Sentencia Penal Nº 50/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2022 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/003550

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2018/0003550

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 40/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 40/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 50/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VANESSA DIAZ MANZANO, en nombre y representación de Imanol, bajo la dirección letrada de D. MARIO SANTANDER MARTINEZ, contra sentencia de fecha 15.03.2022, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo tribunal del jurado 80/2021, por el delito de homicidio .

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. María Jesús Cuartero.

Han sido apelada en calidad de acusación particular D. Jenaro, Dª Inocencia, D. José, D. Leandro y Dª Leticia y en calidad de acusación popular la ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 15.03.2022 sentencia 57/2022 cuyo fallo dice textualmente:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-El dia 20 de abril de 2.018 el acusado Imanol, alrededor de las 11.15 horas, accedió al portal del inmueble sito en la CALLE001 número NUM003 de Vitoria, lugar en el que había tenido su domicilio familiar junto a Noemi, quien seguía viviendo en el piso NUM004 de dicho edificio en compañía de los dos hijos de la pareja. El acusado subió hasta la planta NUM004 haciendo uso del ascensor. Una vez en tal planta, se encontró a Noemi en la entrada de la vivienda que habían compartido. Noemi estaba en compañía de su madre en ese momento, Tania.

A continuación, sacó uno o varios cuchillos que portaba, con la intención de acabar con lavida de ambas. Noemi y su madre Tania intentaron huir, bajando por las escaleras desde la planta NUM004 hasta la séptima del citado inmueble, siendo perseguidas por el Sr. Imanol quien, antes de entrar en el habitáculo del rellano del NUM005 piso, clavó el cuchillo que portaba a Noemi, provocando a la misma varias heridas en el tronco y brazos. Ya estando los tres dentro del rellano del ascensor de la planta NUM005 el acusado continuó su ataque, clavando a Noemi el cuchillo en la zona axilar derecha, provocando una herida que alcanzó el tejido pulmonar sin perforación completa si bien generando una hemorragia interna y penetración de aire en el tórax, lo que dificultó a Noemi la respiración. En un momento dado Noemi, ante la gran cantidad de heridas inflingidas por Imanol, cayó al suelo, momento en que Imanol le realizó a la misma varios cortes en el cuello usando el cuchillo o cuchillos que portaba, lo que finalmente provocó que se desangrara y muriera.

Al mismo tiempo, Imanol se dirigía a Tania quien, mientras el acusado estaba atacando a su hija, intentó apartar a Imanol tirando de su camiseta, provocando su rotura total. El acusado hirió a Tania en la cara, cuello, tórax y ambas manos, causando a la misma numerosas heridas, especialmente en las manos, antebrazos y cuello, durante el ataque que estaba llevando a cabo contra Noemi. Finalmente, el acusado, estando Tania en el suelo, clavó a la misma un cuchillo en el cuello provocando en ese momento una herida mortal que le causó la muerte.

La Sra. José, que en el momento del fallecimiento medía 155 cm. y pesaba 76 kg., presentó 33 heridas: 12 heridas en cara y cuello, cuatro heridas en el plano anterior de la región toracoabdominal, una herida en la región axilar derecha, nueve heridas en el brazo derecho, siete heridas en el brazo izquierdo (una de ellas consistente en fractura de hueso) y equimosis sonrosadas infrarrotulianas en ambas piernas. La causa inmediata de la muerte de Noemi fue hemorragia aguda.

La Sra. Tania, que en el momento del fallecimiento medía 148 cm. y pesaba 80 kg., presentó 38 heridas: 5 heridas en la cara, 7 heridas en el cuello, 1 herida en el tórax, 4 heridas en el antebrazo derecho, 2 heridas en el antebrazo izquierdo, 9 heridas en la mano derecha y 9 heridas en la mano izquierda. La causa inmediata de la muerte de Tania fue herida por arma blanca.

Tras acabar con la vida de ambas, el acusado Imanol accedió a la vivienda del NUM004 que había sido el domicilio conyugal, tirándose finalmente por la ventana de la vivienda al colchón que había sido instalado debajode la ventana por los bomberos actuantes, momento en que fue detenido.

SEGUNDO.-El acusado, de forma sorpresiva al no residir ya allí y no haber existido agresiones durante el matrimonio, comenzó la agresión contra Noemi al encontrarse con ella en la planta NUM004 de la CALLE001 número NUM003 de Vitoria, golpeando su cabeza contra la pared lo que provocó la rotura de la pinza que llevaba en el pelo para, a continuación, atacarla con el cuchillo o los cuchillos que portaba, lo que provocó que la mujer intentara huir escaleras abajo. Noemi no llevaba arma alguna. Al llegar al rellano del NUM005 piso y antes de entrar en él la alcanzó, comenzando a causarle heridas con el cuchillo o los cuchillos que portaba, produciéndose el resto del ataque en un habitáculo de reducidas dimensiones con una sola puerta de acceso, lo que dificultaba la huida de la Sra. Noemi y anuló sus posibilidades de defensa.

En los momentos finales del ataque, dada la debilidad que presentaba Noemi tras haberle producido el acusado la herida que alcanzó el tejido pulmonar y ante la gran cantidad de heridas causadas por el Sr. Imanol durante toda la agresión, cayó al suelo, momento en que Imanol, de forma consciente y aprovechando que Noemi apenas podía moverse, realizó a la misma cortes en el cuello. Finalmente, la causa de la muerte fue un desangramiento generalizado por el conjunto de heridas causadas.

TERCERO.-El acusado, de forma sorpresiva al no residir ya allí y no haber existido agresiones o conductas violentas durante el matrimonio con Noemi, comenzó el ataque contra Tania al encontrarla junto a su hija Noemi en la planta NUM004 de la CALLE001 número NUM003 de Vitoria. Tras haber golpeado en la cabeza a Noemi, comenzó a atacar a Tania con el cuchillo o los cuchillos que portaba, lo que provocó que la mujer intentara huir escaleras abajo junto a su hija, no portando Tania arma alguna en el momento de los hechos. El ataque con los cuchillos se produjo en un habitáculo de reducidas dimensiones con una sola puerta de acceso, lo que dificultaba la huida de la Sra. Tania y anuló sus posibilidades de defensa.

En los momentos finales del ataque, dada la debilidad que presentaba Tania tras haberle causado el acusado numerosas heridas durante ese ataque, especialmente en las manos, antebrazos y cuello, y estando Tania caída en el suelo ya muy debilitada, el acusado le clavó un cuchillo en el cuello, provocando a Tania en ese momento una herida mortal de necesidad.

CUARTO.- Las 33 heridas físicas producidas en el ataque a Noemi superaron, con mucho, las necesarias para causar la muerte, lo que incrementó de manera innecesaria el sufrimiento y el dolor de la víctima. Tal sufrimiento y dolor fueron buscados deliberadamente por el acusado ya que conocía que alguna o algunas de las heridas físicas que le causó eran mortales y que el resto que realizó no eran necesarias para matarla, actuando con la voluntad de causar a la víctima un sufrimiento innecesario.

QUINTO.- El acusado causó a Tania un sufrimiento psicológico innecesario al agredir mortalmente a su hija en su presencia. Tal sufrimiento y dolor fueron buscados deliberadamente por el acusado, actuando con la voluntad de causar a la víctima un mayor dolor moral, buscando a propósito que presenciara la muerte de su hija.

