal cualidad habrían participado en el verano de 2011 en una entrevista con la Directora del Aparthotel Los Girasoles, propiedad de la mercantil 'Eizasa Hoteles S.L.', al objeto de solicitar presupuesto de los servicios hoteleros para el alquiler de apartamentos en el complejo situado en Avda. Cesar Augusto nº 27 de Zaragoza para los entrenadores, familiares, árbitros y jugadoras del equipo femenino de dicho Club denominado 'Mann Filter Zaragoza', para la temporada deportiva 2011-2012, desde el 4 de septiembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012.

Se declara en el primero de los hechos probados que los tres eran sabedores de que no podían hacer frente a los gastos que iban a generar esas estancias, aunque dieron imagen de seriedad y solvencia porque el equipo de baloncesto femenino 'Mann Filter Zaragoza' era un equipo prestigioso que, según dijeron los acusados, iba a aportar mucha publicidad al hotel Los Girasoles. Las ocho facturas por los servicios de alojamiento ascendieron a un total de 14.958,86 euros.

En el segundo de los hechos probados consta que, ante las múltiples reclamaciones de la directora del Aparthotel, los tres acusados, con la idea de acallar sus justas protestas y reclamaciones, decidieron de común acuerdo hacer un pequeño pago de 2.500 euros el día 7-12-2011, pero como siguieron impagando arreciaron las reclamaciones y los tres de común acuerdo decidieron librar dos cheques nominativos a favor del Aparthotel Los Girasoles por importe de 4.000 euros cada uno, librados el 16-1-2012 y el 23-1-12 por el acusado Antonio contra la cuenta corriente de la Asociación Deportiva Basket Zaragoza Club Deportivo en la Caja de Ahorros de la Inmaculada, Sucursal de Pº Sagasta 80.

En los tres recursos, al margen de la participación que cada uno afirma haber tenido en los hechos, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente al derecho a la presunción de inocencia porque la prueba practicada no permitiría entender enervado tal derecho.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, 'lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-.

A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

En el presente caso la sentencia recurrida toma en consideración la prueba documental obrante en las actuaciones (facturas impagadas, cheques librados sin fondos, correos electrónicos, procedimiento judicial cambiario en reclamación de los cheques impagados), así como declaraciones de los acusados y referencias al comportamiento adoptado por la directora administrativa y por la directora del aparthotel Los Girasoles. De todo ello concluye que los acusados fueron coautores de un delito de estafa agravada por concurrir abuso de credibilidad empresarial o profesional tipificada en los artículos 248.1º y 250.1º y 6º del Código Penal.

Se produjo la mencionada actividad probatoria, con todas las garantías, y en ella se basa la sentencia condenatoria. Lo que realmente denuncian los recurrentes es la insuficiencia y errónea valoración de la prueba, negando que de la misma se pueda deducir que en la contratación del alojamiento del apartotel hubiera engaño ni ánimo de lucro, y tampoco abuso de credibilidad empresarial o profesional.



TERCERO.- El error en la valoración de la prueba lo fundan los recurrentes en que el impago de los servicios contratados se produjo como consecuencia de que las subvenciones aprobadas por las distintas Administraciones no llegaron a hacerse efectivas por las dificultades presupuestarias derivadas de la crisis económica de aquellos años, a pesar de haber sido comprometidas. En esa confianza se contrató el alojamiento y demás servicios.

Por otra parte, según los recurrentes, la sentencia habría valorado erróneamente la prueba testifical de la empleada Carina y, sobre todo, de la directora del aparthotel, Agustina . La primera, directora administrativa de la empresa EIZASA, propietaria del aparthotel, sería testigo de referencia pues no intervino en la contratación y conocía lo que le trasladaba la directora Agustina , aunque de su declaración destacan que consideraba buena la empresa, como del Grupo Carreras (se refiere a Filter Mann, patrocinadora del club femenino de baloncesto).

La directora Agustina se habría referido a las personas que habían contratado el alojamiento como del entorno de Mann Filter.

Tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 atribuyendo a las Salas de lo Penal la competencia para el conocimiento de los recursos de apelación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas en primera instancia (artículo 846 ter), queda completado en nuestro ordenamiento penal el principio procesal de la doble instancia, con la posibilidad de revisión de las pruebas y, en su caso, la modificación de los hechos probados, así como el examen de las demás cuestiones jurídicas.

Y ello sin limitación para revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria. Así lo declara la STC 184/2013: 'pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril FL 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).' Ciertamente, como reitera la jurisprudencia, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECr y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art.

