Sentencia Penal Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/000591
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0000591
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 66/2020
EXCMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
En Bilbao, a veintitres de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 66/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 50/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VANESSA DIAZ MANZANO, en nombre y
representación de Roberto , bajo la dirección letrada de D. IMANOL MARTINEZ AGUIRRE, contra sentencia de
fecha 12 de marzo de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal
abreviado 44/2019, por el delito de Tráfico de drogas grave daño a la salud.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 12/03/2020 sentencia Nº 18/2020 cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto , como autorpenalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 9 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se acuerda la sustitución de la pena de prision por la expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años, salvo que, en fase de ejecucion de sentencia, se acreditara el arraigo.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido.

Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.' y en la que constan como hechos probados: 'El acusado Roberto , nacido en Guinea Bissau el NUM000 /1993, con NIE núm. NUM001 , en situación irregular en territorio nacional y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, sobre las 20.40 horas del día 10 de enero de 2019, cuando se encontraba en las inmediaciones de la intersección de la calle Autonomia con General Concha de Bilbao, entregó a Luis Alberto , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,29 gramos de heroína, con un 4.9% de pureza.

Al acusado le fueron ocupados, en el momento de su detención, 10 euros precedentes de dicha venta.

El precio estimado de un gramo de heroina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 59 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unida de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Roberto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

1. En el recurso de apelación se exponen tres alegaciones.

1.1 En la primera, se contiene la 'Petición de declaración de nulidad del juicio por vulneración de derechos fundamentales que han causado la indefensión del recurrente en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24 de nuestra Constitución en relación al artículo 238 LOPJ'.

Ello, dado que en la vista no se practicó '[...] una prueba testifical considerada por auto pertinente siendo indudablemente de vital y trascendente importancia consistente en la declaración en el acto de la vista de Luis Alberto , persona que sin ser oída ni en la instrucción ni en el plenario se considera en los hechos probados de esta resolución '... se entregó a cambio de cierta cantidad de dinero un envoltorio termosellado...''.

1.2 En la segunda alegación se plantea también la nulidad de actuaciones por 'Infracción de precepto constitucional' y 'Quebrantamiento de las normas y garantías procesales', como en el caso anterior, por no haberse practicado la testifical de la Sra. Luis Alberto . Lo que se aduce en este punto es que 'Ante la incomparecencia en el acto de la vista de la único testigo que supuestamente tuvo algún 'contacto' [con el acusado] no procedía más que la suspensión del plenario por la indiscutible necesidad de que, la misma, fuese practicada dejando fuera de la contradicción e igualdad de armas procesales esta prueba'. Así las cosas, entiende el recurrente que se le ha privado '[...] de la práctica de prueba esencial [...]' y que, por ello, 'se ha producido infracción del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento' y también, '[...] en consecuencia, indefensión'.

1.3 La tercera y última alegación denuncia, por su parte, 'Infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del Código Penal. Quebrantamiento del derecho fundamental de presunción de inocencia y del p (sic) 'in dubio pro reo'. Principio de insignificancia'. En este punto, son dos las cosas que sostiene el recurrente. Por un lado, que: 'La ínfima y paupérrima cantidad incautada se encuentra dentro de los márgenes aceptados por el Tribunal Supremo como dosis mínima para la aplicación del principio de insignificancia o en su caso el de toxicidad'. Y por otro lado, '[...] que en relación con la decisión condenatoria se perciben en la resolución déficits de justificación que no pueden escudarse en la inmediación para considerar probados los hechos [y que] el Juzgado de Instancia forma su convicción, en base únicamente de la declaración parcial de uno de los agentes policiales [y que] no es descartable la posibilidad de que otras personas fueran las autoras de la transacción en cualquier otro momento, no resultando claro el modo de su producción ni con quien y, si el indicio es susceptible de varias interpretaciones entraría en juego el principio in dubio pro reo'.

2. Las dos primeras alegaciones, que plantean la nulidad del juicio con fundamento en el hecho de no haberse practicado en el acto de la vista la prueba testifical, previamente admitida, de Luis Alberto , deben ser rechazadas, al margen de otras que también determinarían su desestimación, por la razón primera, principal y suficiente que señalamos a continuación.

