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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2021 de 16 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 50/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100054
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:1429
Núm. Roj: STSJ EXT 1429:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N
Telf: 927620453 Fax: 927620210
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MPG
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2020
RECURRENTE: Florentino, Fructuoso
Procurador/a: ANGEL DE LA CALLE PATO
Abogado/a: FRANCISCO JOSE CONDE MORALES
RECURRIDO/A: Gines
Guillermo
Procurador/a: LUISA ORTIZ MIRA
Abogado RAFAEL GÓMEZ RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Magistrados:
Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)
Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 15/2021, de 30 de marzo , cuyo fallo literalmente copiado dispone:
[«...Que debemos condenar y condenamos a Justiniano y Leon en quienes concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daños -a ambos por conformidad; y a Fructuoso y Florentino [« Procedimiento Abreviado núm.41/19, Rollo de Sala núm. 32/20, Juzgado de Instrucción de Olivenza»], como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA, EN CASA HABITADA, en grado de consumación, ya definido, a las penas de:
- a Justiniano y Leon, a las penas, a cada uno de ellos de: un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; prohibición de aproximación a una distancia de cien metros del domicilio de D Gines y Dª Carina así como a cualquier lugar que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio durante cinco años.
- a Fructuoso y Florentino, a la penas, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; prohibición de aproximación a una distancia de cien metros del domicilio de D Gines y Dª Carina así como a cualquier lugar que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio durante cinco años.
Los cuatro acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 236.175,55 euros; (197.750 euros por el dinero sustraído no recuperado, 1.073,55 euros por los daños ocasionados y 37.352 euros por las joyas sustraídas no recuperadas).
Requiérase a los acusados Justiniano y Leon para que de forma inmediata, en plazo de una audiencia, hagan efectiva entrega, cada uno de ellos, de la cantidad de 15.000 euros en favor de los perjudicados. Entréguese a estos últimos las cantidades que ambos acusados tienen depositadas como fianza en relación con su situación personal y, una vez realizado el valor de los vehículos depositados, hágase entrega del mismo a los perjudicados.
Los Acusados satisfarán el pago de las costas procesales, por cuartas partes, incluidas las de la Acusación Particular.
A los acusados les será de abono para el cumplimiento de las expresadas penas de prisión, el tiempo que hubieren estado privado de libertad en la presente causa.. ...»].
Por auto de
'El vehículo Opel Astra matrícula .... QQS que actualmente se encuentra adscrito al uso por parte de la Guardia Civil, habrá de ser entregado al acusado Leon, para que proceda a su venta y acto seguido, e inmediatamente, proceda a entregar el producto obtenido para pago de la responsabilidad civil que le incumbe'.
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...Los acusados Fructuoso, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por diversas sentencias, siendo la última de fecha 5/9/17 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión; Florentino, hijo del anterior, mayor de edad, sin antecedentes penales; Justiniano, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Leon mayor de edad, sin antecedentes penales; en momento comprendido entre las 14,00 y 17,30 horas del día 12 de agosto de 2018, de común acuerdo, actuando conjuntamente y en ejecución de un plan previamente diseñado y previo seguimiento, acercamiento y obtención de información sobre la vida, movimientos, vigilancia de horarios y entradas y salidas de su casa, de los perjudicados; con intención de obtener un ilícito beneficio económico, visionando que los moradores salían de su vivienda y de que tenían en la misma joyas y cantidad importante de dinero,, accedieron a dicha vivienda, propiedad del matrimonio anciano formado por D. Gines y Dª Carina, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Olivenza, utilizando una copia de llave que ilícitamente y con ignorancia de los propietarios, habían hecho suya de forma que no ha podido ser acreditada, en lo que a una primera estancia respecta; para, avanzando en el interior de la vivienda, forzar y romper parte de una pared de pavés en superior planta, donde realizaron un 'butrón', causando daños valorados en la cantidad de 1.073,55 euros.