24.2 CE). Por ello, cuando se alega error en la valoración de la prueba es preciso para su acogimiento que se haya producido un error manifiesto, sobre todo, en el examen de las pruebas personales, en las que el principio de inmediación juega un papel esencial.

En la sentencia recurrida no hay ninguna referencia a la prueba documental cuya valoración echan en falta los recurrentes, la referida a las subvenciones con las que contaba el Club Deportivo, ni tampoco a la prueba testifical de las testigos empleadas de EIZASA practicada en el acto del juicio.

Revisada la grabación, Carina , la directora administrativa de EIZASA, declaró (hora 12,02) que contrataron con una buena empresa, Filtros Mann, que trabajaba con Carreras, empresa del grupo al que pertenece EIZASA, con la que tienen intereses conjuntos, por lo que se tuvo más 'manga ancha' al producirse impagos ya que no se querían perjudicar las relaciones entre EIZASA y Filtros Mann.

La directora del aparthotel, Agustina , declaró (hora 12,15 de la grabación) que mantuvo contactos para la contratación del alojamiento con Florian , Antonio y Balbino (no con Bernabe ), y que ella estaba 'cegada por tener alojado a un equipo de prestigio', siendo motivo de confianza para la contratación la relación entre la empresa Filtros Mann y el Grupo Carreras, que se encontraban vinculadas, por lo que pesó mucho que no resultaran perjudicadas las relaciones entre EIZASA y Filtros Mann, y por ello hubo un trato de excepción por la relación comercial entre las empresas. Al ser preguntada por la razón de la fama y notoriedad que facilitaron la contratación, manifestó que para ella era por la empresa Filtros Mann y la relación con Carreras. También manifestó que se habló de la posibilidad de publicidad, pero no hubo intercambio de prestación de alojamiento por publicidad.

De las anteriores declaraciones se desprende que las dos personas responsables de EIZASA se guiaron en su actuación por la confianza que les merecía la empresa Filtros Mann, patrocinadora del equipo femenino de baloncesto, dada su estrecha relación con el Grupo Carreras, propietario de EIZASA. No hay en sus declaraciones ninguna referencia a que esa confianza fuera inducida por los acusados sino a su propio conocimiento de las relaciones empresariales y al convencimiento de que no habría, por tal motivo, problema en el cobro del alojamiento que se contrataba. Estas relaciones fueron siempre puestas de relieve por la acusación particular, como muestra la alegación tercera del escrito de oposición al recurso de Antonio en cuyo penúltimo párrafo se concreta que Mann Filter era cliente del Grupo Carreras, familia propietaria de EIZASA, lo que generó confianza para prestar los servicios al equipo de baloncesto.

Lo anterior denota que la confianza en el ánimo de las personas que llevaron la negociación en nombre de EIZASA venía predeterminada por el conocimiento de Filtros Mann como empresa, y no por la que pudieran despertar los gestores que intervenían en nombre del Club Deportivo Basket Zaragoza. Aún más, en la relajación de las cautelas empresariales en el momento en que se produjeron los primeros impagos, pesaron definitivamente las citadas relaciones empresariales y el deseo de no perjudicarlas, como expresamente reconocieron las dos testigos en el acto del juicio, y no las manifestaciones de los responsables del Club deportivo sobre la intención de hacer frente a las cantidades adeudadas.

Por otra parte, la alegación de los acusados sobre su confianza en que finalmente serían abonadas las subvenciones que distintas Administraciones habían asegurado, viene documentalmente acreditada. Al folio 88 de las Diligencias obra certificación del Secretario del Gobierno de Aragón de 27 de diciembre de 2011 del Acuerdo de aprobación del convenio con la Asociación Deportiva Basket Zaragoza Club Deportivo para una aportación económica al mismo de 159.800 euros. Convenio publicado por Orden de 20 de abril de 2012 del Consejero de Presidencia (folios 35 y siguientes). Al folio 89 figura comunicación al Presidente del Basket Zaragoza de la reunión celebrada el 20 de noviembre de 2010 por el Consejo de Administración de Zaragoza Deporte Municipal acordando la concesión de una ayuda para el año 2011 de 58.437,50 euros. Al folio 248 figura comunicación del Servicio de Instalaciones Deportivas del Ayuntamiento de Zaragoza de que el Club Deportivo Basket Zaragoza no había concedido subvención de ese Servicio, y que podría haberla recibido de la sociedad Municipal Zaragoza Deporte. Al folio 249 obra comunicación del Gobierno de Aragón de que se había concedido una subvención de 57.315 euros que no llegó a hacerse efectiva.

