Sentencia Penal Nº 50/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 13/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 AVILA

SENTENCIA: 00050/2022

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: EQ5 Modelo: N85850

N.I.G.: 05019 41 2 2012 0053233

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2020

Delito: EXACCIONES LEGALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Africa Procurador/a: D/Dª , YOLANDA MUÑOZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS CORBACHO MARTÍN,

Contra: Y REASEGUROS A PRIMA FIJA FIATC MUTUA DE SEGUROS, Inmaculada , Eduardo , Elias , Emiliano , Estanislao

Procurador/a: D/Dª JESUS JAVIER GARCIA-CRUCES GONZALEZ, MARIA SONSOLES PEREZ GARCIA , ANA MARIA MONTERO TRULLEN , MARIA DE LAS MERCEDES RODRIGUEZ GOMEZ , MARIA INMACULADA PORRAS POMBO

, MARIA DEL PILAR PALACIOS MARTIN

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE CALVO MARTIN, , , MARCELINO MARTINEZ SORIANO , BERTA ARAUJO VELAYOS ,

SENTENCIA NUM. 50 / 2022 ILMOS. SRES.

Presidente:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

Magistrados:

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DON LUIS CARLOS NIETO GARCIA

En Ávila a seis de abril de 2022.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 359/2012, Procedimiento Abreviado núm. 23/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, Rollo Penal núm. 13/2020, seguido por un presunto delito de exacciones ilegales contra Emiliano, nacido en Bustarviejo (Madrid), el día NUM000 de 1961, hijo de Herminio y de Leticia, con documento de identidad NUM001, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Porras Pombo y defendido por la Letrada Doña Berta Araujo Velayos; contra Estanislao, nacido en Buenos Aires (Argentina), el día NUM002 de 1950, hijo de Jenaro y de Marta, con documento de identidad NUM003,representado por la procuradora Dña. Pilar Palacios Martin y defendido por la letrada Dña. Beatriz Aranda Iglesias y en el acto del juicio sustituida por su compañero D. Eduardo García Peña; contra Eduardo, nacido en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), el NUM004 de 1.976, hijo de Mario y de Raquel, titular del documento de identidad número NUM005 y representado por la procuradora Dña. Ana Montero Trullén y defendido por la letrada Dña. Mercedes Olmedo Couceiro; contra Inmaculada, nacida en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), el día NUM006 de mil novecientos ochenta y cuatro, hija de Mario y de Raquel, titular del documento de identidad número NUM007 representada por la procuradora Dña. Sonsoles Pérez García y defendida por el letrado D. Javier Cons García.

Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en ejercicio de la acción pública y ejerciendo la acusación particular el Ayuntamiento de Peguerinos por medio de su alcaldesa Africa, representado por la procuradora Dña.

Yolanda Muñoz Rodríguez y asistido por el letrado D. Juan Carlos Corbacho Martín.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Callejo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-La denuncia de Africa, en calidad de Alcaldesa-Presidenta de la localidad de Peguerinos presentada en fecha 15 de marzo de 2012, por un presunto delito de fraude y exacciones ilegales dio lugar a la incoación de Diligencias Previas Penales núm. 359/2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, que devino Procedimiento Abreviado 23/2018 y, formulado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unidos escritos de defensa, se remitió a esta Audiencia, formándose el Rollo de Sala número 13/2020.

SEGUNDO.-En fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

A) un delito continuado de Prevaricación del Art. 404 en relación con el art. 74 CP;

B) un delito continuado de falsedad de los arts. 390-1, 1º, 2º y 4º y 74 CP en concurso con delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250-6º y 74 CP, a penar conforme a las reglas del art 77 CP, vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

Alternativamente; Delito continuado de falsedad de los arts. 390-1, 1º, 2º y 4º y 74 CP, en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 y de malversación del art. 432.2 y 74 CP, a penar conforme a las reglas del art. 77CP, vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

C) Delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el 390-1, 1º 2º y 4º y 74 CP en concurso con delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250-6º y 74 CP, a penar conforme a las reglas del art. 77 CP, vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

Alternativamente: Delito continuado de falsedad del art.

392 en relación con el 390-1, 1º, 2º, y 4º y 74 CP en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 y de malversación del art. 432.2 y 74 CP, a penar conforme a las reglas del art. 77 CP, vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

Del que estimó a Eduardo, responsable en concepto de autor de los delitos definidos en los apartados A y B anteriores.

A Emiliano, estimó responsable en concepto de autor de los delitos definidos en el apartado C anterior. Alternativamente, responsable en concepto de autor de la falsedad y en concepto de cooperador necesario del fraude y malversación definidos con carácter alternativo en dicho apartado C.

A Estanislao, estimó responsable en concepto de autor de los delitos definidos en el apartado C. Alternativamente, responsable en concepto de autor de la falsedad y en concepto de cooperador necesario del fraude y malversación definidos con carácter alternativo en dicho apartado C.

A Inmaculada, estimó responsable en concepto de cooperador necesario de la falsedad y en concepto de autor de la estafa, definidos en el apartado C. Alternativamente, responsable en concepto de cooperador necesario de la falsedad, fraude y malversación definidos con carácter alternativo en dicho apartado C.

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó les fueran impuestas:

.- A Eduardo: Por el delito continuado de prevaricación del art. 404 y 74 CP, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 12 años. Por el delito continuado de falsedad de los arts. 390-1, 1º, 2º y 4º y 74 CP en concurso con delito continuado de estafa de los art. 248 y 25-6º y 74 CP, a penar conforme a las reglas del art. 77 CP: 6 años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 24 meses con una cuota diaria de 15 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años. Pago de costas. Alternativamente, por el delito continuado de falsedad de los arts. 390-1, 1º, 2º y 4º y 74 CP, en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 y de malversación del 432,2 y 74 CP a penar conforme a las reglas del art 77 CP: 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años. Pago de costas.

.-A Emiliano, Estanislao y Inmaculada: - por el delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el 390-1, 1º, 2º y 4º, y 74 CP en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 y de malversación del art. 432,2 y 74 CP, a penar conforme a las reglas del art. 77 CP:6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años. Pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Peguerinos, para su destino a la urbanización de Las Damas II y III, en la suma de 652.825,34.-€. De estas sumas responderán subsidiariamente las mercantiles Antonio Morato e Hijos y Desarrollos y Montajes LAE, S.L.

Igualmente se interesó el sobreseimiento provisional del nº 1 del art. 641 LECR respecto de Elias.

TERCERO.-Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de fraude tipificado en el art. 436 del Código Penal. Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó imponer a los acusados las siguientes penas:

A Eduardo: Por el delito de fraude la pena de cuatro años de prisión y ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

A Inmaculada: Por el delito de fraude, la pena de cuatro años d eprisión y cinco años de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades del sector público ni obtener incentivos fiscales ni de la Seguridad Social.

A Emiliano, por el delito de fraude, la pena de cuatro años de prisión y cinco años de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades del sector público ni obtener incentivos fiscales ni de la Seguridad Social.

A Elias, por el delito de fraude, la pena de tres años de prisión y dos años de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades del sector público ni obtener incentivos fiscales ni de la Seguridad Social.

A Estanislao, por el delito de fraude, la pena de cuatro años de prisión y cinco años de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades del sector público ni obtener incentivos fiscales ni de la Seguridad Social.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a Ayuntamiento de Peguerinos en el importe de 1.197.475,24 euros, cantidad de la cual también responderán las mercantiles Morato e Hijos SL y Desarrollos y Montajes LAE SL.

CUARTO.- La defensa de Estanislao en dicho trámite mostró su desacuerdo con los escritos de acusación y considerando que el antedicho no es responsable de ningún delito, interesó subsidiariamente y para el caso que se le considere autor de infracción penal, se aplique atenuante muy cualificada por dilaciones extraordinarias en la tramitación del proceso establecida en el art. 21.6 en relación con el art. 66.2º del CP.

QUINTO.-La defensa de Emiliano en dicho trámite mostró su desacuerdo con los escritos de acusación y considerando que no existe conducta delictiva por parte del antedicho, interesó subsidiariamente y para el caso de considerarle responsable de alguna infracción penal, se apliquen las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- Circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal que hace referencia a la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Desde el Auto de incoación de Diligencias Previas, dictado en fecha 7 de mayo de 2012, hasta el Auto de apertura de juicio oral de fecha 12 de junio de 2019, han transcurrido más de siete años, habiendo permanecido la causa paralizada de forma injustificada durante períodos que superan el año.

- Circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal relativa a 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

SEXTO.-La defensa de Eduardo en dicho trámite mostró su desacuerdo con los escritos de acusación, interesando se le absuelva libremente por no ser los hechos imputados y protagonizados por él constitutivos de delito alguno.

SÉPTIMO.-La defensa de Inmaculada en igual trámite mostró su desacuerdo con los escritos de acusación y que tras los trámites legales oportunos, primero se estime la Cuestión Previa de Cosa Juzgada apartando del juicio a Elias y todos los hechos referidos a la primera obra del Colector respecto del resto de acusados, y después, en sentencia, se absuelva libremente a Inmaculada, por no ser los hechos imputados y protagonizados por ella constitutivos de delito alguno y a su sociedad Desarrollos y Montajes LAE, S.L.por no ser responsable de ningún daño económico al ayuntamiento.

OCTAVO.-En el acto del juicio oral las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y la acusación particular se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal así como interesando se imponga a los acusados el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

NOVENO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.-Con fecha 31/03/2006 el Pleno del Ayuntamiento de Peguerinos (Ávila) presidido por el alcalde Eduardo, mayor de edad, con antecedentes penales, por haber sido condenado por esta Sala en fecha 22/02/2010 por delito de prevaricación y por Sentencia de fecha 17/10/2013 por delito de daños, acordó un proceso de adjudicación para la ejecución de las obras del Proyecto de Urbanización Las Damas II y III.

Tales obras se costeaban con cargo a las cuotas de participación que habían abonado los vecinos previamente al Ayuntamiento para realizar obras de urbanización, por importe de 2.655.111.3.-€. Y por ello sacó a concurso las mismas por 875.005.-€. Debido a que quedó desierto el mismo dado que se efectuó por un presupuesto imposible económicamente de ejecutar por ruinoso en el precio, tras invitar infructuosamente a una mercantil y a dos personas físicas a que presentaran ofertas, se procedió a la adjudicación directa de la obra que se hizo por el Pleno del Ayuntamiento el 31/07/2007 presidido por el citado alcalde, a la Mercantil Antonio Morato e Hijos S.L., representado por Emiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, por 2.431.154,25.-€, por lo que, con fecha 13/08/2007 se firmó el contrato por el alcalde y el representante de la mercantil, figurando en el mismo que no se podía subcontratar más del 50 por ciento de la obra y con obligación de notificar el Ayuntamiento cualquier subcontrata, que precisaría de la autorización expresa del mismo, si bien no se notificó la misma, ni tampoco se prestó la garantía obligatoria por el 4% del importe de la obra. Después, tal mercantil, procedió a subcontratar la ejecución de la mayor parte de tales obras en fecha 03/09/2007 con la mercantil Desarrollos y Montajes

L.A.E. SL, cuya administradora única era la hermana del alcalde, Inmaculada, mayor de edad y sin antecedentes penales, socia titular del 99% del capital social, sin ponerlo en conocimiento del Ayuntamiento, firmando el contrato los representantes de ambas mercantiles. Dicha subcontrata abarcaba más del 50% de la obra.

El arquitecto y director encargado de certificar las obras y que también elaboró el proyecto fue Estanislao que emitió las siguientes certificaciones de las obras

que en parte no coincidían con la realidad por el hecho de que se certificaba más de lo realizado, así como obras no ejecutadas o mal ejecutadas. Dichas certificaciones también eran firmadas por el alcalde y por Emiliano, e intervino también en ello la hermana del alcalde, que llevaba las certificaciones al Ayuntamiento para intentar cobrarlas lo antes posible, y además facilitaba los datos de obra a partir de los cuales se elaboraban las certificaciones.

Así se emitieron las siguientes certificaciones que respondían a las características que se acaban de describir:

- Certificación de septiembre de 2007: 297.697,00.-€

- Certificación de octubre de 2007: 151.896,75.-€

- Certificación de noviembre de 2007: 175.107,57.-e

- Certificación de febrero de 2008: 311.109,76.-€

- Certificación de junio de 2008: 160.494,58.-€

- Certificación de agosto de 2008: 169.303,12.-€

- Certificación de septiembre de 2008: 364.206,49.-€

- Certificación de septiembre de 2010: 369.669,56.-€

El importe total de las certificaciones alteradas asciende a 1.999.648,43.-€.