SEGUNDO.- Una vez realizado el butrón, se apoderaron de 400.000 euros en metálico y diversas joyas tasadas pericialmente en la cantidad de 37,352 euros propiedad de Dª Carina y de su hija, Dª Guillerma.
Los acusados dispusieron de parte del dinero y efectos sustraídos durante los días posteriores, con viajes, compras, festejos, habiéndose recuperado la cantidad de 140.500 euros en el domicilio del acusado Fructuoso y 61.750 euros en el domicilio del acusado Justiniano'. ...».
III
Contra la anterior
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
79;
Fundamentos
1.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de traslado con carácter previo al momento de evacuar el escrito de defensa que presentó ésta parte, al haberse admitido y tenido en cuenta prueba documental que el Ministerio Público aportó al procedimiento como cuestión previa al inicio del acto de juicio, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 784.1LECrim.
2.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, O SUBSIDIARIAMENTE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO y por las razones que allí se expresan y que serán objeto de desarrollo con ulterioridad.
3.- SOBRE CUANTÍA DE LA PENA Y EL QUEBRANTO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E IGUALDAD. Entendemos que en el presente caso no se ha tratado igual a mi representado que a los dos co-acusados que reconocieron los hechos y a los que se les aplicó -sorprendentemente- la atenuante muy cualificada de reparación del daño.
4.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU INFLUENCIA EN EL ERROR SOBRE EL SUBTIPO PENAL APLICABLE DEL ART. 241.4 DEL C. PENAL. Partiendo del hecho de que no consta acreditada la preexistencia de la suma de 400.000 euros ni de la totalidad de las joyas, ni puede aplicarse el art. 241.4 del Código Penal en relación con el art. 235.1.5, ni mucho menos puede ser condenado al abono de la responsabilidad civil fijada en la sentencia.
La propuesta así explicitada carece de apoyo normativo; el artículo 786.2 de la LECrim permite, en el ámbito del Procedimiento abreviado, (aplicable también por analogía al Sumario), la proposición de pruebas para su ejecución a lo largo de las sesiones del propio del juicio oral: '2. El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas O QUE SE PROPONGAN PARA PRACTICARSE EN EL ACTO'; se trata de una facultad de la parte proponente y que, por su propia naturaleza, no genera indefensión; sí la provocaría, por el contrario, la negación de este derecho acogido normativamente; el ejercicio de esta facultad en el acto de la Vista se reconoce y acoge, con generalidad en la jurisprudencia y, así, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo STS, Penal sección 1 del 11 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6939/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6939 se dice: 'Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario'. Cuestión distinta y que afectaría de lleno al derecho de defensa (en cuanto concernido por el principio acusatorio) sería que las pruebas propuestas y aceptadas por el Tribunal de Instancia tendieran a acreditar hechos no insertos, con carácter previo, en el 'auto de modificación del procedimiento', lo que ahora no acontece ni se propone (Ver STSJ, Penal sección 1 del 21 de diciembre de 2020 (ROJ: STSJ EXT 1089/2020 -ECLI:ES:TSJEXT:2020:1089)); en esta forma la queja de indefensión estéril; si acaso y en supuestos singulares, tampoco ahora concurrentes ('excesivo volumen de la documental o pericial propuesta', a modo de ejemplo), podría la parte reclamante exigir de la Sala la suspensión del plenario para el estudio de la prueba presentada y, en su caso, tener opción a proponer alguna otra alternativa que pudiera desvirtuarla, lo que la defensa ahora