Sentencia Penal Nº 50/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000044/2022

NIG: 3800648220190004381

Resolución:Sentencia 000050/2022

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000043/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: OFICINA DE PROTECCIÓN DEL MENOR- ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE DIRECCION004; Procurador: FATIMA ESTHER DE ARMAS CASTRO

Apelante: INSTITUTO CANARIO DE IGUALDAD; Procurador: IRMA AMAYA CORREA

Apelante / Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante / Apelado: Jose Augusto; Procurador: MARIA LUISA DIAZ VECINO

Víctima: Candida

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo./a. Sr./a. D./Dña. CARLA BELLINI DOMÍNGUEZ

Magistrados/as:

Ilmo./as. Sr./Sra. D./Dña. PILAR PAREJO PABLOS

Ilmo./a. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2022.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado n.º 44/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del Tribunal del Jurado nº 299/2019 instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 43/2021 se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Fernando Paredes Sánchez, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1) Que debo condenar y condeno a D. Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, a las penas de veintitrés años de prisión, , e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la medida de libertad vigilada por tiempo superior de diez años, a cumplir con posterioridad a la pena de privativa de libertad, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a los herederos de la fallecida Dª. Candida en la cantidad de ciento cincuenta mil euros ( 150.000 ) distribuidos de la siguiente forma; setenta y cinco mil euros ( 75.000 ) a los padres de Dª. Candida y setenta y cinco mil euros ( 75.000 ) al menor Federico a través de su representante legal; y más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al abono de las costas procesales.

2) Que debo condenar y condeno a D. Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, a las penas de prisión permanente revisable e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a los herederos del menor fallecido Fulgencio en la cantidad de ciento cincuenta mil euros ( 150.000 ) distribuidos de la siguiente forma; setenta y cinco mil euros ( 75.000 ) a los padres de Dª. Candida y setenta y cinco mil euros ( 75.000 ) al menor Federico a través de su representante legal; y más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al abono de las costas procesales.

3) Que debo condenar y condeno a D. Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, a las penas de dieciséis años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, a la privación de la patria potestad, y a la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros respecto del menor Federico, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo y de comunicarse con él por cualquier medio, por el plazo de 10 años superior a la pena de prisión, a cumplir simultáneamente con esta, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de sesenta mil euros al menor Federico a través de su representante legal; y más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, de todo el tiempo de privación de libertad que ha sufrido por razón de esta causa, desde el 23 de abril de 2019, manteniéndose la situación de prisión provisional para D. Jose Augusto en los términos ya acordados. '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 299/2019 por dos delitos de asesinato en grado de consumación y un delito de asesinato en grado de tentativa y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Quinta de dicho Tribunal y registrado el Rollo nº 43/2021, se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, cuyos hechos probados tienen el siguiente contenido:

' Primero.-

En horas de la mañana del día 23 de abril de 2019, en un paraje aislado del término municipal de DIRECCION001 cercano al CAMINO000 a DIRECCION002, el acusado Jose Augusto agredió a su esposa Candida. Con intención de causar su muerte la golpeó repetidamente con fuerza empleando tanto su manos como alguna piedra hasta que consiguió que cayera al suelo en el interior de una cueva, momento en el que el acusado la golpeó con una piedra de unos ocho kilogramos y medio de peso hasta aplastarle el cráneo y provocar finalmente su muerte.

El acusado D. Jose Augusto para ejecutar tal hecho había conducido a su esposa y a sus dos hijos, de diez y siete años de edad, intencionadamente a un lugar aislado donde no podría recibir ayuda alguna de terceras personas, sin que Dª. Candida tuviera posibilidad de defensa efectiva, dada la desproporción de fuerzas con el acusado y el contexto en el que se produjo el ataque.

El acusado D. Jose Augusto estaba casado y en procedimiento de separación con Dª. Candida.

Segundo.-

En horas de la mañana del día 23 de abril de 2019, en un paraje del término municipal de DIRECCION001 cercano al CAMINO000 a DIRECCION002, el acusado Jose Augusto agredió a su hijo de diez años de edad Fulgencio, quien trataba de defender a su madre de los golpes que recibía por parte del acusado, siendo Fulgencio violenta y reiteradamente golpeado por su padre con las manos y utilizando piedras hasta que el mismo cayó al suelo en el interior de una cueva, momento en el que el acusado le golpeó en la cabeza con una piedra de unos ocho kilogramos y medio de peso, causando intencionadamente su muerte a consecuencia de los múltiples traumatismos en el cráneo.

El acusado D. Jose Augusto para ejecutar tal hecho había conducido a su esposa y a sus dos hijos, de diez y siete años de edad, intencionadamente a un lugar aislado donde no podría recibir ayuda alguna de terceras personas, sin que Fulgencio tuviera posibilidad de defensa efectiva, dada la desproporción de fuerzas con el acusado y el contexto en el que se produjo el ataque.

El acusado D. Jose Augusto mató a su hijo Fulgencio causándole de manera consciente un tremendo sufrimiento no necesario para acabar con la vida del mismo.

El acusado D. Jose Augusto era padre del menor Fulgencio.

Tercero.-

El día 23 de abril de 2019, en horas de la mañana, el acusado Jose Augusto intentó acabar con la vida de su hijo de siete años de edad Federico, conduciéndolo junto con su esposa y el hijo también común Fulgencio de diez años de edad a un paraje aislado del término municipal de DIRECCION001 cercano al CAMINO000 a DIRECCION002. Tras presenciar el menor Federico que su padre el acusado agredía a su madre Candida y a su hermano Fulgencio decidió huir del lugar, dejándolo el acusado a su suerte en la creencia de que su hijo Fulgencio no sobreviviría dado su desconocimiento de un terreno angosto y solitario.

El menor Federico vagó al azar durante al menos dos horas en las que recorrió más de cuatro kilómetros, siendo hallado hacia las 16:00 horas en la zona de DIRECCION003.

El acusado D. Jose Augusto para ejecutar tal hecho había conducido a su esposa y a sus dos hijos, de diez y siete años de edad, intencionadamente a un lugar aislado donde no podría recibir ayuda alguna de terceras personas, sin que Federico tuviera posibilidad de defensa efectiva, dada su edad y su desconocimiento del terreno.

El acusado D. Jose Augusto era padre de Federico'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del condenado don Jose Augusto, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal fue impugnado por la representación del condenado don Jose Augusto, asimismo, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de condenado don Jose Augusto fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por las representaciones procesales de la Acusación Popular el Instituto Canario de Igualdad y de la Acusación Particular la Oficina de Protección del Menor- Administración Municipal de DIRECCION004.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelantes/apelados:

- Ministerio Fiscal.

- D. Jose Augusto, condenado, representado por la procuradora doña María Luisa Díaz Vecino bajo la dirección del abogado don Alberto Suárez Bruno.

- Instituto Canario de Igualdad, Acusación Popular, supeditado apelación, representado por la procuradora doña Irma Amaya Correa, bajo dirección jurídica de la abogada doña Lucrecia Roldan Piñero.

En concepto de apelado:

- Oficina de Protección del Menor, Acusación Particular, representada por la procuradora doña Fátima Esther De Armas Castro, bajo la dirección jurídica del abogado don Manuel Jesús Martín Bethencourt.

CUARTO. El 25 de abril de 2022 se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, ordenando registrar y formar el correspondiente rollo, teniendo por personados y partes en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente anterior, señalando el día 1 de junio de 2022, a las 11:30 horas, para la celebración de la vista de apelación, y reseñando asimismo la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso.

QUINTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de abril de 2022 se solicitó de la Secretaría de Gobierno de este Tribunal Superior Justicia el nombramiento de dos magistrados sustitutos, para la resolución de las abstenciones formuladas por el presidente Excmo. Sr. D. Teodosio y por el magistrado Ilmo. Sr. don Valentín. Efectuados los nuevos nombramientos, recayeron en la magistrada Ilma. Sra. doña Pilar Parejo Pablos y en el magistrado Ilmo. Sr. don Miguel Ángel Parramón I Bregolat. Por auto de 24 de mayo de 2022 se estimaron justificadas las abstenciones. Correspondió la ponencia a la magistrada Ilma. Sra. doña Pilar Parejo Pablos, quien, junto con la Ilma. Sra. doña Carla Bellini Domínguez y el magistrado Imo. Sr. don Miguel Ángel Parramón I Bregolat, conformaron la composición de la Sala.

SEXTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente diligencia.

Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. doña Pilar Parejo Pablos, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO: SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA APELADA CON LA EXCEPCIÓN SIGUIENTE:

Del párrafo 'el acusado D. Jose Augusto mató a su hijo Fulgencio causándole de manera consciente un tremendo sufrimiento no necesario para acabar con la vida del mismo' se suprime 'de manera consciente', de forma que la Sala considera probado que: el acusado D. Jose Augusto mató a su hijo Fulgencio causándole un tremendo sufrimiento no necesario para acabar con la vida del mismo.

Fundamentos

PRIMERO. Con carácter previo, a modo de introducción y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, se debe recordar la naturaleza del recurso de apelación de las sentencias del Tribunal del Jurado queno es de apelación en sentido pleno en cuanto no permite una revisión completa y nueva del juicio celebrado ante el Tribunal del Jurado, no constituye una nueva instancia en la que sea posible una valoración o revisión completa de toda la actividad probatoria celebrada ante un Tribunal diferente con inmediación, y además formado por Jueces legos, los integrantes de dicho Tribunal. Por las propias características de este tipo de Tribunal, el recurso de apelación tiene el carácter de un recurso limitado sólo a las resoluciones previstas en el artículo 846, bis a) de la LECRIM , y únicamente puede formalizarse por los motivos enumerados en el artículo 846 bis c) de la misma, motivos que imponen una importante limitación para las posibilidades de revisar la valoración de la prueba practicada ante el Tribunal del Jurado y para sustituir sus conclusiones probatorias.

Ello no excluye el control del Tribunal Superior del proceso valorativo de los hechos, pero lo que no se puede es sustituir el juicio fáctico realizado por el Jurado por el propio del Tribunal 'ad quem' de la misma manera que tampoco puede el Magistrado Presidente de la Audiencia Provincial sustituir dicho juicio en cuanto a la culpabilidad o inocencia una vez que haya dado por bueno y sin tacha formal el veredicto emitido y debidamente motivado.

El control y revisión que sobre los hechos puede hacerse viene delimitado fundamentalmente por la previa labor de motivación del veredicto que es obligada para el jurado por mucho que esté integrado por jueces legos y en la que cobra un papel clave efectivamente el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al redactar la sentencia pues la verdadera sentencia en este procedimiento, por más que se fundamente y apoye en el veredicto pronunciado por el Jurado, es la dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (SS.T.S.: 8-10-98; 29-5 y 11-9-2000; 13 y 21-12-2000 y 10-1-2002, y de esta Sala, de fechas 27-1 y 3-2-2003) la que tiene establecido, en relación con el contenido de la motivación de las resoluciones del Tribunal del Jurado, que a través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional; además a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función, responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal ( S.T.S. 15-11-99 ). En esta exigencia se ha de distinguir, de una parte, la motivación de los hechos y la motivación de la aplicación del derecho o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos, supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquella por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función solo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. De otra parte, esta exigencia de motivación, resulta obvio que es distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria, de ahí que, partiendo de que la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad, en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria ( art. 9.3 de la C.E.); en la sentencia condenatoria la motivación, además del contenido antedicho, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental de la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo, mientras que la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

Por otra parte, tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es claro que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional, de ahí que la L.O.T.J. exija 'una sucinta explicación de las razones' (art. 61.1 .d) en la que se han de expresar las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente (en tanto en cuanto forma parte del tribunal atento al desarrollo del juicio) en los términos antedichos, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la L.O.T.J . ( S.T.S. 29-5-2000). Esta tarea complementadora de la relación fáctica realizada por el Magistrado-Presidente, tiene su base en que, presuponiendo los hechos que conforman el relato fáctico una actividad de carácter cognoscitivo que se fundamenta en elementos de prueba y tiene por objeto constatar la verdad o falsedad de los hechos constitutivos propuestos por la acusación y de los impeditivos propuestos por la defensa, esta valoración, requiere, previamente el presupuesto de que se haya practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de ahí que, la comprobación de la concurrencia de tal requisito previo (que exige, obviamente conocimientos jurídicos) no sea competencia del jurado, sino del Magistrado-Presidente ( art. 49 L.O.T.J .), que es quien, una vez concluidos los informes de las acusaciones debe decidir de oficio o a instancia de la defensa, si estima que en el juicio se ha practicado prueba de cargo que pueda fundamentar una condena del acusado, dado que si no fuera así debe dar por concluido el juicio y dictar sentencia absolutoria conforme al precepto anteriormente citado; así pues, la constatación de la concurrencia de la prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia corresponde al Magistrado- Presidente, mientras que su valoración es una actividad posterior competencia del jurado, con lo que se facilita y simplifica la exigencia al mismo de la motivación del veredicto, que solo debe consistir en la referencia a los elementos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos conforme al artículo 61.1. d) de la L.O.T.J ., como sucinta explicación de las razones que determinan su convicción, pues ésta, como constatación de la realidad de una proposición fáctica, se fundamenta en el resultado de las pruebas que avalan la realidad de dicha proposición, pudiendo considerarse que constituye motivación suficiente, aquella que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad. Ello se consigue, en los supuestos de prueba directa con la mención o referencia a los testimonios, informes periciales, documentos, etc., que avalan la veracidad de las proposiciones fácticas aceptadas por el jurado, sin que sea necesario extenderse en los mecanismos puramente psicológicos del convencimiento.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 716/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 10418/2018 recuerda la doctrina sobre la motivación del veredicto recogida en laSTS 280/2018, de 12 de junio: ' en cuanto a la motivación del veredicto, es criterio reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre). Y además, como recuerda laSTS núm. 908/2013, de 26 de noviembre, el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación'. Y añade que: ' La motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En modo alguno, reitera la jurisprudencia de esta Sala Segunda, es dable, prescindir del desarrollo que de la valoración probatoria contenida en el veredicto, realiza el Magistrado Presidente. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente.

Así, la motivación del veredicto es definida en la Ley como una 'explicación sucinta', pero sin embargo, en la sentencia con la complementación de la Magistrada- Presidente, el fallo debe venir cumplidamente motivado conforme a los cánones más exigentes de cualquier sentencia.

Es preciso recordar también con cita de la doctrina recordada por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo 2ª Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 555/2014 de 10 julio que '...en el ámbito de actuación del tribunal del jurado ( STS 446/2013, 17 de mayo), el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia 'porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004, entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

Existencia, pues, de motivación bastante, de un lado; y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

No quiere decirse con todo ello que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder no solo cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión, sino incluso en relación con el reconocimiento de credibilidad a los testigos en determinados casos. Pero para ello, en este último supuesto, no basta la mera apreciación del tribunal de apelación para imponerse a la correlativa apreciación del de instancia, sino que es necesario disponer de datos o elementos objetivos que, más allá de aquellas apreciaciones, determinen el error cometido al reconocer aquella credibilidad, por la incompatibilidad de aquellos datos o elementos con lo afirmado por el testigo. Es decir, en definitiva, que resulte la irracionalidad del proceso de valoración.

En el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado , acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se viene diciendo que ( STS nº 2001/2002) '... el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Así se recordaba en laSTS nº 590/2003, citando el contenido de laSTS nº 1077/2000, de 24 de octubre, que ' el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3ºLOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia '. En el mismo sentido la STS nº 300/2012'.

Por lo que se refiere especialmente a los supuestos de valoración arbitraria de la prueba que se traduce en contradicción de los hechos declarados probados entre sí o, simplemente, en arbitrariedad del resultado probatorio en base al cual se declararon probados ciertos hechos y no probados otros, es importante distinguir entre lo que por vía de la revisión del veredicto nos está permitido hacer sin suplantar al Tribunal del Jurado y lo que nos está prohibido.

Para ello hay que tener en cuenta que en el fenómeno de la valoración de la prueba están implícitas dos actividades intelectuales diferentes y complementarias. Una es la que tiene como objeto exclusivamente determinar cuál es el ' resultado ' que se desprende de cada uno de los medios de prueba aisladamente considerado, sin atender a su valor probatorio -qué es lo que el testigo ha dicho, cuál es la conclusión a la que ha llegado el dictamen pericial, qué es lo que realmente resulta del documento, etc.-, denominándose comúnmente a esta operación ' interpretación ' de la prueba. Otra, consecutiva a la anterior, atiende a determinar el ' valor ' concreto que debe atribuirse al resultado previamente determinado en conjunto probatorio, para obtener la debida certeza acerca de la producción de los hechos positivos o negativos de que se trate, decidiendo sobre la credibilidad de los testigos y de los peritos o sobre la autenticidad del documento, que recibe la denominación de ' valoración ' de la prueba.

Pues bien, a partir de esta distinción debe concluirse que, si bien a las Salas de lo Civil y Penal en este tipo de recursos, dada la naturaleza y singularidad del proceso por Jurado y las características específicas del recurso de apelación, nos está vedado revisar la valoración de las pruebas, por el contrario sí se pueden controlar los errores cometidos por el Jurado en lo que se refiere a la interpretación de la prueba, de modo que si un testigo o un perito no ha dicho algo que el Jurado afirma que sí ha dicho o a dicho algo esencialmente distinto, la Sala puede concluir que existe error y que ese error puede constituir una arbitrariedad, pues el mismo implica que el Jurado se ha apartado del resultado probatorio que puede constatarse objetivamente, ' con lo que se está ante algo que puede considerarse injustificado o absurdo '.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de noviembre de 1995 y de 10 de diciembre de 2002 entre otras muchas y la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras en Sentencias 167/2002 y 170/2002 , sanciona el respeto debido a la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, y en particular en relación con la valoración de la prueba personal, distinguen entre la percepción sensorial de la prueba y su estructura racional, para concluir que sólo ésta segunda 'puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur'. Tal doctrina del Tribunal Constitucional, referida a los recursos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, es extensible al recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia al conocer del recurso de apelación contra sentencia del Tribunal del Jurado puede revisar los juicios de inferencia realizados por el Tribunal del Jurado, es decir puede valorar el proceso lógico-racional seguido por éste para obtener la consideración de probado de un hecho, mediante su contraste con las reglas de la lógica o de la experiencia, pero no puede realizar una nueva valoración acerca de la credibilidad de la prueba testifical, o de otra pruebas íntimamente vinculadas a los principios de contradicción e inmediación ( Sentencia TC 170/2000). En palabras, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002, citada antes, 'el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

Por otro lado, en relación con la presunción de inocencia, sancionada por el artículo 24.2 de la Constitución cabe recordar - en palabras del Tribunal Constitucional - que 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cuál el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002).

En resumen, según el Tribunal Constitucional el derecho a la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre); c) que esa actividad sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error.

La presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo, pudiendo en este caso sí ser controlada su virtualidad por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior; así, éste puede examinar -a través de la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en primer lugar, la existencia de actividad probatoria, (que se ha de haber llevado a cabo en el juicio oral); en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica; y por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado.

En el análisis de los medios de prueba practicados para comprobar si fueron realmente de cargo para el acusado, es preciso distinguir la interpretación de la prueba de la valoración de la prueba. La labor de interpretar la prueba es anterior a la de valorarla, y consiste en establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar, por ejemplo, si lo que el testigo ha dicho es verdad, debe dejarse establecido qué es lo que el testigo ha dicho. Con ello, la presunción de inocencia sólo se desvirtúa si existió actividad probatoria y si su contenido fue de incriminación. Si esto es así, lo que se está confiando a la Sala de lo Civil y Penal es el control de la interpretación de la prueba, pero no la valoración de la prueba; lo que significa que esta Sala no puede controlar, por este motivo e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Civil-y no existe otro que se lo permita, como se ha dicho anteriormente y por las razones expuestas- la valoración de la prueba practicada; en fin, siguiendo con el mismo ejemplo, la Sala no puede controlar si el testigo debe ser o no creído.