De tal cantidad, el Ayuntamiento abonó a la mercantil Antonio Morato e Hijos S.L. la cantidad de 1.685.781,5.-€ debido a que la última certificación no se abonó en su totalidad. Más tarde el representante de la mercantil adjudicataria abonó a la mercantil Desarrollos y Montajes L.A.E. SL, cuya administradora única era la hermana del alcalde, la cantidad de 1.653.472,38.-€.

Las obras verdaderamente ejecutadas fueron tasadas pericialmente, de forma minuciosa y unidad de obra por unidad de obra, en la cantidad de 1.032.956,2.-€ por un arquitecto de Asesoramiento de Municipios de la Diputación de Ávila, organismo independiente a la hora de tasar la obra ejecutada, además de por un perito judicial.

Por lo anterior, los cuatro acusados señalados anteriormente, en concreto el alcalde, su hermana, el contratista y el arquitecto pretendían incorporar en su patrimonio la diferencia de 966.692,9.-€, si bien se apoderaron de 652.825,34.-€ (1.685.781,5.-€ - 1.032.956,2.-€) diferencia entre lo pagado y ejecutado.

Ello se desprende porque las cuatro citadas personas, dos de ellas representantes de las citadas empresas, simularon la realización de obras de urbanización en las Damas II y III de Peguerinos (Ávila) que, al final no se realizaron y las ejecutadas, lo fueron en condiciones inservibles y deficientes según los informes técnicos, sirviéndose de un plan claramente concebido desde un principio y en todos sus momentos, desde su inicio, cuando se adjudicó la obra, hasta el final cuando se cobraba por certificaciones que no coincidían con la realidad, para apoderarse de la cantidad anteriormente aludida.

El plan parcial del SAU-4 Las Damas II y III se aprobó definitivamente por acuerdo de 18/09/2009 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila y se publicó en el BOE de Castilla y León de fecha 13 de Mayo de 2011, siendo el coste total previsto de 3.396.617.-€.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de señalar los delitos se ha de examinar previamente si los fondos con los que se sufragaran las cantidades aludidas en el relato de hechos probados tenían la consideración o naturaleza de ingresos públicos o privados a la vista de la calificación realizada por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

Por el Ministerio Fiscal se califican los hechos de modo alternativo y ello dependiendo de si en el presente asunto las cuotas entregadas por los particulares de las viviendas y parcelas al Ayuntamiento se tratara de ingresos públicos o privados.

En este supuesto, se trata de fondos públicos en base a lo siguiente:

-La Orden EHA/3565/2008 de 3 de diciembre por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales (BOE-A-2008-19916 Orden EHA). Vienen incluidas estas cuotas o ingresos dentro del Concepto 396. Ingresos por actuaciones de urbanización. Subcontrato 396.00. Canon de urbanización. Ingresos derivados de actuaciones urbanísticas como consecuencia de aportaciones exigidas a través de una norma con rango de ley de Las Administraciones Públicas competentes a los peticionarios de licencias o propietarios de los terrenos para implantar infraestructuras complementarias a la urbanización que se desarrolle.

Subconcepto 396.10 Cuotas de urbanización. Ingresos derivados de actuaciones urbanísticas como consecuencia de aportaciones exigidas por la Entidad Local a los propietarios de los terrenos para urbanizar al objeto de financiar los gastos de urbanización.

Subconcepto 397.10 Otros ingresos por aprovechamientos urbanísticos.

-El RD 3288/1978 de 25 de agosto por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana los califica que son susceptibles por VIA DE APREMIO, para lo cual han de ser ingresos de derecho público.

Art. 65. El Incumplimiento por los propietarios de suelo de las obligaciones y cargas que se fijen en este Reglamento daría lugar:

A) A la exacción de las cuotas de urbanización por la vía de apremio ó

B) A la expropiación por la Administración de los terrenos afectados al cumplimiento de las cargas, siendo beneficiarios de la expropiación la propia Administración o la Junta de Compensación, según los casos.

El art. 22 del TRLRHL dice que los ingresos de derecho público gozan de las prerrogativas de la Hacienda del Estado, entre ellos el procedimiento de apremio.

El art. 125 de la Ley del Suelo de Castilla y León señala: Destino

1. Los bienes de los patrimonios públicos de suelo, los fondos adscritos a los mismos, así como los ingresos obtenidos por su enajenación, deberán destinarse necesariamente a alguno de los siguientes fines de interés general, siempre que sean compatibles con el planeamiento urbanístico o los instrumentos de ordenación del territorio.

C) Ejecución de dotaciones urbanísticas públicas

En fin, de lo anterior se desprende claramente que se trata de ingresos públicos.

Por otro lado, una vez realizadas las obras está claro que el Ayuntamiento se hará cargo del pago de los gastos de electricidad que alumbran las calles, asi como reparación de las tuberías de entrada de agua potable y salida de aguas sucias, alcantarillado etc. Todo ello a cambio de que los particulares han de abonar el IBI y los impuestos y tasas que exijan las Corporaciones Locales.

Por ello, al tratarse de fondos públicos se ha de estar a la petición alternativa de los delitos que a continuación se exponen.

SEGUNDO.-Prescripción.

Sentado el ordinal anterior, los hechos declarados probados son objeto de calificación, por lo que aquí interesa, como delitos de:

1) Respecto de Eduardo:

Un delito continuado de prevaricación del Art. 404 en relación al Art. 74 ambos del Cp.

Delito continuado de falsedad de los Arts. 390.1, 1º, 2º y 4º y 74 Cp, en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del Art. 436 y de malversación del Art. 432.2 y 74 Cp, a penar conforme a las reglas del Art. 77 del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos.

2) Respecto de Inmaculada: Cooperadora necesaria de un delito continuado de falsedad del Art. 392 Cp, en relación con el Art. 390.1, 1º, 2º y 4º y 74 del Cp, en concurso con un delitos continuados de fraude administrativo del Art. 436 y de malversación del Art. 432.2 y 74 Cp, a penar conforme a las reglas del Art. 77 del Cp vigente en el momento de la perpetración de los hechos.

Por la defensa de Inmaculada y Eduardo se alega prescripción.

En primer lugar se ha de determinar si las certificaciones respecto de las que se reputa la falsedad han de ser consideradas como documentos oficiales o privados.

A este respecto cabe señalar que certificaciones merecen la consideración de documento oficial derivándose el mismo de que 'nace o se hace con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, determinando resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico ( Sentencias de 2 de Junio y 14 de Mayo de 1.992, 8 de Marzo de 1.993, 28 de Septiembre de 1.994 y 13 de Marzo de 1.995, 17 de Mayo de 1996), o como señala la STS de 2 de Mayo de 1.996 'se trata de un documento con naturaleza de oficial dada su propia función y finalidad, que en el caso presente se cumplió plenamente', siendo ello así que tales certificaciones tenían por único y exclusivo fin habilitar desde el Ayuntamiento de Peguerinos, en el seno de un expediente urbanístico, el pago con fondos públicos.

Desde esa consideración, los hechos descritos serían incardinables en los nº 1 y 4 del Art. 390 respecto a Eduardo, y en el nº 1 del Art. 392 en relación al Art. 390.1 del Cp respecto a Inmaculada.

Respecto de la prescripción cabe señalar que viene regulada en el Art. 131 del CP, reformado por LO 1/2015 de 30 de marzo que señala que prescriben los delitos a los diez años cuando la pena máxima sea de prisión o inhabilitación por más de 5 años y que no exceda de 10. A los 5 años los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias que prescriben al año. Hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010 prescribían a los 3 años los delitos menos graves (menos de 3 años).

Aquí los hechos relatados por la parte denunciante y Ministerio Fiscal se refieren a:

-Presupuesto económico de 2.560.056,11.-€ de una empresa ajena al procedimiento que fue examinado el 18/05/2006 por la mesa de contratación.

-El 24/05/2006 inadmisión de la oferta y también en Pleno de 29/05/2006.

-El 31/07/2007 adjudicación de la obra por el Ayuntamiento en Pleno de esta fecha a Antonio Morato e Hijos S.L.

-El 03/09/2007 Antonio Morato e Hijos SL subcontrató la ejecución de las obras a Desarrollo y Montajes L.A.E. SL, cuya administradora única era la hermana del Alcalde, Inmaculada y administradora de Desarrollos y Montajes LAE.SL.

-8 certificaciones de la obra por importe de 1.999.648,43€ entre septiembre de 2007 y septiembre de 2010.

-Denuncia presentada por la nueva alcaldesa Africa en fecha 15/03/2012.

-Toma de declaración como imputado de Emiliano el 06/05/2013.

-Toma de declaración de Estanislao como imputado el 06/05/2013.

-Toma de declaración como imputada de Inmaculada el 05/02/2018.

-Toma de declaración como imputado de Eduardo el 27/04/2018.

La falsedad del Art. 392 Cp se encontraría prescrita para Inmaculada, pues tanto en la redacción vigente en la actualidad como en la correspondiente a la fecha de los hechos se establece una pena de prisión de 6 meses a 3 años, siendo así que denuncia inicial es de fecha 15/03/2012 y hasta el 23/11/2017 no se dictó Providencia en la que se acordó su declaración como investigada, no dirigiéndose hasta entonces el procedimiento contra ella, por lo que, de conformidad con el Art. 131 del C. Penal, al haber transcurrido más de 5 años entre ambas fechas tal delito está prescrito respecto a la misma.

No acontece lo mismo respecto al delito de falsedad imputado a Eduardo, habida cuenta de que, tanto en la redacción actualmente vigente como en la de la época de los hechos, tal delito ( Art. 390 Cp) viene castigado con la pena de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, por lo que, aún en la redacción más favorable al reo que estuviese vigente al momento de la perpetración de los hechos (la introducida por el Art. 47 de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), el plazo de prescripción establecido en el Art. 131 Cp es el de 10 años, siendo así que la última certificación emitida, constitutiva del delito continuado de falsedad, es de septiembre de 2.010, habiéndose dirigido el procedimiento contra dicho acusado el 23 de noviembre de 2.017, sin que, en consecuencia, hubiese transcurrido el plazo prescriptivo aludido ( Art. 132 Cp), ya que, en los supuestos de continuidad delictiva, el plazo de prescripción ha de computarse desde el día en que se realizó la última infracción.

Siguiendo con Eduardo, el delito de prevaricación administrativa, Art. 404 Cp, en la redacción más favorable al acusado, viene castigado con una pena de inhabilitación especial por tiempo de 7 a 10 años, por lo que su plazo de prescripción, en la perspectiva más favorable, también es de 10 años y, en consecuencia, tampoco se encuentra prescrito por las mismas razones anteriormente aludidas.

Respecto a los delitos de los que se acusa a ambos, fraude administrativo y malversación de caudales públicos, el primero, en la redacción más favorable (anterior a la reforma de 2.010), se encontraba penado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, por lo que, en atención a tal plazo, tampoco se encontraría prescrito. Lo mismo es predicable respecto al delito de malversación, previsto y penado en el Art. 432.2 Cp, por el que vienen acusados y que, en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos -modificación de 26 de noviembre de 2.003, vigente a partir de 1 de octubre de 2.004- (con la misma penalidad que en la vigente en la actualidad), vienen castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años por lo que, en igual sentido, tampoco se encontrarían prescritos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación señalan que los hechos punibles son legalmente constitutivos de:

- un delito continuado de Prevaricación del Art. 404 en relación con el art. 74 CP,

- un delito continuado de falsedad de los Arts. 390-1, 1º, 2º y 4º y 74 Cp, en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del Art. 436 y de malversación del Art. 432.2 y

74 Cp, a penar conforme a las reglas del Art. 77 Cp, vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

- un delito continuado de falsedad del Art. 392 en relación con el 390-1, 1º, 2º, y 4º y 74 CP en concurso con delitos continuados de fraude administrativo del Art. 436 y de malversación del Art. 432.2 y 74 CP, a penar conforme a las reglas del Art. 77 Cp, vigentes en el momento de la perpetración de los hechos.

Si bien se ha de excluir el delito de falsedad en documento oficial del Art. 392.1 en relación al Art. 390 Cp en relación a Inmaculada por encontrarse prescrito.

CUARTO.-Delito de prevaricación señalado en el apartado

A) anterior.

El art. 404 del C. Penal en su redacción de 1995 establece: 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.'

La Jurisprudencia señala: 'El delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9.1º de la Constitución Española que tiene su explícito mandato, referente a la Administración pública -y por tanto también a la local- en el art. 103 del mismo texto constitucional ( STS 600/2014, de 3 de septiembre).

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2º) el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; y3º) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103CE).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (SS21-12-1999,

12/12-2001 y 1015/2002 de 31 de mayo, entre otras) (STS259/2015, de 30 de abril).

El delito previsto en el art. 404, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, se comete: '..cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria a Derecho, es decir, ilegal: en tercer lugar, que esa contradicción con el Derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho'. (cfr SSTS 331/2003, de 5-3; 1658/2003, de 4-12; 773/2008, de 19-11; 49/2010, de 4-2) ( STS 502/2012, de 8 de junio.)

