Sentencia Penal Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000040/2020

NIG: 3501631220200000031

Resolución:Sentencia 000050/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000102/2019

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Claudia; Procurador: MARIA CRISTINA TOGORES GUIGOU

Apelante: Victoriano; Procurador: MIRIAM ALONSO MARTIN

SENTENCIA

Presidente:

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 40/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 789/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 (antiguo mixto nº 5) de San Cristóbal de la Laguna, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 102/2019 se dicto sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos absolver y absolvemos a Claudia por el delito de estafa por el que venía siendo acusada.

Que debemos condenar y condenamos a Claudia como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las mitad de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Claudia deberá indemnizar a Victoriano en la suma de 9.262,50 euros, así como los intereses correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda, una vez firme la presente resolución, deducir testimonio respecto del testigo Jesús Ángel para su reparto entre los juzgados de instrucción por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 12 de febrero de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'PRIMERO.- El 19 de noviembre de 2015, Claudia, como propietaria del centro de mayores 'Tu Hogar' de la calle Neptuno (Candelaria), y Victoriano firmaron un contrato por el que la primera arrendaba al segundo una habitación en esa residencia por un precio total de 1.300 euros al mes, de los que 400 correspondían a la habitación y 900 a la prestación de servicios. Victoriano entró vivió en el centro entre diciembre de 2015 y diciembre de 2016.

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2016, mediante escritura pública otorgada ante el notario de La Laguna don Alfonso de la Fuente Sancho, bajo el número 132 de su protocolo, Victoriano otorgó poder especial a Claudia para la enajenación de su vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000, EDIFICIO000, NUM001, vivienda NUM002, en el término municipal de Candelaria. En el poder facultaba a Claudia para vender la vivienda por el precio y condiciones que tuviera por conveniente. Claudia la vendió mediante contrato privado de 16 de febrero de 2016 a la entidad Avalcar Canarias SL. En el momento de la suscripción de ese contrato privado estaban presentes Claudia y Jesús Ángel, socio de Avalcar Canarias SL, pero no estaba Victoriano. El contrato privado fue elevado a público el 19 de julio de 2016 ante la notario doña Aránzazu Aznar Ordoño, bajo el número 1726 de su protocolo.

TERCERO.- El precio de la compraventa fueron 40.000 euros. Claudia, con ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, a través del contrato privado de compraventa, destinó 9.262,50 euros a pagar a la entidad Avalcar Canarias SL una deuda contraída por ella por la compra de un vehículo Renault Megane.

En cuanto al resto del precio, las sumas de 2.737,50 euros y 8.500 euros fueron ingresadas en cuentas de la titularidad de Claudia mediante transferencias bancarias, 400 euros se le entregaron en efectivo y 19.100 euros mediante cheque nominativo. Claudia no entregó esas sumas a Victoriano, pero este tampoco la requirió para ello hasta la interposición de la querella en marzo de 2017.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del querellante Don Victoriano. Dicho recurso fue impugnado por la representación procesal de la defensa de Dª Claudia y, por el Ministerio Fiscal se solicita al estimación parcial del recurso.

TERCERO. El 16 de junio de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose el 16 de junio de 2020 por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente el Excmo. Sr. Don Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 16 de junio de 2020 se acordó señalar para el 23 de junio de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre ante esta Sala, en apelación, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, datada el 12-2-20, que condenó a la querellada a la benigna pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación, por la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP, así como al pago de la indemnización civil de 9.262 euros a la víctima del delito.

Disconformes, recurren tanto la acusación particular, que pretende condena por el delito de estafa (y, adicionalmente, la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1 CP, por la concurrencia de circunstancias de tal naturaleza agravatoria) y por la escasez en la fijación del resarcimiento), como el Ministerio Fiscal, éste sólo por este último extremo (la cuantía de la indemnización), procediendo abordar los recursos de apelación comenzando por el de la acusación particular.

SEGUNDO. El recurso de la citada parte querellante, hoy apelante, se encauza exclusivamente como motivo de censura jurídica (infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, en los términos del art. 790.2 LECr.), lo cual se desprende de las diversas alegaciones que contiene, toda vez que no cita en su escrito por cual, de los tres motivos que autoriza tal precepto, se viabiliza el recurso. Tal defecto de técnica procesal es venial, y la Sala viene profesando doctrina tolerante en esta materia, en linea con la jurisprudencia constitucional proclive a la aplicación del principio 'proactione' (en su variante de acceso al recurso) de la que es muestra la STCo. 15/90. El único límite aplicable a esta doctrina laxa se encuentra en el caso de que la Sala, supliendo la deficiencia técnica de la parte, le construyera el recurso a una de las partes procesales, vulnerando entonces el principio constitucional de igualdad procesal de armas ('la waffengleicheit' , dicho en los exactos términos germánicos originales utilizados en la STCo. 66/89, muestra de tal doctrina jurisprudencial constitucional), y así lo viene declarando esta Sala en numerosos pronunciamientos siendo ejemplo su Sentencia de 20-1-20.