impugnante, pudiendo hacerlo, no propuso al inicio del plenario (Ver VIDEO 1, de 16 de marzo de 2021, 11:42:57 en adelante); pero, en cualquier caso, esta no es la cuestión propuesta, bastando para ello con acudir al propio escrito de impugnación: 'Aludía el Ministerio Público a que la causa de la presentación de dichos documentos (aunque sólo se refirió al Anexo III y al Anexo V, nunca al Anexo IV) en tal momento era por las dificultades que el mismo había tenido para poder ver los mismos en el visor de acontecimiento, llegando incluso a afirmar que era posible que no estuvieran escaneados. Ésta parte se opuso a que se admitieran dichos documentos ya que los mismos no estaban en el procedimiento, esto es, ésta parte no los tuvo antes de proceder al evacuado del escrito de defensa'; en esta forma la cuestión propuesta gana escasa o nula relevancia; no afecta a derecho alguna que debiera tutelar este Tribunal; por su interés reproducir el estudio que propone la impugnada y en cuanto hace relación singularizada de los documentos de referencia y su inclusión en las diligencias y por ende a disposición de las partes (al margen de que por problemas informáticos se generaran dificultades para su lectura con comodidad):
'Lo aportado por el Ministerio Público en el acto de la vista ni era nuevo ni suponía ninguna actuación de la fuerza pública desconocida para ninguna de las partes. La existencia y contenido de esos meros anexos al atestado principal constaba y consta expresamente en este, de tal forma que todas las partes conocieron desde el inicio mismo de las actuaciones de la existencia y contenido de los referidos anexos, de donde se deduce que si efectivamente la defensa hoy recurrente no los tenía es solo consecuencia de una eventual falta de diligencia, pues no resulta creíble, a la vista de lo que ahora expondremos, que se hubiera realizado el escrito de defensa sin conocer el contenido de aquellos, sobre todo cuando la referencia a aquellos era continua. A saber:
.- Al ANEXO III se refiere en el atestado, acontecimiento 58 en su folio 5, explicando detalladamente su contenido. Vuelve a referirlo en el folio 10. Lo reitera en el acontecimiento 98, página 9
.- Al ANEXO IV se refiere en el atestado en el mismo acontecimiento y folio, explicando igualmente su contenido. Vuelve a referirlo en los folios 9, 13. Lo reitera en el acontecimiento 98, página 2
.- Al ANEXO V se refiere en el atestado en el acontecimiento 58, en su folio 7, explicando detalladamente su contenido. Vuelve a referirlo en los folios 15, 30, 43, 58'.
O, como refiere el Ministerio Público:
'Pero es que además, es lo cierto o que todo está contenido en los atestados y en los diferentes acontecimientos que han existido en el visor, y en tal sentido no podemos sino y a efectos sintéticos, remitirnos expresamente a nuestro escrito de calificación donde figuran todos los informes que realizó la guardia civil, tanto de seguimiento, como los referidos al resultado de la situación de los diferentes terminales móviles en las diligencias judiciales que fueron acordadas y que tiene su traslación, no sólo en los anexos que señala la defensa, sino también en diferentes informes que aparecen en la causa y que todos han figurado en el visor.
Lo anterior es en cualquier caso excedentario pues, como se afirmaba con anterioridad, carece en todo caso de interés el estudio de esta cuestión pues, reiterando lo dicho, se hallaba en el acervo de la acusación el presentar al inicio de las sesiones del Juicio Oral esta prueba o cualquier otra con la sola limitación de que su práctica pueda llevarse a cabo en el acto; legitimación que nace en el precepto tantas veces reseñado; no existe pues la preclusión que pretende imponer ahora la defensa por lo que este motivo del recurso debe decaer.