Aquí ha existido resultado contrario a derecho pues aun cuando formalmente se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento, materialmente todo obedecía a un ardid para que la adjudicación beneficiara a los cuatro acusados en su objetivo de obtener el lucro ya señalado; el resultado ha sido injusto para el Ayuntamiento y particulares que ha contribuido con sus aportaciones económicas; y la resolución ha hecho efectiva la voluntad particular del alcalde y por ello beneficiando a su hermana.

QUINTO.-En artículo 390 del C. Penal establece:

'1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efectos en el estado de las personas o en el orden civil.

El art. 392 del C. Penal que se remite al anterior establece: 'El particular que cometiere en documentos público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'.

Tales redacciones eran las vigentes hasta la LO 5/2010, y serían aplicables, por no estar prescrito el delito respecto a los mismos, a Emiliano, a Estanislao y a Eduardo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al Art. 390.1, 1º, 2º y 4º es la siguiente: 'Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal 'alterar un documento' incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones..., bien entendido, que la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así la descripción típica abarcaría toda mendacidad del contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles ( STS 35/2010, de 4 de febrero).

Art. 390.1.2º: 'La completa creación ex novo de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular ( STS 211/2014, de 18 de marzo).

Art. 390.1.4º: La STS 2201/2008, de 5 de mayo, con cita de la STS 145/2005, de 7 de febrero repasa el estado de la jurisprudencia en esta materia. Como señala la STS 1647/1998, de 28 de enero, la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos sino al documento en sí mismo en sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico un realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 1/1997, de 28 de octubre y que resultó mayoritario en el Peno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en art. 390.1.2 CP ( SSTS 1302/2002, de 11 de julio; 1536/2002, de 26 de septiembre; 2017/2002, de 3 de febrero, 71/2002, de 2 de febrero y 325/2004, de 11 de marzo).

Dado que, en el presente caso, se elaboraron unas certificaciones de obra en las que se recogían consciente y deliberadamente datos relevantemente mendaces sobre las mediciones y calidades de obra certificadas con la única finalidad de justificar pagos con fondos públicos, induciendo a error sobre la realidad de lo ejecutado, es evidente que se está en presencia del supuesto comprendido en el Art. 390.1.2º Cp, en relación con el Art. 392 y el Art. 74 Cp, pues se emitieron hasta ocho certificaciones del mismo tenor.

De tal figura delictiva, dependiendo de la condición del sujeto activo en relación al tipo por el que vienen acusados, son responsables Eduardo, Emiliano y Estanislao por cuanto los tres, el primero en su condición de Alcalde, el segundo como contratista, y el tercero como arquitecto director de la obra, suscribieron tales certificaciones conscientes de que recogían datos notoriamente falsarios y falseados.

Además, Emiliano, en su calidad de representante legal de la mercantil contratista y administrador único de la misma, era quien elaboraba materialmente tales certificaciones, incorporando al efecto los datos que le proporcionaba Inmaculada, administradora única de la mercantil subcontratista, que únicamente se exime de responsabilidad criminal dada la prescripción anteriormente apreciada. Y todo ello con la aquiescencia de quien, en principio, debería ser el garante de la veracidad y exactitud de tales certificaciones, esto es, el arquitecto director, Estanislao, integrando así todos ellos la conducta prevista y penada, según los casos, en los Arts. 390 y 392 Cp y, además, de una forma tan grosera que no cabe siquiera poner en duda el elemento subjetivo del injusto necesario para la concurrencia del ilícito penal.

No obsta a lo anterior la alegación de que se trataba de certificaciones 'a cuenta' o para liquidar una vez completamente finalizadas las obras y ello por dos motivos. En primer lugar por cuanto, conforme a la pericial practicada en autos, en particular la declaración en el plenario de la perito judicialmente designada, Dña. Visitacion, con las características de independencia, imparcialidad y credibilidad que arroja el origen de su nombramiento, tal sistema de certificación si bien admisible y admitido, no constituye la práctica habitual, sin que se haya acreditado que tal fuera el pactado para el presente supuesto y, en segundo lugar, por cuanto los porcentajes de desviación en cuanto a cantidad y calidad de la obra ejecutada son de tal entidad y cuantía no pueden ser encuadrados ni justificados en tal modalidad de certificación que, por otra parte, es comúnmente admitida únicamente para desviaciones cuantitativamente irrelevantes en relación al precio final de obra y en porcentajes sustancialmente alejados de los que, en el presente supuesto, son objeto de enjuiciamiento.

SEXTO.-Los hechos que se han declarado probados también son constitutivos de los dos delitos contra la Administración Pública (Título XIX del Código Penal), en concreto; fraude administrativo del art 436 CP y malversación de patrimonio público ( art. 432 CP), como se pasa analizar.

El delito de fraude administrativo tipifica la conducta de la autoridad o funcionario público 'que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público'. También describe la conducta del particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público para cometer la conducta anterior. Para los dos supuestos el CP recoge la misma penalidad en cuanto a la pena de prisión a imponer (dos a seis años).

La redacción del actual art. 436 CP coincide, salvo en las penas a imponer, con la que se introdujo por LO 5/2010 que pasó a recoger la conducta del particular que se concertara con autoridad o funcionario público para defraudar a un ente público y con el mismo marco sancionador en abstracto. Con esta tipología se crea un tipo específico en la parte especial para solucionar los problemas que planteaba la intervención del interviniente 'extraño', el que no tiene la condición de autoridad o funcionario público.

Sin embargo, esta redacción no es aplicable al caso enjuiciado pues la sucesión de hechos que se han considerado probados comienza en el año 2006, durante la vigencia de la redacción del art. 436 CP del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996, que disponía que la 'autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años'. Este es el precepto vigente en la fecha en la que comienzan a producirse los hechos delictivos a los que se contrae la presente causa y es el aplicable al caso que nos ocupa pues es el que contiene la norma penológica más beneficiosa para los acusados.

El delito de fraude administrativo es un delito de mera actividad que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse en concurso medial, compatible con el delito de malversación ( STS 1537/2003, de 27 de septiembre), como sucede en el presente caso, por lo que el extraneus debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario ( STS 18- 1-1994).

El tipo penal descrito solo recoge la participación de la autoridad o funcionario público exigiendo una determinada conducta para ser autor y que constituye un elemento del tipo objetivo, por lo que la participación del extraneus que no tienen esa condición exigida para el autor debe ser valorada conforme a los criterios establecidos por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la participación del extraño en los delitos especiales propios a través del art.65.3 CP que prevé la consecuencia penológica para la aplicación de la pena a los partícipes.

El citado art. 65.3 CP dispone 'que cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces y tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate'.

Por tanto, la participación de los cooperadores necesarios, en el caso que nos ocupa todos los acusados a excepción del entonces Alcalde Presidente de la Corporación Municipal de Peguerinos D. Eduardo, viene resuelta por el art. 28.2.b) CP que considera como autores a los que cooperan a la ejecución del delito 'con un acto sin el cual no se habría efectuado' con la remisión a la regla penológica del art. 65.3, precepto por el que el tribunal 'podrá' imponer la pena inferior en grado para los autores 'extraneus', inductor y cooperador necesario en los que no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. La jurisprudencia estima que la participación del extraño se aplica a todos los delitos especiales, ya sean propios o impropios ( STS 63/2017, de 8 de febrero; 507/2020, de 14 octubre, 589/2020, de 10 noviembre) y que es necesario mantener la unidad del título de imputación para los partícipes extranei cooperadores necesarios e inductores, pues los arts. 28 y 29 CP no exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1º) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y cooperación necesaria, art. 28.2), pues el extraneus contribuye a atacar el bien jurídico en el seno de unas estructuras sociales o institucionales en las que puede ser lesionado más fácilmente ( STS 507/2020, de 14 octubre).

En definitiva, los cooperadores necesarios serán considerados autores pues sin su participación no podrían haberse ejecutado las acciones que dieron lugar al delito del art. 436 CP, sin la adjudicación de las obras de urbanización a la mercantil Antonio Morato e Hijos SL, representada por el acusado Emiliano, que a su vez subcontrato ilícitamente dichas obras a la Empresa Desarrollos y Montajes LAE SL, cuya administradora única era Inmaculada, a la sazón hermana del entonces Alcalde del Ayuntamiento de Peguerinos. Es evidente que el desarrollo de los hechos probados tampoco se hubiera podido llevar a efecto sin la participación del arquitecto Estanislao que certificó falsamente las certificaciones de obra realizadas.

El mismo análisis debe hacerse respecto del delito de malversación del art. 432 del C. Penal que describe la conducta de 'la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones', que al tiempo de la comisión de los hechos preveía una pena de prisión de tres a seis años conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre. El párrafo segundo del art 432 CP en la redacción anterior contiene el subtipo agravado cuando la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público y cuando las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. La pena de prisión prevista para este subtipo agravado es de cuatro a ocho años.

Los requisitos del delito de malversación unánimemente exigidos por la jurisprudencia son los siguientes:

A) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, conforme a la definición del art 24 CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública.

B) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

C) Los caudales han den gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público.

D) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales, sustracción que equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

E) Ánimo de lucro del sustractor o de la personal a la que se le facilita la sustracción.

En este sentido las SSTS 1074/2004, de 18 de octubre, 98/1995, de 9 de febrero y 132/2010, de 18 de febrero.

Es evidente que las conductas de los cuatro acusados recogidas en el relato de hechos probados cumplen con todos estos requisitos del tipo de malversación, pues la conducta del Alcalde Presidente de la Corporación Municipal de Peguerinos, Eduardo, quien tiene acceso y la custodia y disponibilidad de los caudales del Ayuntamiento, para disponer de los mismos y emitir las correspondientes órdenes de pago necesitaba de la cooperación de los otros tres acusados. En primer lugar, para adjudicar directamente las obras de urbanización a la mercantil Antonio Morato e hijos SL, representada por el acusado Emiliano, y el concierto de voluntades con este para que después subcontratara la ejecución de la obra en un porcentaje superior al 50%, aun estando prohibido en el pliego de condiciones de la adjudicación, con la Empresa Desarrollos y Montajes LAE SL, cuya administradora única era Inmaculada, hermana del coacusado, entonces Alcalde del Ayuntamiento de Peguerinos. Como se ha explicado al analizar el delito anterior este plan no se hubiera podido llevar a efecto sin la participación del arquitecto Estanislao que certificó falsamente las certificaciones de obra realizadas.

Al igual que en el delito de fraude analizado con anterioridad estamos ante un delito especial propio por lo que la doctrina analizada es igualmente aplicable para este delito, como ejemplo la STS n.º 277/2015, de 3 de junio, referida al delito de malversación en la que se aplicó la misma sanción al autor de un delito de malversación de caudales públicos que al cooperador necesario por la permanencia en el tiempo de su conducta, la repetición de ilícitos y la condición de letrado del 'extranei' . De forma similar se pronuncia la STS n.º 643/2018, de 13 diciembre.

SEPTIMO.Los hechos anteriores han quedado acreditados en base a lo siguiente:

-Declaración inicial como testigo ante el Juzgado de Eduardo:

'Que el declarante ha sido alcalde del Ayuntamiento de Peguerinos entre los años 2003 y 2007. Tras consultar su agenda comprueba que ha sido alcalde hasta septiembre del año 2010.

La urbanización Las Damas estaba sin planeamiento urbanístico y sin legalizar, desde hace más de treinta años.

Respecto del planeamiento siguiente, relativo a Las Damas II y III, manifiesta que lo contrató el Ayuntamiento con la sociedad 'Antonio Morato e Hijos, S.L.'. No sabe si dicha sociedad subcontrató las obras o parte de ellas con la empresa de la hermana del declarante. No sabe si se exigieron garantías económicas a dicha sociedad adjudicataria de las obras, pero en todo caso se lo tendrá que comunicar al declarante el secretario municipal.

Las certificaciones que constan en los folios 191 a 198 (documentos 103 a 110 de la denuncia) tienen la firma del declarante y además tienen la firma del arquitecto director de la obra o dirección facultativa. El declarante cree que la obra no está terminada, aunque se han hecho muchas cosas, y en todo caso, el arquitecto ha emitido las certificaciones de obra. Por tanto, no sabe si la obra realmente ejecutada será solamente de un millón de euros o por cuantía superior, ya que es el arquitecto director de la obra quien emite las certificaciones con el valor de las mismas.

Manifiesta que dejó de ser alcalde en Septiembre de 2010.

En todo caso, la firma que consta en la certificación del folio 198 (documento 110) ya no es la suya, porque ya no era el alcalde en septiembre del año 2010. Quien le sustituyó en el cargo tras su dimisión fue Edemiro. El arquitecto municipal era Santiago.