SEXTO.- Imanol y Noemi, iniciaron una relación sentimental en el año 1998, habiendo contraído matrimonio en el año 2.005.Fruto de ese matrimonio nacieron dos hijos, estando situado el último domicilio familiar en la CALLE001 número NUM003 NUM004 de Vitoria. El matrimonio había firmado un convenio de divorcio el 6 de octubre de 2.017, dictándose sentencia aprobando ese convenio en noviembre de 2.017.

SÉPTIMO.- A pesar de la ruptura sentimental, el acusado Imanol no aceptó la decisión de la Sra. Noemi de poner fin al matrimonio por lo que, desde que abandonó la vivienda familiar y se fue a Mondragón,comenzó a llamar y mandar mensajes a Noemi de forma continuada, con la intención de controlar sus movimientos y actividades por considerar que debería mantener su rol dentro de la pareja. En este sentido, era habitual que Imanol, desde diciembre de 2.017 hasta abril de 2.018 interrogara a los menores durante las visitas que tenía con ellos sobre el día a día de su madre.

De la misma forma, accedió a la vivienda de la CALLE001 en varias ocasiones cuando ya no vivía allí, a pesar de la oposición de Noemi, con la intención de relacionarse con ella y comunicarle las quejas de la ruptura, porque no aceptaba el cese definitivo del matrimonio ni los términos económicos que habían acordado, estando también enojado con la Sra. José por la posibilidad de que ella hubiera podido comenzar una nueva relación sentimental, y todo ello por considerar que no respetaba su lugar dentro de la pareja. Por todo esto, decidió acabar con su vida.

OCTAVO.- El acusado Imanol, quien no aceptaba la decisión de la Sra. Noemi de poner fin al matrimonio, creía que tenía que continuar siendo su esposa. Por este motivo, llamó en reiteradas ocasiones a Tania para que intercediera ante su hija y le apoyara en su decisión de retomar la relación con Noemi. Ante la negativa de Tania a ayudarle, el Sr. Imanol la culpó de no apoyarle suficientemente, considerando que le tenía que ayudar a la vista de su rol matriarcal y su función dentro del seno familiar. Por ese motivo, Imanol decidió acabar con la vida de Tania.

NOVENO.- No ha quedado probado que el proceso de divorcio afectara a la situación anímica del Sr. Imanol, ni tampoco que le sumiera en un estado depresivo y ansioso de tal forma que sus facultades intelectivas y volitivas se vieran afectadas ni siquiera levemente para poder entender y comprender las consecuencias de los actos del día 20/04/2.018.

DÉCIMO.-Al fallecer Noemi tenía 43 años. Sus familiares más cercanos eran sus hijos, Leandro y Leticia, su padre, Jenaro, y sus hermanos, José e Inocencia. Al fallecer Tania tenía 69 años. Sus familiares más cercanos eran su marido, Jenaro, sus hijos, José e Inocencia y sus nietos, Leandro y Leticia y los dos hijos de Inocencia Claudio y Constantino.

Como consecuencia de estos hechos Leticia presenta malestar emocional, habiendo recibido tratamiento psicológico especializado en el Servicio Foral Hegoak, sin que sea posible determinar las consecuencias psicológicas ni psiquiátricas de lo sucedido, si bien influirá en su desarrollo psicosocial y en el futuro desarrollo de su personalidad.

En cuanto a Leandro, el mismo presentó malestar emocional, habiendo recibido tratamiento psicológico especializado en el Servicio Foral Hegoak, sin que sea posible determinar las consecuencias psicológicas ni psiquiátricas de lo sucedido, si bien influirá en su desarrollo psicosocial y en el futuro desarrollo de su personalidad.

El día el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Vitoria-Gasteiz dictó Auto de fecha 23 de Abril de 2.018 acordando la prisión provisional respecto a Imanol, prorrogada en virtud de Auto dictado por el mismo Juzgado el día 26 de Marzo de 2.020 .

FALLO

1. Condeno a Imanol, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1.1º.3 º y párrafo segundo del CP , ya definido, con la agravante de parentesco y la agravante de género, por la muerte de Noemi, a la pena de 24 años de prisión e inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena.

2. Condeno a Imanol, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1.1º.3 º y párrafo segundo del CP , ya definido, con la agravantede género, por la muerte de Tania, a la pena de 23 años de prisión e inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena.

3. Condeno a Imanol a que abone como responsable civil a Leandro la cantidad de 300.000 euros; a Leticia la cantidad de 300.000 euros; a Ezequiel la cantidad de 300.000 euros; a José la cantidad de 160.000 euros, y a Inocencia la cantidad de 160.000 euros. Todos estos importes devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Se impone a Imanol las prohibiciones de comunicarsepor cualquier medio con Leandro y Leticia; con José e Inocencia; con Ezequiel y con Claudio y Constantino y de aproximarse a menos de 500 metros de ellos, sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que frecuenten, ambas por un plazo superior en diez años a la pena de prisión impuesta para cada asesinato.

5. Se priva a Imanolde la patria potestad respecto a los menores Leandro y Leticia.

6. Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un plazo de cinco años para cada asesinato tras el cumplimiento de la pena de prisión, cuyo contenido se determinará conforme al artículo 98 del CP .

7. Condeno a Imanol al pago de las costas del proceso, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación particular.

8. Se decomisan las herramientas y los instrumentos utilizados para la comisión del delito, que una vez firme, serán destruídos.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Imanol en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistradoa Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como fecha para que tuviera lugar el día 31 de mayo de 2022 a 10:30 horas.

QUINTO.-Con fecha 9 de mayo de 2022 por diligencia de ordenación se hizo constar que la filiación de la acusación particular era Jenaro y no Ezequiel como consta en el fallo de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Álava Sección Segunda.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVO DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Imanol, solicitando se revoque dicha resolución condenándole a la pena mínima posible como autor de dos delitos de homicidio y sin la existencia de la agravante de género en la persona de Tania, invocando los siguientes motivos de impugnación:

a.- Indebida estimación de la agravante de ensañamiento respecto al fallecimiento de Noemi ( artículo 846 bis C, e) LECrim).

b.- Indebida estimación de la agravante de ensañamiento respecto al fallecimiento de Tania ( artículo 846 bis C, e) LECrim).

c.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de alevosía respecto de la muerte de Noemi ( artículo 846 bis C, b) LECrim).

d.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de alevosía respecto de la muerte de Tania ( artículo 846 bis C, b) LECrim).

e.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de genero respecto a Tania ( artículo 846 bis C, b) LECrim) y por vulneración de la presunción de inocencia en relación con esta agravante ( artículo 846 Bis C. e LECrim)

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 7 de abril de 2022 y las representaciones procesales de la Acusación Particular de Inocencia y otros y la Acusación Popular de la Asociación Clara Campoamor mediante escritos de 12 de abril de 2022, de los que se han ratificado en la vista de la apelación, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - INDEBIDA ESTIMACIÓN DE LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO RESPECTO AL FALLECIMIENTO DE Noemi ( ARTÍCULO 846 BIS C, E) LECRIM ).2.1.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no cabe llegar al convencimiento razonable ni hay base probatoria suficiente para concluir que haya habido intención de buscar el sufrimiento de Noemi de manera deliberada al conocer que alguna de las heridas causadas ya eran mortales y que las llevó a cabo con la voluntad de causar a la víctima un sufrimiento innecesario, apoyándose en que la agresión duró un periodo muy corto de tiempo, que ambas víctimas opusieron resistencia presentando numerosas heridas defensivas en brazos y antebrazos, llegando a arrancarle al acusado la camiseta que portaba y que la acción se desarrolló en un espacio pequeño, el rellano del ascensor, de lo que concluye que hubo una intensa refriega en que el acusado utilizó un cuchillo que portaba con intención homicida y que las víctimas se resistieron con todas sus fuerzas, por lo que el acusado intentó descargar el cuchillo contra ellas en ese espacio de tiempo hasta que consiguió matarlas. La sentencia reconoce que de las 33 heridas 16 eran defensivas en ambos brazos.

