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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2021 de 17 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ DUPLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 50/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100036
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1307
Núm. Roj: STSJ M 1307:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0007213
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DíAZ ALFONSO
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO
En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Que el día 27 de enero de 2018 sobre las 16:30 horas, Justo y Lorenzo, fueron al citado bloque de viviendas sito en la CALLE000 número NUM000 de Alcalá de Henares, con la intención de ocupar una de las citadas viviendas; que una vez en el piso NUM000, el ocupado por el acusado y su pareja, y con el fin de comprobar si la vivienda estaba o no ocupada, Justo y Lorenzo trastearon la mirilla de la puerta, lo que produjo ruidos que alertaron a Candelaria, quien se encontraba en su interior, junto con su hija y una amiga, Belen. Candelaria abrió la puerta para ver qué es lo que estaba ocurriendo y cuando se dio cuenta de la manipulación de la mirilla y, por tanto, de la intención de ocupar la casa por los dos varones, emprendió un forcejeo con ellos, en concreto, con Lorenzo quien vestía de forma muy característica al llevar puesta una gorra de color rosa e iba acompañado por un perro de raza potencialmente peligrosa (american stamford); en el forcejeo los individuos huyeron del lugar corriendo por las escaleras, tomando direcciones contrarias.
Inmediatamente de suceder este hecho y cuando Justo y Lorenzo se encontraron de nuevo en la esquina de la CALLE001 con la CALLE002, a escasos metros de la vivienda donde se había producido el incidente, junto con Leocadia, pareja de Justo y otros familiares no identificados; se personó en el lugar, Eloy, varón alto moreno y con barba, vistiendo sudadera oscura, portando un cuchillo en la mano y con intención de acabar con la vida de Lorenzo, al que pudo reconocer perfectamente por su indumentaria, por vestir sudadera y gorra rosa, y por llevar un perro de raza potencialmente peligrosa, que le acompañaba. Le abordó por la espalda, cogiéndole del cuello; y con el cuchillo que portaba le asestó una cuchillada en la zona del brazo. Lorenzo consiguió zafarse y salir corriendo, pero al ser perseguido por Eloy, cayó al suelo, aprovechando Eloy la caída, para asestarle dos cuchilladas en la zona costal, abandonando el agresor el lugar a la carrera inmediatamente después de la agresión.
El ataque ocasionó la huida de todas las personas que se encontraban junto a Lorenzo. quien malherido consiguió llegar al Centro de Salud Luis Vives que se encontraba muy próximo al lugar. En el citado Centro se encuentra un punto de dotación del SUMA por lo que debido a la gravedad de las lesiones que sufría Lorenzo pudo ser inmediatamente conducido en ambulancia hasta al Hospital Universitario Príncipe de Asturias, siendo atendido y operado de urgencia.
A consecuencia del apuñalamiento sufrido, Lorenzo, de 19 años de edad, presentó: dos heridas penetrantes por arma blanca en región postero-inferior de hemitórax derecho y una laceración en región inter escapular inferior, siendo diagnosticado de las siguientes lesiones:
-Herida por arma blanca tóracico abdominal derecha, laceración hepática en segmentos VI y VII con perno peritoneo secundario y pequeña cantidad de neumoperitoneo.
- Síndrome anémico secundario.
- Fractura de 10º arco costal derecho.
- Laceración en región interescapular inferior.
- Herida en cara posterior del brazo izquierdo.
Las lesiones se encontraban en áreas anatómicas donde se localizan órganos vitales (hígado) para el individuo por lo que, sin el tratamiento quirúrgico inmediato aplicado se podría haber producido la muerte.
De las citadas lesiones necesitó Lorenzo para su curación de 34 días los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, de que 10 fueron de ingreso hospitalario entre el 27 y el 30 de ingreso en la UCI y entre el 30 y el 5 de febrero ingreso en planta de cirugía general y digestiva, precisando tratamiento sintomático mediante reposo, tratamiento médico mediante antibioterapia, y quirúrgico mediante laparoscopia exploradora, hemostasia de laceración hepática y sutura. De tales lesiones Lorenzo curo con las siguientes secuelas: cicatriz de 2 cm en cara posterior del brazo izquierdo; cicatriz de 1 x 0,5 cm a la altura de la10' costilla lado derecho; cicatrices post quirúrgicas de 0,5 cm cada una en cresta ilíaca derecha y flanco derecho; cicatriz periumbilical con forma de L de 1 cm cada lado que refiere sensación parestésica; cicatriz de 1,5 cm transversal en región de músculo recto izquierdo. Las que han sido valoradas en tres puntos.