Por otra parte, no debe olvidarse que la norma utiliza la expresión: 'toda base razonable', debe entenderse, en el sentido propio de sus palabras, lo que significa que esta Sala debe centrar su control en saber si el resultado probatorio es imposible que pueda llevar a la conclusión fáctica que el Jurado declara probada o, dicho de otra manera, si la conclusión fáctica afirmada como existente es absurda, ilógica o contraria a la razón habida cuenta del resultado probatorio. El legislador no ha dicho que, atendida la prueba practicada la condena impuesta carezca 'de base razonable'; ha dicho que carezca de 'toda base razonable', y si las palabras han de tener algún sentido a la hora de determinar el contenido de la norma, como no pueden dejar de tenerlo, lo que el legislador ha querido es confiar a esta Sala una función de control del Jurado para evitar que éste llegue a decisiones arbitrarias, a meros ejercicios de voluntad carentes de razón, pero de la misma manera no ha querido que esta Sala controle al Jurado cuando su decisión tiene alguna base razonable. En conclusión, la Sala de lo Civil y Penal podrá controlar si con los medios de prueba practicados legalmente existió base suficiente para llegar a una conclusión de existencia de los hechos imputados, pero no podrá controlar la valoración de estos medios de prueba que haga el Jurado.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2000 , mantiene lo siguiente: 'En términos de nuestra jurisprudencia ( STS 20 de septiembre de 2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien, los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en juicio ( STS 31 de mayo de 1999 y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrando con ello las normas del procedimiento ordinario ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), de la que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia'. Criterio que, a los efectos de la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, pude quedar resumido en las propias palabras del Tribunal Supremo vertido en Sentencia 20/2001, de 28 de marzo, en la que recoge la doctrina sentada en anteriores pronunciamientos-7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999-, que reitera posteriormente en Sentencia 935/2006, de 6 de octubre , en el sentido de que 'el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( Ss. TS 7.4.92 y 21.12.99 )'.

SEGUNDO. Teniendo en cuenta las premisas referidas en el fundamento anterior pasamos en primer lugar a resolver sobre el recurso de apelación de la defensa que como primer motivo alega la vulneración del artículo 846 bis c) apartado a de la LECrim, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 238.3º de la LOPJ. Por haber incurrido el procedimiento en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causante de indefensión, en relación con la admisión de la prueba preconstituida relativa al menor Federico. Se argumenta, en un apretado resumen, con base en resoluciones del Tribunal Supremo que cita, que: 1) No se realizó prueba de madurez de ningún tipo por parte de los psicólogos para determinar el grado de ésta y la credibilidad de la narración que de los hechos hizo el menor. No se alega que no ocurrió un episodio traumático, sino como se desarrolló el mismo desde el punto de vista del menor. 2) No se informó a los representantes legales del menor (concretamente a los abuelos), ni a las instituciones que correspondieran, la posibilidad que ofrecía la dispensa determinada en la Ley. No se designó a defensor judicial para el menor que pudiera haber intervenido en la causa. Señala la defensa que se planteó como cuestión previa la nulidad de la prueba preconstituida por no haber valorado la madurez del menor y recurrió en súplica la decisión del Magistrado- Presidente al resolver las cuestiones previas, dado que consideraba que cuando se debería haber hecho la prueba de madurez era en el momento de realizar la prueba preconstituida y no posteriormente a través de la orden europea de investigación.

Por tanto, considera que la ausencia de garantías descritas en su recurso, determinan la nulidad de dicha prueba preconstituida, motivo por el cual no debía de haberse traído al juicio. La consecuencia de ello sería la nulidad el propio juicio y por tanto, determinaría el efecto jurídico de plantear un nuevo juicio ante un nuevo Tribunal del Jurado.

Debemos empezar recordando lo que dice el auto del Magistrado Presidente de fecha 27 de julio de 2021, que resuelve las cuestiones previas planteadas por la defensa, entre otras la nulidad de la prueba preconstituida y que razona lo siguiente: '7º.- En el planteamiento de las cuestiones previas se impugnan finalmente la utilización de algunos medios de prueba propuestos por las acusaciones.

La primera de estas alegaciones, afecta a la admisión como prueba preconstituida de la declaración del menor Federico., realizada el día 29 de abril de 2019. Por la defensa se afirma que esta preconstitución de la prueba se practicó en ausencia total de garantías, si bien centra esta afirmación en un punto concreto: el relativo a la aplicación de la exención del deber de declarar, previsto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La cuestión suscitada es relevante y necesariamente debe abordarse en este incidente interlocutorio en el que, previo al juicio oral, debe decidirse sobre la validez o invalidez de los medios de prueba o garantizar que su desarrollo se ajuste a las garantías jurisdiccionales. Por otra parte, el ejercicio de esta dispensa, aun configurado el derecho desde la perspectiva de protección de valores próximos al testigo, en la práctica se proyecta y transciende al acusado, al afectar a los requisitos de validez de la prueba. Por otra parte, la articulación de estas dispensas cuenta con rango constitucional, al existir una previsión al respecto en el artículo 24.2 de la Constitución ('La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos').

La aplicación de esta dispensa al caso, o la trascendencia de su omisión, han de ser tratadas desde la condición del sujeto de este derecho (el testigo), en este caso un menor de corta edad, junto con la problemática que ha generado el alcance de este derecho en situaciones en las que el propio menor puede ostentar la condición de víctima, o puedan serlo también alguno de los progenitores u otros personas con un vínculo de parentesco próximo. Todas estas circunstancias concurren en el caso analizado.

En el caso concreto, la parte concluye su alegato sobre dos aspectos que configuran el contenido de su impugnación de la prueba: primero, afirma que no se realizó prueba alguna de madurez por parte de los psicólogos o sobre la credibilidad de la narración realizada por el menor? segundo, según sus manifestaciones, no se informó a los representantes legales del menor, ni a las instituciones que correspondieran, la posibilidad ofrecida por la dispensa prevista en la ley? también afirma que no se designó defensor judicial en la causa.

Al abordar esta cuestión debe incidirse en algunos presupuestos previos. Como recoge el precedente jurisprudencial que invoca la defensa, así como otros más recientes ( SSTS 329 y 342/2021), aun tratándose de un menor de edad, el ejercicio de esta dispensa ha de ser tratado como un derecho estrictamente personal. Esta Audiencia Provincial (Sección Quinta) también lo consideró así, al abordar esta problemática en la sentencia 152/2015 16 de marzo, en todo caso reconociendo la capacidad de decidir del menor de edad, como titular de este derecho de naturaleza personal, si bien condicionado a la valoración sobre la suficiencia del grado de madurez del menor para adoptar la decisión de testificar contra uno de sus progenitores en causa penal. Por otra parte, las dos sentencias del Tribunal Supremo citadas, de fechas recientes (22 y 23 de abril de 2021), tratan detenidamente esta problemática.

Al tiempo de decidir sobre este tema, tanto en la resolución de estas cuestiones previas como respecto de la proyección de esta decisión en el juicio oral, no puede obviarse que, a día de la fecha, alguna de las consideraciones que se abordan en estos precedentes judiciales, con la perspectiva de alguna falta de solución legal, deben ser examinadas desde la norma vigente, en referencia a la vigencia de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Esta ley ha introducido modificaciones en alguno de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, singularmente relacionados con la cuestión tratada en este incidente. La norma modifica o introduce disposiciones sobre la preconstitución de la prueba en declaraciones de menores ( art. 449 bis, 449 ter, 703 bis, 730 y 777) o sobre el alcance de la dispensa legal en el caso de los menores de edad ( artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esta Ley Orgánica 8/2021 ha sido publicada en el BOE de 5 de junio, con un anuncio de vigencia de veinte días desde la fecha de publicación (disposición final vigésimo quinta que no ha excepcionado la primera). No se contempla un régimen de transitoriedad de estas normas, debiendo ser objeto de aplicación también a los procedimientos en curso, atendida también la naturaleza tuitiva de estas normas.

En lo relativo al cuestionado precepto legal, la actual redacción de la norma contiene una específica previsión sobre el uso de la dispensa por menores de edad. De facto, este derecho queda excepcionado ('no será de aplicación') cuando por razón de su edad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. Añade la norma que 'A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver'. El vigente precepto también introduce en el texto procesal, la previsión de incompatibilidad entre el uso de esta dispensa y el ejercicio de la acción penal como acusación particular.

Al margen de ello, entrando en las alegaciones de la parte y en el fundamento de su impugnación, ha de observarse que su pretensión parte de una afirmación no del todo exacta.

Considera que la exploración se realizó a través de un tercero, un traductor en idioma alemán, para concluir que este hecho determina que la misma no puede constituir un elemento veraz a utilizar en el juicio. Lógicamente, la comunicación con el menor en su declaración como testigo tuvo que desarrollarse a través de un intérprete. Sin embargo, no debe obviarse que la comparecencia se produjo con la asistencia de dos expertos del Instituto de Medicina Legal y con la presencia e intervención, a presencia judicial, del Ministerio Fiscal, del investigado y su defensa letrada, con previsión de intervención de las restantes partes, estableciéndose un sistema de comunicación indirecta que, según consta en el acta levantada al efecto, garantizó la debida contradicción de la prueba preconstituida. La diligencia se desarrolló en una situación asimilable a la conocida como cámara de Gessel, una práctica que se ajusta a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus distintas redacciones y que era ya empleada en la práctica forense incluso antes de las previsiones introducidas por el Estatuto de la Víctima y reformas precedentes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, al articular este motivo de oposición, la defensa incide en que no fue practicada una prueba pericial por parte de los psicólogos. Aun pudiendo resultar cierta esta consideración, debe observarse que ni siquiera el texto actual de la norma contempla esta previsión de forma imperativa. Mas allá de la controversia que pueda generar la determinación del grado de madurez del menor para comprender el sentido de la dispensa, lo cierto es que esta circunstancia (la falta de intervención de expertos en la toma de decisión) no puede invocarse como causa de invalidez de la prueba testifical preconstituida.

Como segundo aspecto, incide la parte en otro planteamiento. Considera que no se informó a los representantes legales del menor (concretamente a los abuelos), ni a las instituciones que correspondieran, sobre la posibilidad que ofrecía la dispensa determinada. En cierta medida, esta línea de impugnación entra en contradicción con la primera de las seguidas, que parte de la consideración del ejercicio de esta capacidad como un derecho personal, sin admitir que se sustituya la personal decisión del menor de edad, con capacidad de ejercicio suficiente, por la decisión de terceros, por más que cuenten con su representación legal. Por otra parte, la defensa de este planteamiento, no deja de vincular el ejercicio personal de esta decisión con la conducta procesal de los representantes legales del menor. Si se vinculan ambos estados, podría también entrar en juego la excepción cuarta del artículo 416 vigente, anteriormente declarada en conocidos acuerdos plenarios y precedentes del Tribunal Suprema. No obstante, en estos supuestos se ha desestimado esta vinculación en otras sentencia, como por ejemplo en la número 205/2018 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que rompe esta identidad y rechaza la posible excepción del derecho de defensa cuando el menor se encuentra representado en la causa como acusación por medio de su representación legal.

Además, resulta inaceptable afirmar que en la causa se haya excluido a los representantes legales del menor de edad o a instituciones, que no concreta el escrito de la parte, cuando la actuación del Juzgado de Instrucción, en punto a las medidas de protección del menor afectado, ha sido ejemplar, según reflejan los autos, las decisiones adoptadas en la causa, en aplicación del artículo 158 del Código Civil, con atribución de su custodia provisional a la dirección general del Menor, como así reflejan los autos de 24 y 29 de abril de 2019, con las demás actuaciones indicativas de la asunción de las decisiones tutelares por parte de los órganos judiciales en el país de su nacionalidad, sin obviar que el menor figura como parte acusatoria en este proceso, a través de la Oficina de Protección del Menor, Administración de Municipal de DIRECCION004 (RFA), sin que esta representación haya planteado objeción alguna con relación a la garantía de los derechos del menor en el procedimiento.

En suma, de las alegaciones de la parte, únicamente cabría cuestionar la ausencia de una referencia o resolución expresa y específica relativa a esta circunstancia, al juicio de valor sobre la ausencia de madurez del menor para manifestarse respecto una decisión semejante.

En la casuística jurisprudencial (por todas se cita la Sentencia 342/2021 y los precedentes que analiza), se centran estos criterios valorativos, esencialmente en la edad y en el grado de madurez del menor. En este precedente, también se considera, en supuestos de menores de corta edad que su falta de madurez hace innecesaria la información sobre el derecho a la dispensa, con cita de la STS 1061/2009, de 26 de octubre, que consideró improcedente tal información, respecto de un niño de seis años. No obstante, también se afirma en esta jurisprudencia que cuando el menor tiene más edad o está próximo a la mayoría de edad, el examen de su madurez exige un análisis complejo. Por otra parte, también se considera que el Tribunal debe explorar que el menor alcanza a comprender los intereses en conflicto, partiendo de la edad del testigo como dato fundamental, aunque ponderando otros parámetros tales como su condición de víctima del hecho delictivo, la naturaleza y gravedad del delito, la entidad del daño irrogado a las víctimas, la naturaleza de los vínculos existentes, repercusión en sus relaciones familiares futuras o repercusión psíquica sobre el menor en un futuro.

En el caso tratado, el testigo menor de edad nació el día NUM000 de 2011, a fecha de su declaración tenía siete años. La declaración se produce días después de los hechos, en un proceso en el que se investiga el homicidio/asesinato doloso de su madre, su hermano de diez años, al mismo se le atribuye la condición de víctima por los mismos hechos y, finalmente, se atribuyen estos crímenes a su otro progenitor. Nuestro ordenamiento jurídico, ni siquiera el actual, no establece rangos de edad concretos, si bien atribuye una protección especial al menor de catorce años (artículo 449 ter). Por otra parte, en la casuística jurisprudencial se suele ponderar la edad, en torno a los doce años, como determinante para empezar a considerar esta eventual madurez. Lejos de este nivel de desarrollo se encuentra el menor afectado en este proceso, con siete años en el momento de su declaración. El examen de la grabación audiovisual de su declaración en las dependencias del Instituto de Medicina legal, permite afirmar esta consideración y los factores concurrentes, relativos a las circunstancias de su intervención en los hechos y en el procedimiento, permiten considerar extremadamente improbable esta capacidad para ejercer el pretendido derecho. Aunque efectivamente, no pueda despejarse mediante el examen de las actuaciones, si esta omisión respondió a una decisión considerada, por más que no conste documentada en actos, o a un olvido, lo cierto es que por ninguna de las partes, tampoco por la defensa del investigado, se realizó alegación ni se puso de manifiesto esta situación. En un examen retrospectivo, no existe dato alguno que permita presumir que esta omisión fuera trascendente, en el sentido de haber impedido al menor el ejercicio de un derecho subjetivo personal, respecto del que carecía de la suficiente capacidad de ejercicio.

En todo caso, en la eventual admisión como prueba de la declaración preconstituida, que se ajusta a las previsiones del artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presidencia de este Tribunal de Jurado puede adoptar las disposiciones precisas, en los términos del artículo 416.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acudiendo para ello, si así se estima necesario, a la solicitud de reconocimiento mutuo que corresponda ante las autoridades del Estado de su domicilio y nacionalidad. Todo ello a los fines de evaluar la capacidad actual para el ejercicio de la dispensa o de pronunciarse sobre la misma en caso de considerarse que cuenta con dicha comprensión.'

Pues bien se comparte por este Tribunal el análisis que se hace por parte del Magistrado Presidente al resolver sobre esta cuestión en el auto que resuelve las cuestiones previas. Es más dadas las circunstancias concurrentes en este caso, entendemos que no se puede considerar que el menor de tan solo 7 años cuando declara tenga madurez suficiente para comprender el alcance de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim.

La sentencia del Tribunal Supremo anterior y más cercana al momento de realizarse la prueba preconstituida, 29 de abril de 2019, que ha podido encontrar este Tribunal sobre la dispensa a un menor de edad, viene a corroborar que dicha prueba se hizo conforme a la Jurisprudencia existente en ese momento, así se dice en la Sentencia del TS número 130/2019 DE 12 DE MARZO: 'La Sentencia de este Tribunal de fecha 28 de octubre de 2014 , consideró que no había menoscabado derecho alguno del recurrente la valoración de los testimonios del menor víctima (primero en la fase de instrucción; luego en el plenario). No era procedente efectuar al menor ni en uno ni en otro momento la advertencia que contempla el artículo 416 de la ley Criminal por carecer de la madurez que exige para decidir de forma personal y responsable cómo afrontar ese conflicto. La decisión había de ser tomada en todo caso, y lo fue aquí de forma inequívoca, por su representante legal: su madre, progenitora con la que no concurrían intereses contrapuestos.

Y la sentencia núm. 1061/2009, de 26 de octubre , en un supuesto similar al que es ahora objeto de examen, confirmaba la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, el que había considerado, en relación con una menor que contaba seis años de edad, que era evidente que el fundamento del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quedaba desvirtuado y no resultaba de aplicación.

Señala la citada sentencia (con cita de la STS núm. 957/2008, de 18 de diciembre ) que 'el testigo que declara (contando 16 ó 17 años de edad), sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero también hemos dicho (Cfr. STS nº 625/2007, de 12 de Julio ) que la Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas.

Y más concretamente tratándose de testigos hemos indicado (Cfr. STS de 6-4-2001, nº 662/2001 ), que, cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Cfr. SSTC de 27-2-2003, nº 41/2003 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 3 ) con relación a la admisibilidad del testigo de referencia, admite como tal supuesto excepcional, el caso en el que la víctima es una niña de corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento ( artículo 417.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el artículo 416.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que si existe es en beneficio de la capacidad de determinación del testigo, y no en beneficio del procesado- tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos como el de autos.'

La misma sentencia recuerda también, que el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal distingue un testigo mayor o de menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomar el juramento promesa de decir verdad. Tras exigir en su primer párrafo que se tome juramento o promesa al testigo mayor de edad, en su párrafo segundo, permite que el mismo se haga por su representante legal y por una persona de su elección. Resultando así que al testigo menor de edad -y sin duda y por la imposibilidad de entender el alcance y trascendencia del acto-, no se le toma juramento o promesa de decir verdad ni se le advierte de la obligación de ser y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio. Igualmente el representante legal no procesado puede estar presente en la exploración del menor y de esta forma puede velar personalmente por sus derechos, integrando la limitada capacidad de comprensión de éste, al efecto de decidir si efectúa o no una declaración que podría perjudicar al progenitor procesado, en los términos legalmente previstos.

2. En el supuesto de autos, nos encontramos en presencia de un menor que contaba con siete años de edad en el momento de ser explorado en el Juzgado de Instrucción y con once años en el acto del juicio oral. Que el Tribunal valorase la conveniencia o procedencia de practicar nuevamente su exploración en el acto del juicio oral, en atención a su grado de madurez y desarrollo, no implica que su tratamiento haya de ser automáticamente como si de un mayor de edad se tratara, con plena capacidad para decidir sobre la conveniencia de declarar o abstenerse de hacerlo, si debía prevalecer su interés o el de su progenitor, e incluso para discernir entre aquello que en su relato podía beneficiar o perjudicar a su progenitor. De hecho seguía siendo un menor con una edad muy alejada de la mayoría de edad, adoptándose por ello por el Tribunal las precauciones contenidas en la Ley. De esta manera se acordó su declaración a través de videoconferencia, y cuando en esta forma no pudo practicarse por problemas técnicos, se procedió a la exploración del menor en la Sala 'adoptándose las medidas oportunas para favorecer en lo posible la confianza de los menores'.

En aquel momento, la defensa no efectuó objeción alguna al respecto. En todo caso, como hemos señalado, las previsiones que contiene el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se establecen en beneficio del acusado, sino del testigo. Y las contenidas en el artículo 433.2 de la misma Ley deben ser adoptadas en interés del menor.'

En este caso Federico tenía 7 años cuando se procede a la realización de la prueba preconstituida en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer que se realiza el 29 de abril de 2019, es decir seis días después de suceder los hechos objeto de enjuiciamiento. Además de la evidente falta de madurez derivada de su corta edad para comprender el sentido de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes. Federico es alemán, viene a visitar a su padre a la Isla de Tenerife junto con su madre y su hermano, a los dos días de llegar a la Isla se van de excursión dirigidos por su padre hacía una cueva donde el menor tras ver como su padre agrede a su madre y a su hermano de 10 años de edad, sale corriendo huyendo de su padre, hasta que es encontrado por dos personas que le auxilian. Federico no sabe castellano, no conoce la Isla, cuando se realiza la exploración no sabe que su madre y su hermano han fallecido, pasó la primera noche con una mujer que sabía alemán y que en un primer momento le sirvió de traductora, posteriormente pasa los días siguientes en una casa de acogida de menores de edad, bajo la custodia provisional de la Dirección General del Menor. Las manifestaciones del menor a la mujer que le hizo de traductora determinó que se comenzara a buscar a su madre y a su hermano. El niño iba a ser trasladado a Alemania y con acierto se consideró conveniente realizar la prueba preconstituida. Por si la edad del menor, 7 años, no se considera suficiente para determinar su falta de madurez a los efectos de comprender la dispensa del artículo 416, las circunstancias descritas hacen que, fuera de todo formalismo, se considere que la decisión de la Juez de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 de realizar la exploración del menor sin la advertencia del citado precepto se considere correcta y acorde con la Jurisprudencia no solo anterior a esta toma de declaración sino incluso conforme a sentencias posteriores de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que no hemos encontrado ningún supuesto de un menor de 7 años en el que se planté la duda sobre su falta de madurez para comprender el alcance de la dispensa de no declarar en contra de su padre.