Mas, este cuadro normativo, según ha reiterado también esta Sala, resulta más aparente que real cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez 'ad quem' entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la Vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferir en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo han expuesto también las SS. 2047/2002, de 10-12, de 25-2-2003 y 6-3-2003, etc.; y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, QUE EL ERROR SEA EVIDENTE, NOTORIO Y DE IMPORTANCIA ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994). 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también en la apelación cuando el Tribunal 'ad quem' haya de entrar en la valoración de la prueba subjetiva practicada), se concreta en verificar si la motivación fáctica ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, AUNQUE PUEDAN EXISTIR OTRAS CONCLUSIONES PORQUE NO SE TRATA DE COMPARAR CONCLUSIONES SINO MÁS LIMITADAMENTE, SI LA DECISIÓN ESCOGIDA POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR SOPORTA Y MANTIENE LA CONDENA, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras- o, como se afirma en las SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio. 'así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, ACTÚAN VERDADERAMENTE COMO TRIBUNALES DE LEGITIMACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Y esta jurisprudencia es de obligado acatamiento; y deriva de ello que la labor que se encomienda a este Tribunal, respecto a la prueba que requiere de la inmediación, no es tanto determinar o constatar la existencia o no de un posible 'relato alternativo' en busca de un resultado absolutorio en la forma que se propone en la apelación, como el de indagar si la sentencia de primer grado se ajusta o no a parámetros de lógica, coherencia y razonabilidad (Tribunal de legitimación) y, de otra, que en el ámbito de valoración de la prueba personal gana absoluta preponderancia el juicio de inferencia que disponga el Tribunal de instancia y por mor de que este Tribunal carece de la 'inmediación' de la que sí goza el de primer grado; y esto, de inicio, gana en la presente causa una notable relevancia pues la decisión finalmente adoptada por el Tribunal de primer grado, tiene que ver y mucho con estas afirmaciones previas; y así la sentencia de primer grado busca apoyo cualificado en la práctica de pruebas de carácter personal; lo decía en esta forma en su fundamentación jurídica:
- «...'Contamos en primer lugar con el reconocimiento de los hechos de dos de los cuatro coacusados sobre los hechos en su extensión total y respecto de todo el dinero y las joyas sustraídas (Fundamento jurídico cuarto).
y
- Los testimonios, en especial del denunciante, hijo del matrimonio víctima del robo, el de éstos últimos y de agentes de la guardia civil que han elaborado, con gran profesionalidad, meticulosidad y brillantez, variadas diligencias investigadoras, suministran indicios sólidos...».
Y si tienen este carácter, la disponibilidad de la Sala para mantener un posible criterio divergente se encontraría extremadamente restringido y en méritos a doctrina que se da ya por reiterada.
'( Florentino: es que en el caso de mi representado sólo hay un indicio contra el mismo, consistente en que estuvo en la localidad de Olivenza el día de los hechos y pudo haber tenido contacto con algún autor del robo; nada más hay contra el mismo, ni tan siquiera antecedentes penales por robo, y menos mediante la técnica del butrón'
Y esta afirmación carece de todo apoyo o sustento; existe tanto prueba directa como indirecta o indiciaria que conectan a los ahora impugnantes con los actos de ejecución del robo en casa habitada que se les imputa y en la forma que dispone la sentencia de instancia; en cuanto a la directa, la incriminación deriva de la declaración prestada en el plenario por los también acusados y coautores
Quizás gane más interés o relevancia que lo anterior el estudio relativo a la 'valoración' de la prueba testifical prestada por un coimputado; en relación a estas declaraciones, - STS, Penal sección 1 del 07 de abril de 2021 (ROJ: STS 1601/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1601 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE)' las SSTS 577/2014, de 12-7; 426/2016, de 19-5, han declarado que el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación de un coimputado, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/89 de 13.1, 899/13 de 13.12). Igualmente esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10., 90, 28.5.91, 14.2.95, 23.6.98, 3.3.2000). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004. caso CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio'. En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, decía esta misma sentencia, que la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado. Insiste en ello la también reciente sentencia ( STS, Penal sección 1 del 20 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3835/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3835 MAGRO SERVET): 'Tampoco puede considerarse que se haya producido una afectación del derecho a un juicio justo. Los acusados que no admitieron los hechos objeto del escrito de acusación pudieron utilizar todos los medios de prueba que entendieron debían proponer y fueron admitidos. En este sentido, tuvieron la oportunidad de interrogar absolutamente a todos los acusados enjuiciados; a todos los testigos y peritos propuestos por las diversas partes intervinientes; pudieron alegar vía informe lo que estimaron conveniente en su defensa; y, finalmente, se les concedió el derecho a la última palabra. No es posible sostener, en consecuencia, que no se haya desarrollado el juicio con todas las garantías y en el modo legalmente determinado. A ello, en nada ha afectado el hecho de que unos acusados hayan aceptado el relato de hechos de la acusación y se hayan conformado con las consecuencias penales que se les demandaban. Ha existido oportunidad de debatir tal extremo en cada uno de los casos; eso sí, con efectividad de los derechos de todos los acusados y aplicación de las normas procesales oportunas.'