El planeamiento urbanístico de la Urbanización Las Damas en las fases II y III se hizo por cooperación. Por ello, los dueños de las parcelas pagaban las cuotas al Ayuntamiento, el Ayuntamiento recaudaba las cuotas y directamente esas cuotas se utilizaban como pagos al contratista y demás proveedores, por lo que el Ayuntamiento no tenía que poner ninguna cantidad de dinero.

El plan parcial se aprobó con los informes favorables de la Junta de Castilla y León y luego ya se hizo el contrato con el contratista 'Antonio Morato e Hijos, S.L.'.

Sabe que luego hubo nuevas exigencias, tras la aprobación del plan y tras la adjudicación de las obras, por parte de la Junta de Castilla y León, por temas como la accesibilidad e igualmente sabe que luego aparecieron nuevas parcelas y que por tanto, se tendrían que hacer las acometidas de electricidad, agua y desagües. No sabe si se actualizó el plan a las nuevas exigencias y nuevas parcelas, ni si se ha tenido que pagar más por ello.

- Eduardo dijo el día del juicio que nadie se presentó a contratar la obra por 875.000 €, publicada en BOPA 17 de Abril de 2.006. Por ello se puso un precio de unos 2.600.000 €; que lo aprobó el Pleno y cree que hubo mesa de contratación; que tenía varias ofertas y se adjudicó a Emiliano por ser la más económica; que no sabe si se prestó la fianza; que no supo lo de su hermana hasta 3 meses después; que firmó las certificaciones excepto la última; que no sabe si se le comunico la subcontratación.

-Declaración inicial como imputado ante el Juzgado, de Emiliano:

Que es cierto que celebró el contrato de ejecución de obra, como representante legal de la empresa 'Antonio Morato e Hijos, S.L.', para la ejecución de unas obras en la urbanización Las Damas II y III, en el sector cuatro o SAU IV.

No recuerda si el plazo de ejecución de la obra previsto en el contrato era de seis meses.

Es cierto que no depositó la garantía del cuatro por ciento del precio de la obra, pero en todo caso, está dispuesto a presentarla en la actualidad.

Sí que subcontrató parte de las obras con una empresa llamada 'Desarrollos y Montajes LAE, S.L.'. Con posterioridad se ha enterado de que esa empresa es de la hermana del entonces alcalde de Peguerinos. Con esa empresa subcontrataria, en torno al 50 o 55% de las obras y por tanto, dicha empresa facturó al declarante por valor aproximado, entre 1.500.000 y 1.800.000 euros.

El declarante comunicó de manera verbal, personalmente, tal subcontratación al ayuntamiento de Peguerinos, en la persona del propio alcalde. El alcalde lo que dijo era que no quería intervenir en las subcontrataciones.

Las certificaciones de obra las hacía el arquitecto director de la obra Estanislao. Luego las firmaba el declarante y luego las revisaba el ayuntamiento y las aceptaba.

Las certificaciones de obra no se hacían por unidades de obra, sino por porcentajes de ejecución y el motivo radica en el hecho de que hubo varias modificaciones de la obra y varias paralizaciones. La causa de las paralizaciones fue por la falta de aprobación del plan parcial por parte de la Junta de Castilla y León y por la climatología de la zona. Es cierto que puede ser que resulten finalmente variaciones, pero en todo caso esas variaciones quedan solucionadas al terminar la obra, porque el porcentaje de ejecución debe ser del cien por cien. No sabe si esta hecho el 80% de la obra, aunque esté certificado, pero en todo caso está hecho mucho porcentaje de la obra, aunque es cierto que la obra ha sufrido deterioros, los cuales los tendrá que reparar la empresa del declarante.

Los últimos trabajos se ejecutaron en el año 2010, pero no recuerda con seguridad el mes.

Reitera que la obra ha sufrido deterioros.

Estanislao no dependía del declarante y el declarante no le ha pagado nada a dicha persona. Dicha persona dependía del ayuntamiento o de los promotores y son ellos los que le han pagado.

El día 15 de diciembre de 2011, tuvo una reunión en el ayuntamiento, con asistencia del Sr. Pelayo, tres concejales, llamados tal vez uno de ellos Edemiro, otro Herminio y la otra concejala una mujer, el arquitecto municipal, el técnico de la diputación Santiago y la alcaldesa. El declarante comunicó que era imprescindible para la continuación de las obras un plano topográfico, ya que había nuevas parcelas y tenía que colocar los cajetines en la confluencia de las parcelas e igualmente que tenía que exigir una ampliación del presupuesto por las nuevas parcelas.

Quería que el declarante se encargase del proyecto de electricidad y del plano topográfico y el declarante estaba dispuesto a pagarlo, a cambio de lo ya cobrado por la obra certificada.

El declarante reitera que quiere finalizar las obras.

Cuando la actual alcaldesa entró en el ayuntamiento el declarante la ofreció que no pagase la certificación octava y de hecho no está pagada. La alcaldesa le dijo que el ayuntamiento no iba a pagar, ya que estaba en ruina.

-Declaración inicial como imputado de Emiliano:

Que es cierto que las certificaciones comprendidas entre septiembre de 2007 y septiembre de 2010, que ascienden a un total de 1.999.648,83.-€, fueron firmadas entre otras personas por el declarante como constructor.

Que en septiembre de 2010, se emite la última certificación nº 8, el pleno del Ayuntamiento ordena al arquitecto municipal que visite e inspeccione las obras, para comprobar que lo certificado se corresponde con lo ejecutado, y un tiempo después el Ayuntamiento, envía un documento a la constructora, validando esa certificación, y haciéndose cargo de la deuda contraída, por lo que el declarante supone que el arquitecto visitó las obras e inspeccionó las mismas.

Manifiesta que sí conoce a Estanislao, que le ha visto una vez.

El día del juicio, Emiliano señaló que es el administrador único de la empresa; que no podía hacer la obra por unos 800.000€ y que comenzó las obras en septiembre de 2.007; que pactó no subcontratar por más del 50 por ciento de la obra y que ello se lo puso en conocimiento de manera verbal al alcalde, que le dijo que él no intervenía en ello; que reconoce su error de no abonar la garantía y que el alcalde si se la pidió una vez; que sólo ha contratado una vez con Inmaculada, pero que no sabía que era la hermana del alcalde, y que se enteró de ello a los 5 meses de contratar; que el Ayuntamiento le pagó alrededor de 1.600.000 € y que se lo pagó casi todo a Inmaculada; que firmaba la certificaciones pero la que las llevaba al Ayuntamiento era la hermana; que el arquitecto era el que controlaba, pero que no le vio; que posiblemente habría algo más ejecutado que pagado; que lo ejecutado seria sobre un 70 por ciento; que contrató con Inmaculada debido a que era la única que tenía maquinaria en Peguerinos, de lo contrario la hubiera salido más caro; que no hay certificación final; que en la reunión del Ayuntamiento de

15 de Diciembre de 2.011 dijo que quería terminar la obra; que como consecuencia de pasar las parcelas de 1.000 a 500 m2 hubo que hacer modificaciones en enganches y en m2, y había que efectuar un nuevo levantamiento topográfico; que también hubo paralizaciones climatológicas; que la nueva alcaldesa le dijo en la reunión que no iba a dar más dinero y que paraba la obra; que la faltaba por cobrar alrededor de 1.000.000 € y que la obra sufría vandalismo, robo de farolas, cables, arquetas y contadores.

- Inmaculada dijo el día del juicio que antes no había trabajado con Emiliano; que el Ayuntamiento no pagaba a pesar de ello seguía con la obra, y que conoció que la obra era del Ayuntamiento a los pocos meses de empezar, pues no sabía que todo lo promovía el Ayuntamiento; que le dijo lo de la subcontrata a su hermano y que este dijo que no quería saber nada de ello; que el Ayuntamiento pagó a Emiliano alrededor de 1.600.000 €, pero que ella no ha cobrado eso; que el arquitecto redactaba las certificación pero las unidades de obra se las daba ella; que lo certificado está todo en la obra; que si llevaba certificaciones al Ayuntamiento era para que Emiliano no se desplazara; que no recuerda lo cobrado de

Emiliano, pero por aproximación serían 1.200.000 ó 1.300.000 €; que en la octava certificación figuraban los transformadores acopiados por unos 320.00 €. Luego devolvió los transformadores e hizo otra certificación descontando los transformadores.

-Declaración inicial como imputado de Estanislao:

Que el declarante fue el arquitecto redactor del proyecto de urbanización inicial, en el año 2005, aproximadamente. No está visado oficialmente, porque se lo dijo así el ayuntamiento y sí que presentó una copia en el propio ayuntamiento de Peguerinos.

También es el arquitecto redactor del modificado del proyecto en el año 2011 aproximadamente y tampoco está visado por el colegio, ya que también lo solicitó así el ayuntamiento y en todo caso presentó una copia en el propio ayuntamiento.

El único organismo oficial en el cual presentó el proyecto y el modificado del proyecto fue en el ayuntamiento de Peguerinos.

Con posterioridad, ha presentado en el ayuntamiento de Peguerinos, en octubre de 2011, un informe de la dirección facultativa en el cual se incluye las mediciones y el precio de las mismas de la certificación número ocho y una certificación número nueve, con resultado negativo. Aporta en este acto, una copia de dicho informe.

También ha sido el arquitecto director de las obras de urbanización desde su inicio, hasta su renuncia.

Son suyas las certificaciones de obra que se le exhiben en este acto y que constan en los folios 191 al 198 del tomo I. Reconoce la firma que consta en esas ocho certificaciones como puesta de su puño y letra.

Las certificaciones de obra se las traía ya rellenadas o confeccionadas la subcontrata de la obra. No sabe si materialmente las hacía la subcontrata o la contrata principal. Luego las revisaba el declarante y las firmaba. Son todos certificaciones de obra a cuenta de la certificación final.

A preguntas del letrado de la acusación manifiesta que quien le contrató al declarante fue la empresa de consultoría 'Cesar tres consultores', la cual es una empresa de consultoría urbanística. Dicha empresa es quien ha pagado los honorarios del declarante, tras emitir el declarante las correspondientes facturas. Le empezó a pagar a partir de la entrega del proyecto y no antes.

El declarante verificaba la obra ejecutada, tras recibir la certificación y para ello primero visitaba la obra y luego terminaba de comprobarlo en su estudio

La obra certificada es el 79.40%, pero puede que luego haya variaciones.

La obra está paralizada desde enero del año 2010 y precisamente por ese motivo es su renuncia.

Que hubo una modificación porque la Junta de Castilla y León, propuso o exigió que las parcelas no fuesen de mil metros cuadrados, sino de quinientos metros cuadrados. Por eso el número de parcelas se aumentó y se tuvieron que desdoblar todas las infraestructuras (telefonía, agua, electricidad, etc). Para ello hubo incluso que levantar las infraestructuras existentes y por tanto demoler o desmontar parte de la obra ejecutada.

-El día del juicio, Estanislao dijo que las certificaciones las hacía el constructor y las firmaba él y se las entregaba a Inmaculada o al Ayuntamiento; que visitaba la obra todos los martes, siendo la interlocutora Inmaculada y conocía que el contratista era Emiliano, que luego renunció a la dirección en octubre de 2.011; que hay realizado un 50 %; que la certificación 9ª hay una diferencia negativa de unos

278.000 €, en parte por haberse certificado antes por acopios; que no recuerda que ante el Juzgado dijera que se había ejecutado el 79 %; que el fue contratado por una consultora que le abonó 5 factura de 95.000 € en 6 años; que la novena certificación también fue provisional.

-Declaración inicial como testigo ante el Juzgado de María Rosa:

Que estuvo trabajando en el Ayuntamiento de Peguerinos, primero como funcionaria interina, con la categoría de técnico de administración especial y luego tuvo un nombramiento provisional como Secretaria Interventora. También ha sido letrada del Ayuntamiento. No puede precisar con seguridad las fechas en las cuales ejerció tales funciones. Terminó su relación con el ayuntamiento hace tal vez ya cinco años.

Que a los dos días de la toma de posesión de la declarante fue al pleno el plan parcial y el proyecto de actuación urbanística. La dijeron que tenían un informe ya preparado para que lo firmase la declarante, dado que comprendían que no lo hubiese podido examinar. La declarante se negó a firmar ese informe e hizo un informe propio, que comprendía exclusivamente el procedimiento administrativo y no el contenido del plan parcial o del proyecto de actuación.

La declarante tenía la impresión de que se realizaban las reuniones fuera del ayuntamiento, y que luego la documentación que llegaba al ayuntamiento no era fiable.

Así por ejemplo, también la contó Fausto, el cual era un arquitecto o al menos un colaborador en el despacho profesional de Estanislao, de que había recibido instrucciones de Pelayo, para que bajase los precios del proyecto de urbanización para que así quedase desierto.