Así podemos destacar las siguientes:

STS 342/2021 DE 23 DE ABRIL: '2. Derecho a la dispensa de declaración delartículo 416.1 LECrim: '2.1 En el primer motivo, a través del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, por inaplicación del artículo 416.1 de la LECrim, dado que a la hija del recurrente no se le hizo la advertencia de su derecho a no declarar cuando compareció a tal fin y en calidad de testigo ante el Juez de Instrucción, de ahí que su declaración sumarial, incorporada al juicio mediante lectura, adolezca de nulidad y no pueda ser tomada en consideración como prueba de cargo.

2.2 Para contextualizar nuestra respuesta es necesario recordar que el derecho de determinados familiares del investigado o acusado a ser dispensado de la obligación de colaborar con la Administración de Justicia cuando son llamados como testigos es un derecho individual de rango constitucional, en tanto que reconocido en el artículo 24.2 CE, en el que se dispone literalmente lo siguiente: 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.

No se trata de un derecho del encausado a que determinadas personas no declaren en el proceso ( STC 94/2010, de 15 de noviembre), sino del derecho del testigo a no declarar, cuyo fundamento se encuentra tanto en razones de eficacia procesal como, sobre todo, en razones de conciencia, habida cuenta del conflicto personal que se puede producir entre el interés del Estado en que el testigo declare y el interés o deseo del testigo de preservar y no comprometer los vínculos de solidaridad y afecto que puedan existir entre él y el encausado.

En la reciente STS del Pleno de esta Sala número 389/2020, de 10 de julio, hemos dicho que el derecho a la dispensa 'tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo -pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible' y también hemos señalado que 'que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada también por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución, así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416'.

En relación con el testigo que, a la vez, es víctima del hecho hemos realizado algunas precisiones interpretativas que delimitan el ámbito de aplicación de este derecho en atención al comportamiento procesal del testigo. Así, venimos afirmando que el ejercicio del derecho a la dispensa es incompatible con la condición de denunciante ( STS 625/2007, de 12 de julio) o con la intervención en el proceso como acusador particular, de ahí que en tales casos la declaración que se preste será válida, aunque al testigo no se le haya informado del derecho a la dispensa. También hemos señalado en la reciente sentencia del Pleno antes aludida ( STS 389/2020, de 10 de julio) que quien ha sido acusación particular y abandona esa posición procesal se entiende que ha renunciado al derecho a la dispensa.

2.3 Partiendo de estas precisiones debemos abordar la respuesta al reproche que formula el recurrente. En la sentencia impugnada (FJ 2º) se desestimó esta misma queja utilizando dos argumentos que no compartimos. Se dice que no era obligado informar a la menor del derecho a la dispensa porque carecía de madurez para comprender el alcance de ese derecho, ya que cuando prestó declaración contaba con 15 años. Y también se dice que no era preceptiva esa información porque la menor ejercía la acusación particular a través de su madre, como representante legal.

2.3.1 En relación con el primero de los argumentos conviene precisar la naturaleza y algunos de los caracteres del derecho reconocido en el artículo 24.2, párrafo último de la Constitución.

El derecho a la dispensa es un derecho público subjetivo cuya titularidad corresponde exclusivamente al menor, conforme al artículo 24 CE y al artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La Constitución no establece excepciones o límites a esa titularidad, lo que no es obstáculo para que se deba de distinguir entre titularidad y ejercicio del derecho fundamental. Para el ejercicio de los derechos fundamentales se precisa de la correspondiente capacidad de obrar y, a fin de determinar si el menor tiene o no esa capacidad, han de tenerse en consideración los criterios valorativos descritos en el artículo 2º de la Ley antes citada, entre los que se encuentran de modo muy destacado la edad y madurez del menor. Ese parámetro también está presente en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30/11/1990, en cuyo artículo 12.1 se puede leer: 'Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño'.

En esa misma dirección el Tribunal Constitucional en su sentencia 141/2000, de 29 de mayo, afirmó que '(...)los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, (en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral,) sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar ( arts. 162.1, 322 y 323 C.C). Conviene recordar, por último, que, aunque el artículo 162 del Código Civil atribuye a los padres la representación legal de sus hijos menores de edad, excluye de esa representación a 'los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes o sus condiciones de madurez pueda realizar por sí mismo (...)'.

Por tanto, la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales y esos parámetros han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección del menor así como con el contenido y la complejidad del derecho que se pretende ejercitar. Para evaluar si el menor está capacitado para ejercer un derecho fundamental es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar. Se trata de un juicio de ponderación ciertamente complejo. En la STS 225/2020, de 25 de mayo nos hicimos eco de la multiplicidad de factores a tener en cuenta en los siguientes términos: 'Esa ponderación judicial del nivel de desarrollo emocional e intelectual del menor, así como de su capacidad por contrapesar los intereses en juego, cuando se trata de edades en las que estas cualidades del testigo pueden resultar controvertidas, impone al tribunal, no introspeccionar su conformidad o adhesión con la opción del menor, sino valorar la calidad de su opción, esto es, que la facultad se ejerce en las condiciones de libertad, de información, y de conocimiento con las que esencialmente se regiría el posicionamiento de una persona con plena capacidad de obrar. El Tribunal debe explorar que el menor alcanza a comprender, de una manera suficientemente sentada y reflexiva, cuál es la repercusión de su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos y a los que hemos hecho anterior referencia. El órgano judicial debe tasar que el testigo guía su conclusión por los ordinarios parámetros de pensamiento libre, fundado e independiente con los que puede regir su esquema decisional en el caso concreto una persona formada. Si la edad es un elemento fundamental para evaluar el grado de madurez de un menor a estos efectos, existen otros parámetros que facilitan ponderar si está en condiciones de ejercer el derecho por sí mismo cuando la edad se ubica en unos márgenes que no sean lo suficientemente elocuentes. Que el testigo sea la víctima de los hechos que se enjuician o que, por el contrario, sea un mero observador de lo que aconteció, es un elemento que condiciona el reconocimiento de su facultad de optar; como lo es también la naturaleza pública o privada de la acción penal establecida para la persecución de los hechos; la gravedad del delito investigado; su repercusión punitiva; la gravedad del daño irrogado a la víctima; la naturaleza del vínculo del testigo con el procesado; la repercusión que su declaración pueda tener en su relaciones familiares futuras; o la repercusión psíquica con la que los hechos pueden sacudir el futuro del menor. Tampoco es irrelevante que el testigo pueda conocer la repercusión procesal de su posicionamiento en función de la existencia o ausencia de otros elementos probatorios; o que se ejerza la facultad de no declarar en la fase procesal de investigación y con ocasión de delitos cuyo plazo de prescripción empezará a computarse cuando el testigo-víctima alcance la mayoría de edad (art. 132.1 prf. 2), o por el contrario su decisión vaya a materializarse en el acto del plenario, lo que trascenderá inevitablemente a una decisión definitiva sobre los hechos sometidos a proceso'.

Es cierto que esta Sala ha considerado en supuestos de menores de corta edad que su falta de madurez hace innecesaria la información sobre el derecho a la dispensa y así, en la STS 1061/2009, de 26 de octubre, citada en la resolución impugnada, se consideró improcedente tal información, pero se trataba de un niño de 6 años. Sin embargo cuando el menor tiene más edad o está próximo a la mayoría de edad, el examen de su madurez exige un análisis complejo, tal y como se puede colegir de la sentencia antes mencionada.

En este caso la testigo 15 años y resulta muy dudoso que careciera de madurez para conocer las implicaciones del derecho a la dispensa. Tan es así que la menor fue informada de ese derecho en una de las dos declaraciones sumariales que prestó. En todo caso, la limitación de derechos constitucionales debe ser objeto de una interpretación restrictiva ( STS 205/2018, de 25 de abril) y motivada y en este proceso no hubo resolución alguna, verbal o escrita, dirigida a justificar la limitación del derecho constitucional. La decisión de no informar del derecho a la dispensa en la declaración prestada el día 21/09/18 no parece que fuera una decisión intencionada y basada en la falta de madurez, parece más bien que fue un olvido, ya que en la declaración sumarial anterior se informó a la menor del contenido del artículo 416.1 de la LECrim y manifestó querer declarar.'

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A partir de estas precisiones bien comprenderse que el ejercicio de la acusación particular por los padres no conlleva una renuncia expresa o tácita del menor a su derecho constitucional de ahí que el menor pueda ejercer la dispensa siempre que sus condiciones de madurez lo permitan.'

STS 329/2021 DE 22 DE ABRIL: 'La necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco exartículo 416 LECRIM, ha sido afirmada por esta Sala en las resoluciones que el recurso invoca y en alguna otra. Lo dijimos en la STS 209/2017 de 28 de marzo, a la que, con mayor o menor amplitud, se remiten las posteriores SSTS 367/2017, de 19 de mayo y 205/2018, de 25 de abril. Y lo había dicho antes la STS 699/2014, de 28 de octubre, aunque en este último caso, ante la corta edad del pequeño afectado, 8 años, se rechazó que tuviera la suficiente madurez y se reconoció la potestad de la madre, personada como acusación particular y, en consecuencia, excluida del ámbito de aplicación del 416 LECRIM, para asumir esa decisión. En el mismo sentido y en un supuesto muy similar se pronunció la STS 730/2018, de 1 de febrero de 2019.

En la STS 209/2007, de 28 de marzo, tras exponer la doctrina de esta sala respecto al alcance de la dispensa a declarar sustentada en el 416 LECRIM, que aunque posteriormente modulada sobre todo en la afectación que para la misma supone el ejercicio de la acusación particular (Acuerdo de Pleno de 23 de enero 2018 y STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio, en aspectos que en este momento no nos afectan), señaló 'El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

Dentro del marco general que delimitan elartículo 162 CC, que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC, 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo 317y 46 CC ).

El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión.

Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad.

Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión 'en función de su edad y madurez' (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido.'. En el caso se entendió 'Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim reconoce por razón de parentesco'.

A tenor de la doctrina expuesta, no puede afirmarse con la contundencia que lo hace el recurso, que este Tribunal en sede penal se haya decantado por considerar los 12 años como umbral de la madurez de quien ha de declarar en un proceso en relación con un pariente de los abarcados por el artículo 416 LECRIM. Es una cuestión, y así lo hemos dicho, que no puede quedar exenta de ponderación respecto las particulares circunstancias y condiciones del menor, sin restar relevancia al hecho de que el propio ordenamiento procesal civil imponga como preceptiva a partir de esa edad que los menores sean escuchados en procedimientos de familia o hayan de consentir su propia adopción. A partir de la pauta que tal previsión ofrece, podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.

Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de 'Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia', aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituidas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos, proyecta también modulaciones en la dispensa del artículo 416 LECRIM en relación a los testigos menores, que queda supeditada a que, por su edad, puedan comprender el sentido de la dispensa, lo que con facilidad nos coloca en la indicada franja que oscila entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación.

2. El Tribunal de instancia entendió, y el de apelación avaló, que la falta de advertencia en relación a la dispensa por parentesco era inocua al tratarse de menores personadas en la causa como acusación particular a través de su madre, posición procesal que impedía a ésta, y por extensión a aquellas, la posibilidad de acogerse al silenció. Invocaron en apoyo de su decisión las SSTS 730/2018, de 1 de febrero de 2019, y la 699/2014, de 28 de octubre. Efectivamente esas dos sentencias eximieron el deber de advertencia en los casos en que la víctima no tiene la suficiente madurez, cuando la madre, como legítima representante legal de la misma, toma la decisión de denunciar y personarse en la causa como acusación particular. Pero su virtualidad como precedente queda muy desdibujada pues ambas se refieren al testimonio de sendos menores de 8 años, edad que desde cualquier prisma queda por debajo del umbral a partir del que cabe presumir madurez.'

Por último la STS 752/2021 DE 6 DE OCTUBRE, posterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021 dice con relación a la dispensa en menores de edad: 'Es este mismo el fundamento que ha llevado al legislador a reformar el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

El legislador, no solamente ha recogido la doctrina resultante de la STS 389/2020, de 10 de julio, sino que ha ampliado los supuestos de exención de la obligación de declarar frente a determinados parientes, a cinco situaciones, que suponen una mayor esfera de protección a la víctima y a los menores, en consonancia con los fines de la LO 8/2021.

Para la adecuada interpretación de la dispensa, se han de tomar en consideración los pronunciamientos que este Tribunal Supremo ha dictado con posterioridad a la citada Sentencia de Pleno, la STS 389/2020, de 10 de julio.

Son los siguientes:

La STS 658/2021, de 3 de septiembre, que sostiene que las declaraciones de una menor, una vez incorporadas en la instrucción, pueden ser relevantes para reorientar las pesquisas policiales, pero una vez acogida la menor a la dispensa, las mismas son irrecuperables, incluidas las referencias a la expresión no verbal.

Por lo demás, se ratifica en esta resolución judicial que la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un derecho del testigo a no declarar contra los acusados con los que se encuentre vinculado por razones de parentesco, y no de estos mismos acusados.

La STS 539/2021, de 18 de junio, proclama que el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por tal mecanismo procesal ( art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge a su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral. Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración. Lo mismo ocurriría si un sospechoso expresara ante una multitud su culpabilidad y después se acogiera a su derecho a no declarar contra sí mismo.

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Y se citan las sentencias mencionadas anteriormente la STS n.º 342/2021, de 23 de abril y la STS 329/2021 de 22 de abril. Así como la mencionada en el recurso de apelación la STS 225/2020, de 25 de mayo, diciendo que: nos hicimos eco de la multiplicidad de factores a tener en cuenta (por cierto, esta resolución judicial era partidaria de nombrar un defensor que, en nombre del testigo menor, le represente en su opción de dispensarse de declarar recogida en el artículo 416 de la LECRIM, cuando se aprecie en ambos progenitores un conflicto con respecto a los intereses del menor representado. No siendo procedente que el Ministerio Fiscal se atribuya esa representación, y tampoco que el derecho del testigo sea negado o ejercido por el órgano judicial). Sin embargo, la STS 329/2021, de 22 de abril, analiza la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex artículo 416 LECRIM. Se sugiere la franja de edad de entre 12 y 14 años para residenciar la presunción madurez, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. En este caso se anula el valor probatorio de la exploración que se les realizó en la instrucción, sin ninguna advertencia, y que se incorporó por vía del artículo 730 LECRIM en el juicio oral, cuando ya contaban con 15 y 17 años. Se concluye que de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio del derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso afirmativo vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.'

Como es de ver en ningún caso se trata de un supuesto como el presente ni la edad, tan solo 7 años, ni las circunstancias concurrentes hacen presumir que el niño pudiera tener madurez suficiente para comprender el contenido de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim.

No obstante lo cual el Magistrado Presidente en al auto de hechos justiciables de 3 de septiembre de 2021 acordó posponer la decisión sobre la admisión de la prueba preconstituida como medio de prueba al resultado de la comisión rogatoria librada a los tribunales alemanes a los fines de evaluar la capacidad actual del menor para el ejercicio de la dispensa o de pronunciarse sobre la misma en caso de considerarse que cuenta con esa comprensión.

Con fecha de 24 de enero de 2021 se recibió contestación de la comisión rogatoria, incorporándose a las actuaciones la misma y su correspondiente traducción al español por intérprete oficial del idioma alemán, adjuntándose copia del Auto de 19 de enero de 2022 del Tribunal de Primera instancia de DIRECCION005 , Sección Penal, en el que se acordaba prescindir del interrogatorio del menor debido a que el representante legal del menor designado por el Tribunal de Familia ha afirmado que, debido al riesgo de retraumatización, el menor no tiene ninguna voluntad de declarar. Conforme al artículo 52 párrafo 2 de StPO a los menores cuyo grado de madurez sea insuficiente para comprender el significado de su derecho a la dispensa de la obligación de declarar solo se les podrá interrogar si tienen disposición de declarar. Añade dicha resolución que la audiencia del menor no es estrictamente necesaria para evaluar su madurez mental pues, dada la edad del niño, diez años, debe suponerse su favor que no tiene aún la madurez mental necesaria.

La sentencia apelada concluye, con acierto, que tal decisión del tribunal alemán corrobora la apreciación inicial recogida en el Auto dictado en la presente causa, resolviendo cuestiones previas, en el cual se consideraba extremadamente improbable la capacidad del menor para ejercer el pretendido derecho, no existiendo dato alguno que permita presumir que la omisión fuera trascendente en el sentido de haber impedido al menor el ejercicio de un derecho subjetivo personal respecto del que carecía la suficiente capacidad de ejercicio.

Es decir que a la fecha del juicio oral, el Tribunal alemán determina que el menor no tiene madurez suficiente para comprender el significado de su derecho a la dispensa de la obligación de declarar, con lo cual la decisión del Magistrado- Presidente de admitir como prueba a reproducir en el acto del juicio la grabación de la prueba preconstituida de la declaración del menor se considera correcta, pues es una prueba valida, realizada con todas las garantías legales, a presencia del acusado y de su abogado en ese momento, que ninguna objeción hizo sobre la no advertencia de la dispensa del artículo 416 de la LECrim, y cuya práctica se considera respetuosa con el derecho personal del menor siempre que tenga madurez suficiente para comprender el alcance de dicha decisión y además desde la fase de instrucción está personada como acusación particular la entidad encargada de la tutela de Federico, Oficina de Protección del Menor-Administración Municipal de DIRECCION004, debiéndose recordar que la dispensa es un derecho del testigo y no del acusado.

Por último queremos resaltar que en la presente causa, especialmente en la fase de instrucción, se ha tenido en cuenta al menor, se le ha escuchado, tal es así que con fecha 21 de mayo de 2019 se dictó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer auto de entrada y registro en el domicilio del investigado, como consecuencia de que: 'Encontrándose ya el menor Federico con su familia en Alemania, en fecha 9 de Mayo de 2019 se recepcionó en este Juzgado Oficio remitido por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de PLAYA000, Oficio por el que dicha Unidad daba traslado, al objeto de que se dictase la resolución oportuna al efecto, de un correo electrónico que dicha Unidad había recibido procedente del Consulado de la República Federal de Alemania en Las Palmas de Gran Canaria correo en el que se hacía saber que ' El equipo de psicólogos que está tratando a Federico se ha puesto en contacto con este Consulado el día 02 de Mayo de 2019 para informarnos de que el niño Federico, una vez que le han informado de todos los hechos, ha expresado su deseo de recuperar unos peluches que se encuentran en la vivienda de su padre en Tenerife. Según relata el menor, en la planta alta de la vivienda a la NUM001 hay dos habitaciones. La habitación de la NUM002 que cuenta con una ventana y donde hay un televisor, es en la que estuvieron durmiendo Federico y su hermano mayor. En la cama que hay en esta habitación junto a la ventana hay un peluche que perteneció a Fulgencio, hermano de Federico, y que le gustaría conservar como recuerdo En la otra cama debería haber cuatro peluches más ( que son sus preferidos) que también le gustaría recuperar. Le pedimos por favor que si es posible nos hagan llegar los peluches al Consulado para que nosotros los podamos hacer llegar al equipo de psicólogos.'

Se trae a colación este auto porque tanto en la Ley del Estatuto de la Víctima, como más concretamente en la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia se reconoce el derecho de la víctima menor de edad a ser escuchada y no cabe duda de que en este caso el menor ha sido escuchado y sus deseos tenidos en cuenta.

En definitiva consideramos que Federico víctima directa de un delito de asesinato en grado de tentativa y víctima también de los asesinatos de su madre y hermano, ha sido tenido en cuenta, su falta de madurez para comprender el alcance de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, se desprende de a su corta edad y de las circunstancias que rodearon su declaración como prueba preconstituida y además la entidad encargada de su tutela está personada en la causa desde la fase de instrucción. Todo lo cual permite concluir que la prueba preconstituida reproducida en el acto del juicio oral, se realizó con todas las garantías y que por tanto es plenamente válida para ser valorada como prueba por el Tribunal del Jurado, razón por la cual procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

TERCERO. Como segundo motivo del recurso se alega la vulneración del artículo 846 bis c) apartado a de la LECrim, en relación con el artículo 45 de la LOTJ. Por haber incurrido el procedimiento en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causante de indefensión, en relación con la admisión de la prueba documental relativa a la autorización del tutor del menor para que se admitiera la anterior prueba preconstituida. Se indica en el recurso que ya avanzado el Juicio y celebrada la prueba preconstituida, en la sesión del día 28 de enero se dio traslado en el acto de la vista del escrito de la Fiscalía de DIRECCION005, en el cual se sustituía la figura del Juez y lo solicitado en la orden europea de investigación, indicando que el tutor de Federico autorizaba la utilización de su testifical y desechaba el derecho a la dispensa(DOCUMENTO 2).Esta defensa en dicho acto(minuto 10:15:18) IMPUGNÓ expresamente el mismo (dado que se unió al procedimiento en ese momento) tal y como queda recogido en soporte audiovisual. Igualmente fue trasladado mediante el decreto de fecha 7 de febrero actual, acordando el magistrado presidente su unión al procedimiento.