La acción final del acusado consistió, casi literalmente, en cortar el cuello a Noemi con intención inequívoca de causarle la muerte según se desprende de la testifical de Celsa y, razona la Médico Forense, se hizo cuando estaba ya en el suelo y que si bien este corte largo en el cuello se hizo en una sola y misma acción, no lo pudo hacer de un solo tajo sino ocasionando varias de las heridas del cuello que, según el informe forense, se desglosan en 12 heridas (folios 650-651), las cuales se hicieron en este último acto final, observando que el cuello está en su práctica totalidad seccionado, siendo este último acto de agresión el que a la postre le causa la muerte a Noemi ya que la causa de la misma fue una hemorragia generalizada cuyo origen principal fue ese corte en el cuello, sin que se pueda deducir su intención de producir un sufrimiento añadido del hecho de cortar vasos sanguíneos menores en mucha cantidad en vez de los vasos principales , sino que simplemente el acusado intentó causar la muerte de la manera que le pareció más eficaz. No presupone ensañamiento que el acusado descargase su rabia y su furia en el acto de matar a las víctimas ni tampoco que todas las victimas están vivas hasta que se les da el golpe o cuchillada mortal. En medio de la refriega el acusado dio una cuchillada que podría haber sido mortal a Noemi, la de la axila, pero, según el forense, es un tipo de herida que no tiene un efecto inmediato, sino que produce hemorragia interna, relativizando su carácter mortal al no saber la propia forense si hubiera muerto a raíz de la misma si no se hubiera ocasionado ninguna más y en cuanto al efecto de debilitamiento señala que sus efectos se producen lentamente y que no fueron importantes. Concluye considerando que carece de la mínima prueba y es contrario al principio de la presunción de inocencia mantener que el acusado se ensañó porque sabía que había dado una puñalada mortal, la de la axila (al ser ésta en zona no visible, tapada por ropa , sin ningún resultado inmediato y con sangrado interior) antes de cortar el cuello a la víctima. 2.2.-Para analizar lo alegado, conviene traer a colación lo que establecíamos en nuestra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm.. 30/2020, de 18 de mayo ( ROJ: STSJ PV 342/2020 - ECLI:ES:TSJPV:2020:342 )al señalar que " Este primer motivo de apelación cuyo desarrollo hemos tratado de recoger con la mayor precisión en aras del derecho de defensa, ha de ser estudiado desde la inexcusable siguiente doctrinajurisprudencial que este Tribunal de apelación ha dejado recogida y ha aplicado en múltiples sentencias.Es ya harto sabido, que la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como parece pretender la recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente( STS 12-3-2015 (ROJ:STS 1393/2015-ECLI:ES:TS:2015:1393 ) )En términos de la Jurisprudencia, el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia.( STS 20-9-2000 (ROJ:STS 6582/2000-ECLI:ES:TS:2000:6582 )). No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobarla racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento absolutamente inconsistente o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas. ( STS 20-10-2015 ( STS 4412/2015- ECLI:ES:TS:2015:4412)). Dejábamos recogido en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (RAP 13/2018), confirmada por el Tribunal Supremo ( STS 26 de febrero de 2019 (Nº Recurso 10451/2018 ) al desestimar el recurso de casación interpuesto contra aquella, que el criterio que hemos dejado consignado más arriba, deriva del mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para quien el trámite que ahora evacuamos '...presenta una naturaleza y un alcance tan restringido que ha sido equiparado a una casación, al compartir ambos una naturaleza extraordinaria. Es más, hay quien ha llegado a considerarlo como un cauce impugnatorio todavía más estrecho que el que alberga la propia casación' (sentencia de 21 de abril de 2014, Roj: STS 1759/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1759), excediéndose la Sala de apelación en sus funciones cuando pretenda realizar una función valorativa 'de una actividad probatoria que no ha percibido directamente',pues si actuase de manera contraria se vulneraría el derecho al proceso con todas las garantías (sentencia de 9 de octubre de 2014, Roj: STS 4458/2014 - ECLI: ES:TS:2014:4458).'.

Pues bien, ya hemos dicho que la función revisora que corresponde a este Tribunal en sede de apelación consiste en verificar que el juicio de inferencia que sustenta el pronunciamiento del Tribunal juzgador sobre la participación en los hechos delictivos del acusado ha sido deducido de una valoración racional y razonada de los hechos que conducen a la conclusión obtenida desde una ponderación de aquéllos basada en las reglas de la lógica, del recto criterio y de las enseñanzas de la experiencia; pero, constatada la racionalidad de la inferencia de acuerdo a dichos cánones, ni esta Sala ni las partes tienen facultad para modificar la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal juzgador, que es una función exclusiva y privativa de este, y que es, precisamente lo que hace la recurrente a lo largo de todo su recurso de apelación y en concreto, en el primero que estamos analizando, es decir, una interpretación subjetiva y partidaria, a su conveniencia, de la prueba practicada en la instancia.Y es que, en cuanto a los límites del control que compete al Tribunal Superior de Justicia como tribunal de apelación en las causas seguidas conforme a la LOTJ, el Alto Tribunal ha señalado ( STS 10 de octubre de 2014 (Nº Recurso 905/2014 ) ) que [1.' está fuera de sus competencias sustituir la decisión de los jurados acerca de la valoración de la prueba y de la credibilidad de los testigos, por la suya propia, por no compartir aquella o por considerarla menos racional o menos consistente que la que se sostiene en la sentencia de apelación,aun cuando no pueda acordar la condena y se limite a anular la sentencia recurrida y a ordenar la celebración de un nuevo juicio.Dicho de otra forma, el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera.2. Así se recordaba en la STS nº 590/2003 , citando el contenido de la STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no hapercibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia '.En el mismo sentido la STS nº 300/2012 .Puede afirmarse, pues, que, en estos casos, cuando así se actúa se produce una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que el Tribunal ha sobrepasado los límites que a su función le atribuyen las leyes en la interpretación jurisprudencial que esta Sala ha hecho de las mismas.']. El subrayado es nuestro.Pero no podemos terminar este apartado sin aludir a lo que ha de entender por la expresión 'carecer de toda base razonable' que se plasma en el apartado e) del art. 846 bis c) al tratar de la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por jurado y que estamos estudiando.En nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (RAP 13/2018), confirmada por el Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019 (Nº Recurso 10451/2018 ) al desestimar el recurso de casación contra aquella, señalábamos que 'El concepto carecer de toda base razonable fue tratado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 (Roj: STS 2017/2014¬ECLI:ES:TS:2014:2017 ) para la que '... la exigencia de que 'carezca de toda base razonable' la hipótesis acusatoria para que opere la presunción de inocencia, que se expresa en el art. 846 bis c) de la LECr ., no ha de interpretarse en el sentido de que sea suficiente para sustentar una condena que concurra una 'mínima base razonable' incriminatoria que deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables al reo que muestren un grado equiparable de plausibilidad o probabilidad indiciaria. Pues en estos casos resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.' Definición que ha reiterado más recientemente la sentencia del mismo Tribunal de 21 de julio de 2017 (ROJ: STS 2970/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2970 ).