Los llegaron a bajar hasta un 50% y en efecto quedó desierta la licitación. Por tal motivo se pudieron pedir aportaciones a los propietarios y luego se aprobó la adjudicación directa a la empresa de Emiliano.

Además al cabo de diez días de empezar las obras, empezaron a llegar comentarios al ayuntamiento de que estaban ejecutando las obras, las máquinas del alcalde, Eduardo.

Además, venía a cobrar la hermana del alcalde, llamada Inmaculada, para que la declarante la hiciese los pagos a ella. La declarante se negaba porque exigía que se hiciesen las correspondientes certificaciones de obra, firmadas por el arquitecto director de la obra y por el constructor y luego por la secretaria (la declarante), en el sentido de que había unos fondos destinados a este fin.

No tuvo conocimiento oficial de que se subcontratase la obra con la empresa de Inmaculada, llamada 'Desarrollos y Montajes LAE, S.L.'. Jamás se la pagó ni a Inmaculada ni a esta empresa, sino que se pagó en la cuenta corriente indicada por la empresa de Emiliano.

Es cierto que para el caso de que se subcontratase o cediese la obra en más de un 50% era necesaria la comunicación al ayuntamiento.

En el ayuntamiento se seguían las directrices jurídicas de Pelayo y en opinión de tal asesor externo, conforme a la ley de urbanismo de Castilla y León, existía la posibilidad de tramitar dos procedimientos urbanísticos en paralelo. El primero era el plan parcial y el segundo el proyecto de actuación urbanística, el cual comprendía el plan de reparcelación y el proyecto de urbanización. La declarante no estaba de acuerdo y pensaba que primero era el plan parcial y una vez aprobado, era cuando se podían iniciar las obras, pero en todo caso, es opinable jurídicamente.

Es cierto que la aprobación del plan parcial por la Junta de Castilla y León se alargó en el tiempo. Se tuvo que modificar el plan parcial y como consecuencia de ello el plan de reparcelación y el proyecto de urbanización. La Junta sí que indicó que no continuasen las obras hasta que no se modificase el plan parcial y el proyecto de actuación en el sentido por ella indicado.

Una modificación importante es que la parcela mínima pasó a ser de 500 metros cuadrados en vez de 1000 metros cuadrados. Por tal motivo, se tuvo que dar a los propietarios la opción

de dividir sus parcelas en dos y como consecuencia de ello, duplicar los servicios de abastecimiento de agua, etc, por quien lo solicitase.

No había ningún técnico del ayuntamiento encargado de la supervisión de las obras, ni tampoco de la Junta de Castilla y León.

Por tanto, no había informes técnicos de la obra. No sabe con precisión la suma pagada por la primera fase.

La adjudicación de las obras fue una contratación directa por parte del pleno, sin que recuerde la fecha. No sabe el motivo por el cual se adjudicaron las obras a la empresa de Emiliano, ni tampoco quien presentó a dicha empresa.

No hubo muchas modificaciones en el plan parcial, pero tales modificaciones se tuvieron que trasladar al proyecto de reparcelación y al de urbanización.

Cree que el principal problema es que los propietarios han aportado todo el dinero que se les ha solicitado y que luego se ha certificado la ejecución de unas obras, cuando en realidad no estaban hechas, por lo que los propietarios tienen unas parcelas sin los servicios contratados, a pesar de haberlos pagado.

Las paralizaciones ordenadas por la Junta de Castilla y León no se trasladaban al constructor, porque cuando llegaron, cree recordar que las obras ya estaban paralizadas, por lo que carecía de sentido.

- María Rosa dijo en el acto del juicio que trabajó para el Ayuntamiento como técnica de urbanismo y como secretaria-interventora; que le dijeron que firmara el proyecto antes del Pleno y que no lo hizo ya que no se lo había estudiado; que le dijo Fausto que habían bajado los precios y así el concurso se quedaba desierto y luego se podía ir a la adjudicación directa; que luego pidieron 3 presupuestos; que después se enteraron que la obra la ejecutaban los familiares del alcalde y que Inmaculada cuando había que abonar una certificación venía con ellos al Ayuntamiento; que Inmaculada pretendía cobrar sin la certificación del arquitecto, pero que no ocurrió; que se ratifica en la declaración del Juzgado; que sabe de oídas que lo certificado no se correspondía con lo ejecutado; que el alcalde revisaba todo y que se reunían fuera del Ayuntamiento, en concreto el Alcalde y Pelayo; que el nombre de las empresas para que ofertaran se las dio el alcalde; que Pelayo, Estanislao y el alcalde eran los que llevaban las obras y que Inmaculada decía que tenía las máquinas paradas y había que pagar la certificación; que no ha habido informes negativos salvo un par de ellos que sí que se registrarían.

-Declaración inicial como testigo ante el Juzgado de Jon:

Que el declarante empezó a trabajar en el ayuntamiento de Peguerinos, en diciembre de 2006 y sigue allí en la actualidad. Trabaja como administrativo con una jornada de tres días a la semana, al principio y todos los días a la semana en la actualidad. Realiza también funciones de técnico jurídico en la actualidad, desde finales del año 2010.

Las obras de urbanización de las fases II y III de Las Damas, empezaron en el año 2007 y por tanto, cuando ya estaba el declarante trabajando en el ayuntamiento.

Ha asistido a una única reunión con las partes implicadas en la obra. Fue en el año 2011 y en la misma asistieron, Pelayo, el teniente de alcalde Rodolfo, el concejal de obras Edemiro y la actual alcaldesa, así como el arquitecto municipal llamado Santiago, el contratista Emiliano y otra persona que acompañaba a Emiliano. En dicha reunión Emiliano reconoció que existían defectos en las obras ejecutadas y se comprometió a hacer las reparaciones necesarias. No se concretó ni cuáles eran los defectos, ni respecto de qué unidades de obra, ni las obras de reparación necesarias, ni el importe de tales obras de reparación.

Que la empresa 'Cesar Tres Consultores' de Pelayo fue quien contrató al arquitecto redactor del proyecto director de la obra Estanislao.

Las certificaciones de obra las traía el alcalde y luego en el ayuntamiento venía Estanislao a firmarlas en alguna ocasión, pero no siempre. En todo caso, se firmaban por tres personas y en concreto, por el arquitecto Estanislao, por el contratista Emiliano, en nombre de la sociedad mercantil, y por el Alcalde, en nombre del Ayuntamiento y luego ya, sí que se pagaban. Anselmo era el tesorero municipal. Quien firmaba las órdenes de pago era el alcalde y luego quien firmaba las transferencias bancarias eran el Alcalde, la Secretaria Municipal, María Rosa y el citado tesorero Anselmo.

En la reunión del año 2011 Emiliano no pidió más dinero. Luego posteriormente dijo que iría reparando poco a poco, y al mismo tiempo ejecutando nuevas unidades de obra, para que se le pagasen las nuevas unidades de obra y así de este modo poder costear las nuevas unidades de reparación.

Las cuotas pendientes de pago del conjunto de propietarios son en torno a 900.000 euros. El ayuntamiento no ha ejercitado la vía de apremio, porque todo está parado.

- Jon dijo en el acto del juicio que se ratificaba sobre lo dicho en el Juzgado, que ha trabajado en el Ayuntamiento desde 2.006; a veces llevaba las certificaciones al Ayuntamiento Emiliano o Inmaculada y que se conocía que trabajaba en las obras Inmaculada; que estuvo en la reunión de 2.011 y se dijo que el Ayuntamiento no iba a pagar más dinero porque tenían que ejecutar lo anterior y Emiliano dijo que no tenía dinero y que tenía que hacer obra nueva por lo que, para acabar, necesitaba dinero; desde entonces se paralizó la obra y se denunció.

-Declaración inicial como testigo ante el Juzgado de Anselmo:

Que el declarante ha sido concejal del ayuntamiento de Peguerinos entre los años 2003 y 2011, con funciones de Turismo y también ha colaborado en las cuentas del ayuntamiento.

Los ingresos y los pagos relativas a las obras de urbanización, estaban dentro del presupuesto municipal y cree que era dentro de una subcuenta.

Que el declarante firmaba los cheques o transferencias para ejecutar las órdenes de pago, pero previamente habían firmado el alcalde o la secretaria municipal y cree que siempre había un informe del técnico correspondiente.

El declarante no ha realizado funciones de control de la ejecución de las obras.

Quien se encargaba del control de las obras eran el concejal de obras Edemiro y los técnicos con funciones de arquitecto del ayuntamiento.

- Anselmo dijo el día del juicio que fue concejal cuando Emiliano fue alcalde y que conoce que se subcontrato la obra con la hermana; que ha sido el Tesorero.

-Declaración en calidad de testigo ante el Juzgado de Fausto:

Como autónomo ha colaborado con dicho arquitecto en dos proyectos de urbanización, ambos en Peguerinos, llamados Las Damas II y III y La Solana.

Sus funciones consistían en las propias de un delineante y de una persona que trabaja con las cuestiones informáticas y allí por ejemplo hacia los dibujos, planos, memorias, etc.

Respecto de Las Damas II y III ha colaborado con seguridad en el proyecto de urbanización y cree que también en el plan parcial. Ha colaborado con seguridad, reitera, en el proyecto de urbanización y además en otro documento administrativo y cree que era el plan parcial.

En el proyecto de urbanización, el declarante puso los precios y para ello utilizó la base de datos para la zona centro publicada por el colegio de aparejadores de Guadalajara. Posteriormente recibió instrucciones de Estanislao para hacer ajustes en los precios, respecto de determinados capítulos, bien al alza o bien a la baja. No recuerda que capítulos fueron, ni el importe de tales capítulos, con relación al conjunto total de la obra. En todo caso, quien le facilitaba los precios era Estanislao y no Pelayo, pero sí que recibió instrucciones para modificarlos. Una vez entregado su trabajo a Estanislao, no sabe si él los pudo modificar o no y presentar tales precios modificados al ayuntamiento de Peguerinos o eran los precios que puso el declarante.

Los precios que puso el declarante, una vez modificados por instrucciones de Estanislao, no eran desproporcionadamente bajos y en todo caso no eran del 50% del valor de la obra. No sabe la finalidad de tales modificaciones.

Reitera que tampoco sabe si el trabajo realizado por el declarante y entregado a Estanislao fue el que luego presentó Estanislao al ayuntamiento.

Dijo que trabajó cuando Emiliano fue alcalde y que conoce que se subcontrató la obra con la hermana.

- Fausto dijo el día del juicio que entonces fue colaborador de Yanquelevich; que cuando hizo el proyecto modifico varias veces el precio pero que eran de poco valor.

-Declaración inicial en calidad de testigo de Porfirio:

Que es arquitecto y trabaja como técnico externo para el Ayuntamiento de Peguerinos, con un contrato de tres horas a la semana, desde el primer trimestre del año 2007.

Tampoco ha supervisado las obras del posterior plan parcial.

Que no ha tenido ninguna participación ni en el plan parcial, ni en el proyecto de actuación, ni en el proyecto de urbanización, ya que no se le contrató para ello, sino que se contrató a otro técnico externo, el cual era Estanislao.

Que hubo una reunión en el Ayuntamiento de Peguerinos, en diciembre del año 2011. Estaban presentes la alcaldesa municipal, otros tres concejales, Emiliano, Teodosio, Jon (funcionario jurídico del Ayuntamiento), Pelayo (Abogado relacionado con el proyecto de actuación), la secretaria municipal y el declarante. En esa reunión Teodosio explicó su informe. Teodosio es técnico de la Diputación Provincial. Emiliano dijo que quería terminar las obras, que había un problema de financiación y que carecía de algunas modificaciones del proyecto, ya que no había proyecto eléctrico y se comprometió a terminar las obras proyectadas, sin ampliaciones nuevas, y por el mismo importe contratado inicialmente.

Respecto del informe de Teodosio, manifiesta que está de acuerdo con las unidades de obra y su medición y de hecho le ayudó a hacer los trabajos de campo. Puede discrepar en su valoración ya que el declarante utiliza la base de datos para la construcción de la zona centro, publicada por el colegio oficial de arquitectos técnicos y aparejadores de Guadalajara, y no sabe la base de datos utilizada por Teodosio, pero en todo caso la discrepancia es escasa.

Respecto del informe de Estanislao, manifiesta que es un informe muy genérico y vago.

- Porfirio dijo el día del juicio que era el arquitecto del Ayuntamiento desde el 2.007 hasta hoy; que está de acuerdo con el informe del arquitecto de la Diputación.

-Declaración inicial como testigo de Pelayo ante el Juzgado:

Que es el asesor jurídico contratado por Elias para el proyecto de reparcelación, en marzo o abril de 2005.

Que fue contratado para redactar los proyectos que tenía convenidos.