Señala el recurrente que desde un punto de vista meramente procesal, NO podía unirse dicha prueba documental con las sesiones avanzadas del Juicio oral, dado que la propia Ley de ritos establece en su artículo 45 el último momento procesal para la aportación de dichas pruebas, que no es otro sino al inicio de las sesiones del juicio oral. Considera el recurrente que la unión de la prueba documental indicada, determina la nulidad de la misma debiendo de extraerla del procedimiento sin efecto alguno sobre la ratificación de la validez de la prueba preconstituida.

En primer lugar debe destacarse que, como en el propio recurso se reconoce, la documental se presentó a las partes cuando se recibió y ya se había reproducido la prueba preconstituida en la vista del juicio, en concreto se llevó a cabo el 26 de enero de 2022, con lo cual no afectó a la decisión del Magistrado Presidente de admitir dicha prueba. En cualquier caso y conforme a la Jurisprudencia mencionada en el fundamento anterior al ser un derecho personal del menor el acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Lecrim si hubiera tenido madurez suficiente para ello, el consentimiento de su tutor no es relevante, de hecho está personada en la causa como acusación particular la entidad encargada de su tutela que solicitó como prueba para el acto del juicio oral, la reproducción de la prueba preconstituida.

Por lo demás no está de acuerdo este Tribunal con las conclusiones de la defensa sobre el contenido de que el menor se ha negado a declarar en Alemania, en el propio recurso se transcribe lo que dice el Juzgado Alemán y que ha sido correctamente interpretado por el Magistrado Presidente; 'Sin embargo, dicho interrogatorio no deberá tener lugar en virtud de lo dispuesto en el § 52, párrafo 2 StPO (ley alemana de enjuiciamiento criminal). El tutor designado el 8 de junio de 2021 para el testigo por el tribunal de familia declaró en un escrito de 18 de enero de 2022 que el testigo actualmente no estaba dispuesto a declarar, alegando el riesgo de retraumatización del testigo menor, acreditado mediante certificados médicos. En virtud de lo previsto en el § 52. párrafo 2 StPO, los menores sin la adecuada madurez de comprensión sólo podrán ser oídos si están dispuestos a declarar, lo que aquí no es el caso.

La existencia de la madurez de comprensión necesaria en el sentido de lo previsto en el § 52, párrafo 2 StPO debe evaluarse independientemente de la capacidad del menor. Sin embargo, para determinar la madurez de comprensión de un menor no se requiere necesariamente una audiencia del menor (véase Tribunal Regional Superior Hanseático de DIRECCION006, resolución de 28 de diciembre de 2016 - 4 UF 100/16, -marginal n° 14, juris).Más bien, de la edad del niño ya se puede concluir si existe la madurez de comprensión necesaria. En el caso de un niño de 10 años, en caso de duda deberá suponerse a su favor que aún no tiene la madurez de comprensión necesaria (véase el Tribunal Regional Superior Hanseático de DIRECCION006 loc. cit; Tribunal Regional Superior de Brandenburg. RPfleger 2016. 228). Este tribunal se atiene a ello, por lo que dependía de la voluntad del testigo para declarar, que, sin embargo. como se ha expuesto anteriormente, fue rechazada por motivos relacionados con el bienestar de la persona.

En definitiva, no se cumplen los requisitos para el interrogatorio solicitado del testigo, por lo que procede no hacer efectiva la solicitud de asistencia judicial.'

Lo que concluye el Tribunal Alemán es que el niño no tiene madurez suficiente y así se puede presumir conforme a la legislación alemana.

Ya hemos explicado en el razonamiento anterior porqué consideramos que el menor no tenía madurez suficiente para comprender el alcance de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, sin que la alusión que se hace en la sentencia a la documentación que se considera indebidamente admitida por la defensa tenga para este Tribunal la más mínima relevancia. Al respecto se dice en la sentencia: 'Finalmente, debe considerarse que con fecha de 28 de enero se recibió nuevo correo por parte de las autoridades judiciales alemanas, Fiscalía de Görtlitz, en el que se adjuntaba escrito presentado por D. Juan Manuel, tutor legal del menor Federico, en el que se exponía que una audiencia y citación del mismo agravarán la traumatización y le causarán daños psicológicos, por lo que solicitaba se prescindiera de interrogarlo en persona, manifestando además de acuerdo en que se utilicen las anteriores declaraciones del menor en el juicio y que ni él ni el menor querían acogerse al derecho a la dispensa de la obligación de declarar.' La decisión de reproducir la prueba preconstituida ya había sido tomada y ejecutada, luego las manifestaciones del tutor, recogidas en el correo remitido, ningún efecto real tuvo en el proceso, ni en el jurado que no tuvo acceso a esta documentación. La unión al procedimiento de este escrito del tutor de Federico no se considera incorrecta, pues una vez recibido alguna decisión de debe tomar con relación a él. En definitiva la alusión a dicho escrito en la sentencia ninguna alteración produce y aunque se suprimiera el párrafo transcrito de la resolución apelada, la conclusión sigue siendo la misma el menor Federico no tenía la madurez suficiente para discernir sobre la transcendencia de la dispensa.

En consecuencia este motivo del recurso se desestima.

CUARTO. En tercer lugar se alega por la parte recurrente vulneración del art. 846 bis c) en su apartado a). Quebrantamiento de garantías procesales, causante de indefensión en relación con el artículo 850.1 de la Lecrm al no haber practicado la prueba solicitada en nuestro escrito de defensa relativa a la realización de una prueba PEC-TAC al encausado. Considera el recurrente que lo que se interesaba de la defensa para admitir la prueba en cuanto a la designación de particulares en los cuales se justificasen su realización, no podía cumplirse porque que no nos encontramos en casos en

los cuales existen una serie de evidencias que tienden sistemáticamente a objetivarse en conceptos jurídicos de necesidad o pertinencia de la citada prueba clínica. Nos encontramos ante la necesidad de refutar el informe psiquiátrico de la administración pública desde una nueva perspectiva que solamente la puede dar la neurociencia y que nuestro propio Tribunal Supremo ha validado. Por tanto, NO se puede abordar la práctica de la prueba desde la necesidad objetiva de realizarla buscando algún síntoma externo o evidencia de mal funcionamiento cerebral, dado que es la propia prueba en si mismo considerada la que puede arrojar luz sobre el comportamiento humano, puesto que no sólo se buscan lesiones físicas en el cerebro sino anomalías en el comportamiento motivadas por disfunciones que podrían incidir en crímenes como el de autos, en el cual fallecen violentamente dos miembros de un unidad familiar de una forma brutal, acusando de ello al progenitor que por otra parte no había desplegado síntomas de comportamiento violento en toda su vida, unido todo ello a una personalidad muy determinada, diagnosticada en nuestra pericial.

La prueba solicitada, resonancia magnética, la Tomografía Axial Computarizada (TAC) o la Tomografía por Emisión de Positrones (PET, por sus siglas en inglés) son tres pruebas de neuroimagen que nos permiten obtener imágenes del cerebro en 3D y alta resolución con lo cual el especialista en neurociencia y el neurólogo, pueden determinar la existencia de disfunción cerebral relacionada con los impulsos que pueden llevar a una persona a cometer un crimen.

Por tanto, en neurociencia no hay una serie de elementos o pruebas objetivas que determinan la necesidad del citado estudio, sino que es al contrario cuando vemos un comportamiento como el de autos unido a la pericial elaborada por el perito, es cuando mediante las nuevas tecnologías intentamos observar cómo funciona el cerebro de dicha persona al objeto de determinar disfunciones, conformando ello la pertinencia de la prueba penal bajo esta nueva perspectiva, pertinencia que viene refrendada por la flexibilidad que el propio auto reconoce para ejercer el derecho a la defensa en un proceso tan grave como el que nos encontramos.

Sinceramente, esta defensa entendió el auto citado como una suerte de distintos obstáculos (centro a realizar la prueba, definir lo que es una Tomografía por Emisión de Positrones-de ahí sus siglas en Inglés: Positron Emissión Tomography, nombre de los neurólogos que iban a realizar la prueba), con un último obstáculo insalvable que no era otro sino justificar la conveniencia de la prueba desde un punto de vista de la sintomatología, hecho imposible de justificar dado que lo que se busca es un anómalo funcionamiento de una parte del cerebro que tan sólo se puede apreciar con la prueba indicada, siendo el indicio científico que nos lleva a plantearnos la práctica de la misma, la terrible conducta desplegada por el encausado, persona sin antecedentes violentos y sometido a psicofármacos.

Mediante auto de fecha 1 de octubre, evidentemente dicha prueba fue desestimada indicando que no existían argumentos concretos que justificasen la citada prueba, obviando de plano lo manifestado anteriormente en cuanto a la imposibilidad de llevar a cabo el requerimiento pretendido. Contra dicha resolución se formuló protesta mediante escrito presentado en fecha 28.10.2021.

Considera el recurrente que la negativa a su practica creó una suerte de indefensión material al no aportar el resultado de la misma al Jurado, hecho que de haberse producido (suponiendo que hubiera sido concluyente) hubiera incidido directamente en la determinación de la culpabilidad del encausado. De estimarse el presente motivo, procedería declarar por la Sala la nulidad de todo lo actuado, debiendo celebrarse un nuevo juicio y con diferente Jurado.

La sentencia del Tribunal Supremo a la que alude la defensa en los concretos párrafos que se reproduce en el recurso dice lo siguiente: 'No falta razón a la defensa cuando subraya la importancia -no entendida por algunos- de una prueba tan certera como el PET-TAC para conocer el alcance de cualquier alteración neurológica. El papel de la neurociencia ha resucitado en la dogmática penal el interés por ciertos perfiles criminológicos que, en una visión histórica que se creía ya superada, predisponían al delito. Hoy asistimos a lo que con acierto se ha llamado una ' revolución neurocientífica'. Las neurociencias, valiéndose de renovados métodos de experimentación y neuroimagen, están permitiendo un análisis de la mente humana inimaginable hasta hace bien poco. Las tesis defendidas por algunos neurocientíficos, que niegan toda escisión entre la mente y el cerebro, hasta el punto de que la actuación consciente no sería sino una ínfima expresión de nuestra actividad cerebral, han servido para reabrir una controversia histórica, a saber, el determinismo como explicación de muchos de nuestros actos. Se ha dicho, por entusiastas defensores de esta perspectiva, que « no hacemos lo que decidimos, sino que decidimos lo que vamos a hacer de todas maneras».

Es cierto que estamos ante un debate todavía en ciernes y sobre el que la Sala no tiene necesidad de pronunciarse. Pero lo que parece fuera de toda duda es que tan censurable como menospreciar la aportación de expertos en neurociencia, es abordar con frivolidad y simpleza el determinismo de los procesos neuronales, interpretando su realidad como muestra de fatalismo. Si así lo hacemos, corremos el riesgo de avalar una degradación de la naturaleza humana que convierte al hombre en un « títere del destino».

La decisión del Magistrado Presidente a la hora de decidir sobre la admisión de la prueba PETT-TAC de pedir a la defensa la designación de particulares en los cuales se justificasen su realización, se considera correcta. La defensa considera que no se podía cumplir con dicha petición porque lo que se busca es un anómalo funcionamiento de una parte del cerebro que tan sólo se puede apreciar con la prueba indicada, siendo el indicio científico que nos lleva a plantearnos la práctica de la misma, la terrible conducta desplegada por el encausado, persona sin antecedentes violentos y sometido a psicofármacos. Pues bien la terrible conducta desplegada por el encausado, persona sin antecedentes violentos, desgraciadamente no es infrecuente en los crímenes relacionados con la violencia de género, como es el caso. Sirvan como ejemplo los datos del Informe sobre Víctimas Mortales de la Violencia de Género en el ámbito de la pareja o expareja en los años 2016-2018 del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, en el que se indica que sólo 46 de las 151 mujeres muertas a manos de sus parejas o exparejas habían presentado una denuncia previa, durante el período 2016-2018 un 47% de los agresores resultaron detenidos, un 16,6% se entregaron y un 22,5% se suicidaron. Cierto es que el mismo informe advierte que los datos objetivos provenientes de los expedientes judiciales no son suficientes para trazar un perfil del agresor que incorpore circunstancias socio-económicas o elementos psico-patológicos que podrían ayudar a definir con mayor exactitud la existencia de pautas, patrones de comportamiento o atributos de la relación potencialmente desencadenantes de situaciones de violencia. Evidentemente la realización de la prueba solicitada por la defensa podría servir para detectar elementos patológicos en el acusado que al parecer no ha tenido sintomatología previa, pero si no se aporta un indicio de cierta consistencia sobre su necesidad, más allá de que no había tenido comportamientos agresivos con anterioridad y que estaba sometido a psicofármacos, supondría la inasumible consecuencia que indica la sentencia del TS mencionada correr el riesgo de 'avalar una degradación de la naturaleza humana que convierte al hombre en un « títere del destino», que le lleva a matar precisamente a su mujer y a su hijo de 10 años de edad para posteriormente tirar al contenedor de la basura todos los efectos que podrían incriminarle.

Es por ello por lo que el requisito exigido por el Magistrado Presidente para admitir la prueba interesada por la defensa se considera necesario y en consecuencia se considera correctamente inadmitida, por lo que el tercer motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO: El cuarto motivo del recurso es la vulneración del art. 846 bis c) en su apartado a). Quebrantamiento de garantías procesales, causante de indefensión en relación con el artículo 850.1 de la Lecrm al no haber admitido a trámite el informe pericial aportado de parte en el escrito de defensa, consistente en un Informe Criminológico sobre los hechos y en particular sobre las circunstancias que rodearon los acontecimientos.

Se alega que mediante auto de fecha 3 de septiembre de 2021, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial en el trámite previsto en el apartado b) del artículo 37 de la L.O. 5/1995, se procedió a resolver sobre la prueba propuesta en los respectivos escritos de acusación y defensa, inadmitiendo la misma en base a lo siguiente:

'Se inadmite como prueba pericial la propuesta como criminológica de de D. Gaspar, perito criminólogo, con informe escrito adjunto al escrito de defensa como DOCUMENTO 4. Con relación a esta propuesta, es evidente que un dictamen experto de esta naturaleza, dirigido a la propia parte, puede resultar extremadamente útil para la propia parte, orientar la investigación o su estrategia defensiva. De hecho, el propio informe, en sus antecedentes contempla esta finalidad del dictamen. Sin embargo, en el caso tratado, debe considerarse que esta información o las conclusiones que pueden obtenerse de este informe, con valoración global de distintas fuentes de prueba, tienden a solaparse con la función valorativa y con la obtención de conclusiones fácticas a partir del resultado de los medios de prueba, función ponderativa que forma parte de las atribuciones del jurado. En precedentes de la Sala Segunda de Tribunal Supremo (sentencias de 248/205 de abril, 436/2013 de 17 de mayo ) se ha asumido esta posición contraria a la admisión como medio de prueba de esta modalidad de informes. Todo ello teniendo en cuenta la función propia del perito, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'

Dicha decisión se considera correcta, entendemos que la sentencia de la Sala Segunda del TS 436/2013 de 17 de mayo citada en el auto mencionado y transcrita en la parte que aquí interesa por la propia defensa en el recurso es clara y perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, aunque se trate de un Tribunal del Jurado y no un Tribunal profesional. Así dice: 'La Audiencia Provincial rechazó la pertinencia de la prueba a partir de un razonamiento escueto pero perfectamente asumible por la Sala. En efecto, la denegación de la propuesta probatoria se justificó '... al tener por objeto valoraciones que sólo debe efectuar el Tribunal después de la celebración del juicio oral'. Tienen toda la razón los Jueces de instancia. Pretender que un criminólogo se pronuncie sobre ' la lógica criminal' de un determinado suceso o si los hechos '... desde un punto de vista racional son objetivamente factibles', supone atribuir a la prueba pericial una dimensión que excede del espacio funcional que le reserva el art. 456 de la LECrim . Su procedencia se hace patente cuando '... para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos' .

De lo que se trata, por tanto, es de enriquecer la capacidad ponderativa del Juez, ofreciéndole conocimientos científicos de los que carece y cuya valoración puede resultarle indispensable. Nadie cuestiona el carácter técnico de la ciencia criminológica. Pero su reivindicación como rama del saber con sustantividad propia en el plano conceptual y metodológico nada tiene que ver con la incorporación de un criminólogo a la tarea jurisdiccional de valoración probatoria. Es de suma importancia no caminar hacia una desnaturalización funcional del perito, abarcando en su espacio aspectos ajenos a los conocimientos técnicos que justifican su llamada al proceso.

Lo que se pide del perito es precisamente aquello de lo que carece el Juez, esto es, un conocimiento ajeno a su grado de especialización jurídica. De ahí que la propuesta probatoria sobre la lógica de un comportamiento criminal, el carácter factible de los hechos tal y como han sido imputados o la posibilidad de que se hayan generado '...pruebas manipuladas o alteradas', rebasa de forma evidente el significado de la prueba pericial.'

Entiende el recurrente que la Sentencia aludida, ha sido emitida en el seno del un procedimiento abreviado en el que lógicamente el Juzgador es un juez técnico, a diferencia del Tribunal del Jurado y por tanto, es más necesario si cabe aplicar el artículo 456 de la Lecrm. en toda su extensión dado que la función ilustrativa a un jurado popular es aún más necesaria.

La sentencia 169/2020 de 19 de mayo resalta que la jurisprudencia ha entendiendo que los jurados son suficientemente competentes, como seres humanos dotados de inteligencia, para entender cuál es su función y cuál es el resultado racional que deben asociar a la valoración del cuadro probatorio. Es por ello por lo que consideramos que no le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que tratándose de un Tribunal del Jurado y no un Tribunal profesional la prueba propuesta era necesaria y que debió ser admitida, no existe ningún dato que permita presumir que el Tribunal del Jurado no estaba capacitado para su tarea de valoración probatoria, por lo tanto consideramos que la prueba pericial propuesta, informe pericial aportado de parte en el escrito de defensa, consistente en un Informe Criminológico sobre los hechos y en particular sobre las circunstancias que rodearon los acontecimientos, fue correctamente denegada y por tanto este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO. El quinto motivo del recurso de la defensa es la vulneración del artículo 846 bis c) apartado a de la LECrim, en relación con el artículo 45 de la LOTJ. Por haber incurrido el procedimiento en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causante de indefensión, en relación con introducción en el acto del juicio del Tribunal del Jurado por parte de la Forense Dña. Agueda, de pruebas gráficas (fotografías de la autopsia) que no constaban ni testimoniadas ni en las actuaciones. De estimarse el presente motivo, procedería declarar por la Sala la nulidad de todo lo actuado, debiendo celebrarse un nuevo juicio y con diferente Jurado.

Es cierto que las fotografías con las que la médico forense Dª Agueda explicó al Jurado su informe pericial no se encuentran al menos en los testimonios y piezas de convicción con los que contamos para resolver el recurso. También es cierto que cuando el Letrado de la defensa informó al Magistrado Presidente que no se le había dado traslado de dichas fotografías, éste dijo que si que estaban en la causa y ya había permitido a la perito que se apoyara en ellas para explicar su informe desde el inicio, no es menos cierto que la perito cuando la defensa le preguntó sobre ello dijo en el acto del juicio que se mandaron en un CD, que evidentemente al no estar en la documentación no pudo examinar el jurado a la hora de la deliberación ni de la elaboración del veredicto.