A sensu contrario no carecerá de toda base razonable la hipótesis acusatoria si existen otras manejadas de contrario de las que no sea predicable un grado equiparable de plausibilidad conforme a la prueba practicada en el Tribunal de instancia.'."2.3.-Examinadas las alegaciones efectuadas por el apelante no podemos compartir las mismas en cuanto son expresión de una clara discrepancia de la labor valorativa llevada a cabo por el Tribunal del Jurado que ha realizado una razonable valoración de la prueba cuya motivación se refleja claramente en el FD. 1.C) de la sentencia dictada.

Efectivamente la sentencia, en lo que hace referencia al ensañamiento físico relativo a la muerte de Noemi, lo considera probado en el apartado sexto del objeto del veredicto atendiendo a ' la declaración de la testigo presencial del hecho Celsa, quien declaró en el plenario que vio a Imanol realizar cortes en el cuello de su expareja de forma pausada mientras Noemi presentaba ya signos obvios de muerte inminente tales como sangrado abundante, inmovilidad y ausencia de emisión de ruido. Por otra parte, aluden a que en el informe de autopsia de la víctima indicaron que las heridas mortales se dieron en un momento intermedio del ataque con el consiguiente debilitamiento progresivo, que era manifiesto en el momento en que la testigo, la Sra. Celsa, le vio realizar los cortes a la fallecida. Por último, aluden a que Noemi era consciente en todo momento de ese daño innecesario ya que acabó falleciendo en el portal, como declararon los agentes que fueron testigos en el plenario.'

Esa motivación es justificada en la sentencia aludiendo tanto al elemento objetivo de causar más daño del necesario para la finalidad de acabar con la vida de Noemi incrementando el sufrimiento de la víctima y el subjetivo de ser consciente de que con tal actuación se estaba causando un sufrimiento 'extra'. El apelante se limita a discrepar en base a sus propias consideraciones y así se refiere al corto espacio de tiempo en que tuvieron lugar los hechos para negar tal ensañamiento lo que además no es aceptable porque lo esencial no es el tiempo sino la forma en que se desarrollan los hechos, además de que no son acciones que transcurren en segundos sino en minutos. En cuanto a la fuerte resistencia que se expresa por el apelante tampoco es determinante porque lo que es evidente es que las heridas fueron causadas a las dos víctimas al extremo de que Noemi presentaba 33 heridas y Tania presentaba 38 heridas pero no existe constancia de que ellas causaron heridas o lesiones al agresor, por lo que considerar que hubo ' refriega' entre tres personas no deja de ser una conclusión valorativa del apelante con plena carga de subjetividad.

Tampoco tiene incidencia en relación con esta agravante que los hechos tuvieran lugar en un espacio relativamente pequeño porque, como ya significábamos, lo esencial es la forma en que se agrede y se desarrolla la agresión y no el tamaño del lugar en que ocurren los hechos. Esta discrepancia valorativa se hace más palmaria cuando el apelante trata de negar lo evidente porque considera que las doce heridas en el cuello se producen en un solo acto final pero que esto no significa que se ensañase, sino que fue la manera más eficaz de dar muerte a la víctima, lo cual es inasumible desde un punto de vista lógico y conforme a las normas de la experiencia y los propios conocimientos científicos. El realizar doce cortes -heridas- en el cuello, sin seccionar vasos sanguíneos principales sino vasos sanguíneos menores pero en mucha cantidad no tiene nada que ver con la eficacia a la hora de causar la muerte de la persona a la que está agrediendo porque a pesar de todo Noemi estuvo viva en todo momento y no murió al instante, siendo patente el sufrimiento causado y así lo refleja la sentencia al fundamentar que 'Decimos que estaba viva durante todo el proceso que vio la Sra. Celsa porque la víctima, Sra. Noemi, no murió en el rellano. Como nos explicaron los agentes de la inspección ocular, había unas huellas de deslizamiento de dedos ensangrentados debajo del botón del ascensor en el piso 7º, y también dentro del ascensor debajo del botón de la planta baja, quedando claro que la Sra. Noemi se arrastró al interior del ascensor, bajó al portal, y fue allí, al lado de los agentes que habían llegado, cuando expiró.

No nos queda duda que el sufrimiento físico fue muy elevado, ya que no perdió la consciencia en ningún momento. Aunque aturdida por su estado físico, por el hemotórax y el neumotórax causado, y con la importante herida del cuello, seguía manteniendo el objetivo de salir al portal, como demostró. En el momento de causarle el acusado la herida del corte del cuello se enteraba de todo y, por otra parte, el acusado no seccionó vasos principales sino vasos sanguíneos menores, pero mucha cantidad, lo que derivó en un mayor sufrimiento al no provocar la muerte de forma instantánea, sino un desangramiento total que se produjo finalmente en el ascensor.' Además, el Tribunal del Jurado no considera que hubo enseñamiento porque el acusado le hubiese dado una puñalada mortal con anterioridad y fuese consciente aquel de esta circunstancia sino que la referencia a esta situación fue para poner en evidencia la situación de debilidad y falta de fuerzas de la víctima y que el acusado lo que vio era una persona moribunda y le siguió atacando destrozándole el cuello, descargando su rabia y su frustración para de forma deliberada incrementar su dolor, afirmando asi la intencionalidad del acusado de causar un mayor sufrimiento a Noemi que era innecesario para matarla, partiendo de lo que había visto la testigo directo, Celsa, señalando que 'Cuando vio la escena dantesca la Sra. Celsa, observó a una víctima ya postrada completamente, y mencionó en el juicio que el acusado no tenía que hacer fuerza para sujetarla, existiendo ya una gran cantidad de sangre en el rellano. Incluso dio a entender en su testimonio que era evidente que la fallecida estaba muy malherida cuando vio al acusado cortarle el cuello. Habiendo declarado varios psiquiatras en el plenario que el acusado no tenía una afectación de sus facultades mentales intelectivas y volitivas en ese momento, podemos afirmar con total seguridad que la conclusión a la que llegó la testigo directa de ver en Noemi, antes del último corte del cuello, a una persona moribunda, también la tuvo el acusado y, pese a ello, siguió atacando a su excónyuge produciéndole un completo destrozo en el cuello como se observa en las fotografías. La única explicación posible a esta última acción es que descargó contra ella en ese momento la rabia contenida y su frustración de forma deliberada, para aumentar su dolor y su sufrimiento. Tanto el Sr. Marco Antonio como la Sra. Marina, en el plenario, han destacado el enfado y la rabia que tenía el acusado. El primero a lo largo de las consultas que tuvo el Sr. Imanol en Mondragón, y la Sra. Marina la misma tarde de los hechos, sobre las 19.00 horas, al verle en el hospital.' Por consiguiente, hubo suficiente prueba de cargo valorada racional y razonablemente por el Tribunal del Jurado para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y en consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO. - INDEBIDA ESTIMACIÓN DE LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO RESPECTO AL FALLECIMIENTO DE Tania ( ARTÍCULO 846 BIS C, E) LECRIM ).