Queda en esta forma despejada la objeción principal que se plantea por los impugnantes y en el sentido de que: 'En el presente caso, nos encontramos con la peculiar circunstancia de que, de los cuatro acusados, dos de ellos, Justiniano y Leon, alcanzaron un acuerdo con el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y en el plenario se limitaron a reconocer su participación en los hechos, no siendo siquiera interrogados acerca de la participación de los otros co-acusados que no llegaron a ningún tipo de acuerdo de conformidad...'.
Esta es una argumentación estéril y sesgada; es sesgada porque la aceptación de los hechos por los coimputados
En esta forma y FRENTE A AMBOS RECURRENTES sí ha sido practicada en el proceso prueba directa que les vincula con la ejecución de los actos que se promovían por el Ministerio Público en su escrito de conclusión y, ello al margen de la restante prueba indirecta o indiciaria, de la que seguidamente se dirá, y que avalar, ya de forma determinante el primero de los resultados.
Parte de la prueba indiciaria, de carácter incriminatorio, que se ejecuta en el proceso es también común a los acusados
El silencio del acusado como prueba de cargo (de carácter indirecto) se trata con mucho recelo en la jurisprudencia; la STC, Constitucional sección 1 del 22 de julio de 2002 (ROJ: STC 155/2002 - ECLI:ES:TC:2002:155), estudia, con carácter general esta cuestión, y mediante la expresa invocación de la doctrina sentada en la STEDH, de 8 de febrero de 1996 (caso John Murray), en relación con la posibilidad de atribuir valor de indicio o probatorio de cargo al silencio o a la futilidad del relato alternativo de los acusados de su participación en los hechos incriminados, en virtud de los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable como manifestación del derecho de defensa en su vertiente pasiva y concreción del derecho a la presunción de inocencia, y tiene declarado QUE PUEDEN EXTRAERSE CONSECUENCIAS NEGATIVAS DEL SILENCIO DE LOS ACUSADOS 'cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto,
En la causa tanto el acusado Fructuoso (padre: VIDEO núm. 1 de 16/03/2021; 12:01:00 en adelante) como el también acusado
- '-En el POLÍGONO NUM002 Parcela NUM003 de la Zona del DIRECCION000, 06010 de Badajoz donde reside el acusado Fructuoso (padre), se localizan cantidades distribuidos en fajos escondidos ocultos en bolsas en su domicilio así como una llave con idénticos dientes/estrías de su vástago correspondientes con una llave aportada por el denunciante, hijo del matrimonio víctima del robo y que se corresponde con la del domicilio violentado.
- Durante el registro domiciliario realizado en la vivienda del acusado Fructuoso (padre), parcela NUM003 del polígono NUM002 en el DIRECCION000 NUM004 de Badajoz, en diferentes estancias se encontró la cantidad total de 140,500 euros dispuestos en varios fajos de billetes empaquetados en billetes de 50 euros, conteniendo casi todos ellos la cantidad de 10.000 euros sujetados con una goma elástica; en idéntica forma que el denunciante describiera a la fuerza actuante.
Si examinamos la declaración de este acusado ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Olivenza, de
- Que no sabe por qué hay dos pendientes en la bolsa donde tenía el dinero. Que exhibido el atetado por S.Sª, manifiesta que no sabe la procedencia de los pendientes que se le muestran. QUE NO SABE DE LA EXISTENCIA DE LA LLAVE EN UNA BOLSA. Que el dinero estaba en dos bolsas de MERCADONA.