En el informe de autopsia definitivo de Dª Candida se hace referencia a las fotografías en las que se apoyó la perito en el acto del juicio para explicar su informe, lo que se puede comprobar leyendo el informe de autopsia (folios 1133 a 1139), así al final del epígrafe 'Información del Levantamiento (Médico Forense de guardia) se menciona (Fotos 1-9). Al final del epígrafe Examen Externo se hace referencia a (Fotos 10-44) y con relación al examen interno se mencionan (Fotos 55-58), además de que así lo expresó la perito en el acto de la vista. En dicho informe consta que el cuerpo va vestido con unos pantalones largos de bolsillos de color azul con un desgarro a nivel de la costura central trasera y en rodilla izquierda; una camiseta de manga corta a rayas blancas y negras con unas letras negras en la parte anterior. Debajo lleva una camiseta negra de asillas; bota derecha de color gris, calcetines negros, sujetador negro y bragas negras. También consta en el informe que la ropa exterior se encuentra manchada de sangre seca, piedras y tierra. Es decir se describe la prenda cuya fotografía se exhibe al jurado y se indica que está manchada de sangre.

La explicación sobre las conclusiones que derivan de las gotas de sangre en el pantalón, se podrían haber explicado igual sin fotografías, de hecho sobre el minuto 1:31 de la grabación del juicio del día 31 de enero, que este Tribunal ha visto, el perito D. Porfirio explicó, sin fotografías, que Dª Candida tenía la cara anterior de los muslos con muchas manchas de sangre que tuvieron que ser de antes de caer boca abajo. Después de ello y cuando se ha terminado de interrogar a los peritos sobre los informes de autopsia elaborados por los médicos forenses es cuando el Jurado a través del Magistrado Presidente pregunta a Dª Agueda porqué había dicho que era importante la foto del pantalón y ella dijo que era porque las gotas de sangre del pantalón eran por gravedad lo que indicaba que la víctima estuvo de pie y se movió mientras sangraba.

En modo alguno se puede alegar indefensión y ello porque el perito de la defensa D. Samuel estuvo presente durante el desarrollo de toda la prueba pericial fue interrogado sobre su parecer sobre los informes de autopsia y con posterioridad a la pregunta del Jurado sobre los pantalones manchados de sangre se le interrogó por la defensa sin que le hiciera ninguna pregunta al respecto. Tuvo la parte recurrente la posibilidad de aclarar con su perito lo explicado por Dª Agueda sobre la fotografía del pantalón, que su perito vio porque se proyectaron en las dos pantallas de la Sala y no le hizo preguntas sobre ello. En cualquier caso lo importante es que la perito vio el pantalón y las manchas de sangre y las conclusiones de su informe se basan en esa apreciación directa de la perito. La explicación del informe en el acto del juicio se podría haber hecho sin fotografías y ello no hubiera variado las conclusiones del mismo que se hacen conforme a lo que los peritos han apreciado.

Por último ni en el acta del veredicto ni en la sentencia se hace alusión a las fotografías, a lo que se alude es al informe médico forense que Dª Agueda ratificó y explicó en el acto del juicio.

En consecuencia con lo expuesto, este motivo del recurso también se desestima.

SÉPTIMO. Como sexto motivo del recurso se alega Vulneración del art. 846 bis c) en su apartado a). Quebrantamiento de garantías procesales, causante de indefensión en relación con el artículo 850.1 de la Lecrm al no haber practicado la prueba solicitada en cuanto a la existencia de restos biológicos en las uñas de las víctimas.

Explica el recurrente que 'la defensa a lo largo del procedimiento, instó la práctica de una prueba pericial consistente en que se determinase la procedencia de restos biológicos debajo de las uñas de las víctimas, pues tanto Candida como Fulgencio, tenían dichos restos toda vez que no se habían analizado ni determinado a quién pertenecían, hecho de por sí solo consideramos un grave fallo en la instrucción.

Mediante auto de 17 de abril del pasado año, la por entonces titular del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de DIRECCION000, determinó expresamente lo siguiente (sic): 'Mediante Auto de 8 de abril del 2021 se accedio a ello, acordando; 'Mediante Otrosi Digo Octavo, se solicita la practica de Diligencias Complementarias conforme lo preceptuado por el Art 29.4º) LOTJ, a fin de se inste al Servicio de Biotecnologia del Instituto Nacional de Toxicologia y Ciencias Forenses, para que compare los restos adheridos a las uñas de Fulgencio ( L19-00390-05-2 al 5-4) con la muestra indubitada que existe del investigado, procedase a librar oficio al Instituto de Medicina Legal y Toxicologia del DIRECCION007 adjuntando los datos de ADN del investigado al objeto de ser practicada la misma'

Para el recurrente dicha pericial ha sido incompleta e insuficiente pues nos indica que NO pertenecen los restos al investigado sin tan siquiera referirse a quién pueden pertenecer; a las propias víctimas en sus propias uñas, los restos del menor fallecido a la progenitora y viceversa o bien, son restos pertenecientes a tercero no identificado. Interpuestas alegaciones por esta parte instando la ampliación del meritado informe, en fecha 17 de abril se acordó mediante auto, desestimar las mismas, hecho que fue recurrido en reforma y subsidiaria apelación. Mediante auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Tenerife, se resolvió de la siguiente manera; 'SEGUNDO.- De los testimonios remitidos y, más concretamente, del auto impugnado y del dictamen nº L19-00390, se colige que este no es el único informe sobre ADN realizado para la instrucción de la causa, por lo que no parece que la solicitud que realiza la parte sea procedente, sino que lo oportuno, en su caso, es que el recurrente, en la vista oral, pida a los peritos las aclaraciones que estime necesarias sobre los informes realizados, todo ello sin perjuicio de lo previsto en 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.'

Dicha cuestión se reprodujo como cuestión previa al momento de la personación ante la Audiencia Provincial de Tenerife así como al inicio de las sesiones del Tribunal del Jurado, puesto que la defensa entendía que debería de haberse realizado la ampliación solicitada como prueba pericial. Este motivo del recurso también va a ser desestimado. El día 28 de enero, declararon los peritos que realizaron los informes cuyo complemento se solicitaba por la defensa y vista la grabación de lo que declararon estos peritos en el acto del juicio (1:06 a 1:24 minutos de grabación), no termina de comprender este Tribunal que prueba complementaria pretende la defensa que se haga, pues los peritos dijeron claramente, a preguntas de la defensa, que no existía ninguna prueba que pudiera determinar con más exactitud si el ADN de las uñas es de uno solo de los contribuyentes a la mezcla. Explicaron los peritos que no se habían detectado en las mezclas alelos del acusado y sí del hijo y de la madre.

En modo alguno se puede mantener, como dice la defensa, que los peritos hayan obviado determinar datos que pudieran favorecer a su mandante, al eludir manifestarse sobre a quién pertenecen los restos biológicos en la propia pericial o indicar que ello no era técnicamente posible.

Se alega que los peritos deberían haber hecho constar en su informe ampliatorio que no era posible diferenciar el ADN de los contribuyentes -por lo menos con las pruebas utilizadas-, al no hacerlo se mermó la capacidad de defensa de esta parte dado que de ser cierto lo indicado, teníamos derecho a conocerlo cuando se realizó el informe ampliatorio con la finalidad de -si a nuestro derecho conviniera- haber utilizado un perito especialista en ADN que vertiera su opinión al respecto.

Pone la defensa en duda que lo que dijeron los peritos fuera cierto, sin embargo al tiempo de interponer este recurso de apelación ya ha podido la defensa asesorarse con otros peritos e indicar a este Tribunal que prueba complementaria se podría haber realizado para diferenciar el ADN de los contribuyentes y sobre todo precisar las razones por las que se duda de lo afirmado por los peritos que ratificaron sus informes en el acto del juicio.

En definitiva no se estima que se haya causado ninguna indefensión por no realizarse un complemento de un informe para determinar lo que los peritos dicen que no se puede determinar, sin que exista ningún motivo para dudar de las conclusiones de sus informes, ratificados y explicados en el acto del juicio oral, como se puede comprobar con el visionado de la grabación del juicio.

En consecuencia con todo lo anterior este motivo del recurso se desestima.

OCTAVO. El séptimo motivo del recurso es la vulneración del art. 846, bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida, de la agravante de la alevosía, primer apartado del artículo 22 del Código Penal, alevosía frente a Candida.

La Sentencia recurrida, declaró probado que los hechos narrados en el punto primero de la misma, son constitutivos de un delito de asesinato, a título de dolo directo, tipificado y penado en los artículos 138 y 139.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco conforme al artículo 23 del Código Penal. Considera el apelante que de los hechos probados del acta de votación del jurado y de la propia complementación que hizo el Magistrado Ponente, es evidente que no puede apreciarse la exclusión del tipo delictivo del asesinato, que ha de ser sustituido por el de homicidio.

El apelante considera que no existe alevosía porque conforme a lo relatado por el menor Federico, cuyo testimonio como prueba preconstituida pretendía que se excluyeran del proceso como ya hemos visto en los fundamentos anteriores, que sus padres se empezaron a pegar y no que el padre había pegado a la madre. Pues bien en un primer momento el niño dice que Papá y Mamá se pegaron y posteriormente, esto ya no se transcribe en el recurso, dice que Papá empezó a pegar a Mamá, pero incluso aunque existiera una agresión previa mutua entre el padre y la madre ello no excluye automáticamente la alevosía y menos en este caso donde tras una agresión inicial en el exterior de la cueva, se produce la agresión mortal ya en el interior de la cueva con la víctima en el suelo boca abajo, donde recibe el impacto de una piedra de 8 kilos.

El Tribunal Supremo en su sentencia 174/2020 de 19 de mayo explica cuando se puede considerar que existe alevosía sobrevenida en estos términos: 'Respecto de la llamada alevosía sobrevenida, decíamos en la STS nº 731/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STS nº 86/2016, de 12 de febrero, que 'esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias)'. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada. ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre).

Es de tener en cuenta, por lo tanto, que si la agresión se inició de forma no alevosa, sería preciso un cambio cualitativo de tal naturaleza que, por su carácter inesperado, suprimiese toda posibilidad de defensa y que ese aspecto sea cubierto por el dolo del autor. En este sentido, hemos precisado, ( STS nº 408/2019, de 19 de setiembre), que 'cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión'.

En sentido similar, se decía en la STS nº 124/2018, de 15 de marzo, que 'aunque no conste que la alevosía estuviese presente desde el comienzo de la acción agresiva, se produjo un cambio cualitativo en la situación respecto al instrumento utilizado, cuando el acusado, que inicialmente golpeó la cabeza de su víctima contra la cristalera, pero sin arma alguna, se aprovechó de la situación de indefensión en que la víctima se encontraba, como consecuencia de la embriaguez y de los golpes ya recibidos, para ir a coger un cuchillo y apuñalarla repetidamente. Es cierto que el ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, pero sí lo es cuando se produce una solución de continuidad o un cambio cualitativo, como ir a procurarse un arma para agredir de forma segura y letal a quien ya se encuentra indefenso por los golpes anteriores ( SSTS 104/2014 de 14 de febrero, 53/2009 de 22 de octubre, 1089/2007 de 19 de diciembre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 1346/2005 de 21 de octubre y 243/2004 de 24 de febrero, entre otras)'.

En el presente caso aunque se partiera como dice la defensa que existió una pelea previa entre Candida y el acusado, se produce un cambio cualitativo de tal categoría, mata a su mujer dentro de la cueva con una piedra de 8 kilos que impacta en el cráneo de la víctima, que la alevosía sobrevenida, como mínimo es indiscutible.

Pero es que además el Tribunal del Jurado considera que la alevosía se produce desde el momento inicial cuando el acusado haciendo creer a su mujer y a sus hijos que van a buscar los regalos y los huevos de pascua, les lleva caminando más de 10 km hasta una cueva aislada sin que Dª Candida ni sus hijos tuvieran posibilidades de defensa. Así fundamenta el Jurado la existencia de alevosía: 'LA SEGUNDA a) porque el acusado para llevar a cabo los hechos condujo a su esposa y familia a una cueva alejada de zonas transitadas y frecuentadas por otros excursionistas, tal y como queda acreditado por los testimonios de un agente de la policía local de DIRECCION001 , residente en la zona y buen conocedor del terreno, por el informe de la guardia civil número NUM003 y por el testimonio del guardia civil del grupo de rescate de montaña NUM004 , que encuentra a los cadáveres. Al tratarse de una madre acompañada de sus hijos , implica este hecho una falta de posibilidad de defensa efectiva al no poder emprender huída . Tambien es destacable la mayor corpulencia y capacidad física de Jose Augusto, según se observa en las fotografías tomadas en el momento de su detención, según consta en el atestado de la Guardia civil . En el testimonio del hijo menor se dice que su familia quiso detener la caminata pero Jose Augusto insiste en llegar a las cuevas que es donde encontraran los regalos y podrán hace un largo descanso . Este testimonio indica el interés de Jose Augusto por llegar a la cueva a pesar de las quejas de su familia por tener que recorrer un sendero de un nivel elevado de dificultad y unos 10 km de longitud.'

La motivación del Jurado refleja todos los elementos de la alevosía, el agresor desde el primer momento pretendía llevar a su mujer e hijos a un lugar aislado sin posibilidades de defensa para allí acabar con su vida, la conclusión del Jurado está acreditada a través de la la prueba que ellos mismos exponen, siendo estas pruebas suficientes y la argumentación del jurado perfectamente razonable, con lo cual aun prescindiendo del complemento realizado por el Magistrado Presidente, no existe duda alguna de que el la muerte de Candida se causó de forma alevosa.

Alega el recurrente que el Magistrado Presidente se excede en su cometido al complementar la sentencia porque el jurado en su veredicto no introdujo alusión alguna al ataque inopinado. La sentencia del TS 724/2021 de 29 se septiembre de 2021 recuerda que el deber de motivación tiene singularidades en el caso de sentencias dictadas en procedimiento del Tribunal del Jurado, por la intervención de jueces legos, no expertos en derecho.

Como ya hemos dicho en el fundamento primero de esta resolución la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En el presente caso el Magistrado Presidente no está supliendo la convicción de los jurados, ya hemos dicho que el veredicto motiva racional y suficientemente la existencia de alevosía, lo que hace es completar dicha motivación y en cualquier caso aun prescindiendo de dicho complemento la alevosía se considera perfectamente acreditada con el veredicto.

Como se indica en la referida sentencia del TS 724/2021 de 29 se septiembre de 2021 conviene señalar que para valorar la suficiencia explicativa de las respuestas del Jurado debe contemplarse el Acta del Veredicto en su conjunto toda vez que, aunque el objeto del veredicto se redacta de forma secuenciada para ordenar la deliberación, en ocasiones unas respuestas pueden complementar a otras. En este sentido antes de dar por probada la alevosía el veredicto recoge: 'LA PRIMERA porque en horas de la mañana del día 23 de abril de 2019 , según la pericial fotográfica y videográfica aportada por miembros de la guardia civil con TIP NUM005 y NUM006 , la familia Pedro Enrique ,al completo, emprende marcha hasta las cuevas ubicadas cerca del CAMINO000 a DIRECCION002 . A través de la copia testimoniada de CD ,pieza de convicción 16/2019 de la declaración del menor Federico, junto a la declaración del acusado,al inicio del procedimiento, queda probada la presencia de Jose Augusto en el interior de la cueva . El acusado , con intención de causar muerte a Candida , la golpea repetidamente , tanto fuera como dentro de la cueva, según consta en el informe de la guardia civil numero NUM007 e identificación de las muestras biológicas identificadas en informe NUM008 del servicio de criminalistica y biologia de la guardica civil, usando una piedra de grandes dimensiones y aportada como prueba en los citados informes. Además se encuentra la ropa de Jose Augusto , con material genético de las victimas y suyo propio , dentro de una bolsa blanca plástica , en el interior de un contenedor de basura , muy próximo a su domicilio, quedanto todo esto acreditado por testimonio de testigos peritos de la guardia civil del servicio de criminalística y biología que declararon el dia 28 de enero de 2022 y del informe a cerca de los contenedores de basura elaborados por la guardia civil en el informe NUM003'

Si se pone en relación estas valoraciones de los jurados con la sentencia no se puede concluir como hace la defensa que el Magistrado Presidente se sobrepasara en su función al completar la sentencia.

Por todo lo expuesto este motivo del recurso debe ser desestimado.

NOVENO. El octavo motivo del recurso es la vulneración del artículo 846, bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida, de la agravante de la alevosía, 1er ° apartado del artículo 22 del Código Pena, alevosía frente a Jakob.

Transcribe el recurrente la motivación que hace el Jurado de la apreciación de la alevosía en la muerte de Fulgencio que es la siguiente: 'LA SEGUNDA a) porque el acusado para llevar a cabo los hechos condujo a su esposa y familia a una cueva alejada de zonas transitadas y frecuentadas por otros excursionistas, tal y como queda acreditado por los testimonios de un agente de la policia local de DIRECCION001 , residente en la zona y buen conocedor del terreno, por el informe de la guardia civil número NUM003 y por el testimonio del guardia civil del grupo de rescate de montaña NUM004 , que encuentra a los cadáveres. Al tratarse Fulgencio de un niño con capacidad física muy inferior a la de su padre , la capacidad de defensa era también muy inferior . También es destacable la mayor corpulencia y capacidad fisica de Jose Augusto, según se observa en las fotografías tomadas en el momento de su detención, según consta en el atestado de la Guardia civil . En el testimonio del hijo menor se dice que su familia quiso detener la caminata pero Jose Augusto insiste en llegar a las cuevas que es donde encontraran los regalos y podrán hace un largo descanso. Este testimonio indica el interés de Jose Augusto por llegar a la cueva a pesar de las quejas de su familia por tener que recorrer un sendero de un nivel elevado de dificultad y unos 10 km de longitud'

Hace alusión el recurrente a que los argumentos para establecer la existencia de alevosía en la conducta del condenado, son idénticos que los empleados para motivar la existencia de alevosía en la agresión a Candida; que había conducido a su Fulgencio, Federico y Candida intencionadamente a un lugar aislado donde no sería posible la ayuda y que al tratarse Fulgencio de un niño con capacidad física muy inferior a la de su padre , la capacidad de defensa era también muy inferior.

En la sentencia el Magistrado Presidente dice, tal y como transcribe el recurrente: 'Como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 253/2016 de 31 de marzo, en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Respecto a la reacción de la víctima, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 51/2016 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita) .///.'

Reprocha el recurrente que motivación tanto del Jurado como del Magistrado Presidente sea idéntica con la realizada con relación a Candida. No es extraño que coincidan los argumentos para fundamentar la alevosía en la muerte de la madre y el hijo porque el Jurado parte de que el acusado llevó a los tres intencionadamente a un lugar aislado y sobre la superioridad física no hay ninguna duda se trata de un niño de diez años que a pesar de su corta edad intentó ayudar a su madre cuando ésta era golpeada por su padre.

La única variación que aprecia el recurrente con relación a Candida es la siguiente: 'tenor de la narración efectuado por el menor Federico, su hermano Fulgencio acudió en defensa de su madre agredida, continuación el acusado a dirigirse contra el mismo, de manera que ya en el interior de la cueva, el menor Fulgencio queda postrado en el suelo colocándose en posición fetal y tratando de protegerse con los brazos la cabeza, como afirmaron los peritos forenses a la vista de las heridas que presentaba el niño en el cuerpo, siendo en esa situación yacente cuando su padre decide estrellar en al menos dos

ocasiones una piedra de grandes dimensiones contra la cabeza del menor hasta conseguir acabar con la vida del mismo.

A tenor del desarrollo de los acontecimientos, resulta evidente la inviabilidad de defensa efectiva por parte de un niño de tan solo diez años de edad, extenuado tras una caminata muy severa, angustiado por el acometimiento súbito hacia su madre por parte del acusado, sin duda alguna absolutamente desconfiado y expuesto ante un sorprendente ataque por parte de su propio progenitor, y sin posibilidad de pedir ayuda a terceras personas, pues en ese paraje aislado el único testigo de los hechos era su hermano de siete años de edad, al que según refirió Federico a la persona que se hizo cargo de él la noche de ese día le habría gritado que se fuera, asumiendo la absoluta superioridad del acusado hacia su madre y él. En esos términos, el Jurado valoró la existencia de un ataque intencionadamente preparado por el acusado para asegurarse la finalidad de su propósito de dar muerte a su hijo Fulgencio.'

Tiene razón el recurrente en que la testigo que hizo de traductora de Federico y con la cual éste pasó la primera noche, no dice en el acto del juicio que Federico le refiriera que su hermano le gritó que se fuera. Esta ponente ha visto la grabación del juicio y en concreto la declaración de Dña. Elisenda, efectuada desde el minuto 17:40:07 al 17:59:00 de la sesión del día 25 de enero, y en efecto no hace alusión al dato recogido en la sentencia. Sin embargo ello con ser un error no afecta a la esencia de la acción alevosa con relación a Fulgencio.