El recurrente desatiende lo que el art. 790 LECrim establece en relación con la alegación sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y con las pruebas admitidas que no fueron practicadas (siempre por causas que no le quepa imputar): Por un lado, que cuando en el recurso se pide la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, ha de ser en términos tales 'que no pueda ser subsanada en la segunda instancia'.

Y por otro, que en el mismo escrito de formalización del recurso puede pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba admitidas que no fueron practicadas por causas que no lo sean imputables.

A nuestro juicio, y así lo hemos manifestado ya en numerosas resoluciones, lo que se infiere de lo anterior es que el recurrente no puede plantear la infracción de normas o garantías procesales causante de indefensión e interesar la nulidad del juicio por no haberse practicado una prueba admitida, dado que puede pedir su práctica en la segunda instancia y, por lo tanto, lograr en esta que la infracción sea subsanada y, de esta forma, la indefensión evitada.

La nulidad es siempre un último remedio, un instrumento de solución de uso limitado y extraordinario al que no es posible recurrir si previamente se pueden utilizar otros medios menos traumáticos, que en este caso, como se ve, están previstos.

El recurrente podía (y debía) pedir en el mismo escrito de formalización del recurso la práctica de la prueba admitida y no llevada a cabo, pero no lo ha hecho. Por lo tanto, ni cabe apreciar indefensión ni puede declararse la nulidad.

3. La tercera y última alegación también debe ser rechazada.

3.1 Esta Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que la alegación consistente en infracción de normas del ordenamiento jurídico solamente permite verificar si la Audiencia ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el tribunal o de alterarla, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.

En los hechos probados de la sentencia apelada se consigna que el envoltorio termosellado que el recurrente entregó a Luis Alberto , a cambio de cierta cantidad de dinero, '[...] contenía un total de 0,29 gramos de heroína, con un 4,9% de pureza', por lo tanto la cantidad de heroína incautada supera la dosis mínima psicoactiva establecida por la jurisprudencia, en la cantidad de 0,66 miligramos, para esta clase de droga . Debiendo recordarse que, tal y como señala la STS 723/2017, de 7 de noviembre, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica del art. 368 CP sanciona; y que, consecuentemente, si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo. De cuanto ya se sigue que la calificación jurídica de la sentencia es correcta y, por lo tanto, que la infracción denunciada no se da.

3.2 No pudiendo apreciarse tampoco el déficit de motivación que se reprocha a la sentencia apelada, que justifica su convicción en las declaraciones testificales de varios agentes policiales y en el hecho objetivo de la sustancia incautada y que se hallaba en poder de la persona señalada como compradora, así como en el informe pericial que da cuenta del tipo de droga que fue ocupada, de su peso y de su pureza, por lo que no resulta imprescindible el testimonio de la adquirente de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, dado que la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial y, además, frente al testimonio exculpatorio del recurrente se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos que se acaban de señalar. Debiendo recordarse en este punto, una vez más, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A lo que se añade, por lo que se refiere al principio in dubio pro reo, que este únicamente entraría en juego si, a la vista de lo que se alega, existiera una duda racional sobre lo declarado por los agentes en relación con la transacción, sujetos intervinientes o circunstancias de la posesión por parte de la persona a la que se le ocupó la droga. Sin embargo, sobre dicho conocimiento no se consigna en la sentencia apelada ninguna duda y tampoco se infiere de ella que la Audiencia la tuviera, dadas las pruebas y lo que al respecto argumenta.

Y nosotros tampoco podemos afirmar objetivamente que la Audiencia debió dudar por existir, más allá de la incertidumbre subjetiva del recurrente (que apela retórica y formalmente a '[...] la posibilidad de que otras personas fueran las autoras de la transacción en cualquier otro momento [...]'), datos o elementos suficientes para justificar una incertidumbre objetiva que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva de la Audiencia basada en prueba objetivamente de cargo.

4. Por lo tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada, con imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roberto contra la sentencia n.º 18/2020 dictada, el 12 de marzo de 2020, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.