Es de toda evidencia que el silencio del acusado, en estas concretas circunstancias, sí tiene carácter incriminatorio pues había una obligación de dar una explicación razonable, suficiente y coherente sobre múltiples extremos que objetivamente y en plano indiciario le conectaban con los hechos que se enjuician en el proceso; y no era de utilidad ni siquiera beneficioso para su propia tesis exculpatoria la manifestación de que: 'no sabe sobre la procedencia de los pendientes que le eran ocupados o de la llave utilizada materialmente para el acceso a la casa en que se produce el acto depredatorio y que se encontraba en su poder y disposición'; y de ello deriva que también sea legítimo, como se afirma en la jurisprudencia anotada, que esta ausencia de explicación
En relación al también acusado y recurrente Florentino, la carga incriminatoria de los indicios es de menor entidad pero suficiente; a él no se le incautan directamente efectos que deriven de la ejecución del hecho delictivo pero, como ya anteriormente era expuesto, sí queda concernido por la declaración de los coimputados
'una semana antes de producirse el robo con fuerza, cuando Gerardo, hijo del matrimonio perjudicado, se dirigía en su vehículo particular a la finca de su padre, se topó con un vehículo MERCEDES todo terreno color blanco, saliendo del camino de acceso, conducido por el acusado Fructuoso, acompañado de su hijo Florentino, que como tal le fue presentado por su padre. Sin apearse de los respectivos vehículos, Fructuoso le comenta que venía de la finca de hablar con su padre con la intención de 'comprarle un caballo a su hijo', es decir, a Gerardo, pero que le había dicho que su hijo no tenía ninguno'.
este comentario, dice la sentencia de instancia,
'causa un primer motivo de extrañeza, toda vez que Gerardo sabía y le constaba que su padre no estaba en la finca, pues había hablado escasos instantes con él. Posteriormente, el padre le narraría que había visto a Fructuoso en el camino de acceso y que también le pregunto si su hijo 'vendía un caballo', respondiendo afirmativamente, que tenía uno en venta, desmintiendo así la versión que Fructuoso había dado a Gerardo'.
De la misma manera narra la sentencia que:
'el día 12 de agosto, sobre las 13:10 horas, el denunciante, hijo del matrimonio anciano, se dirigía en su vehículo a la farmacia del municipio antes de encontrarse con Fructuoso, pasando por la entrada del Bar Restaurante la Marina, desde donde se divisaba por su cercanía el domicilio -y en concreto su acceso- de la vivienda objeto del robo; pudiendo observar que allí estaba Fructuoso con otras personas más jóvenes que no eran vecinos de Olivenza; ... Tocó la bocina claxon para llamar su atención con la intención de que le siguiera y así, mostrarle el caballo por el que se había 'interesado'. Instantes después, D. Fructuoso le llama cuestionándole por si era él quien le había pitado, quedando en verse en la finca del denunciante. A las 13:30 horas se personó D. Fructuoso en el Mercedes todo terreno blanco en la finca, llegando él solo, algo que de nuevo extrañó al denunciante ya que instantes antes estaba junto a otras dos personas, por lo que le preguntó a D. Fructuoso por ellos, comentándole que eran unos clientes que había quedado con ellos para darle precio por hacerle unos pozos de sondeo, negocio al que se dedica. Esto le sorprendió a D. Guillermo, ya que una de esas personas era la que la semana antes en el encuentro casual en la finca D. Fructuoso identificó como 'su hijo'. Además, le preguntó al denunciante si había quedado con su mujer para comer en el campo, contestándole que no, que se había separado hace un año. Viendo el caballo le comentó que
Son actos preparatorios en los que intensamente participa el impugnante
'Que durante el mes de agosto ha estado dos veces en Olivenza. Que la primera fue con su padre a Olivenza. Que estuvo con su padre en un Bar del pueblo. Que su padre había quedado para ver un caballo. Que el declarante se quedó en el bar tomando algo porque era feria. Que era sobre mediados de agosto. QUE SU PADRE FUE SOLO A VER EL CABALLO'.