Que en julio de 2007 se aprobó el proyecto modificado Las damas 2 y 3 por importe de 2.4668.000,00.-€. Que la Junta de Castilla y León no aprueba el Plan Parcial hasta 2009 y las obras se iniciaron en 2008.

- Pelayo dijo el día del juicio que Estanislao trabajó con él y que por eso le pagaba; que Emiliano ofreció realizar la obra sin pedir más dinero del acordado; que Estanislao se puso a disposición del Ayuntamiento a pesar de haber renunciado.

-Declaración inicial como testigo ante el Juzgado de Ana:

Que intervino desde octubre de 2004 hasta octubre de 2006 en la elaboración del Plan urbanístico hasta que fue expedientada por el alcalde con suspensión de empleo y sueldo, y se incorporó de nuevo en noviembre de 2008. Que la incoación del expediente tuvo que ver con los informes negativos que el Ayuntamiento cuando adjudicó la obra a Antonio Morato e Hijos SL no le exigió la garantía que pide el Pliego de garantía del 4% ni la documentación necesaria, tampoco se constituyó comisión gestora. Que la Sociedad no manifestó la subcontratación de la obra pero es de dominio público que la obra la hizo Desarrollos y Montajes toda y en una reunión en el Ayuntamiento con Emiliano, representante de la empresa, éste manifestó que nunca había visto la obra y no sabía cómo estaba.

Que sabe que los pagos realizados por el Ayuntamiento a cuenta de esta obra se ingresan a partir de 2010 en la cuenta de Antonio Morato e Hijos SL pero los primeros pagos se hacían por orden de transferencia firmada por el Tesorero y no sabe la titularidad de la cuenta que constaba en la orden.

Que es cierto que un informe posterior de un arquitecto de la Diputación Provincial acredita que del 1.900.000,00.-€ de obra pagada no se había ejecutado ni la mitad. Que las certificaciones al parecer venían firmadas por el arquitecto Estanislao y supone que las controlaba el Alcalde y la Técnico María Rosa y que les ha costado mucho

recuperarlas posteriormente. Que no ha encontrado ningún informe de seguimiento de las obras del Ayuntamiento, ni interno ni externo.

Que levantó acta de la reunión celebrada en 15/12/2011 en la que el Sr. Emiliano manifestó su voluntad de continuar con la obra en los términos pactados poniéndose a disposición del Ayuntamiento, que dentro del procedimiento de contratación nunca se le dio audiencia al Sr. Emiliano del informe verbal del arquitecto de la Diputación Provincial. Que en la reunión de 15/12/2011 la Alcaldesa manifestó su deseo de que fuera el Sr arquitecto de la Diputación el director de las obras, que no hubo decreto ni nombramiento y no se notificó en consecuencia al Sr. Emiliano. Que en la misma reunión la alcaldesa propuso que se ejecutara la obra hasta la valoración que resulte del mismo, no asumiendo el Ayuntamiento más costes, si se ha ejecutado obra por importe inferior al certificado y cobrado

Que conoce que el 31/07/2007 el Ayuntamiento aprobó una modificación del Plan de denominación Damas 2 y 3 por importe de 2.500.000,00.-€ y la obra se adjudicó a Antonio Morato e Hijos SL. Que las obras no fueron autorizadas por la C.A.M. hasta 28/09/2009 pero se iniciaron y no se paralizaron hasta aproximadamente, enero de 2010, fecha desde la que se pueden considerar paradas.

Que no le consta que el sr. Emiliano aceptara la solución pues requería más pagos para ejecutar la obra. Que el proyecto de obras contratado no se ajustan al planeamiento vigente pues no estaba aprobado y hubo que modificar el Plan Parcial. Que el Ayuntamiento cobraba cuotas de la Junta de Cooperación, que no se había constituido como tal sino que ingresaban los

particulares directamente, que no le consta que se aprobaran los Estatutos de la Junta de Cooperación.

Que en el Pleno de 08/11/2010 quedó pendiente la aprobación de la certificación de obra nº 8 por importe de 369.869.-€ porque no se aportaba factura y por errores en sus importes, que consta que se aprueba la certificación pero queda pendiente del visado del técnico, que la declarante manifestó reparos por el importe del IVA y las cuantías en conversación con el Alcalde y se pidió su rectificación. Que finalmente la certificación se modificó, se consideró correcta y se pagó por parte de la actual Alcaldesa sobre 10.000,00.-€ de esta certificación.

- Ana dijo el día del juico que es la secretaria-interventora del Ayuntamiento pero no lo fue desde el 23 de Junio de 2.006 hasta enero de 2.009 porque la expedientaron, entiende a consecuencia de un informe de las damas- 2 - 3; que la fianza no figura en el expediente; que como las certificaciones las aprobaba el Pleno, ella las tenía que pagar, que el informe del Arquitecto de la Diputación no se lo puso formalmente a disposición de Emiliano; que solo ha intervenido en la 8ª certificación y que dijo que no se abonara; que comunicaron a Iberdrola que no se abonara la luz de lo no recepcionado.

- Africa dijo el día del juicio que es la alcaldesa actual y que se ratifica en la denuncia, y que pusieron los hechos en conocimiento de la Diputación para que valorara lo ejecutado un técnico; que llamaron al constructor y este quería más dinero y así acabaría las obras; pero pedía más; que faltaba documentación; que no tenía conocimiento de la subcontrata, aunque todos sabían que lo hacia la hermana del alcalde; que ella no aprobó la 8ª Certificación; que no ha resuelto formalmente el contrato y que cuando tomó posesión la obra estaba parada; que otros propietarios no han querido adherirse a la denuncia. Reconoce que las farolas de las Damas 2-3 funcionaron en su día; que no podía aceptar la 9ª certificación si estaban mal las anteriores.

- Edemiro dijo que fue concejal cuando Emiliano fue alcalde durante siete u ocho meses, hasta las siguientes elecciones; que Emiliano se comprometió a reparar y que con las nuevas certificaciones arreglaba lo anterior, y que le dijeron que no, que primero tenía que arreglar y luego reparar

- Valentín dijo el día del juicio que es amigo de Emiliano y que Emiliano se comprometió a reparar los defectos sin cobrar un euro más.

-La perito judicial Arquitecto Visitacion, dijo el día del juicio que la obra presupuestada por 870.000.-€ era irrealizable, coincidiendo en ello todos los peritos que han depuesto en el acto del juicio oral; que cuando visitó la obra estaba en estado semiruinoso; que estaba ejecutada parcialmente y sin remates; que también estaba destrozada por el vandalismo y se habían robado cables de cobre; que lo proyectado y certificado era de mayor calidad a lo puesto; que el saneamiento no se corresponde lo calculado y dimensiones, con lo puesto; los colectores se pusieron de menor envergadura a los proyectados y que se puso de PVC cuando debiera de haber sido de material mejor; que el abastecimiento era inferior y peor; que no se habían puesto válvulas y sí se habían certificado; que faltaban cuadros de electricidad, sin cableado y las arquetas se habían sustituido por fábricas de

ladrillos, unas sin tope y otras sí; que los tubos de PVC muchos no estaban enterrados; que es imposible hacer lo relativo a certificaciones de acopios in situ; que los contadores no estaban allí; que las 60 columnas de alumbrado de 3 m de alto allí no estaban; que se pusieron farolas VILLA de menos envergadura y de menos precio; que 125 luminarias certificadas no se sabía dónde estaban, que en general se había certificado algo distinto a lo ejecutado y con calidades inferiores; que sí ha tenido en cuenta en sus cálculos la 9º certificación negativa y también tuvo en cuenta lo robado.

El arquitecto de la Diputación Bautista señaló que visitó la obra y que ha emitido informe y que se trataba de una obra desastrosa, que las rozas de registro eran inaceptables, las calles pavimentadas, desiguales, mal ejecutadas, las rozas de saneamiento inservibles, arquetas de cruce de luz inservibles.

OCTAVO.-Los hechos han quedado probados, en resumen, del siguiente modo:

-Las obras se sacaron a concurso inicialmente por 875.005.-€, hecho reconocido por el alcalde y por la documental existente.

-Que tal presupuesto era irrealizable quedó probado el día del juicio por las manifestaciones, entre otros, de la arquitecta Dña. Visitacion, del arquitecto D. Juan Miguel, y de los acusados Estanislao y Emiliano, así como por la propia realidad ya que el concurso o contratación quedó desierto, así como por la declaración de María Rosa que dijo que se bajaron los precios para que inicialmente quedara desierto.

-Después la obra se adjudicó a la Mercantil Antonio Morato e Hijos SL por 2.431.154,25.-€ y ello por contratación directa, si bien dicho precio, como a continuación se desarrollará, se fijó en condiciones contrarias a mercado para poder seguir el trámite de adjudicación directa.

Ello explica que, tras invitar a una mercantil y a dos personas físicas a que presentasen ofertas (tomo XIV, folios 2.364 a 2.372, ambos inclusive), ninguna lo llevase a cabo, dadas las circunstancias antieconómicas del precio de licitación que se acaban de poner de manifiesto.

Que el precio de 2.431.154,25.-€ por el que se adjudicó la obra en la modalidad de adjudicación directa era anormalmente bajo lo evidenció la declaración del perito D. Juan Miguel en el acto del juicio oral, llegando a cifrar en casi 4.-€ a la baja el precio por metro cuadrado en relación a otros planes de urbanización a desarrollar en zonas de menor dificultad orográfica y climatológica. Además, la aprobación definitiva del plan parcial de ejecución por la Junta de Castilla y León presupuestó el mismo en más de 3 millones de euros. Concretamente en 3.396.617.-€ (BOCyL de 13 mayo de 2011, folio 521).

Todo ello pone de manifiesto que el curso de invitaciones a presentar licitaciones no fue sino una mera argucia o ardid para integrar formalmente el trámite que permitió la adjudicación directa a sabiendas de que, dadas las condiciones antieconómicas del precio fijado, aquellas resultarían infructuosas, evidenciando de una forma paladina y excluyente de cualquier duda el concierto existente entre los acusados para lograr, fraudulentamente, que la ejecución de la obra fuese adjudicada a quien, desde el principio, estaba inicialmente previsto para lograr, posteriormente, a través de la falsificación de las certificaciones en relación a la calidad y cantidad de partidas de obra ejecutadas, un ilícito enriquecimiento de caudales públicos.

-Más tarde Emiliano como representante de la mercantil Antonio Morato e Hijos, S.L. subcontrató la obra con la mercantil Desarrollos y Montajes L.A.E., S.L., cuya administradora única era la hermana del alcalde, realizando casi íntegramente la misma todas las obras cuando tenía prohibido subcontratar por más del 50 por ciento. Tales hechos han sido admitidos por todos los testigos y los dos acusados implicados. El alcalde que dijo el día del juicio que de tal subcontrato él no quería saber nada y que se llevaba mal con su hermana, cuando la hermana dijo en la instrucción que tenía buena relación con su hermano. De hecho la participación de la hermana era tan clara que ha quedado probado (declaración de la secretaria María Rosa) que ella iba al Ayuntamiento con las certificaciones a cobrar y que incluso quería que le pagaran sin las certificaciones, lo que demostró la unión entre los hermanos a los efectos de percibir el dinero por obra mal ejecutada o no ejecutada.

-Para ello utilizaron los servicios de dos personas, por un lado el arquitecto Estanislao, que realizaba las certificaciones y por otro a quien desplegó, formalmente, la función del tercero contratista, Emiliano. Estas personas han cooperado necesariamente en la comisión del delito, el primero por las certificaciones emitidas, que no son negadas en ningún momento por el mismo, y el segundo por la participación en las certificaciones y recepción del dinero, hechos no negados por ambos y documentados, cuando verdaderamente gran parte del dinero iba a parar a la hermana del alcalde, hecho tampoco negado por nadie.

-Por las certificaciones existentes en el procedimiento se llega a la conclusión que lo certificado ascendía a 1.999.648,43.-€, hecho indiscutible no sólo por estar acreditado documentalmente sino por reconocerlo el arquitecto y por haberse recibido casi la totalidad de tal cantidad por el contratista, cuya mayor parte estaba destinado a las cuentas de la hermana del alcalde.

-La única defensa parcial de todos ellos se encontraría en si se han ejecutado, o no las obras conforme a proyecto o no, pero ello es algo que ha quedado acreditado por los dictámenes periciales del arquitecto de la Diputación y por la perito judicial, Dña. Visitacion. Ambos no son de parte y sí el primero por haberse realizado por un técnico de una institución pública, ajena todo interés de parte y la segunda por tratarse de una perito judicial. Examinados tales informes, hay que decir que son completos, por haber realizado el primero una revisión de la obra en el momento en que ocurrieron los hechos poco tiempo después, no como el pericial de parte, que ha sido efectuado más recientemente, y, por otro lado, se ha realizado unidad de obra por unidad de obra. Además el Ministerio Fiscal y la acusación particular han elegido el que más favorece a los propios acusados.