3.1.-Se alza igualmente el apelante por el mismo motivo de impugnación anterior pero referido esta vez a la otra víctima, Tania, alegando que no hay base probatoria para concluir que ha habido intención en el acusado de buscar a propósito el sufrimiento psicológico innecesario de esta victima agrediendo mortalmente a su hija en su presencia, vulnerando la presunción de inocencia al aplicar esta agravante.

Inicialmente resulta chocante aplicar esta agravante a una agresión en la que el acusado cargó contra las dos víctimas en un mismo acometimiento homicida y les dio muerte (o las dio por muertas ya que fallecieron en un breve periodo posterior) en muy corto espacio de tiempo.

El informe de autopsia indica que hay una sola herida mortal en el cuello y por su localización podría ser que la víctima estuviese ya tendida en el suelo, por lo que podría ser que esa fue la última herida causada.

Para entender como hace la sentencia que existe ensañamiento porque el acusado deliberadamente quiso que Tania viera como cortaba el cuello a su hija y que luego fue y le remató a ella debería acreditarse que el acusado actuó en ese orden pero no hay ninguna prueba real y para llegar a esta conclusión la sentencia se apoya en la testifical de la Sra. Florencio, vecina del 6º, que declaró que solo oyó dos voces femeninas, no resultando de recibo deducir el orden de las cuchilladas solo de esos gritos y también de la testigo Sra. Celsa que ve como el acusado le cortaba el cuello a Noemi pero no vio en ningún momento a Tania, por lo que es imposible asegurar que ésta no hubiera recibido ya esa puñalada final y si la testigo vio como se aplicaba el acusado en ese corte final a Noemi, desentendido del resto, resulta más probable que el acusado hubiera dado por terminada la agresión a Tania.

3.2.-Tampoco se pueden compartir las alegaciones del apelante que son otra demostración palmaria de su discrepancia valorativa con relación a la labor llevada a cabo por el Tribunal del Jurado.

En este caso, dicho Tribunal consideró acreditado el apartado noveno del objeto del veredicto relativo al ensañamiento psíquico en la muerte de Tania atendiendo a 'la ratificación de la inspección ocular expuesta en el juicio, en la que los agentes describieron cómo el tejido de la camiseta del acusado de color azul estaba enredada con el bolso de Tania. Este dato lo han unido con la conclusión de que en la camiseta de Imanol había restos biológicos de la fallecida Sra. Tania, lo que, para el Jurado, implica que ella, en un momento determinado, intentó impedir en la medida de sus posibilidades la acción del acusado sobre su hija Noemi siendo consciente de lo que estaba sucediendo en todo momento. Además, han tenido en cuenta el relato de la testigo Sra. Joaquina, quien afirmó que oyó una voz de persona mayor gritando 'déjala, déjala', concluyendo el Jurado que, desde el inicio del ataque a ambas, Tania presenció el ataque hacia su hija, intentando por todos los medios que Imanol parara, haciendo el acusado caso omiso a lo que le estaba pidiendo la víctima y causando todo ello a Tania un daño psicológico innecesario para matarle a ella misma, ya que presenció cómo estaba matando a su hija y no podía impedirlo, antes de que el acusado la matara a ella.'

El apelante trata de negar el ensañamiento con argumentos que no son aceptables para considerar que las conclusiones valorativas alcanzadas por el Tribunal del Jurado no sean lógicas y asi vuelve a referirse al corto espacio de tiempo en que suceden los hechos, remitiéndonos a lo fundamentado en el apartado correspondiente del motivo anterior.

Tampoco merma la racionalidad de la valoración su planteamiento de que le resulte 'chocante' que se aplique esta agravante en una agresión en un mismo acometimiento a dos víctimas, por cuanto la secuencia en que ocurrieron los hechos y la distinta naturaleza del ensañamiento en el caso de la víctima, Tania, de carácter psíquico o moral, permite su doble concurrencia.

Incluso en la vista de la apelación se mencionó que no concurría tampoco el ensañamiento porque la presencia de Tania fue casual e impredecible para el acusado por lo que no quiso 'recrearse' sino que acabó con su vida porque estaba allí, lo que en modo alguno descarta el ensañamiento en la conducta del acusado en relación con la madre de Noemi en cuanto que, aunque el acusado hubiese considerado que tal encuentro fuese casual, quiso que aquella presenciase como mataba a su hija.

De la misma forma y dado que se alude también a que la víctima recibió una última puñalada mortal en el cuello que pudo ser la última, tal argumento no desvirtúa los razonamientos expuestos por el Tribunal del Jurado para estimar que hubo ensañamiento psíquico o moral porque como fundamenta la sentencia a la vista de las pruebas practicadas ' ...es indudable que el sufrimiento psíquico de Tania se produjo y se evidencia en sus intentos fallidos de detener al agresor. Es claro que se produjo una inmensa angustia en ella al ver cómo estaban matando a su hija en su presencia, y a esto se debe unir el hecho que no podía ayudarla al estar ella misma herida, y que sabía que cuando acabara el Sr. Imanol con Noemi, la iba a matar a ella. No sólo le produjo su muerte, sino que el acusado, en los últimos momentos de su vida, le causó el mayor dolor moral que se le puede causar a una madre que es ver cómo matan a su hija en su presencia, reflejándose esa angustia en los datos objetivos de que Tania le arrancó la ropa al agresor, le gritó, y le intentó sujetar para evitar que siguiera atacando a Noemi. Por ello, el elemento objetivo de la agravante queda probado.'

Por último, alega el apelante que no tiene base probatoria el ensañamiento psíquico y lo hace nuevamente discrepando de la valoración que efectuó el Tribunal pero obviando 'el resultado de la inspección ocular realizada por los agentes NUM006, NUM007 y NUM008, quienes encontraron la camiseta rota del acusado, y parte de ese tejido enrollado en el bolso de Tania, así como huellas digitiformes en su brazo, lo que implica un agarrón y una lucha para intentar detener al acusado en su agresión a la otra víctima.' .