Los movimientos en la cuenta corriente de Ibercaja con la que operaba la Asociación Deportiva (folios 188 y siguientes), desde septiembre de 2009 ponen de manifiesto una actividad normal con numerosos apuntes de ingresos y gastos y saldos generalmente positivos. En octubre de 2011 hay un ingreso de 248.750 euros y posteriores anotaciones de numerosos cargos que fueron mermando el saldo hasta importes mínimos en diciembre de 2011, quedando a cero en junio de 2012. En resumen, una actividad económica relativamente normal que decayó poco después del establecimiento de las relaciones con EIZASA, atendiendo con el indicado ingreso de 248.750 euros numerosos cargos de todo tipo.

No puede darse por probado tampoco que el pago de la cantidad de 2.500 euros realizado el 7 de diciembre de 2011 fuera hecho, como consta en el hecho segundo probado, 'con la idea de acallar las justas protestas y reclamaciones de la directora del aparthotel', pues no se justifica en hecho alguno tal finalidad, bastando con dejar constancia de que se hizo el pago a cuenta del total adeudado hasta ese momento.

Así pues, esta valoración de la prueba documental y testifical no avalaría la declaración como hecho probado del penúltimo párrafo del primero, que debe ser eliminado, así como la frase indicada del hecho probado segundo.



CUARTO.- La revisión de la valoración de la prueba incide en las alegaciones de los recurrentes sobre infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto sobre la presencia de los elementos del tipo de la estafa como el engaño y el ánimo de lucro.

Niegan que hubiera engaño porque confiaban en los ingresos por subvenciones que no llegaron ( Balbino ); que no había plan alguno determinado al engaño sino situación sobrevenida, ni anterior ni concurrente en el momento de la contratación, además de que la creencia en la solvencia fue una percepción, 'autoconvencimiento', de Agustina no provocada por los acusados ( Antonio ); que sería un contrasentido tener la intención de engañar quien había avalado personalmente por 100.000 euros que le fueron exigidos ( Bernabe ), y que el prestigio que pudo incidir en la confianza para la contratación del alojamiento se lo daba a quien contrató por EIZASA el nombre del patrocinador y la relación con el Grupo Carreras.

Como se ha dicho, la prueba documental y testifical revisada no acreditan la existencia de ánimo defraudatorio en los acusados, pues no se acredita engaño anterior ni simultáneo al tiempo de la contratación sino dificultades económicas surgidas como consecuencia de la falta de pago de las subvenciones comprometidas. Menos aún la agravación del tipo de la estafa por el abuso de credibilidad pues, como se ha explicado, la confianza surgida en el ánimo de la directora del apartotel no se produjo por ninguna conducta engañosa de los acusados, como se afirma en el primero de los fundamentos jurídicos, y no queda justificado en el fundamento segundo por el hecho de que el equipo femenino de baloncesto fuera conocido en Aragón, ya que no es esa la circunstancia que animó a la directora a la contratación del alojamiento, pues manifestó expresamente que no conocía nada de baloncesto y fue la presencia del patrocinador Filtros Mann lo que la decidió.

Si no era posible apreciar la presencia del tipo penal agravado, el delito habría prescrito, como se razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, atendida la penalidad correspondiente al tipo básico de la estafa.

También niegan los recurrentes que hubiera ánimo de lucro, y así debe también apreciarse. Evidentemente, ningún lucro personal tuvieron los acusados por el impago de la cantidad pendiente de pago al aparthotel.

Naturalmente se habría producido lucro para la Asociación Basket Zaragoza Club Deportivo, pero ésta no ha sido llamada como persona jurídica penalmente responsable en los términos previstos en los artículos 31 y siguientes del Código Penal, sino a título de responsable civil subsidiario según consta en el último párrafo del fundamento segundo, y los acusados no pueden responder a título personal de un lucro que ellos no obtuvieron.

Como consecuencia de todo lo anterior, procede estimar el recurso y emitir un pronunciamiento absolutorio.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Estimar el recurso interpuesto por las representaciones de Antonio , Balbino y Bernabe contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, en autos P.A. 110/2019.

Segundo.- Revocar la mencionada sentencia y absolver a los citados recurrentes del delito de estafa del que han sido acusados.

Tercero.- Declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.