Segundo.- El 30 de enero de 2018 tras practicarse las primeras investigaciones, se identificó como presunto autor de los hechos a Eloy, solicitando el inspector de policía nacional con número de carnet profesional NUM007 Jefe del Grupo I de Policía Judicial de Alcalá de Henares, la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, piso NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares domicilio en el que residía Eloy y su pareja, con el fin de encontrar el arma utilizada en la agresión así como la ropa que el detenido llevara en el momento de producirse los hechos, la que podría tener restos de sangre o biológicos de la víctima; y una vez fue debidamente autorizada la entrada y registro por el órgano judicial competente, se procedió a practicar ese mismo día 30 de enero culminando con el siguiente resultado:
El 31 de enero de 2018 se remitió al laboratorio biológico A.D.N de Policía Científica los efectos intervenidos en la entrada y registro que se relacionan a continuación para su análisis, determinación de perfil genético así como para su inclusión y cotejo en la Base de Datos policial sobre identificación obtenida a partir del A.D.N recogidos:
- pantalón color gris marca Cedar Wood State.
- Pantalón de color gris marca Pul and Bear.
- Pantalón marca Zara.
- Pantalón marca Zara
- Sudadera de la marca Adidas.
- Una caja conteniendo: dos torundas de frotis realizada sobre la hoja de navaja.
- Sobre conteniendo muestra indubitada de la víctima.
La Unidad Central de Análisis Científicos Laboratorio de biología-ADN, tras la práctica de los correspondientes análisis obtuvo en la muestra 18-A2-00589-06.01 (torunda resto sudadera Adidas) una mezcla de al menos 3 perfiles genéticos, compatible con el perfil genético de la víctima Lorenzo, con un coeficiente de verosimilitud veintiocho sextillones de veces.'
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eloy como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de
Asimismo, será de su cuenta el abono de las costas causadas durante el presente procedimiento.
En cuanto a responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Lorenzo en la cantidad de 6.000€, cantidad que se incrementará con los intereses que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.'
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
Como pilar de estas pretensiones formula el recurrente sendos motivos en que denuncia error en la valoración de la prueba y consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación de los artículos 138 y 62 del Código Penal, por una parte, e infracción del deber de motivación en punto a la individualización de la pena, por otro lado.
La sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, reiterada doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989 , 173/1990 , y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 , 706/2000 , 313/2002 , 224/2005 y 935/2006 , atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 ), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007 ); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalar su inveracidad.
b) En el caso de méritos la condena vino precedida de sólida prueba de prueba de cargo prolijamente reseñada y analizada en la sentencia, relativa a los hechos y la participación del acusado, aunque sólo la intervención de Eloy era puesta en entredicho, sin cuestionar los restantes acontecimientos nucleares - hecho del apuñalamiento y consecuencias para la salud de la víctima -. Forma parte del acervo inculpatorio la declaración del Sr. Lorenzo, quien narra cómo se gestó el ataque, el desarrollo de la agresión y como vio la cara del asaltante 'de refilón', a pesar de lo cual participó en un reconocimiento fotográfico señalándolo, y proporcionó datos sobre la vestimenta relevantes para la identificación; el testimonio ha sido persistente, sin variaciones reseñables, no está precedido por circunstancias que sugieran ánimo espurio, y tiene refrendo en las lesiones y en otros testimonios. Así, el prestado por Justo, quien acompañaba a la víctima en la ocasión y también relata los antecedentes inmediatos al ataque y el desarrollo del suceso, y ya en fase de instrucción participó en un reconocimiento en rueda identificando por éste método al acusado, aunque en el plenario dijo tener dudas al respecto; interesa destacar que los exabruptos verbales 'como en árabe' los sitúa este testigo en el momento de pretendido acceso a la vivienda ocupada, no en el escenario del apuñalamiento, y esto pone en duda que fueran proferidos por el acusado. También prestó declaración Leocadia, narrando el momento inicial de la agresión y ratificando el reconocimiento en rueda del atacante, sin fisuras. Al margen de esos testigos presenciales depusieron en el plenario varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía, intervinientes en la investigación de los hechos, así, en las primeras diligencias los funcionarios con identificación profesional NUM001 y NUM002, comisionados en el momento del suceso, el segundo de los cuales oyó las manifestaciones de la víctima, cuando era conducida en ambulancia para recibir asistencia hospitalaria, precisando el color de la indumenta del agresor y relacionando el ataque con el previo intento de ocupar la vivienda; a dicho inmueble se dirigieron los agentes con carnet NUM003 y NUM004, quienes explicaron en el juicio haber identificado allí a Candelaria, pareja del acusado, la que manifestó el intento de acceso a la vivienda por personas desconocidas; en suma, los funcionarios expresaron la relación entre el apuñalamiento y el incidente previo por intento de ocupación de la vivienda en que ya vivía Eloy.