Y hasta tal punto es falsaria esta declaración que la misma queda desmentida, en su parte nuclear, por la de su propio padre ( Fructuoso) y de la misma fecha (sin foliar):
'Que el día 12 de agosto no estuvo en el bar La Marina. Que estuvo en el bar LOS AMIGOS. QUE ESE DIA IBA CON SU HIJO. Que el día 12 de agosto FUERON A VER EL CABALLO. Que fueron a la finca que está en dirección SAN JORGE DE ALOR'
Y es el caso que estos datos se hallan rigurosamente acreditados por prueba independiente y externa, como ya ha sido reseñado precedentemente por esta misma resolución; sólo pues a actividades previas de investigación y vigilancia cabe asignar la presencia del impugnante
'Se preparó y concibió un plan para el robo y de acceso a la casa, un concierto global con previa información de que el matrimonio tenía mucho dinero en casa, se eligió el momento adecuado para acceder, teniendo visibilidad desde un bar cercano, de los movimientos de los propietarios moradores; se proyectó lo que aquél describió como 'engañifa' de la compra de un caballo con el exclusivo fin de obtener información y así asegurarse el éxito en la sustracción'.
En esta forma la labor interpretativa llevada a cabo por el Tribunal de primer grado no puede ser corregida en apelación; son indicios de cargo; plurales y unívocos; suficientes para asentar sobre los mismos una resolución como la que se acuerda.
La STS, Penal sección 1 del 20 de enero de 2009 ( ROJ: STS 276/2009 - ECLI:ES:TS:2009:276 MARCHENA GOMEZ) viene en disponer en esta materia que: 'La determinación por el Tribunal a quo de la preexistencia de los objetos sustraídos no fue, desde luego, arbitraria. La prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Sea como fuere, tratándose de dinero, no existe precepto alguno en la LECrim que imponga como presupuesto de validez que la determinación de aquella cuantía se verifique documentalmente. De hecho, el art. 364 de la LECrim, al regular la acreditación de la preexistencia de las cosas sustraídas, invita a pensar todo lo contrario. Igual idea está presente en el art. 762.9 de la LECrim, en el ámbito del procedimiento abreviado. En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio- 1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero). También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, la STS 12-marzo-1991.
En lo que atañe a la presente causa contamos con la declaración de la víctima y la de su propio hijo; también e indirectamente con el resultado de las diligencias de entrada y registro donde se ocupan materialmente una buena parte del dinero objeto del robo
La sentencia de primer grado se pronuncia sobre esta materia en el siguiente modo: 'Entiende la Sala que la diferencia a la hora de individualizar la pena, en relación con la que se impone a los coacusados que han prestado conformidad con la calificación y petición de penas por las acusaciones, está justificada y la misma no infringe el principio de igualdad, ni, desde luego, supone una penalización por la utilización del derecho fundamental a no declararse culpable. La mayor pena impuesta encuentra fundamento, en primer lugar, en el efecto que la concurrencia y aplicación de la muy cualificada atenuante de reparación del daño, aplicable a los acusados que reconocieron autoría y prestaron conformidad. En segundo término, consideramos y apreciamos la conducta post-delictual de estos coacusados que reconocieron los hechos, reparan ostensiblemente el daño; comprometen conducta futura al respecto y prestan conformidad con ambas acusaciones. Y ello, en la medida en que tal comportamiento es un factor de individualización de la pena a considerar para la formulación del juicio sobre la personalidad de los acusados, dada su significado preventivo especial. Es claro que una conducta posterior al descubrimiento del hecho que implica su acatamiento y reconocimiento de la norma vulnerada pone de manifiesto una menor necesidad de prevención especial. Por lo tanto, este tribunal considera que no cabría apreciar una vulneración del derecho a la igualdad en grado o medida alguna, en tanto consideramos que si alguna desigualdad se aprecia, consideramos que estaría suficientemente justificada. Ello es conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo (véase, entre otras, STS de 25 de noviembre de 1995 RJ 1995, 8215). Las circunstancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho son los criterios para la individualización de las penas que el Tribunal tiene en cuenta, como establece el art. 66.1ª del CP .'.