Su discrepancia se cierne sobre la testifical de la Sra. Joaquina de cuyas manifestaciones considera no se puede extraer la conclusión sobre el orden en que se efectuaron las cuchilladas y uniéndolo a sus argumentos sobre las manifestaciones de Celsa, a las que se refiere la sentencia para dar mayor coherencia a las de la testigo Sra. Joaquina, considerando que no es descartable que cuando le corta el cuello a su ex mujer no le hubiera dado ya la puñalada final a Tania, lo cual en modo alguno supone que no haya existido base probatoria para considerar acreditados los hechos que fundamentan la apreciación de la agravante de ensañamiento en relación con la muerte de Tania por cuanto la sentencia ya ha señalado en esta fundamentación sobre la valoración probatoria los elementos probatorios que fueron tenidos en cuenta para considerar acreditados los hechos constitutivos de esta agravante y fundamenta razonablemente que 'En primer lugar, debemos aludir de nuevo a la testifical de la Sra. Joaquina, quien manifestó que diferenció dos voces en el ataque. Por un lado, una voz que pedía auxilio, más joven, junto a otra voz femenina que gritaba 'déjala, déjala', y que le pareció de persona más mayor. Posteriormente, dejó de oír los gritos de auxilio, sólo oyendo un quejido que decía 'ay, ay', y dedujo que eran de la segunda voz aludida porque ya la otra voz pidiendo auxilio se había silenciado. Uniendo este dato a la testifical de la Sra. Celsa, quien vio el instante del corte en el cuello que le hizo a la Sra. Noemi, y por lo que dijo la testigo relativo a dónde se encontraba el cuerpo tumbado de la mujer joven, desde la posición que estaba Celsa, si Tania hubiera estado al lado del ascensor, lugar en el que estaba la mancha de la última puñalada en el cuello de 65 cm. producida a gran velocidad, la Sra. Celsa hubiera visto el cuerpo de Tania tumbado. Pero no lo vio, de lo que se deduce que Tania estaba presenciando la misma escena que vio esta testigo pero metida en el rellano.

No olvidemos que la Sra. Celsa manifestó que no entró en el habitáculo, y que éste hacía un ángulo de 90 grados con las escaleras y volvía a torcer a la derecha, por lo que difícilmente se podía ver lo que había allí sin entrar. Si a esto unimos la declaración de la Sra. Joaquina sobre la progresión de las voces, podemos deducir claramente que los últimos 'ay, ay' fueron producidos por Tania, ya callada la voz de Noemi, quien tras ver el ataque y el último corte realizado por Imanol sobre su hija, ya debilitada por las heridas que ella misma tenía en el tórax con infiltrado hemorrágico en el pulmón como dijo la forense Sra. Juana, vio todo el ataque de la otra víctima y no pudo hacer nada para evitar el último apuñalamiento de su hija. No olvidemos que la Sra. Tania llegó viva al hospital, y que al producirse la herida mortal para ella en último lugar, pese a su debilitamiento, es lógico pensar que se dio cuenta no sólo de todo el ataque a su propia hija sino del último corte, especialmente cruento, que propinó el acusado a la Sra. Noemi, esperando impotente a que el acusado fuera a por ella a continuación.'

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA RESPECTO DE LA MUERTE DE Noemi ( ARTÍCULO 846 BIS C , B) LECRIM ).

4.1.-El apelante impugna también la sentencia por infracción de precepto legal en relación con la aplicación de la alevosía en relación con la victima Noemi, alegando que la sentencia establece en el hecho probado segundo la existencia de la alevosía porque la aparición del acusado en el domicilio se hizo de manera sorpresiva ya que no residía allí, porque no había habido agresiones durante el matrimonio y el ataque se produjo en un habitáculo reducido que eliminó sus posibilidades de defensa, añadiendo en el segundo párrafo que en los momentos finales, dada la debilidad que presentaba la víctima, el acusado de forma consciente y aprovechándose de que ésta apenas podía moverse, realizó a la misma cortes en el cuello que al final casaron la muerte por desangramiento.

En relación con esta última cuestión sobre la agresión final con el cuchillo referido en ese apartado 2º de los hechos probados, no habría habido alevosía sobrevenida porque el acusado había atacado con anterioridad a Noemi con intención homicida y no había habido un cambio de circunstancias; solo habrá alevosía si el ataque inicial fue alevoso.

Aunque es relativamente relevante que una discusión previa no elimina la alevosía, quiere remarcarse porque el acusado en su declaración afirma hubo una discusión previa que entiende también que hubo el agente instructor del atestado en su informe de conclusiones al folio 1216 y que la sentencia rechaza en base a la testigo Sra. Susana situada en un piso inferior y dentro de su domicilio.

También la sentencia afirma que el acusado sacó el cuchillo en el piso octavo y al verlo las mujeres bajaron hacia el piso inferior pero no hay manchas de sangre en el piso octavo y todas se localizan en el séptimo por lo que antes de ser heridas conocieron que el acusado había sacado un cuchillo y por eso la sentencia basa el carácter sorpresivo en el hecho de que el acusado apareció de forma inesperada cuando la sorpresa requerida es la de un ataque súbito e inopinado, pillando desprevenida a la víctima, no habiendo habido tal ataque desde el momento en que la sentencia reconoce que el acusado exhibió el cuchillo y ellas bajaron al piso inferior huyendo; a lo anterior se añade que ambas presentaban numerosas heridas de defensa en ambas manos y brazos, siendo el acometimiento de frente como se recoge en los informes forenses.

El hecho de que el acusado no hubiera agredido nunca a su ex mujer no es argumento para determinar la alevosía porque sería difícil de aplicar a las personas que ya han demostrado ser agresivas y violentas.

Tampoco se puede calibrar la alevosía en atención a los metros cuadrados del lugar de agresión.

Además, el acusado acometió a dos personas que, según dos familiares de las víctimas, eran físicamente más fuertes que él.

4.2.-Para delimitar los contornos de la alevosía nos vamos a referir a su naturaleza y modalidades ejecutivas de carácter alevoso como al respecto dispone la STS 513/2022, de 26 de mayo ( ROJ: STS 2060/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2060 ):" Pues bien, con respecto a la alevosía podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.2.- Los tipos de alevosía son:Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.3.- Debe valorarsea.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir

la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien 'obra a traición y sobre seguro'. Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una 'reducción de la defensa', por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.En este caso ha habido una evidente indefensión en las víctimas, como se desprende de los hechos probados y la actuación que perpetra el recurrente fue sorpresiva en la forma ejecutiva, lo que permitió asegurar el crimen, pero, sobre todo, dejando en una absoluta indefensión a sus víctimas en un contexto de crimen perpetrado en el hogar con las referencias que esta Sala a la alevosía doméstica en la conocida sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 16/2012 de 20 Ene. 2012, Rec. 10892/2011 que fijó el alcance de esta modalidad de alevosía perpetrada en el hogar con el reforzamiento de la seguridad ejecutiva del crimen al matar a sus familiares en el lugar donde más protegidos se encuentran que es en el hogar, y que en este caso concreto donde el recurrente mató a sus tres familiares más directos se convirtió en el 'lugar más inseguro'.Cuando se llevan a cabo estos crímenes en el hogar hemos señalado que ello no siempre quiere decir que deba concurrir por naturaleza y con una especie de 'automatismo' la alevosía, ya que habrá que estar al caso concreto, a fin de analizar si concurre la indefensión que la caracteriza, aunque es evidente el carácter sorpresivo que siempre lleva atacar de forma despiadada a su víctima en el hogar con pocas posibilidades de escapatoria, y más aún cuando se emplean armas con altas posibilidades de causar la muerte con su ataque como un cuchillo de dimensiones apropiadas para ello por su capacidad de penetración en el cuerpo humano. Y ello, como decimos, aunque existan estados defensivos característicos y lógicos del espíritu de defensa que toda persona intenta hacer cuando le atacan, como poner delante sus brazos para evitar ser atacado, u otras formas que podrán evidenciar lesiones que no alteran la concurrencia de la alevosía.