A continuación la parte recurrente considera que los niños pudieron defenderse pues conforme a la declaración de Federico se extrae que cuando vieron la agresión en el exterior de la cueva, ambos tiraron piedras al padre, lo que elimina el ataque súbito e inesperado, dado que la víctima fue consciente del peligro desde que vio agredir a su madre, pudiendo haber escapado., y aun cuando admite el recurrente que la sentencia dice 'la inviabilidad de defensa efectiva por parte de un niño de tan solo diez años de edad' con lo que parece referirse el Magistrado Presidente a una supuesta alevosía por desvalimiento, incide la defensa en que la Sentencia hace alusión a la alevosía sorpresiva.

Aún admitiendo que en un primer momento los niños intentaron defender a su madre tirándole piedras a su padre, de hecho el acusado presentaba lesiones compatibles con haber sido causadas con piedras, más que propias de una caída como en primer momento les dijo el acusado a los Policía Locales que fueron a su casa, lo cierto es que la actuación del acusado es alevosa desde el inicio, tal y como refleja el veredicto del jurado, lleva a su mujer y a sus hijos a una cueva después de una caminata de 10 kilómetros y además dificultosa para ejecutar la muerte de Candida, Fulgencio y Federico, empieza atacando a Candida y sus hijos intentan defender a su madre, pero luego cuando Candida está malherida, logra que entren todos en la cueva, más desprotegidos todavía y es allí donde les causa tanto a Candida como a Fulgencio las lesiones mortales, golpeándoles estando los dos en el suelo y sin posibilidad de defensa alguna, con una piedra en la cabeza,

Con relación a la alevosía sobrevenida en el fundamento anterior ya hemos mencionado Jurisprudencia que trata esta cuestión, de forma que aún en la hipótesis de que se considerara que la alevosía no fuera inicial, si en el caso de Candida la alevosía sobrevenida era clara, en el caso del Fulgencio es todavía más evidente, el niño quería ayudar a su madre y el acusado se aprovecha de ello para que entre en la cueva, donde acaba con la vida de ambos y afortunadamente no acabó con la vida de Federico porque salió huyendo. En este caso no puede hablarse de confrontación ni de riña entre el acusado y su hijo de tan solo 10 años de edad, sino de la reacción de un niño de 10 años que no ve otra forma de defender a su madre que tirar piedras a su padre.

Alega el recurrente que no se puede considerar tampoco que se esté ante un supuesto de alevosía de prevalimientoen la cual se toma como dato objetivo la edad del menor, siempre está establecida por nuestro Tribunal Supremo por edades inferiores a la de la víctima (menores de muy corta edad) y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que bajo el criterio objetivo de la edad, los 10 años de la víctima no puede constituir alevosía por desvalimiento; debemos volver a insistir que la alevosía según se refleja en el veredicto del jurado comienza desde el principio cuando el acusado lleva a su mujer y a sus hijos a un lugar aislado, de forma que la edad de los niños unidos al lugar donde intencionadamente les había llevado el acusado dentro de una cueva, hace que el ataque a Fulgencio se considere alevoso se aprecie cualquier tipo de alevosía de la referida por la Jurisprudencia.

La situación de desamparo se produce por la edad de Fulgencio, por el lugar al que le había llevado su padre, interior de una cueva y la agresión previa a la madre que era la única persona que pudiera haberle defendido.

Sostiene el recurrente que de los hechos desplegados por la meritada Sentencia, se confunde alevosía con la agravante de superioridad, puesto que aquella roza o se halla en el límite de esta, de ahí el tratamiento jurisprudencial que se le da al abuso de superioridad como una alevosía de índole menor, no se puede compartir esta apreciación, el acusado no se aprovecha de una situación de superioridad, provoca una situación de indefensión en sus víctimas para garantizarse la muerte de madre e hijo.

En definitiva la muerte de Fulgencio fue alevosa y ello constituye el delito de asesinato por el que el acusado ha sido condenado, razón por la cual este motivo del recurso también debe ser desestimado.

DÉCIMO: El noveno motivo del recurso es la vulneración del artículo 846, bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida, de la agravante del ensañamiento, 3er apartado del

artículo 22 del Código Penal. Apreciación de ensañamiento frente a Fulgencio.

La parte apelante transcribe la fundamentación del jurado y del Magistrado Presidente para apreciar el ensañamiento y así se dice en el recurso. 'El acta de votación del jurado, recoge los siguientes elementos por los cuales determina que existió ensañamiento en la muerte violenta del menor Fulgencio; 'Porque mató a su hijo causándole de manera consciente un tremendo sufrimiento ,innecesario , según queda acreditado tras la inspección ocular e informe del servicio de criminalística de la guardia civil informe numero NUM007, que el pequeño murió en último lugar tras presenciar la muerte violenta de su madre Candida Además y según refleja el testimonio del hijo menor, Fulgencio intentó detener el ataque de su padre a su madre y por tanto era consciente de la agresión y muerte de su madre a manos de su padre, causando un tremendo sufrimiento psicológico, no necesario para acabar con su vida'

Los elementos de convicción del jurado fueron por tanto los siguientes:

. Existencia de un informe del Servicio de criminalística - NUM007 que estableció que el menor murió en último lugar.

. Determinación de que Fulgencio intervino para frenar la agresión hacia su madre y por tanto, era consciente de la muerta de su madre.

En la Sentencia ahora recurrida, el Magistrado Presidente, complementó de la siguiente manera;

'En el caso de autos, el Jurado reputó acreditado que el acusado 'el acusado D. Jose Augusto mató a su hijo Fulgencio causándole de manera consciente un tremendo sufrimiento no necesario para acabar con la vida del mismo. '.Motivó el Jurado esta conclusión, alcanzada por mayoría cualificada de ocho miembros 'porque mató a su hijo causándole de manera consciente un tremendo sufrimiento ,innecesario , según queda acreditado tras la inspección ocular e informe del servicio de criminalística de la guardia civil informe número NUM007, que el pequeño murió en último lugar tras presenciar la muerte violenta de su madre Candida. Además y según refleja el testimonio del hijo menor, Fulgencio intentó detener el ataque de su padre a su madre y por tanto era consciente de la agresión y muerte de su madre a manos de su padre, causando un tremendo sufrimiento psicológico , no necesario para acabar con su vida'

. Sigue el Magistrado Presidente en su función de complementación de la siguiente manera; 'Así, los peritos médicos forenses apreciaron que el menor Fulgencio presentaba heridas en la cabeza por impacto de diversos golpes, así como que parecía que tales impactos fueron ocasionados con piedras diferentes, siendo el brutal golpe que generó la fractura craneal con pérdida de masa encefálica compatible con las características de la piedra de más de ocho kilogramos y medio de peso en la cual se encontraron restos de perfil genético de la víctima, sangre y restos óseos. Por otra parte, sentado que tales lesiones se produjeron en vida del agredido. los peritos forenses han discutido sobre el tiempo de supervivencia tras el impacto brutal con la piedra referida, pudiéndose establecerse un margen de varios minutos e inferior a veinte como intervalo entre el golpe y el fallecimiento. Asimismo, han convenido en señalar los peritos médicos que resulta imposible determinar si el menor Fulgencio fue consciente en algún momento posterior a la recepción del impacto, e incluso si su fallecimiento desde un punto de vista médico se produjo antes o después de la de su madre Candida. Los médicos forenses D. Porfirio y D. Gustavo elaboraron el informe de autopsia del menor Fulgencio afirmaron que las lesiones y fracturas anteriores al golpe necesariamente mortal se produjeron en vida del menor , y que no se produjo la muerte instantánea sino tras unos pocos minutos, y que el menor entraría en coma con pérdida de conciencia casi inmediatamente. Los peritos forenses D. Mariano y el Facultativo del Servicio de Histopatología NUM009, que elaboraron la prueba pericial histopatológica, consistente en los informes obrantes a los folios 960 a 964 y 966 a 979, depusieron en el acto del plenario que, por lo que se refiere al menor Fulgencio, apreciaron congestión vascular en pulmón, edema agudo de pulmón y embolia de tejido grado, lo cual permite afirmar que se encontraba vivo cuando sufrió los traumas, pudiendo demorarse hasta un límite de veinte minutos la agonía final, sin que tampoco pueda determinarse en qué momento pudo dejar de estar consciente.

Ahora bien, aun admitiendo que el sufrimiento físico extraordinario al que fue sometido el menor por el acusado mediante los repetidos golpes con piedras en el cráneo y otras partes del cuerpo fueren realizados por D. Jose Augusto con el mero propósito de matar a su hijo, o aun admitiendo que el menor Fulgencio que no se encontrara consciente en el momento de la muerte clínica de la madre, lo que realmente tomó en consideración el Jurado en su decisión fue por un lado el brutal y salvaje despliegue de violencia elegido por acusado para acabar con la vida de un niño de tan solo diez años de edad frente a otros métodos igual de seguros pero muchísimo menos indoloros para matar a un menor que se encontraba además conviviendo y bajo la confianza de la relación paternofilial esos días, y por otro lado el inusitado padecimiento psicológico, calificable como de tortura, que el acusado conscientemente provocó al menor al determinarle a presenciar los ataques a su madre, y entre ellos el feroz impacto con la piedra de ocho kilogramos y medio, la cual como se ha señalado tenía perfiles genéticos de madre e hijo, por lo que en primer lugar fue empleada por el acusado para matar a la madre, dirigiéndose seguidamente hacia su hijo para asestarle los golpes mortales con esa misma piedra que fue hallada junto al cadáver del menor asesinado. Difícilmente puede imaginarse una forma más atroz de matar a un niño de diez años de edad. Por ello, conforme a lo apreciado por el Jurado, debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ensañamiento.'

Con independencia de que pudiera considerarse, como dice el recurrente de que de las pruebas practicadas no pueda concluirse con certeza sobre quien falleció primero si la madre o el hijo, lo cierto es que no hay duda de que el ataque comenzó agrediendo el acusado a la madre y así lo relata Federico. Cuando nos hemos referido a la alevosía con relación a Fulgencio, hemos dicho que la única persona que hubiera podido defenderle era su madre y también que el plan del acusado era llevar a los tres ( Candida, Fulgencio y Federico) a un lugar que garantizara su propósito de causarles la muerte. Pues bien teniendo ello en cuenta, no podemos considerar que el agredir y matar primero a la madre obedezca a una intención de crueldad hacía su hijo sino de garantizar la muerte de los menores atacando primero a la única persona que podría defenderlos.

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 81/2021 de 2 de febrero, refiriéndose al ensañamiento dice: 'Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera '... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento'. También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico'.

Entendemos que de la prueba practicada no se puede desprender que el acusado quisiera de forma consciente causar un padecimiento adicional a sus hijos viendo como mataba, o al menos agredía, previamente a su madre.

Tampoco consideramos acreditado que la forma de matar a Fulgencio, impactando sobre su cabeza una piedra de 8 kilos denote el deseo del acusado de causarle sufrimientos adicionales, deleintándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea el prolegómeno agónico del desenlace final, de hecho este argumento no lo utiliza el Jurado cuando razona sobre el ensañamiento.

Objetivamente dar muerte a la madre en presencia de dos niños de corta edad, es un mal que aumenta clara y dolorosamente el mal que se va a infligir a los menores, su propia muerte, tiñéndola de perversión. Por ello hemos de considerar que concurre el elemento objetivo del ensañamiento pues no puede haber mayor mal además de la propia muerte, máxime cuando se trata de niños de 10 y 7 años que además intentan en las medidas de sus limitadísimas posibilidades defender a su madre el ataque sorpresivo de su padre.

No hay duda de que causar la muerte violenta y brutal de otro puede ocasionar un mal, en este caso, un sufrimiento psíquico a otra u otras personas si se hace a su presencia, máxime si se trata de la madre de unos niños de 7 y 10 años de edad que la viven de forma directa y personal, por lo que insistimos puede integrar el elemento objetivo del ensañamiento como circunstancia agravante pues en sí misma es susceptible de aumentar el dolor o padecimiento previo a la propia muerte.

Ahora bien, junto a ese elemento objetivo el ensañamiento exige o presupone un elemento subjetivo que se caracteriza por el deseo - consciente - del sujeto activo que se propone de 'forma deliberada' esto es, con propósito consciente y específico de aumentar los males de la víctima, lo que precisa que esa maldad haya sido reflexivamente buscada con esa específica finalidad.

Es verdad que la Jurisprudencia no requiere de la frialdad calculada y metódica del sujeto activo a la hora de ejecutar los males innecesarios, pero la apreciación de la agravante requiere de la 'conciencia' del sujeto activo, el propósito específico de inferir esos males de lujo, es decir, de llevarlos a cabo de forma consciente, y concretamente con el ánimo o finalidad de aumentar el dolor de la víctima, por lo que aun dándose males graves, dolorosos, que encajen en la perversión e inhumanidad que caracteriza el elemento objetivo de la agravante, no concurrirá la misma - entendemos - si falta esa reflexión o deliberación específica del sujeto tendente a ocasionar los sufrimientos o padecimientos adicionales a las víctimas.

La muerte dolosa de la madre, al menos la agresión inicial brutal a la madre, es el primer episodio del brutal crimen al que sucede otro, el asesinato de Fulgencio y al que hubiera seguido el de Federico si no llega a huir, el propio menor declara que se marchó porque cuando vio atacar a su madre y a su hermano pensó que él iba a ser el siguiente, la muerte o la agresión brutal previa de Candida, no es un episodio realizado específicamente pensando en llevarlo a cabo para infligir mayor dolor a las víctimas menores, o al menos no existe en los hechos de la sentencia constancia de ello.

Las únicas premisas constatadas son que el acusado dio muerte a la madre o al menos la agredió previamente de forma brutal, y que los menores estaban presentes e intentaron defenderla, así como que como consecuencia de esta escena Fulgencio experimentó un gran sufrimiento innecesario para acabar con su vida.

En cambio no existen elementos objetivos o fácticos que nos permitan colegir que ese sufrimiento fue buscado de forma deliberada con el fin de aumentar el dolor del niño por el acusado. Todo apunta, a una secuencia sucesiva de dos asesinatos consumados y uno intentado pero sin ánimo específico de infligir sufrimientos adicionales. Ese sufrimiento adicional que se infringió a Fulgencio, de presenciar la muerte de su madre, no hay constancia de que se llevara a cabo con ese propósito.

Es por ello por lo que este motivo del recurso debe ser estimado, suprimiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, 'de manera consciente' de forma que quedaría redactado el párrafo del ensañamiento de la forma siguiente: 'El acusado D. Jose Augusto mató a su hijo Fulgencio causándole un tremendo sufrimiento no necesario para acabar con la vida del mismo.'. En consecuencia se suprime de la calificación jurídica de los hechos el ensañamiento en la muerte de Fulgencio, sin que ello afecte a la pena impuesta por el asesinato del menor de prisión permanente revisable, al concurrir en la muerte de Fulgencio la alevosía.

UNDÉCIMO. El décimo motivo del recurso es la vulneración del artículo 846 bis c) letra e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base racional la estimación de la calificación tentativa de asesinato, frente al menor Federico.

Partimos de la premisa de definir la tentativa como una forma imperfecta de ejecución, regulada en el art. 16.1 CP, y que concurre cuando se da inicio a la ejecución de un hecho que se encuentra tipificado como delito llevando a cabo todos o parte de los hechos que deberían producir el resultado, sin que se produzca por causas ajenas a su voluntad.

Alega el recurrente que el delito intentado consiste en dejar de ejecutar un delito ya iniciado o impedir la producción del resultado, evitando con ello la consumación del mismo. Lo que supone que los tres requisitos básicos de la tentativa es que el autor ha de haber realizado hechos exteriores que representen el comienzo de la ejecución del tipo delictivo directamente, de tal forma que, se excluye su sanción si ésta aún no se ha concretado mediante estos hechos exteriores, la mera preparación. Los hechos exteriores realizados han de ser objetivamente adecuados para la producción del resultado perseguido, así excluye del ámbito de aplicación del delito la realización de hechos exteriores que en ningún caso puedan dar lugar a causar el resultado y que el hecho causal no ha de haber causado el resultado, pues estaríamos ante un delito consumado, y no en grado de tentativa

La parte apelante considera que los elementos por los cuales llega a la convicción el jurado de tentativa de asesinato son; Que el acusado llevó a Federico a un paraje aislado con la intención de acabar con su vida; que lo abandonó a su suerte y no se preocupó por su hijo pequeño Federico, creyendo que éste no sobrerviviría. De esta manera entiende el Jurado que existió un asesinato en grado de tentativa.

Entendemos que los razonamientos del Jurado con relación a la tentativa de asesinato de Federico son correctos y están apoyados en pruebas que les llevan a deducir de forma razonable que el acusado tenía intención de matar a su hijo o al menos preveía esa posibilidad al dejarlo sólo en un terreno de especial peligrosidad.

Así el Jurado respecto al objeto del veredicto de D Federico ha considerado probado: 'LA PRIMERA a) porque Jose Augusto, tras agredir a Candida y Fulgencio, abandonó a su suerte y no se preocupó por su hijo pequeño Federico , creyendo que éste no sobrerviviría . A este respecto, tras las declaraciones de los policias locales de DIRECCION001 NUM010 y NUM011 ,en su actuación del día de los hechos, les manifestó el acusado que lo único que quiere es ir a dormir y no pregunta por su hijo. Ante las preguntas de la policía local a cerca del paradero de su familia, éste indica que se encuentran en el monte. Según el informe de la guardia civil NUM008 a cerca de los teléfonos del acusado no se produjeron llamadas al teléfono de emergencia ni tampoco el acusado se desplazó hasta la comisaría cercana a su domicilio. También consta, por declaración del propio acusado,durante el juicio oral,que no realizó ninguna llamada o aviso a ningún teléfono de emergencia. Por todo lo anterior entendemos como probado que el acusado tenía la convicción de que su hijo menor no sobreviviría en el terreno en el que se produjeron los hechos ,un terreno de especial peligrosidad por las caídas, desniveles y pendientes. Hay que tener en cuenta también el cansancio del menor y su estado de agitación

LA SEGUNDA a) porque el acusado para llevar a cabo los hechos condujo a su esposa y familia a una cueva alejada de zonas transitadas y frecuentadas por otros excursionistas, tal y como queda acreditado por los testimonios de un agente de la policia local de DIRECCION001 , residente en la zona y buen conocedor del terreno, por el informe de la guardia civil número NUM003 y por el testimonio del guardia civil del grupo de rescate de montaña NUM004 , que encuentra a los cadáveres. Al tratarse Federico de un niño con capacidad física muy inferior a la de su padre , la capacidad de defensa era tambien muy reducida . Tambien es destacable la mayor corpulencia y capacidad fisica de Jose Augusto, según se observa en las fotografías tomadas en el momento de su detención, según consta en el atestado de la Guardia civil . En su testimonio se dice que su familia quiso detener la caminata pero Jose Augusto insiste en llegar a las cuevas que es donde encontraran los regalos y podrán hace un largo descanso . Este testimonio indica el interés de Jose Augusto por llegar a la cueva a pesar de las quejas de su familia por tener que recorrer un sendero de un nivel elevado de dificultad y unos 10 km de longitud

LA TERCERA porque según consta en la partida de nacimiento de Federico número NUM012, Jose Augusto es efectivamente su padre,quedando probado así el parentesco.

LA QUINTA a), porque en base a todo lo expuesto,argumentado y justificado anteriormente entendemos suficientemente probada la culpablidad del acusado de la tentativa de muerte de Federico,asumiendo la creencia de que su hijo no sobreviviría dado su desconocimiento de un terreno angosto y solitario

LA QUINTA c) porque lo consideramos culpable de la tentativa de muerte de Federico por lo expuesto anteriormente

LA QUINTA d) porque Jose Augusto no consideraba la opción de que Federico sobreviviría en un terreno tan agosto y solitario '

En realidad y como ya hemos dicho más arriba, el jurado ha considerado que el acusado tenía planeado llevar a sus hijos y a su mujer a un lugar en el que no pudieran defenderse para acabar con la vida de los tres. Afortunadamente Federico logró huir y, como el mismo niño relata, encontró un camino diferente que le llevó a un lugar donde se encontró con las dos primeras personas que le auxiliaron. El acusado no se interesó por su hijo y así lo considera acreditado el Jurado, a través de las declaraciones de los policías locales y resulta que abandonar a su suerte a un niño de 7 años en un lugar aislado y peligroso, supone que el acusado estaba convencido de su muerte. Por ello consideramos que la inferencia hecha por el Jurado y complementada por el Magistrado Presidente en la sentencia apelada es correcta.