A.- La adecuada exposición de las alegaciones del apelante requiere expresar un breve resumen de los hechos declarados probados, lo cuales (por ausencia de motivo revisorio, o sea de los que el art. 790.2 LECr. denomina error en la apreciación de la prueba) han quedado intactos y, por ende, de ellos ha de partirse, quedando ceñido el debate, en esta instancia, a los aspectos jurídicos derivados de tal relato fáctico, si bien los detalles se encuentran desarrollados en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, en lugar de serlo en el relato de Hechos Probados.

La víctima y la condenada suscribieron un contrato atípico (mixto de arrendamiento de una habitación y de prestación de servicios asistenciales, civilmente lícito ex art. 1.255 CCiv.) en el que encajaban las dos prestaciones propias del acogimiento de personas mayores en los centros de este tipo (el alojamiento y la actividad de servicios asistenciales), concretamente en el Centro de Mayores 'Tu Hogar', por el precio (sumando ambas prestaciones) de 1.300 euros mensuales.

Mes y medio después de instalarse la víctima en el Centro citado, otorgó un poder notarial especial a favor de la apelante, en uso del cual ésta vendió una vivienda propiedad de la víctima. Del precio de la compraventa (sólo 40.000 euros), la condenada hizo entrega al comprador (contra el que la Sala dedujo testimonio por probable delito de falso testimonio) de una cantidad en pago de la deuda que con éste tenía por la compra de un vehículo y otra parte la ingresó en cuentas bancarias de su titularidad, destacando la Sentencia que el resto del precio, (parte en efectivo y parte en cheque bancario) no se las entregó la apelante al poderdante (la victima), si bien éste tampoco le requirió de pago hasta la interposición de la querella.

B.- El primero de los motivos centra su crítica a la Sentencia en la indebida calificación de los hechos, entendiendo que se encuadran en el tipo de la estafa del art. 248.1 CP, y en la modalidad agravada del art. 250.

La argumentación del apelante descansa sobre la concurrencia del segundo elemento que configura el delito de estafa, que es el engaño, entendiendo que el otorgamiento del poder, efectuado pocos días antes de utilizarlo para vender el inmueble de propiedad de la vìctima, al acreedor de la condenada, muestra un ánimo deliberado de engañarle.

La tesis de la parte apelante ofrece cierta posibilidad de ser acogida, en particular dadas las circunstancias siguientes: el magro precio de venta (sólo 40.000 euros, aunque fuera un inmueble pequeño y de no buena situación urbanística), la circunstancia de que la venta se hiciera en la persona de quien era su acreedor por otro concepto (le debía el precio de un vehículo), y, por último, del escaso margen cronológico entre el otorgamiento del poder y la venta. Pero operan datos fácticos (indiscutidos) que actuan en contra, pues la víctima, como profesional del ramo de seguros, conocía el alcance de un poder notarial amplio y, además, no consta que sufriera dolencia síquica que mermara su capacidad volitivo- cognoscitiva.

Así, la Sala se decanta por acoger la calificación efectuada por la Sentencia de instancia, reforzada por la posición del Ministerio Fiscal (que se conforma expresamente con ella, además de recurrir sólo por la cuantía de la indemnización civil), razonando, conforme a tal Sentencia, que la configuración del delito de estafa ha sido objeto de sólida doctrina jurisprudencial, muestra de la cual es la STS 26-7- 11, a cuyo tenor, son componentes de la misma:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) La realizacion de un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, -el daño patrimonial- sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) la concurrencia de ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conforme a esos parámetros, la Sala considera que en los hechos declarados probados no se cumplen o verifican los elementos nucleares del delito de estafa. Como se ha expuesto en la valoración probatoria, la víctima es una persona con capacidad y conocimientos suficientes en la práctica contractual, dado que, aunque actualmente está jubilado, fue comercial de seguros, y adoptó libremente la decisión de vender su propiedad sita en la localidad de Candelaria y también libremente y con pleno conocimiento de lo que hacía, otorgó el poder de representación a favor de Claudia, dándole las facultades de vender por el precio y condiciones que considerara.

Por tanto, el relato fáctico encaja más bien en el delito de apropiación indebida por el que el condenado ha sido penado, conforme con el art. 253.1 CP, y la jurisprudencia que la Sentencia reproduce ( STS 2-3-16) y que esta Sala, a su vez, dá por reproducida en base a la motivación por remisión que autoriza la doctrina jurisprudencia constitucional ( STCo. 135/95).