La Sala de apelación reconoce la bondad de aludida argumentación; como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996: el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona'; en relación a la motivación la Sentencia (Roj: STS 4142/2020, de 2 de diciembre LAMELA DIAZ) disponía que: '1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, 'la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'. Finalmente la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) que viene en establecer que la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996 y 25 de junio de 1999); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia número 1182/1997, de 3 de octubre). ( STS nº 1790/2000, de 22 de noviembre).
En cuanto a la primera de las objeciones propuestas por los recurrentes, y desde la perspectiva jurisprudencial enunciada, la distinta penalidad impuesta en la presente causa a los acusados que se conformaron con la pena y los que no, no deriva de esta circunstancia sino del resultado que la norma asigna al acogimiento en los primeros de una atenuante específica y singular como lo es la de 'reparación del daño. 21.5ª del CP' (máxime que lo fue con el carácter de muy cualificada); de imposible acogimiento en el caso de los ahora impugnantes por cuanto los mismos nunca han admitido la ejecución del hecho delictivo; es por ello que es, precisamente, la exigencia de 'individualización' de la pena la que produce este efecto pues concurriendo en aquellos una específica circunstancia atenuante que no concurre en los restante no era posible llegar a una pena de igual entidad.
En cuanto a la segunda, la sentencia de primer grado conceptúa los hechos como incardinables en el tipo del delito robo consumado, con fuerza en las cosas, en casa habitada, de los artículos 237, 238.2º y 4º, 241.1, 2 y 4, en relación con el artículo 235.5 del Código Penal. La pena susceptible de imposición, al no concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, sería de
La jurisprudencia STS, Penal sección 1 del 15 de enero de 2019 (ROJ: STS 80/2019 - ECLI: ES: TS: 2019:80 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) viene a disponer que esta materia que: 'en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. LA GRAVEDAD DEL HECHO A QUE SE REFIERE EL PRECEPTO NO ES LA GRAVEDAD DEL DELITO, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
La sentencia de instancia identifica como elementos que permiten mensurar la mayor o menor antijuridicidad del hecho o culpabilidad del delincuente la previa existencia de un plan premeditado y el concierto para el robo en el que se sustrae a un matrimonio anciano los ahorros de toda una vida de trabajo (400.000 euros); son elementos juiciosos y razonables que la Sala de apelación habrá de compartir; se justifica en esta forma la decisión que se adopta.
NOVENO: Ya finalmente se promueve por los recurrentes la inexistencia de responsabilidad civil, la que fundamenta en la siguiente forma:
CUARTA.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU INFLUENCIA EN EL ERROR SOBRE EL SUBTIPO PENAL APLICABLE DEL ART. 241.4 DEL C. PENAL
Partiendo del hecho de que no consta acreditada la preexistencia de la suma de 400.000 euros ni de la totalidad de las joyas, ni puede aplicarse el art. 241.4 del Código Penal en relación con el art. 235.1.5, ni mucho menos puede ser condenado al abono de la responsabilidad civil fijada en la sentencia.
Parte aquella afirmación de un hecho que no se comparte; la inexistencia de pruebas sobre la preexistencia de los objetos sustraídos; en cuanto esta cuestión ya fue objeto de análisis precedente se estará a lo dicho.
Fallo
Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por los condenados
Contra la presente Sentencia cabe
Notifíquese la presente
79;
Así, por la presente