A mayor abundamiento los agentes de policía con carnet profesional NUM005 y NUM006 narraron en el juicio cómo la víctima prestó declaración hospitalizada y reconoció al acusado en un dossier fotográfico, e intervinieron en el registro domiciliario practicado en CALLE000, piso NUM000, diligencia para la que solicitó autorización judicial el Jefe del grupo 7 de Policía Judicial de Alcalá de Henares, con carnet NUM007, también testigo, tomando parte en las pesquisas entre otros los agentes con identificación profesional NUM008 y NUM009 asimismo testigos en el plenario; en el acta levantada por el fedatario judicial consta el hallazgo de dos pantalones negros, uno gris y otro gris jaspeado, y una sudadera marca Adidas talla M, así como un arma blanca, y tales efectos - en el caso de la navaja, una torunda de frotis - fueron remitidos a la unidad Central de Análisis Clínicos, laboratorio de Biología -ADN, que tras los oportunos análisis obtuvo en la muestra relativa a la sudadera Adidas una mezcla de al menos tres perfiles genéticos compatibles con el de la víctima Lorenzo con un coeficiente de verosimilitud veintiocho sextillones de veces, análisis ratificado en el juicio, y de su informe resulta que la sudadera ocupada en la vivienda del reo a pesar de previo lavado presentaba un mancha de sangre de la víctima, de lo que el Tribunal sentenciador deduce que era vestida el día de autos por el agresor, tratándose de un prenda de varón y coincidente con la descripción ofrecida por los testigos presenciales, descartando al paso la tesis exculpatoria de que portaba la prenda la Sra. Candelaria, quien tuvo una intervención en los hechos que no justifica la mancha de sangre de la víctima.
Ese conjunto heurístico de cargo fue correctamente valorado y basta para enervar la presunción de inocencia.
Cierto es que algunas de las manifestaciones vertidas en el juicio por los testigos admiten más de una conclusión, como las dudas expresadas en el plenario por la víctima respecto a la identificación del atacante, o la vacilación del testigo Sr. Justo sobre la misma cuestión, a pesar de lo que consta en las diligencias policiales, pero la incertidumbre que podamos inferir ha de ser valorada en conjunto con los restantes elementos probatorios, y el puzzle acreditativo llevó al tribunal, tras su apreciación en conciencia, como establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la firme convicción de que los hechos se produjeron como expresa el factum y de la participación del acusado Sr. Eloy.
Las censuras en que asienta el motivo, formuladas tras personal y subjetiva evaluación y en comprensibles términos de defensa, no mellan la razonada y razonable exposición del tribunal a quo, ni los alegatos del apelante en el trámite de informes del juicio oral, que ahora se sirve dar 'íntegramente por reproducido' sin conexión a lo después dicho por la sentencia, ni las concretas quejas expresadas en el escrito de recurso.
El reconocimiento del acusado se llevó a cabo por exhibición fotográfica, técnica policial y línea de investigación para encauzar las pesquisas reconocida en la práctica, aunque como diligencia preprocesal, pero también mediante reconocimiento en rueda conforme a la disciplina legal, y los testigos en el juicio no descartaron la identificación, simplemente afirmaron su práctica con dudas.
A la vez, la sentencia niega credibilidad a las declaraciones exculpatorias, al punto de ordenar la deducción de testimonio contra Candelaria y Torcuato por presunta falsedad de sus manifestaciones y ello tras practicar las pruebas con las ventajas de la inmediación, descartando así las coartadas que sitúan al acusado en otro lugar y vestido de otra forma.