C.- Apartada tal posibilidad de calificación como delito de estafa, huelga abordar el análisis de la concurrencia de las circunstancias que la derivan al subtipo agravado de los apartados, 1º, 4,º, 5º y 6º del art. 250.1, bastando para ello razonar, como indica el órgano 'a quo', que el inmueble objeto de la compraventa no era la vivienda de la víctima, sencillamente porque éste vivía precisamente en el Hogar de la Tercera Edad, propiedad de la condenada, de lo que se infiere la ineficacia del empadronamiento en el inmueble vendido, puesto que lo relevante es la realidad material y no la mera formalidad administrativa del empadronamiento (que, por otra parte, no se sujeta a control efectivo alguno, como es notorio ex art. 281.4 LECv.) al que se alude en la apelación. La Sentencia, por lo demás, detalla atinadamente las razones por las que tampoco concurren el resto de las circunstancias exigidas en el subtipo agravado, si bien este detalle, ya innecesario en la Sentencia (lo que no obsta para ser objeto de elogio, por su precisión y exhaustividad), es doblemente innecesario en el presente momento procesal, ya que, despejada la posibilidad de calificación de los hechos como delito de estafa, sobra analizar si ésta es o no cualificada.

Y, apartada esta posibilidad, la Sentencia tampoco infringe lo dispuesto en el art. 250.1 CP. al que se señala también como infringido en el recurso, puesto que éste tiene como contenido fijar la pena para el subtipo agravado.

D.- Queda por examinar la última de las infracciones que el recurso de la parte querellante, hoy apelante, señala, que es la de los arts. 109 y 110 CP, en relación a la cuantía fijada como responsabilidad civil. Como, en este aspecto, coincide con el único motivo del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, procede abordar conjuntamente ambos, en el próximo Fundamento Jurídico.

TERCERO. El recurso de la acusación pública señala que la Sentencia yerra al ceñir sólo a 9.262,5 euros el importe de la indemnización civil y, al efecto, indica que el precio de venta ascendió a 40.000 euros, de los cuales, 9.262,50 euros fueron compensados con una deuda personal que la encausada tenía con el comprador, percibiendo el resto del dinero, que integró definitivamente en su patrimonio. A juicio de esa representación pùblica, resulta obvio que la apropiación indebida se extendió a todo el precio, y no solo al correspondiente a la compensación de la deuda; de hecho, como bien alega, la encausada no ha reintegrado importe alguno al perjudicado, ni antes de la interposición de la querella, ni después. El poder le otorgó las más amplias facultades para la realización de la venta del inmueble, pero nada indicaba sobre la administración o disposición del precio, careciendo de cualquier título habilitante al respecto. La encausada no tiene depositado el precio de la venta, a disposición del perjudicado, ni ha reintegrado, siquiera parcialmente, dicho importe.

Así, parece obvia la voluntad de la encausada de integrar definitivamente en su patrimonio, no solo el importe correspondiente a la compensación de la deuda, sino la totalidad del precio, sin que haya rectificado su voluntad desde que se perfeccionara la compraventa, en la ya lejana fecha de 19 de Julio de 2016.

Añade el Ministerio Fiscal que el hecho de que el perjudicado, por motivos que se desconocen, no reclamara el importe a la encausada, con carácter previo a la querella, resulta irrelevante a los efectos de la consumación del delito, más aún teniendo en consideración que la encausada no rectificó su conducta ni tan siquiera después de la interposición de la querella.

A lo alegado por el Fiscal ha de adicionarse el hecho, puesto de relieve en el recurso del apelante querellante, que la condenada no sólo no abonó la cantidad tras ser requerida por Auto de 6-3-18, sino que simuló un documento que aparentaba ser la consignación judicial (folios 434 y 343), lo que dio pié a deducción de testimonio para la depuración de responsabilidades penales por tal mendacidad.

Por tanto, la Sala entiende que ha lugar a estimar el último motivo del recurso del apelante querellante y motivo único del Fiscal, en el sentido de elevar la cuantía de la indemnización civil al total de 40.000 euros, precio de la venta del inmueble de la víctima, que la condenada hizo suyo, sin que haya justificado la deuda recíproca que dice ostentar contra la víctima por el pretendido impago de la cantidad pactada en el contrato mixto de arrendamiento-servicios aludido en el prefacio de la presente Sentencia.

En este exclusivo sentido, ha lugar a revocar parcialmente la Sentencia, dejando el importe de la indemnización por responsabilidad civil en 40.000 euros y confirmándose en el resto.

QUINTO.- No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto el Ministerio Fiscal y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victoriano contra la sentencia de 12 de febrero de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado núm. 102/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en cuanto al importe de la indemnización por responsabilidad civil que se fija en 40.000 euros, raficándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas de la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.