La insistencia del padre en seguir caminando hasta la cueva a pesar de que los demás querían volver, es un elemento acreditado por la declaración de Federico y sobre lo que no existe duda alguna, (aunque el acusado sostenga que siguieron el camino porque los niños estaban muy contentos). El acusado sabía como era de peligroso el camino, pues aún suponiendo que como él dice no lo conociera de antes, desde luego una vez que llegaron a la cueva ya sabía en que lugar dejaba a su hijo de 7 años de edad tras matar a su mujer y a su otro hijo. La inferencia del Jurado se considera racional y correcta, no puede existir ninguna duda de que cuando deja a Federico a su suerte conocía perfectamente la peligrosidad del camino con desniveles y pendientes.

Por tanto los actos realizados por el acusado con respecto a Federico dejándolo abandonado en un lugar inhóspito y peligroso, teniendo en cuenta además que se trata de un niño de 7 años que no conoce el lugar ni tan siquiera el idioma, se considera, así lo entendió el jurado, un acto idóneo para causar la muerte de un niño de 7 años, o al menos se acepta dicha consecuencia.

Es cierto que el acusado no inició la agresión contra Federico en la cueva, pero el niño tras ver como su padre agredía a su madre y a su hermano sabía que el siguiente iba a ser él y por ello salió huyendo, como ya henos dicho el acusado no podía matar a los tres a la vez y por tanto el hecho de que no iniciara la agresión con relación a Federico no implica que su intención no fuera que Federico muriera sino que al huir éste asumió que el niño iba a morir dejándolo abandonado en un lugar como el descrito.

Como dice el apelante el jurado adoptó como elemento de la tentativa, la existencia de dolo directo en la conducta del condenado, considerando probado que estaba convencido de la muerte de su hijo y su inferencia se considera racional. Los policías locales que acudieron a la vivienda del acusado manifestaron que nada les dijo sobre Federico, sólo que su familia había continuado la caminata, preguntó por el niño en dependencias policiales pero no antes y si de verdad no quería ocasionar la muerte de su hijo menor les tendría que haber comunicado que estaba perdido o al menos que estaba preocupado por él. Con relación a los teléfonos el acusado no llamó para pedir ayuda para localizar a su hijo ni en el monte, donde pudiera ser que en algunas zonas no hubiera cobertura, ni en su casa donde ya no había excusa alguna para no hacerlo. Al contrario de lo que sostiene la parte recurrente la apreciación del jurado obedece a un razonamiento lógico. Al menor no le están buscando, es el menor el que aparece, nadie antes le estaba buscando porque nadie antes sabía que había huido de su padre.

Con relación a la peligrosidad del camino, además de haber quedado acreditada, debemos decir que no todos los senderos tienen la misma dificultad existiendo senderos muy dificultosos que como es el caso se convierten en muy peligrosos para un niño de 7 años sólo y asustado por lo que acaba de presenciar. Afortunadamente el menor se equivocó de camino al huir y encontró una pista más amplia, pero ello no dependió del acusado que ya había desplegado todos los actos encaminados a causar la muerte de su hijo, dejándolo abandonado a su suerte.

Por último indicar que del veredicto no se desprende que el Jurado se haya dejado llevar 'por el terrible acoso mediático' al que se refiere el recurrente, por el contrario sus razonamientos son lógicos y no hay dato alguno que permita calificarlos de pasionales.

Por todo ello este motivo del recurso también se desestima, así como la petición subsidiaria con relación a eliminar la alevosía, como ya se ha dicho con relación a las muertes de Candida y Fulgencio, el acusado llevó a su familia, también a Federico, a una cueva donde no pudieran defenderse con la intención de acabar con sus vidas, con lo cual la alevosía existe también con respecto a Federico.

DUODÉCIMO. El motivo undécimo del recurso se refiere a la Vulneración del artículo 846 bis c) letra e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque atendida las pruebas periciales practicadas carece de toda base racional la inaplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna(Eximente completa de trastorno DIRECCION012 (20.1 CP) o subsidiariamente como atenuante incompleta muy cualificada, art(21.1 del CP.) Subsidiariamente Existencia de circunstancia atenuante muy cualificada de arrebato o estado pasional de entidad semejante ( Art. 21.3 del CP).

La defensa planteó el estado mental del condenado al momento de ocurrir los hechos, la existencia de trastorno DIRECCION012 que afectó a la capacidad cognoscitiva del mismo como exención recogida en el artículo 20.1 del Código Penal vigente, y subsidiariamente a la anterior, la posibilidad de la existencia del arrebato o estado pasional semejante prevista en el artículo 21.3 del cp. y subsidiariamente la aplicación como atenuante muy cualificada o atenuante.

La base de dicha argumentación se situó en el análisis de los hechos -antes, durante y después- en relación con las distintas periciales practicadas.

El acta de votación del Jurado, no entendió de la existencia de merma cognoscitiva y volitiva alguna;' LA QUINTA a),LA QUINTA b),LA QUINTA c) porque no queda acreditado por la defensa que el acusado ,en el momento de cometerse los hechos, se encontrara en un estado de perturbación mental que disminuyera, limitara o anulara su capacidad de comprender los hechos. No se aporta prueba toxicológica alguna que sustente el estado de intoxicación medicamentosa en el que manifiesta encontrarse . Así mismo las peritos alemanas de la pericial toxicológica de la vista del día 31 de enero de 2022 SRas Bárbara Y Casilda , argumentan la posibilidad de unos síndromes que había podido sufrir Jose Augusto derivados de la conjugación del extres, cansancio y medicación . Ante estas afirmaciones , los peritos doctores del Instituto toxicológico de Madrid, alegan que es una circustancia remota y descartable, debido a que en el caso de haberse producido tales síndromes , el acusado hubiera necesitado asistencia sanitaria urgente incluso atención en unidad de cuidados intensivos. Su estado de depresión y la situación derivada de la crisis matrimonial no le afectaron mentalmente puesto que se trata de un hecho planeado y porque después reaccionó de manera tranquila.'

Conforme se transcribe por la defensa, la sentencia dice: 'Debe observarse que el Jurado por unanimidad de sus miembros descartó el hecho base del trastorno DIRECCION012, esto es, la existencia de una perturbación mental en el encartado,declarando no probado que el acusado D. Jose Augusto , en el momento de causar la muerte de su esposa Dª. Candida, de su hijo menor Fulgencio y de intentar causar la muerte de su también hijo menor Federico , se encontrara en un estado de perturbación mental que anulaba, limitara gravemente o disminuyera su

capacidad de comprender los hechos que estaba cometiendo y/o de actuar conforme a esta comprensión.

Se matiza por el Jurado, al motivar su negativa a considerar acreditada la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del encartado al dar muerte a su esposa e hijo mayor y trata de matar a su hijo menor, que 'no queda acreditado por la defensa que el acusado ,en el momento de cometerse los hechos, se encontrara en un estado de perturbación mental que disminuyera, limitara o anulara su capacidad de comprender los hechos. No se aporta prueba toxicológica alguna que sustente el estado de intoxicación medicamentosa en el que manifiesta encontrarse . Así mismo las peritos alemanas de la pericial toxicológica de la vista del día 31 de enero de 2022 SRas Bárbara Y Casilda , argumentan la posibilidad de un síndrome serotoninérgico que había podido sufrir Jose Augusto derivado de la conjugación del estrés, consancio y medicación . Ante estas afirmaciones , los peritos doctores del Instituto toxicológico de Madrid, alegan que es una circustancia remota y descartable, debido a que en el caso de haberse producido tales síndromes , el acusado hubiera necesitado asistencia sanitaria urgente incluso atención en unidad de cuidados intensivos. Su estado de depresión y la situación derivada de la crisis matrimonial no le afectaron mentalmente puesto que se trata de un hecho planeado y porque después reaccionó de manera tranquila'.

No existe una base patológica que pudiere dar cobertura como presupuesto a las eximentes completa o incompleta invocadas, al igual que tampoco se ha puesto de manifiesto un agente exterior capaz de producir una reacción vivencial anormal de tanta intensidad que le disminuyese de forma importante sus capacidades intelectivas y volitivas a efectos de fundar una circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la base patológica, consta que el acusado se encontraba diagnosticado de síndrome depresivo en Alemania desde hacía nueve años, depresión que al parecer estaría asociada a su declaración de incapacidad laboral tras complicaciones en la operación de una hernia discal que le limitaron la movilidad. Los médicos forenses D.ª Yolanda y D. Imanol, se ratificaron en el acto del plenario en el informe pericial psiquíatrico del acusado, matizando que su examen se vio limitado ante la falta de colaboración de D. Jose Augusto, quien se negó a relatarles lo ocurrido los días 23 y 24 de abril de 2019. Sí que tuvieron conocimiento del informe

pericial psiquíatrico emitido por el perito doctor D. Justiniano, quien igualmente compareció al acto del plenario para ratificarse en dicho informe, el cual también aparece firmado por el perito psicólogo D. Lucas. Los peritos judiciales mostraron su disconformidad al diagnóstico del perito de la defensa de que el acusado presentara un trastorno DIRECCION009 de DIRECCION011 y un trastorno DIRECCION008, reputando aquellos que tan solo se podría hablar de rasgos DIRECCION009 o DIRECCION010, no de trastornos DIRECCION011. Los peritos psicólogos forenses D. Luis Manuel y Dª. Lorena manifestaron que el acusado se negó a ser valorado por el Instituto de Medicina Legal, negándose a contestar sobre el episodio, por lo que pueden tomar en consideración las contestaciones sobre aspectos anteriores a los hechos. Describen al acusado como una persona carente de empatía, con elevada autoestima, rígido y perfeccionista, poco tolerante y que manifestaba frialdad al hablar de su mujer y su hijo Fulgencio. No observaron en el momento de su exploración sintomatología depresiva en él, considerando de la documental que les fue aportada que se encontraba consciente y orientado. En cualquier caso, y aun cuando tanto los peritos psicólogos forenses D. Luis Manuel y Dª. Lorena discreparon con los peritos psicólogos de la defensa D. Lucas y D. Ambrosio sobre el peligro que los síndromes DIRECCION010 pueden comportar para la vida de quien los padece y para la vida de terceros, evidentemente no cabe entender que, tratándose de un estado continuado durante años, no se hubiera detectado una merma en la capacidad intelectiva y volitiva del encartado, sin perjuicio de eventuales cambios de carácter o en las relaciones sociales. Debe, pues, rechazarse por tanto que esos síndromes tuvieran una relevancia suficiente como para hablar de una patología mental previa que pudiera servir de base para un trastorno DIRECCION012.

El doctor D. Dionisio, médico generalista con consulta en DIRECCION001, testificó que recordaba únicamente que el acusado había acudido en un par de visitas para renovación de recetas prescritas en Alemania, tratamientos para el dolor que requerían recetas para estupefacientes, así como tratamientos para el déficit de testosterona que requerían receta normal. No habló con el acusado de su estado psicológico, limitándose a decirle que sufría por no ver a sus hijos, sin que le refiriera cambio de carácter ni que por la medicación hubiera aumentado su agresividad. En parecidos términos, la doctora Dª. Agustina, traumatóloga de la misma clínica que el anterior, testificó que atendió al acusado en dos ocasiones, los días 5 y 26 de febrero de 2019, para repetición de recetas conforme a los informes alemanes de Unidad del Dolor del año 2017, en los que se plasmaba un dolor crónico que requería un tratamiento indefinido. Añadió que en la propia clínica le suministró una inyección de testosterona. El acusado, que parecía tranquilo, le dijo que estaba controlando el dolor.

Por lo que se refiere a posibles causas exógenas, se descarta por el Jurado la intoxicación previa por la ingesta de medicamentos. A tenor del Dictamen M19-11654 del Servicio de Toxicología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, elaborado por los peritos D. Gervasio y D. Héctor, el acusado tenía prescritos los siguientes fármacos: Fluoxetin, indicado para episodio DIRECCION010, trastorno DIRECCION008, de liberación prolongada; Meloxicam y Venlagamma, tratamiento sintomático de corta duración de las crisis agudas de osteoartrosis; Zoplicon, tratamiento del insomnio transitorio, de corta duración y crónico en adultos; Valdoxan, tratamientos de episodios de depresión mayor, antes de acostarse; Palexia Retard, dolor crónico intenso en adultos, analgésico opioide, su posología habitual es de 50 miligramos cada doce horas, pudiendo incrementarse con 50 miligramos cada tres días; Oramorh, tratamiento prolongado para el dolor crónico intenso. Sulfato de morfina; Gabapentina, indicada para la epilepsia y para el tratamiento del dolor neuropático periférico Mirtazapina, tratamientos de episodios de depresión mayor en adultos; Nedido y Reandron, tratamiento para déficit de testosterona; Dekristol, indicado para el déficit de vitamina D. Los peritos del Instituto Nacional de Toxicología D. Gervasio y D. Héctor afirmaron en el plenario que el medicamento de carácter opioide 'Palexia' provoca, en caso de cese tras un suministro prolongado, un rápido síndrome de DIRECCION013, síndrome que no se aprecia en la documental que revisaron. Añadieron que, si bien se aprecia un exceso de mediación diagnosticada para la depresión, hablando incluso de 'despropósito', entienden que una reacción de hiponatremia no solo resulta imposible de detectar sino que habría determinado el ingreso en urgencias y posteriormente en Unidad de Cuidados Intensivos del acusado. Finalmente, reputaron muy excepcional el síndrome serotoninérgico, y en todo caso derivaría en el ingreso urgente hospitalario del afectado.

Como se ha señalado antes, en la entrada y registro del domicilio de D. Jose Augusto se hallaron numerosos comprimidos indicados en depresión, ansiedad y cuadro de dolor, infiriéndose un posible abuso de fármacos. Debe señalarse en este punto que ni el día de la detención ni los inmediatamente posteriores se realizó analítica alguna del entonces investigado que permita determinar con un mínimo de certeza los medicamentos específicos y las dosis de las mismas que efectivamente tomó el acusado la noche anterior y durante la mañana y mediodía del día 23 de abril de 2019. Por consiguiente, las posibles efectos secundarios e interacciones entre medicamentos que explicaron tanto las doctoras alemanas Dª. Casilda y Dª. Bárbara al ratificar su informe pericial toxicológico como el perito psquiatra D. Justiniano al someter su informe a contradicción parten de la ingesta previa de medicamentos que les fue relatada por el propio acusado. El médico forense D. Imanol reconoció al acusado D. Jose Augusto dos días después de su detención, y al hablar con él se queja de dolores crónicos, si bien en ningún momento le señaló que le había sentado mal ese día la medicación ni le indició que había tomado morfina. El perito analizó el informe del Centro de Salud al que fue trasladado el día de su detención y en el que se le prescribió 'valium', pero no reseñándose una posible intoxicación.

El perito D. Justiniano sostiene que se trataría más bien de síntomas derivados de un síndrome serotoninérgico que no habría llegado a manifestarse en su plenitud, defendiendo que sería un factor más dentro de los múltiples que habrían desencadenado el comportamiento del acusado, enumerando así el trastorno DIRECCION009, el trastorno DIRECCION008, la depresión, la medicación tomada de manera prolongada y en concreto ese día, y la ansiedad derivada de la emoción por la visita de los hijos, el cansancio derivado del ejercicio extenuante realizado. El perito médico de la defensa, D. Samuel, entendió que dada la limitación funcional por la prótesis y los dolores crónicos que sufría el acusado, la aparente dinámica agresiva que se desprende resulta difícil de entender sin un estado de

exaltación, alienación, con subida de adrenalina, así como que el esfuerzo realizado tantos kilómetros y superando el desnivel de mil trescientos metros le habría generado un intensísimo sufrimiento a pesar incluso de las gotas de morfina, añadiendo que es seguro que el acusado sufriría un síndrome de DIRECCION013 de la morfina días después de su detención.

El menor Federico, sin embargo, aseguró en su exploración que su progenitor era el que insistía en continuar la marcha por el sendero a pesar de que los demás mostraban su cansancio, e incluso que se ofreció a llevar la mochila de la madre. Durante el desarrollo de los acontecimientos en el interior y exterior de la cueva, el comportamiento que describe de su padre hablando e interactuando con ellos no se corresponde con el de una persona desorientada espacio-temporalmente y sumida en una especie de sueño o pesadilla. Tampoco resulta plausible que una persona en estado de shock fuera capaz de desplegar las agresiones homicidas, para lo cual tuvo que alzar y golpear de manera precisa y reiterada con piedras los cráneos de su esposa e hijo, siendo al menos una de esas piedras de considerable envergadura y peso. Parece descabellado que alguien en esas condiciones manipulara el escenario ocultando con una piedra de ciertas dimensiones los rastros de sangre de su esposa existentes en el extremo izquierdo de la abertura exterior de la cueva, recogiendo los huevos de pascua o regalos que previamente había colocado en el interior, y haciendo desaparecer el teléfono móvil de su esposa. Resulta sobretodo inconcebible que tras los espeluznantes sucesos lograra emprender y concluir el camino de regreso hasta la vivienda, una bajada de diez kilómetros que exige aún más pericia y habilidad que la subida, para una vez en el interior de su domicilio cambiarse de ropa, arrojar la misma junto a las pertenencias que podían relacionarle con los hechos a un contenedor cercano, vaciar las papeleras de los dos aseos de la vivienda y limpiar los mismos tan concienzudamente que no se encontraron restos biológicos en los mismos ( a pesar de que se habían marchado por la mañana sin recoger y fregar los cubiertos y vajilla utilizados en el desayuno ), y quedarse en la casa sin demandar atención médica para sí ni ayuda telefónica o de cualquier tipo

para localizar a un hijo de siete años que se había quedado expuesto en un terreno lejano

y solitario.

Además, todos y cada uno de los agentes de la autoridad que tomaron contacto más o menos cercano con el acusado durante la tarde-noche del 23 de abril manifestaron de manera unánime que el mismo se mostraba calmado, llamándoles precisamente la atención esa parsimonia ante la desaparición de su hijo menor. Los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 NUM011, NUM010 relataron que mantuvieron una conversación más o menos extensa en español, entendiéndose con él sin problemas y contestando el mismo sin mostrar signos de desorientación, confusión o similares. Por el contrario, ofreció una versión de los hechos plausible, como es la de haber emprendido los cuatro integrantes de la familia la caminata a primera hora de la mañana para cumplir con la tradición germánica de esconder huevos de pascua y regalos a los niños por estas fechas, decidiéndose él a medio camino regresar tras haber sufrido una caída, y afirmando que su mujer y sus hijos prosiguieron la marcha. Tan solo tal relato pareció no encajar con las lesiones que se percibían en el acusado, pues no presentaba heridas en las rodillas ni en los codos, sino básicamente arañazos en la cara. Coincidió en tal apreciación el agente de la Guardia Civil con TIP NUM013, Cabo de la Policía Judicial, quien le extrañó que el acusado le contara que había vuelto a medio sendero por sufrir un caída, pues no presentaba lesiones en manos y rodillas.

Los agentes de la autoridad no percibieron afectación alguna en el acusado. El agente de la Policía Local de DIRECCION001 NUM010 expuso que en un primer momento pensó que podría esta bajo efectos de sedantes o tranquilizantes, pero lo desechó al comprobar a lo largo de las horas se mantenía en esa actitud, sin que en ningún momento le pidiera medicación. El agentes de la Policía Local de DIRECCION001 NUM014 tampoco apreció alteración en el acusado, quien se encontraba sentado en un banco y pudo hablar perfectamente con él en español. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM013 se entrevistó con el acusado, quien al llegar a la Comisaría se descalzó y tumbó en un banco, pidiendo la medicación para sus dolores de espalda. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM015 testificó que el acusado se limitaba a preguntar por la medicación para su espalda, comunicándose con él en español, inglés y alemán. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM016, instructor de la Policía Judicial declaró que el acusado hablaba en español y alemán, que no preguntó por su hijo Federico y que no reaccionó al comunicarle que habían encontrado los cadáveres de su esposa y su hijo Fulgencio. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM017, perteneciente a la Policía Judicial, manifestó que el acusado se mostraba en la Comisaría de Policía Local de DIRECCION001 tranquilo, que no parecía confundido en el relato de los hechos que le vertió en español, ayudándose en momentos puntuales de la intérprete, y no balbuceaba.

Sobre las declaraciones espontáneas .///.

Por consiguiente, la hipótesis apuntada por los peritos de la defensa se basa en los presupuestos fácticos no acreditados y hartamente cuestionables aportados por el acusado en cuanto al desarrollo de los acontecimientos y a los medicamentos que ingirió.