En la sentencia antes citada de esta Sala se recuerda que 'esta modalidad de alevosía 'doméstica' está basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque. Relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.'Del relato de hechos probados se desprende que ninguna de las víctimas se pudo defender en modo alguno, lo que evidencia la patente indefensión sufrida y el ataque sorpresivo y con aseguramiento con empleo de arma mortal y sin que las víctimas pudieran hacer nada para evitarlo.En cualquier caso, también hemos señalado que:a.- Incluso, aunque hubiera habido alguna discusión previa ello no desnaturaliza a la alevosía si la indefensión es patente como en este caso se dio con la alevosía convivencial ante lo inesperado del ataque y la virulencia empleada por el autor que consta en los hechos probados.b.- Que la existencia de algunos rasgos defensivos tampoco desnaturaliza la existencia de la alevosía, por ser hasta humano defenderse como la víctima pueda aunque esté siendo víctima de un ataque con arma mortal, pero la evidencia y rapidez del resultado evidencia la gravedad y contundencia del ataque, así como el episodio ante su hermano al que persigue como puede hasta acabar con su vida y con ensañamiento al describirse, así, en el relato de hechos probados."4.3.-Aunque el apelante empieza por negar que no hubo alevosía sobrevenida y que solo podría discutirse la existencia de una alevosía inicial, este planteamiento carece de fundamento porque la propia sentencia ya descarta que se diese tal modalidad alevosa, aunque refiriéndose en concreto a la alevosía por desvalimiento que no aprecia por cuanto considera que hay que hacer 'Una precisión respecto a las últimas heridas causadas a la Sra. Noemi en el cuello y a la Sra. Tania en la misma zona que le provocó la rotura del hioides. Pese a que el Jurado las ha aludido como motivación para reforzar la situación de indefensión de las víctimas, tal afirmación es incorrecta, siendo los últimos ataques para ambas la consumación de la agresión y de la muerte tanto en una como en otra, y no puede ser tenida en cuenta esa situación como desvalimiento de las víctimas a efectos de valorar la alevosía cuando esa indefensión final es el resultado de la misma progresión de la acción del acusado, como luego veremos al citar la Jurisprudencia aplicable. Sin perjuicio de ello, al haber considerado la situación del inicio del ataque como sorpresivo, imprevisible, por parte de una persona de confianza, y que produjo una situación de completa indefensión para las víctimas, se estima acertada la conclusión del Jurado de que existió alevosía en las dos muertes, siendo ese elemento sorpresivo el buscado intencionadamente por el acusado para evitar una defensa, al subir al NUM004' piso armado con un cuchillo con la intención de matarlas, como hemos puntualizado en el análisis de la prueba del hecho primero, existiendo prueba de cargo suficiente para inferir una acción alevosa por parte del Sr. Imanol (tanto de sorpresa como proditoria).'

Ciñéndonos a la alevosía inicial, las alegaciones efectuadas por el apelante deben ser desestimadas porque tratándose de una infracción de precepto legal no respetan el relato de

hechos probados cuya intangibilidad e inmutabilidad es condición necesaria para el análisis de este motivo de impugnación y por consiguiente conlleva su desestimación.