En cualquier caso se ha de estar a lo informado por el técnico de la Diputación el día del juicio en el sentido de que la obra era desastrosa.

-En definitiva que queda más que probado la cooperación necesaria de la hermana del alcalde, que era la que obtenía las ventajas, de acuerdo con el alcalde y también el arquitecto que certificaba falsamente lo que no existía o lo que estaba mal hecho y del contratista que simplemente se limitó a firmar el contrato, a firmar las certificaciones y a abonar prácticamente todo el dinero a la hermana del alcalde, lo que determina la existencia de los delitos que hemos señalado anteriormente.

NOVENO.- Eduardo resulta responsable en concepto de autor del delito continuado de prevaricación del art. 404 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal), de los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), del delito de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) y del delito de falsedad del art. 390 CP. Se tienen en cuenta las reglas penológicas de los art. 74 CP (delito continuado) y las del art. 77.2 CP (concurso ideal).

Emiliano resulta responsable en concepto de cooperador necesario de los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), del delito de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) y del delito de falsedad del art. 392 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) en relación al Art. 390 Cp. Se tienen en cuenta las reglas penológicas de los art. 74 CP (delito continuado) y las del art. 77.2 CP (concurso ideal).

Estanislao resulta responsable en concepto de cooperador necesario de los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), y del delito de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) y del delito de falsedad del art. 392 CP (conforme a la redacción de

L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) en relación al Art. 390 Cp. Se tienen en cuenta las reglas penológicas de los art. 74 CP (delito continuado) y las derl art. 77.2 CP (concurso ideal).

Inmaculada resulta responsable en concepto de cooperadora necesaria de los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), y del delito de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre). Se tienen en cuenta las reglas penológicas de los art. 74 CP (delito continuado) y las del art. 77.2 CP (concurso ideal).

DÉCIMO.-Por la defensa de Emiliano se alega como circunstancia modificativa de la responsabilidad la de reparación del daño. En concreto la establecida en el art. 21 5º del CP, esto es 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.'

No es aplicable el mismo debido a que el hecho de que se haya emitido una última certificación negativa no supone reparar el daño. Lo correcto hubiera sido haber devuelto o depositado el dinero a que hace referencia el Ministerio Fiscal. Al contrario, lo único que demuestra la última certificación es que se ha reconocido que toda la obra estuvo mal hecha, que se ha cobrado de más y que se ha certificado por un importe superior a la obra realizada, cuando siempre es al contrario.

UNDÉCIMO.-Dilaciones indebidas.

Dicha circunstancia es alegada por todas las defensas. Según el Art. 21.6 C. Penal: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La denuncia inicial se produjo el 15/03/2012 y la celebración del juicio ha sido entre el 1 y 3 de marzo de 2022, dictándose sentencia en esta fecha, esto es, 10 años después, pero no se constata que existen dilaciones indebidas muy cualificadas.

La sentencia del Tribunal Supremo 92/2020 de 4 de marzo señala:

'El impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial y el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito, añadiendo el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, conforme al art.24 CE.

acusaciones configuraron dicha atenuante como simple. La defensa de Roberto la reclama como muy cualificada. Optamos por darle la razón a las acusaciones. La dilación ha sido evidente y palmaria, y la mayor se produce a la espera de hueco en la agenda programada de señalamientos para el comienzo de la vista, no lo desconocemos, como tampoco olvidamos que las consecuencias de la sobrecarga de trabajo que soportan los tribunales suele jugar a favor de quienes son acusados, por mucho que la pena de banquillo sea deleznable, en cuanto acaba determinando una rebaja en las pretensiones punitivas de las acusaciones.

Sin embargo en el caso debe ser admitida con el carácter de simple y no de muy cualificada, pues no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria.

En el mismo sentido el auto que hemos citado, ATS n. 10318/2017, de 21 de septiembre, en una causa por hechos acontecido diez años antes de su enjuiciamiento, admite la atenuante como simple, rechazando la pretensión de cualificarla que pretendía la defensa, con base al siguiente argumento, que compartimos:

En el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que la dilación indebida tenga el carácter que permite su consideración como muy cualificada.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones'.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar. Es por tanto irrelevante la cuestión de determinar si hemos de aplicar la norma vigente en el momento de los hechos (2008) o la vigente cuando se han producido las dilaciones. Son parificables ambas situaciones.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el reverso, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal: STS 440/2012, de 25 de mayo). Ahora bien ese perjuicio en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es ésta solo una cuestión de medición temporal; también debemos examinar cuánto de penosidad puede achacarse a esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural.

Ha habido en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación. Y dos paralizaciones significadas.

No obstante, los retrasos padecidos por la causa hasta la sentencia no son suficientes para la cualificación de la atenuante. Es demasiado tiempo para una causa de investigación no especialmente compleja, pero no puede hablarse de dilaciones especialmente desmesuradas, sino tan solo extraordinarias. Son acogibles los argumentos de la sentencia. Y, además, no se produjo en ningún momento queja o protesta o petición encaminada a la agilización, sino más bien un silencio que hace pensar en una eventual complacencia con esa premiosidad.

A ese periodo, no podemos sumar las demoras sobrevenidas en casación, fase abierta solo a instancia del recurrente que, pese a deber ser consciente de la escasa viabilidad del único motivo formulado, no dudó en activar el mecanismo impugnatorio conocedor de que se incrementaría el tiempo para alcanzar la respuesta definitiva. Esa conducta procesal nos permite inferir que el perjuicio anudado a los retrasos es relativo, al menos en las sensaciones del recurrente.

Es muy discutible en todo caso, si los retrasos originados por la tramitación del recurso podrían operar a estos efectos. Hay razones materiales de fondo para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

Se han admitido los retrasos posteriores al juicio (dictado tardío de la sentencia) y aún los producidos en fase de recurso antes del trámite para alegaciones (de forma implícita y no expresa, y con dudas).

¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Está claro que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art.

21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio; aunque no falta alguna opinión discrepante como el voto particular de la STS 932/2008, de 10 de diciembre.

Pero está claro que en este caso esa mayor lejanía temporal de la decisión final es primordialmente achacable al acusado que con su actitud procesal muestra una cierta anuencia o tolerancia con la postergación del momento de la respuesta. Eso decanta definitivamente por no dar mayor relevancia a la atenuación en virtud de una dilación provocada.'

Desde su inicio el procedimiento se ha impulsado en el siguiente sentido:

Auto incoación de 07/05/2012.

Providencia de fecha 15/06/2012 designación letrado y procurador.

Declaración en calidad de imputado de Emiliano el 20/06/2012.

Providencia de fecha 25/10/2012 por personada procuradora Declaración en calidad de testigo de Eduardo el 03/12/2012.

Declaración en calidad de testigo de Porfirio el 03/12/2012.

Providencia de fecha 21/03/2013 acordando práctica de pruebas y declaraciones.

Declaración en calidad de imputado de Emiliano el 06/05/2013.

Declaración en calidad de imputado de Estanislao el 06/05/2013.

Providencia de fecha 07/05/2013 acorando oficios y declaraciones.

Declaración en calidad de testigo el 10/05/2013 de Jon.

Declaración en calidad de testigo el 10/05/2013 de Anselmo.

Providencia de fecha 23/05/2013 señalamiento para reconocimiento in situ de las obras de urbanización.

Providencia de fecha 04/06/2013 cambio de fecha del reconocimiento de obras.

Providencia de fecha 25/11/2014 unión de escritos y proyectos presentados desde 17/05/2013 y exhortos y acordando nuevas pruebas, como declaración de testigo María Rosa el 02/02/2015.

Declaración en calidad de testigo de María Rosa el 02/12/2015.

Providencia de 02/02/2015 unión contestación de Bankia.

Providencia de fecha 20/04/2015 acordando librar varios oficios.

Providencia de fecha 05/11/2015 acordando librar varios oficios.

Providencia de fecha 27/11/2015 cambio señalamiento declaración del testigo Fausto, de 30/11/2015 al 08/02/2016.

Declaración en calidad de testigo de Fausto el 08/02/2016.

Providencia de fecha 01/06/2016 traslado a partes para alegaciones sobre la declaración de complejidad de la causa.

Auto de fecha 06/06/2016 declarando compleja la causa. Providencia de fecha 07/06/16 unión alegaciones.

Providencia de fecha 03/05/2017 unión escrito del Ministerio Fiscal dando traslado a partes para alegaciones sobre la prórroga del plazo de duración de la instrucción de la causa.

Auto de fecha 22/05/2017 acuerda prórroga de 18 meses para conclusión de diligencias.

Providencia de fecha 23/11/2017 acordando librar oficios y declaraciones.

Providencia de fecha 21/12/2017 acordando citación a través de la Guardia Civil, en calidad de investigado a Eduardo para el 05/02/2018.

Providencia de fecha 25/01/2018 , teniendo por personada a la defensa de Eduardo y acordando librar exhorto a fin de recibirle declaración en calidad de investigado.

Providencia de fecha 25/01/2018 denegando suspensión de 4 declaraciones señaladas para el 05/02/2018.

Declaración de perito Dña. Visitacion el 05/02/2018.

Declaración en calidad de investigada el 05/02/2018 de Inmaculada.

Providencia de fecha 08/02/2018 autorizando entrega copia en CD de declaraciones anteriores.

Providencia de fecha 06/03/2018 autorizando entrega copia en CD de declaraciones anteriores.

Declaración en calidad de testigo de Teodosio en fecha de 27/04/2018.

Declaración en calidad de investigado de Eduardo el 27/04/2008.

Providencia de fecha 06/02/2018 acordando declaración en calidad de investigado de Eduardo el 27/04/2018.

Auto de fecha 07/05/2018 de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Diligencia de ordenación de fecha 07/05/2018 de traslado a Ministerio Fiscal y acusación para solicitud de apertura de juicio oral o el sobreseimiento.

Diligencia de ordenación de fecha 09/05/2018 autorizando entrega copia grabaciones.

Providencia de fecha 22/05/2018 de admisión de recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 07/05/2018.

Providencia de fecha 29/05/18 uniendo escritos de impugnación del recurso anterior.

Providencia de fecha 13/06/2018 por interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra Auto de 07/05/2018.

Providencia de fecha 20/06/2018 unión escrito de impugnación al recurso.

Diligencia de ordenación de fecha 25/09/2018 de unión exhorto.

Providencia de fecha 10/10/2018 uniendo escrito del Ministerio Fiscal.

Auto de fecha 11/10/2018 desestimación del recurso de reforma.

Providencia de fecha 30/10/2018 evacuando el traslado.

Providencia de fecha 13/11/2018 subsanación error en providencia de 30/10/2018.

Diligencia de ordenación de fecha 28/11/2018 elevación autos a la Audiencia Provincial de Avila para resolución del recurso de apelación contra el auto de fecha 07/05/2018.

Diligencia de ordenación de fecha 20/03/2019 recepción testimonio del Auto de fecha 15/03/2019 de la Audiencia provincial de Ávila.

Diligencia de ordenación de fecha 28/03/2019 traslado por

10 días al Ministerio Fiscal y acusación particular.

Providencia de fecha 18/05/2019 unión calificaciones provisionales Ministerio Fiscal y acusación particular.

Auto de fecha 12/06/2019 decretando apertura de juicio oral.

Diligencia de ordenación de fecha 12/06/2019 emplazamiento acusados.

Providencia de fecha 30/07/2019 unión diversos escritos.

Providencia de fecha 25/09/2019 unión diversos escritos así como dando traslado sobre la dirección de la acción civil.

Diligencia de ordenación de fecha 13/11/2019 sobre averiguación del domicilio de Eduardo.

Providencia de fecha 18/11/2019 concreción del responsable civil.

Diligencia de ordenación de fecha 27/11/2019 unión escrito sobre domicilio de Eduardo.

Providencia de fecha 28/11/2019 por interpuesto recurso de reforma contra providencia de fecha 18/11/2019.

Providencia de fecha 13/01/2020 dando por evacuado el traslado.

Auto de fecha 14/01/2020 desestimando recurso reforma.

Providencia de fecha 21/01/2020 teniendo por interpuesto recurso de apelación contra auto de fecha 14/01/2020.

Diligencia de ordenación de fecha 06/02/2020 teniendo por evacuado el traslado y elevación autos a la Audiencia Provincial de Ávila.

Diligencia de ordenación de fecha 09/06/2020.

Diligencia de ordenación de fecha 14/08/2020 acordando remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial de Ávila.

Consecuentemente con lo anterior queda acreditado que se han producido dilaciones no atribuibles a los acusados que encajan en la atenuante de dilación extraordinaria e indebida ( art. 21.6 CP) en tres periodos concretos, desde el 04/06/2013 hasta el 25/11/2014; desde el 07/06/2016 hasta el 03/05/2017; y desde el 22/05/2017 hasta el 23/11/2017, pero sin que tales periodos sean de la entidad suficiente como para caracterizar tal circunstancia modificativa como muy cualificada.