Asi, D. Jose Augusto refirió a los peritos de la defensa que en un momento dado al llegar a la cueva se sintió un impacto, vio a su mujer en el suelo, y posteriormente le pareció como que desde un origen indefinido le estaban tirando piedras, las cuales él trataba de parar para devolverlas de donde procedían. Afirmó que en el interior de la cueva conserva la imagen de su mujer con la cabeza brillante yendo hacia él. Tal relato no cuadra como se ha señalado con los datos aportados por la inspección ocular de la cueva, su exterior, y su interior donde se encontraron los cadáveres.

Por otra parte, el acusado asegura que cuando regresó tras dejar a su mujer y su hijo Fulgencio tumbados y sin noticias de su hijo Federico no notó dolor alguno en la espalda, sintiéndolo una vez de vuelta en su domicilio.

Igualmente el relato relativo a los medicamentos que tomó la noche anterior y ese día no solo es inverificable sino que ha sido puesto en entredicho por los peritos judiciales. El presunto trastorno o afectación por consumo de fármacos adolece por otra parte del necesario rigor, en cuanto si bien es cierto que se han expuesto de manera clara algunos de los efectos secundarios que figuran en los prospectos de los medicamentos que tenía prescritos el acusado, y aun asumiendo que dichas prescripciones obedecieran a una falta de coordinación entre los médicos que los recetaron de manera que su ingesta conjunta parecía innecesaria e incluso contraproducente, no se han descrito los porcentajes respectivos de generación de tales efectos secundarios en cada medicamento, admitiéndose que no existen estudios acerca de las interacciones derivadas del supuesto consumo conjunto de los mismos. Ha de ponerse de relieve además que se trataría de unas recetas o prescripciones con las que el acusado llevaría varios o bastantes años, sin que conste que en ningún momento anterior haya sufrido una reacción, siquiera leve, derivada de su consumo.

Por último, como se ha dicho la hipótesis planteada por los peritos de la defensa no se compadece en absoluto con la conducta del acusado anterior, coetánea y posterior, a los hechos. Por ello, y aun sin rechazar de manera absoluta la posibilidad de la misma desde un punto de vista teórico, en el presente caso y por los motivos expuestos se presenta como inviable. No cabría hablar de impulsos descontrolados.

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico (deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre, 701/2008 del 29 octubre, que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.

La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación, y más en este caso en el que por el contrario en el que no obra indicio alguno de patología o causa endógena que pudiera provocar en el encartado una afectación de sus facultades, ni se ha demostrado en absoluto una posible intoxicación por fármacos que, unida a factores como la depresión o el cansancio, afectara el libre desenvolvimiento del acusado, más allá del desasosiego o nerviosismo que incluso en la mente más fría debe entenderse presente al cometer unos hechos como los enjuiciados. En el Derecho Penal moderno no se pretende el examen y discernimiento de la psique de una persona, su temperamento, la motivación que le guía o la valoración moral de su comportamiento atendiendo a sus circunstancias vitales, correspondiendo enjuiciar únicamente una conducta, así como que las acciones u omisiones del sujeto son resultado o no y en qué medida de su libre desenvolvimiento en ese momento concreto.'

Este motivo del recurso también debe ser desestimado, el jurado, en pocas líneas resumió sus conclusiones de forma clara y racional y desde luego no quedan desvirtuadas por las alegaciones del recurrente. Los Jurados pudieron presenciar la prueba pericial sobre el estado mental del acusado en la que intervinieron tanto los peritos de la acusación como de la defensa y racionalmente concluye que no pueden considerar acreditado que el acusado, 'en el momento de cometerse los hechos, se encontrara en un estado de perturbación mental que disminuyera, limitara o anulara su capacidad de comprender los hechos. No se aporta prueba toxicológica alguna que sustente el estado de intoxicación medicamentosa en el que manifiesta encontrarse . Así mismo las peritos alemanas de la pericial toxicológica de la vista del día 31 de enero de 2022 SRas Bárbara Y Casilda , argumentan la posibilidad de unos síndromes que había podido sufrir Jose Augusto derivados de la conjugación del extres, cansancio y medicación . Ante estas afirmaciones , los peritos doctores del Instituto toxicológico de Madrid, alegan que es una circustancia remota y descartable, debido a que en el caso de haberse producido tales síndromes , el acusado hubiera necesitado asistencia sanitaria urgente incluso atención en unidad de cuidados intensivos. Su estado de depresión y la situación derivada de la crisis matrimonial no le afectaron mentalmente puesto que se trata de un hecho planeado y porque después reaccionó de manera tranquila.'

Ni la defensa ni el acusado deben acreditar los hechos objeto de acusación, pero sí deben acreditar los hechos que constituyan la concurrencia de alguna circunstancia que exima, disminuya o atenúe su responsabilidad criminal. La falta de prueba toxicológica que pudiera acreditar la medicación que el acusado manifiesta haber tomado el día de los hechos, deriva de que en ningún momento se apreció que pudiera estar bajo los efectos adversos de la medicación, ni las personas que trataron con él cuando le detuvieron ni el médico que le asistió y que le dio un valium, lo apreciaron. El acusado es libre y tiene todo el derecho a no colaborar con los peritos de la acusación, así como a no explicar al médico que le atendió cuando estaba detenido la medicación que había tomado o que necesitara en ese momento, pero ello puede tener sus consecuencias, cuando lo que se pretende es acreditar un estado mental puntual alterado que le impida comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a dicha comprensión puntual en el momento de suceder los hechos que nunca antes se ha evidenciado y que tampoco se vuelve a evidenciar con posterioridad.

El Jurado explica de forma racional y lógica porqué no consideran acreditados los síndromes que las peritos de la defensa manifiestan que pudo sufrir el acusado y ello porque han dado más valor a las periciales de la acusación que los descartan porque hubiera necesitado asistencia sanitaria urgente. También descartan que su estado de depresión y la actuación derivada de la crisis matrimonial le afectara puesto que se trata de un hecho planeado tras el cual reaccionó de forma tranquila. Ello es suficiente para descartar la concurrencia de las circunstancias que pudieran exonerar o aminorar la responsabilidad criminal del acusado.

El hecho de que la defensa impugne las periciales de la acusación no significa que el Jurado no pueda valorarlas si no se han apartado del procedimiento, la pericial de la defensa fue tenida en cuenta por el Jurado pero explica porque considera que sus conclusiones no acreditan lo que se pretende y es porque tienen en consideración lo dicho por los peritos de la acusación.

El complemento que se hace por el Magistrado Presidente, que se transcribe en el recurso y en esta resolución, se considera impecable y no viene sino a corroborar las apreciaciones del Jurado que ya son de por si suficientes para descartar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

Por todo lo expuesto también se desestima este motivo del recurso.

DÉCIMO TERCERO. El motivo duodécimo del recurso es la vulneración del art. 846, bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal en la determinación del 'quantum indemnizatorio' de la responsabilidad civil, así como en la determinación de daños morales frente a Federico.

La Sentencia recurrida determina la responsabilidad civil de la siguiente manera:'En el caso concreto, a los efectos de cuantificar los daños y perjuicios morales, atendiendo a la calificación de los hechos delictivos como constitutivos de delitos de asesinato, considero prudencialmente que la cantidad resultante del daño moral sea la de ciento cincuenta mil euros por cada uno de los dos fallecidos, importe que se distribuirá por mitades, de forma que a los padres de Dª. Candida le corresponderán ciento cincuenta mil euros ( setenta y cinco mil más setenta y cinco mil) y al menor Federico, a través de sus representantes legales, la suma de ciento cincuenta mil euros ( setenta y cinco mil más setenta y cinco mil ). A su vez, al menor Federico, a través de sus representantes legales, se le atribuye la suma de sesenta mil euros en concepto de daños morales derivados de la tentativa de asesinato contra su persona, siendo difícilmente distinguible en el seno de las acciones criminales pero en todo caso inmensa la aflicción generada al menor por el intento de su padre de matarle. A dichas cantidades se aplicará el interés legal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Debemos empezar por indicar que el daño moral tanto de los padres de Candida por la muerte de su hija y nieto, como el daño moral de Federico por la muerte de su madre y hermano, así como el daño moral del niño como consecuencia de que su padre quiso acabar con su vida es evidente. La cantidad total que debe abonar el acusado es de 360.000 euro y no de 410.00 como se sostiene en el recurso.

El hecho de que los padres de Candida no se personaran en la causa, no implica que renunciaran a las acciones civiles que les pudieran corresponder como consecuencia de la muerte de su hija y nieto, no consta ni se hace alusión en el recurso que renunciaran a la responsabilidad civil y el Ministerio Fiscal pide para ello una indemnización, sin que la fijada en la sentencia exceda de dicha petición.

El dolor moral por la muerte de una hija y un nieto de 10 años resulta evidente y la cantidad concedida por ello se considera ajustada a las circunstancias del caso, es cierto que Federico moralmente es más perjudicado dada su corta edad, la privación de la figura de su madre y de su hermano de tan solo 10 años de edad y todo ello como consecuencia de la conducta criminal de su padre, pero el que nos parezca que se tendría que haber indemnizado más a Federico, no significa que no consideremos justificada la cantidad fijada como indemnización con relación a los padres de Candida y abuelos de Fulgencio que se considera adecuada a las circunstancias del caso.

Se dice en el recurso que las acusaciones no piden indemnización por daño moral, pero es evidente que tal daño existe y debe ser indemnizado, tanto por la muerte de Candida y Fulgencio, como por el intento de asesinato de Federico. Resulta difícil comprender como se puede cuestionar el daño moral de los padres y abuelos de la víctimas, en unos hechos tan dramáticos, así como el daño moral de Federico por la tentativa de su asesinato por parte de su padre.

La cuantía de 60.000 euros por el intento de asesinato de Federico a manos de su padre se considera más que justificada teniendo además en cuenta las circunstancias en las que se produce y la edad del menor, 7 años cuando suceden los hechos. El propio recurrente reconoce que es más que evidente el impacto emocional y sufrimiento psíquico que sufrió Federico.

Las propias sentencias del Tribunal Supremo que menciona el recurrente han sido aplicadas con acierto en la resolución recurrida por el Magistrado Presidente. La gravedad de los hechos es evidente, el bien jurídico protegido es el más importante pues se trata de las vidas de las personas, y con relación a Federico su corta edad, privándole de su madre y su hermano es más patente el perjuicio causado.

Insiste la parte apelante en que no se solicitó indemnización por daño moral, pero ninguna otra finalidad puede tener la solicitud de indemnización por las acusaciones que resarcir moralmente a quien ha perdido a su hija, nieto (los padres de Candida) y a quien ha perdido a su madre y hermano y además han intentado asesinarle nada menos que su padre ( Federico).

Por lo que se refiere a la indemnización por parte del Estado a Federico, debe decirse que ello no afecta a la cantidad que se debe fijar en sentencia en concepto de responsabilidad civil, sin perjuicio de lo que una vez firme la sentencia se pueda acreditar en ejecución de sentencia sobre las cantidades que se hayan podido abonar para que no se indemnice a Federico con una cantidad superior a la fijada en sentencia.

Reconoce la parte recurrente que habiendo solicitado indemnización el Ministerio Fiscal para los padres de Candida, procede la misma si bien, considera que se ha de valorar a efectos de cuantificación, el hecho que no hayan instado la responsabilidad civil.

Como ya se ha dicho podemos compartir que se podría haber indemnizado a Federico con una cantidad superior a las de sus abuelos por la muerte de su madre y hermano, sin embargo ello no significa que la cantidad fijadas para los primeros no se considere ajustada y prudente, sino todo lo contrario. Se fijan 150.000 para los dos progenitores de Candida y abuelos de Fulgencio, es decir 75.000 euros a cada uno por las muertes de su hija y nieto lo que a este Tribunal le parece una cantidad ajustada a los delitos cometidos.

En un caso tan atroz como el presente utilizar el Baremo para los accidentes de circulación para fijar el daño moral de Federico se queda muy corto.

En definitiva las cantidades fijadas en la sentencia apelada en concepto de responsabilidad civil tanto para los padres de Candida como para Federico se consideran correctos y por tanto este motivo del recurso también debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO. El último motivo del recurso de la defensa es la vulneración del art. 846, bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida de los artículos 139.1 1º, 23, 62 y 66.1 3º del Código Penal en relación con la condena impuesta relativa a la tentativa de asesinato frente a Fulgencio.

La Sentencia condenatoria estableció literalmente lo siguiente en cuanto a la penalidad establecida en relación con la tentativa de asesinato frente a Federico: 'Apreciándose alevosía y la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, procede la imposición de la pena, dentro del marco legal establecido en los artículos 139.1 1º, 23, 62 y 66.1 3º del Código Penal, de dieciséis ( 16) años de prisión. Junto a dicha pena se debe imponer la accesoria de inhabilitación absoluta. Se estima ajustado al presente caso la aplicación de la pena dentro de la mitad superior al haber estimado el Jurado que el acusado había desplegado la totalidad de los actos de ejecución tendentes a la producción del infanticidio y que efectivamente con ellos generó un elevado riesgo para la vida del niño.'

La pena que interesa la defensa no está legalmente prevista pues tratándose de una tentativa de asesinato de un menor de 16 años le corresponde la pena inferior en uno o dos grados a la prisión permanente revisable que es la que lleva aparejada el delito consumado y conforme al artículo 70.4 del Código Penal, la pena inferior en grado a la prisión permanente revisable es la prisión de 20 a 30 años de prisión, con lo cual si se rebajan dos grados la pena resultante es de 10 a 20 años de prisión, como concurre la agravante de parentesco la pena mínima legalmente posible es la de 15 años de prisión y no los once años que se solicitan por la parte recurrente.

En consecuencia con lo anterior este motivo del recurso también debe ser desestimado.

DÉCIMOQUINTO. A continuación se pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el supeditado de apelación del Instituto Canario de Igualdad que se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal basa su recurso, al amparo del art. 846 bis c letra b), por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 16.1º y 62 del Código Penal, en cuanto a la extensión de la pena impuesta por el delito de asesinato en grado de tentativa contra la persona del menor Federico de los arts. 16.1º, 23, 62, 66.1.3ª, 70.4º, 139.1.1ª y 140.1.1ª del Código Penal.

La fundamentación de la sentencia en relación a la pena impuesta por la tentativa de asesinato de Federico dice: 'Por el delito de asesinato en grado de tentativa cometido contra la persona del menor Federico, apreciándose alevosía y la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, procede la imposición de la pena, dentro del marco legal establecido en los artículos 139.1 1º, 23, 62 y 66.1 3º del Código Penal, de dieciséis ( 16) años de prisión. Junto a dicha pena se debe imponer la accesoria de inhabilitación absoluta. Se estima ajustado al presente caso la aplicación de la pena dentro de la mitad superior al haber estimado el Jurado que el acusado había desplegado la totalidad de los actos de ejecución tendentes a la producción del infanticidio y que efectivamente con ellos generó un elevado riesgo para la vida del niño.'

Considera el Ministerio Fiscal que en la propia sentencia se concluye que nos encontramos ante una tentativa acabada, en cuanto el acusado desplegó todos los actos encaminados a procurar la muerte de su hijo menor Federico, siendo solo la fortuna ( materializada en topar al comienzo de su huida sin rumbo con una pista que, aun tras un largo caminar, le conduciría hasta una zona poblada ) la que evitó el resultado letal.

Mantiene el recurrente que aunque la meritada resolución no lo señala expresamente, concurre claramente la circunstancia agravante específica del art. 140.1.1ª del Código Penal, al quedar claramente probado que la víctima en este caso, como en el de su hermano Fulgencio, era menor de dieciséis años de edad, lo que implica la aplicación automática del precepto que establece el delito de asesinato cualificado. Y que a pesar de ello, el Magistrado Presidente, en el supuesto de una tentativa idónea y acabada, aplica la pena degradada en dos grados, en la mitad superior del mismo, de 16 años de prisión, en lugar de la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 26 años de prisión,

degradando la pena del tipo básico de prisión permanente revisable al darse la tentativa, conforme a los arts. 16, 62, 70.4º. 139 y 140 del Código Penal, en un solo grado, de acuerdo con lo expuesto en el citado art. 62 según la doctrina jurisprudencial para el caso de tentativa acabada? y en su mitad superior, conforme al art. 66.1.3ª, al concurrir una circunstancia agravante, en este caso la de parentesco del art. 23 como tal.

Entiende el Ministerio Fiscal que, conforme a la doctrina jurisprudencial, a los hechos declarados probados y especialmente a la propia fundamentación de la Sentencia, que establece que se trata de una tentativa acabada, y del desvalor de la acción, del peligro inherente para el bien jurídico protegido y el grado de ejecución alcanzado, procede rebajar únicamente en un grado la pena que establecen los arts. 139 y 140 CP, en su mitad superior, conforme al señalado art. 66, siendo aplicable la pena interesada por este Ministerio Fiscal de 26 años de prisión.

Como señala la STS 817/2007, de 15 de Octubre, y posteriores ( SsTS 703/2013 de 8 de Octubre? 311/2014 y 539/14, de 26 de abril y 2 de Julio y la nº 787/2017, de 30 de Noviembre), tanto por la teoría subjetiva como por la objetiva que señalan para determinar si estamos ante una tentativa acabada, en el caso de autos estaríamos en tal circunstancia, pues queda claro que el sujeto quería llevar acabo la total consumación del hecho como había previsto y había practicado todos los actos que deberían dar como resultado el mismo, el cual no se produce por consecuencias ajenas a su voluntad, cual es la huida del menor Federico, debiendo señalarse que aún así persiste en su actitud homicida abandonando al menor en un lugar alejado de cualquier núcleo habitado y poco concurrido donde debía producirse el fatal desenlace por el desenvolvimiento natural de las cosas.

Y de esa manera, conforme a la doctrina sentada en la STS 1180/2010 de 22 de Diciembre, si bien cabe para la tentativa acabada conforme al art. 62 la degradación en uno o dos grados, en base al fundamento del criterio punitivo que señala el grado de ejecución alcanzado según el peligro generado por la conducta, cabe señalar en el presente caso un riesgo gravísimo para la vida del menor propiciado por el plan que se trata de ejecutar y subsiguientemente a su fallo, que provoca que el delito sea tentado en un principio, por la omisión de cualquier intento de auxilio o ayuda a un menor desvalido en las condiciones en que se deja al mismo. En el mismo sentido hay que señalar la STS 259/2020 de 28 de Enero que en atención a la peligrosidad de la conducta y la energía criminal desarrollada optó por la rebaja penal en su solo grado.

De igual forma, como señala el Tribunal Supremo, Â?la determinación del efecto degradatorio de la pena no depende de la naturaleza acabada o inacabada de la acción...sino que pone el acento en el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, actuando el peligro como elemento para mesurar la cuantía del merecimiento de pena, ...peligro que se mide no por la progresión de la acción, sino por la intensidad de estaÂ?Â?( STS 1712/2021 de 5 de Mayo).

Entiende el Ministerio Fiscal que en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia con relación a la tentativa de asesinato de Federico en aplicación de los citados arts. 62 y 66 del Código Penal, procede y es ajustada a derecho la pena de VEINTISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, que interesaba en su escrito de calificación y en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal.

Debemos partir de que la pena impuesta por el delito de tentativa de asesinato está correctamente motivada, el Magistrado Presidente ha optado por imponer la pena inferior en dos grados a la prevista para el asesinato consumado a un menor de 16 años, que es la prisión permanente revisable. Es cierto que en los razonamientos de la sentencia se dice que se produjo un alto riesgo para la vida del menor, pero de ello no podemos inferir que necesariamente se tenga que imponer la pena inferior en un sólo grado como sostiene el Ministerio Fiscal. El niño afortunadamente encontró, en su huida, un camino mejor que el que había utilizado el acusado para conducirlos al lugar donde pretendía matarlos, el peligro hubiera sido mucho mayor si el acusado hubiera conseguido herir a su hijo antes de que éste emprendiera la huida. Es por ello por lo que consideramos que estando convenientemente motivada la imposición de la pena inferior en dos grados, no procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que supondría rebajar en un solo grado la pena impuesta por la tentativa de asesinato.

Es por ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como el supeditado de apelación interpuesto por el Instituto Canario de Igualdad.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2022 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 43/2021, proveniente del procedimiento de Tribunal del Jurado n.º 299/2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000,, la cual se revoca ÚNICAMENTE para suprimir el ensañamiento del artículo 139.1.3 del Código Penal en el delito de asesinato del menor Fulgencio, confirmando el resto de la resolución recurrida. Y declarando de oficio las costas causadas por este recurso

2. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el supeditado de apelación interpuesto por el Instituto Canario de Igualdad, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 43/2021, proveniente del procedimiento de Tribunal del Jurado n.º 299/2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000. Y declarando de oficio las costas causadas por estos recursos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.