Por último, en lo que hace a la valoración del informe médico forense, la Sala estima que la falta de asistencia facultativa hubiera podido ocasionar la muerte del ofendido, y esto no se aparta del dictamen técnico, que se refiere al riesgo vital, aunque no inmediato, antes bien el tiempo potencial empleado es acorde a la expresión de una hipótesis; además la gravedad de las lesiones es revelada también por el testimonio de referencia ofrecido por el agente con carnet profesional NUM006, quien se entrevistó con la doctora que atendió a la víctima en la casa de socorro, Centro de Salud Luis Vives.
c) En este mismo apartado denuncia el recurrente indebida aplicación de los artículos 138 y 62 del Código Penal, pues '...no puede atribuirse ni la intencionalidad ni la potencialidad de la agresión para causar el resultado de muerte...' y '...los hechos resultarían en caso de considerarse probados y atribuibles ...subsumibles en un delito de lesiones con uso de medio o instrumento peligroso, del artículo 148.1º del Código Penal'.
La piedra clave de la cuestión radica en el animus, como reconoce el apelante y afirma el Tribunal sentenciador.
Pues bien, el elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.
La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrantes en el factum, de sólido soporte probatorio, como la reiteración de los actos de apuñalamiento - tres inmediatos - zona del cuerpo atacada - abdomen, donde se alojan órganos vitales -, lesiones infligidas - herida en costado derecho con fractura de 10º arco costal y laceración hepática - que ocasionaron hemoperitoneo y neumoperitoneo, más laceración en región interescapular inferior-, fuerza empleada en el ataque, y especialmente el medio utilizado - navaja u otro objeto cortante capaz de incidir varios centímetros - de potencial letalidad, con cuyo designio se llevó a cabo cuantos actos aseguraban la obtención del resultado.
Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó con animus necandi - dolo directo - o al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.
La doctrina legal sostiene que el dolo homicida no precisa de una anticipada o premeditada decisión fría de matar y puede surgir repentinamente como dolo de ímpetu - vid. SSTS de 27 de diciembre de 2002, 29 de enero de 2009 y 9 de abril de 2010 -; la STS de 1 de febrero de 2019 trata de deslindar entre diferentes tipos de dolo, señalando para el caso que cabe hablar de dolo alternativo - causar lesiones o matar - lo cual no excluye el posible resultado de muerte, y distingue entre el dolo reflexivo y el de ímpetu, surgido de forma súbita, añadiendo: 'pero en todo caso es innegable la concurrencia de una intencionalidad que al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Dolo de ímpetu, dolo eventual, dolo alternativo, pero dolo homicida y, por tanto, homicidio en grado de tentativa'. Tampoco es aceptable la tesis de que la agresión no tenía 'profundidad' para causar la muerte pues tuvo afectación de un órgano vital.
A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula ' principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas' prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.
Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.
En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.
Dicho precepto concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, - en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al ' peligro inherente al intento', lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.
Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, el acusado practicó todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a él ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.
Sin desconocer la ilicitud de las conductas de ocupación de inmuebles y la gravedad de solucionar un conflicto surgido por ello mediante un agresión potencialmente letal, entendemos que no presta mayor desvalor jurídico que el propio de un acometimiento semejante en otras circunstancias de autotutela ilegítima; por otra parte el número de golpes incisivos asestados e ímpetu del acometimiento ya fue tenido en consideración para calificar los hechos como homicidio, descartando la alternativa de delito de lesiones, y aunque no existe expresa interdicción parece inoportuno ponderar de nuevo ese aspecto con signo agravatorio, lo que para otro caso veda el artículo 67 del Código Penal al tratar las consecuencias del principio de inherencia, por identidad de ratio legis; además, la huida y negación de los hechos implica actos de autoencubrimiento, incompatibles con la exteriorización de arrepentimiento.
Estimamos que a falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad y conforme a los criterios jurisprudenciales reseñados ut supra cumple aquilatar la pena imponiendo la de prisión por tiempo de siete años y seis meses, por tanto en el confín alto de la mitad inferior, en contemplación del desvalor de la acción y el resultado, y las circunstancias personales relativas a formación, entorno social y edad.
Cumple declarar de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1823/2018, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular atinente a la pena e imponemos la de prisión de siete años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Confirmamos la resolución en sus restantes extremos.
Declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.