DECIMOSEGUNDO.- Procede imponer las siguientes penas.

A) A Eduardo:

1) Por el delito de prevaricación del art. 404 del C Penal, inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de 10 años.

2) Por los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) y de falsedad del art. 390 CP, se impone la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años y pago de costas, incluidas las de la acusación particular, en el sentido que se señala.

Se tienen en cuenta las reglas penológicas de los art. 74 CP (delito continuado) y las del art. 77.2 CP (concurso ideal) y en este sentido se considera que la pena señalada para la infracción más grave es la del delito de malversación de especial gravedad (cuatro a ocho años) a imponer en su mitad superior (de seis a ocho años de prisión). La pena prevista sería la de 6 a 8 años de prisión, que al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas procede conforme al art.66.1 CP fijar la pena en la mitad inferior (seis a siete años) de la que fije la ley para el delito, optando en este caso por la mínima de la mitad inferior de seis años de prisión.

B) A Inmaculada por los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), y de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) se impone la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, pago de costas incluidas las de la acusación particular, en el sentido que se señala.

C) A Emiliano por los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) y de falsedad del art. 392 CP (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) en relación al Art. 390 Cp, se impone la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, pago de costas incluidas las de la acusación particular, en el sentido que se señala.

D) A Estanislao por los delitos continuados de fraude administrativo del art. 436 CP (conforme a la redacción de L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal de 1995, vigente desde el 24 de mayo de 1996), de malversación del art. 432.2 (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) y de falsedad del art. 392 CP (conforme a la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) en relación al Art. 390 Cp, se impone la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 4 años, pago de costas incluidas las de la acusación particular, en el sentido que se señala.

Para los tres últimos acusados se tienen en cuenta las reglas penológicas de los art. 74 CP (delito continuado) y las del art. 77.2 CP (concurso ideal) y en este sentido se considera que la pena señalada para la infracción más grave es la del delito de malversación de especial gravedad (cuatro a ocho años) a imponer al existir concurso ideal en su mitad superior (de seis a ocho años de prisión). La pena prevista sería la de 6 a 8 años de prisión, que al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas procede conforme al art.66.1 CP fijar la pena en la mitad inferior (seis a siete años) de la que fije la ley para el delito, optando en este caso por la mínima de la mitad inferior de seis años de prisión.

Se rebaja la pena a cuatro años de prisión por aplicación del art 65.3 CP dispone 'que cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces y tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate'. Se tiene en cuenta que a todos los acusados, a excepción del entonces Alcalde Presidente de la Corporación Municipal de Peguerinos, Eduardo, se les debe ponderar su responsabilidad pues su conducta delictiva como 'extraños' de un delito especial propio debe diferenciarse en cuanto a la penalidad de la autoridad (en este caso el Alcalde Presidente de la Corporación) quien además tiene la obligación de mantener los fines públicos que por su naturaleza le corresponden al estar investido de su condición pública. Son autores conforme al art. 28.2.b) CP que considera como autores a los que cooperan a la ejecución del delito 'con un acto sin el cual no se habría efectuado' pero debe aplicárseles la regla penológica del art. 65.3, precepto por el que el tribunal 'podrá' imponer la pena inferior en grado para los autores 'extraneus', inductor y cooperador necesario en los que no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Como se ha expresado con anterioridad la jurisprudencia estima que la participación del extraño se aplica a todos los delitos especiales, ya sean propios o impropios ( STS 63/2017, de 8 de febrero; 507/2020, de 14 octubre, 589/2020, de 10 noviembre) y que es necesario mantener la unidad del título de imputación para los partícipes extranei cooperadores necesarios e inductores, con la posibilidad de rebajar un grado.

En el caso de D. Estanislao, además de lo anterior, se rebaja la pena a dos años de prisión, por haber tenido una participación menor en los hechos, renunciando al cobro de parte de sus honorarios, elaborando la certificación novena y presentando un informe que entregó al Ayuntamiento en el que ponía de manifiesto las diferencias que, a su juicio, presentaba lo ejecutado; y que en todo momento mostró su voluntad de ponerse a disposición del Ayuntamiento y del técnico que se designase para la continuación de la ejecución de la obra, así como su firme propósito de colaboración con el mismo.

En relación a la individualización de las penas se ha estado a la gravedad de los hechos imputados, no sólo por lo que se refiere a su importancia cuantitativa o significación económica, sino por la quiebra que el comportamiento enjuiciado supone en la confianza en el honesto funcionamiento de las administraciones públicas, amén del desvalor que supone el aprovechamiento de la condición como funcionario público y máximo rector de una corporación local por parte del acusado Eduardo, desvalor extendible al resto de los acusados en cuanto partícipes y cooperadores ejecutivos necesarios que, además, actuaron en la confianza de impunidad que les ofrecía aquella condición.

DECIMO TERCERO.-Responsabilidad Civil.

De conformidad con el art 109 y siguientes del Código Penal los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Peguerinos por los perjuicios ocasionados y con destino a la urbanización de las Damas II y III en la suma de 652.825,34 €. De dichas cantidades responderían solidariamente las mercantiles Antonio Morato e Hijos S.L y Desarrollos y Montajes LAE, S.L.

Tal importe es el resultado de la diferencia entre lo certificado por importe de 1.685.781,5.-€ y 1.032.956,2 € que es la cantidad a que asciende la obra según ha sido tasada por el técnico de la Diputación en su informe. No se acepta la valoración de la perito judicial Visitacion ya que ni el Ministerio Fiscal, ni tampoco la acusación particular la han tenido en cuenta, aunque la valoración haya sido inferior al informe del técnico de la Diputación.

Hay que tener en cuenta, no obstante, la prueba practicada por la perito judicial y todo lo que se ha referenciado anteriormente en otro fundamento de derecho respecto de lo que dijo el día del juicio. Además, de las fotografías existentes en el informe de Visitacion se deprende el mal estado dela obra y la mala ejecución de la misma tal y como se justifica en el informe, y se señaló el día del juicio. Por otro lado, también se dijo por Visitacion que para su valoración se había recorrido toda la obra y efectuadas las mediciones correspondientes, que las baldosas no eran las presupuestadas, ni tampoco los tubos de salida de agua, ni las farolas, etc., y que tuvo en cuenta para la valoración lo posiblemente sustraído y la 8ª certificación, calificando negativamente la obra en todos los sentidos.

En cuanto al informe del perito arquitecto de la Diputación cabe señalar que se trata de un informe detallado y efectuado unidad de obra por unidad de obra, por lo que no hay que dudar de su veracidad. Dijo el día del juicio que se trataba de una obra desastrosa y realizando calificaciones similares.

El arquitecto Juan Miguel, perito de Inmaculada y Eduardo y Estanislao señaló en su informe:

'el único documento válido para establecer la obra realmente ejecutada y adecuación de las cantidades certificadas es el de Medición y presupuesto del Proyecto de Actuación Modificado.

1- Por ello concluimos que, a los efectos de informar sobre el valor de la obra realmente ejecutada y la adecuación de las cantidades certificadas, la Medición y Presupuesto del Proyecto de Actuación Modificado señalado en el HITO 11, axiomática.

2- Las certificaciones de Obra de la 1 a la 8 inclusive, no deben emplearse como referencia en este Informe, ni en cualquier otro que tenga como objetivo determinar, si el valor de lo certificado se corresponde con el de la obra realmente ejecutada, dado que: ... 'cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.'

La única certificación de interés para la finalidad(es) de este informe, por ser en la que la que el Director de Obra plasma la medición final para liquidación de obra ejecutada que, aun no pudiendo otorgársele el carácter de aprobación y recepción de las obras que comprenden porque, debido a causas ajenas a la Dirección Facultativa, las obras se interrumpieron sin finalizarse, es la Certificación nº 9.

3- Que la fuente de datos de las Mediciones empleadas en nuestro informe han sido las Mediciones comprobadas por los peritos D. Teodosio y Dña. Visitacion en sus informes.

Que, en el caso de tener que hacerlo, siempre se ha aplicado la interpretación más desfavorable de los datos incluidos en los referidos informes.

4- La Certificación nº 9, no tiene carácter de aprobación y recepción de las obras que comprende.

5- Las obras se interrumpieron sin finalizarse debido a causas ajenas tanto al Director de Obra como a la Contrata.

6- Concluimos que la diferencia entre el:

Precio de la Ejecución Material, valorada por el Director Facultativo de las Obras, D. Estanislao, fechado San Lorenzo del Escorial el 17/10/2011, en la certificación nº 9 .....................1,262,740,64 €

Precio de la ejecución Material, valorada por los redactores de este informe aplicando las Mediciones incluidas en los informes redactados por d. Teodosio y Dña. Visitacion. .............1.002.682,35 €

Sin tener en consideración el gravamen que suponen situaciones y condiciones demostradas como: dos paralizaciones de obra, materiales sustraídos y materiales retirados de la obra para su custodia, supone una diferencia de un 20,6%.

Del anterior informe se desprende claramente que se trata, con tal informe de confundir a la Sala pues precisamente la certificación número nueve es la que demuestra que en las ocho primeras certificaciones se ha cobrado de mas y por ello se hace una novena negativa, cuando en todas las obras siempre se certifica, al contrario, por debajo de lo que se ejecuta.

Además tampoco coinciden las cantidades pues si lo certificado ha sido 1.999.648,83 y se dice que el precio de ejecución material valorado por Estanislao el 17 de Octubre de 2.011 en la certificación novena es de 1.262.740,64 €, hay entre ambas cantidades una gran diferencia insalvable que no se corresponde con la novena certificación negativa, aparte de que no ha tenido en cuenta que nada de lo ejecutado se corresponde con el proyecto como señala Visitacion, siendo muy ilustrativas las fotografías de la obra incorporadas a su informe, de lo que se desprende en conjunto la mala ejecución de la obra.

Decir, que lo único que se acredita con la certificación negativa nº 9 es precisamente que se reconoce engaño.

Por último, hay que decir que el técnico de la Diputación ha valorado la obra a precios de proyecto y no a precios que señala la arquitecto Visitacion.

DECIMO CUARTO:Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito al amparo del artículo 123 del Código Penal en relación con 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular y en concreto:

A Eduardo, se le imponen 4/13 partes de las costas, pues se le condena por todos los delitos por los que venía acusado.

A Emiliano y a Estanislao se les impone el pago, a cado uno de ellos, de 3/13 partes de las costas, pues se les condena por todos los delitos por los que venían acusados.

A Inmaculada se le impone el pago de las 2/13 partes de las costas, pues se le absuelve del delito de falsedad.

Se declaran de oficio 1/13 partes de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a:

.- Eduardo:

a) Como autor de un delito continuado de prevaricación del art. 404 del CP vigente en el momento de la perpetración de los hechos, a la inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 10 años.

b) Como autor de un delito continuado de fraude, otro de malversación y otro de falsedad de los arts. 436 y 432.2 y 390 CP vigente en el momento de la perpetración de los hechos a la pena de prisión de SEIS años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenae inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años,concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y al pago de las 4/13 partes de las costasdel procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

.- Inmaculada como cooperadora necesaria de:

a)los delitos continuados de fraude y malversación de los arts. 436 y 432.2 y 74 del C Penal, a penar conforme a las reglas del art. 77 CP, a la pena de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condenae inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años,concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y al pago de las 2/13 partes de las costasdel procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

b)Se le absuelve del delito de falsedad del art. 392 C Penal en relación al art. 390.1.1º, 2º y 4º de C Penal.

.- Emiliano como:

Como cooperador necesario de un delito continuado de fraude, otro de malversación y otro de falsedad de los arts.

436 y 432.2 y 390 CP vigentes en el momento de la perpetración de los hechos, a penar conforme a las reglas del art. 77 CP y artículos vigentes cuando ocurrieron los hechos, a la pena de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenae inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años,concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y al pago de las 3/13 partes de las costasdel procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

.- Estanislao como:

Como cooperador necesario de un delito continuado de fraude, otro de malversación y otro de falsedad de los arts. 436 y 432.2 y 390 CP a penar conforme a las reglas del art. 77 C Penal y normas vigentes en el momento de perpetración de los hechos a la pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenae inhabilitación absoluta por tiempo de 4 años,concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y al pago de 3/13 partes de las costasdel procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio 1/13 parte de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Peguerinos por los perjuicios ocasionados y con destino a la urbanización de las Damas II y III en la suma de 652.825,34 €. De dichas cantidades responderían solidariamente las mercantiles Antonio Morato e Hijos S.L y Desarrollos y Montajes LAE, S.L.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de sala, a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.