Así cabe destacar que lo primero que alega, aunque el mismo apelante considera que no descartaría la apreciación de la alevosía, es que hubo una discusión previa, cuando tal hecho no consta como probado y en la valoración probatoria en la sentencia se rechaza que hubiese habido tal discusión. La sentencia fundamenta que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía sorpresiva y proditoria en el primer momento de los hechos y para las dos fallecidas y así fundamenta que 'En dicha primera fase, por la forma inesperada en que actuó inicialmente el acusado apareciendo en el descansillo del 8º produciéndose la agresión en el domicilio de una de las víctimas, por la relación que le unía a las fallecidas y por su personalidad no agresiva hasta ese momento, se cumple, como dijimos, tanto la alevosía sorpresiva como la proditoria. Nos remitimos a la forma en que hemos deducido se produjo el ataque inicial en relación con el uso del cuchillo o de los cuchillos por parte del Sr. Imanol desde el principio de la agresión.' La sentencia no solo menciona la aparición sorpresiva del acusado en el descansillo del piso en que vivía su ex mujer justo cuando salía con su madre del domicilio, sino que añade en la valoración probatoria dos detalles que avalaban la conclusión del Jurado de que hubo un elemento sorpresivo y proditorio en el inicio del ataque que serían ' Por un lado, la aparición de la pinza del pelo rota en la esquina de la 8ª planta y, por el otro, que las dos mujeres llevaban sus bolsos con sus objetos personales. Esto lo tenemos que unir con las testificales prestadas por las vecinas del inmueble, fundamentalmente con la declaración de Joaquina y con las horas de las llamadas de las vecinas en relación con el momento en que accedió al inmueble el acusado. En primer lugar, no es creíble que el Sr. Imanol entrara siquiera a la vivienda del NUM004 ante la mala relación existente en ese momento entre Noemi y él. No se ha encontrado rastro alguno en el piso de alguna discusión dentro del mismo al ratificar los agentes que los daños causados en esa vivienda lo fueron después de los hechos enjuiciados, oyendo personalmente los golpes que estaba produciendo el acusado en la misma y, además, lo más lógico es pensar que se encontró con las dos mujeres en el rellano del piso NUM004' cuando ellas salían de casa porque iban con sus bolsos puestos, siendo extraño que las dos estuvieran dentro de la vivienda con los bolsos en la mano. El de Tania apareció en el rellano del NUM005' con la correa cortada y con sangre. El de Noemi apareció dentro de la vivienda del NUM004 tirado en el suelo de la cocina, y los más probable es que lo cogiera Imanol una vez terminada la agresión para hacer uso de las llaves de su expareja y entrar al piso, porque todos los familiares de Noemi han manifestado que el Sr. Imanol no tenía ya llaves del piso y , en consecuencia, tuvo que hacer uso de las llaves que llevaba la fallecida en el bolso para entrar. Por tanto, si hubiera existido una discusión y unos gritos entre los tres en ese momento inicial, cuando el Sr. Imanol dijo que fue empujado e insultado, se hubiera oído al tenerse que producir en las escaleras, y no fue así. La Sra. Joaquina dijo que sólo se escuchaban voces de mujer gritando, y lo que primero oyó fueron gritos pidiendo auxilio, sólo oyendo una voz masculina entre los gritos de dos mujeres, pero que el hombre no hablaba alto. La Sra. Graciela declaró que salió de su casa de forma inmediata a oir los gritos, y que eran de auxilio, no de discusión o insultos. De la misma forma, la Sra. Celsa lo primero que oye son gritos de auxilio, no una discusión. Todo ello lleva a concluir no sólo que Imanol estaba en el descansillo del 8' cuando salen de su vivienda la Sra. Noemi y su madre, sino que no hubo discusión inicial, sino que, a la vista de que apareció la pinza del pelo rota en el suelo, lo primero que se produjo fue una agresión hacia su expareja golpeándole la cabeza con fuerza. Además, debemos tener en cuenta el otro elemento declarado probado por el Jurado, relativo a la confianza y la opinión que tenían las dos mujeres en la persona del Sr. Leandro. Los familiares de ambas y las amigas de la fallecida han declarado que no hubo un maltrato físico ni agresiones durante el matrimonio, y que Noemi no le tenía miedo a él porque creía que no le iba a hacer nada. La familia de ellas, como han manifestado en el juicio el Sr. Noemi, su hermana y el Sr. Constantino, opinaban que el Sr. Imanol era una persona anodina, un 'cero a la izquierda' en comparación con su mujer, y que nunca había mostrado agresividad. Añadieron que podían tener miedo por los niños, pero no por ellas. Estas afirmaciones avalan la conclusión del Jurado de que las víctimas estaban completamente desprevenidas y que no esperaban encontrarle allí ni la reacción que tuvo, lo que redujo la posibilidad de defensa. Como ya se ha apuntado anteriormente, hubo una actuación del acusado en ese momento, nada más producirse el golpe en la cabeza a Noemi, que provocó la huida por las escaleras de las dos mujeres y no por el ascensor. Y a la vista de los acontecimientos y del objeto que portaba el Sr. Imanol la lógica nos conduce a deducir que no pudo ser otra acción que sacar el cuchillo o los cuchillos que tenía. Todo se desarrolló en un periodo muy corto de tiempo, desde que sube el acusado al NUM004' hasta que comienza la persecución hasta el NUM005', una vez producida la agresión inicial a la Sra. Jenaro en la cabeza, y es en la escalera antes de entrar al rellano cuando ya comienzan las cuchilladas hacia Noemi, provocando con su acción el acusado que las dos víctimas entraran en el habitáculo descrito, con una sola puerta de acceso y formando un ángulo de 90' con las escaleras, lugar del que ya no podían salir y que facilitó el ataque, impidiendo la defensa de las víctimas.' También se utilizan argumentos contrarios con los hechos probados en lo que se refiere a la alevosía cuando alude a la defensa ejercida por las víctimas, las cuales tenían heridas en brazos, lo que es valorado correctamente por la sentencia como heridas defensivas cuya presencia no impediría apreciar la ausencia de defensa y así señala que ' Si bien es cierto que se han acreditado heridas defensivas en ambas mujeres, ni una sola de las que tenía el acusado fue provocada por las víctimas, como dijo la Sra. Juana, sino por él mismo, y es significativo que ni siquiera hubiera arañazos de las víctimas en el Sr. Imanol. Además, las lesiones que tenían la Sra. Noemi y la Sra. Tania en manos y antebrazos eran las típicas de autoprotección cuando se está sufriendo un ataque, y su presencia no impide apreciar la ausencia de defensa según la doctrina, como hemos citado.' El argumento de que no se puede apreciar la alevosía por la dificultad que implicaría su aplicación a las personas que previamente hubieran sido agresivas con su pareja no es en modo alguno concluyente para descartar tanto el elemento sorpresa como la confianza de las víctimas de que no se produciría ninguna agresión. Por último y aunque por el apelante se refiere a que los metros cuadrados no pueden determinar si hubo alevosía o no, debe también descartarse porque la misma sentencia señala que 'Los mismos agentes que declararon en el juicio y que realizaron la inspección ocular dijeron que el espacio en el que se consumó la agresión era una 'ratonera', siendo las posibilidades de defensa allí nulas frente a una persona armada con uno o varios cuchillos. En consecuencia, a las conclusiones anteriores sobre el elemento sorpresa del ataque, se debe unir la acreditación de la nula capacidad de defensa que tenían las víctimas, hecho corroborado por la situación de las manchas en las paredes del rellano del 7', manchas que estaban a menos de 60 cm. del suelo en su mayor parte, lo que denota que las dos víctimas, como dijo el Jurado, estaban agachadas o tumbadas durante el acometimiento.' En definitiva, debe descartarse el motivo de impugnación invocado.

QUINTO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA RESPECTO DE LAMUERTE DE Tania ( ARTÍCULO 846 BIS C , B) LECRIM ).

5.1.-Respecto al párrafo primero del hecho tercero da por reproducido los argumentos que se han expuesto en el apartado anterior; en este caso el informe forense recalca igualmente que todas las heridas se causaron frente a frente entre agresor y víctima (folios 694-695).

Respecto al párrafo segundo del hecho tercero en el que se señala que estando Tania tendida en el suelo el acusado le clavó el cuchillo en el cuello provocándole en ese momento una herida mortal de necesidad, por los mismos argumentos rechaza la estimación de la alevosía y se remite a los que se expusieron para combatir la alevosía sobrevenida expuestos en el apartado anterior y que se dan por reproducidos.

5.2.-No hay nada novedoso en el planteamiento hecho por el apelante en este motivo de impugnación por lo que damos por reproducidas las consideraciones efectuadas en relación con el examen del motivo de impugnación cuarto.

En consecuencia, debe ser desestimado este motivo de impugnación invocado.

SEXTO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DE GENERO RESPECTO A Tania ( ARTÍCULO 846 BIS C , B) LECRIM ) Y POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN RELACIÓN CON ESTA AGRAVANTE ( ARTÍCULO 846 BIS C. E LECRIM ).

6.1.-Finalmente se impugna la sentencia dictada en lo que hace referencia a la agravante de genero invocando, en primer término, infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de genero respecto a Tania ( artículo 846 bis c , b) LECrim ), alegando que la redacción del hecho probado octavo es lo suficientemente alambicada como para poner en duda la aplicabilidad de esta agravante, empezando por decir que puede que el acusado

le pidiera a Tania que animara a Noemi a la reconciliación que finalmente no se produjo pero de ahí a deducir que la mató porque no le ayudó a ello hay un largo trecho probatorio.

La sentencia sustenta esta afirmación en base al informe del Dr. Marco Antonio que señalaría que el acusado se sentía engañado por ella porque no le quiso ayudar para que Noemi cambiara de opinión y que lo mismo dice la familia de las víctimas y también se menciona el informe de la UFVI en su examen psicológico del acusado.

El informe del Dr. Marco Antonio que obra a los folios 543 ss se refiere a la animadversión contra su mujer y su suegra añadiendo que ello estaba perjudicando sus intereses, sobre todo los económicos, pero en ningún momento señala que este malestar contra su suegra estuviera basado en que no le quisiera ayudar para hacer cambiar de opinión a su hija, no siendo gratuita la mención económica porque el malestar del acusado por tener que pagar una pensión a favor de los hijos de 750 euros mensuales está en el núcleo de estos hechos.

En el informe de la UFVI constan dos escuetas menciones a las relaciones entre Tania y el acusado: en la pág. 9 del informe donde el acusado valora positivamente su relación para añadir que 'sin embargo la culpabilizaba de haber urdido con Noemi un divorcio en que las condiciones económicas para él eran engañosas' y en la pág. 14 en el que se dice que se sintió molesto y sorprendido y empezó a sentir rabia hacia ella cuando supo que había cortado las fotografías en las que aparecía él. En sus conclusiones finales nada dice de la relación entre el acusado y su suegra.

En ninguno de los informes se menciona que el acusado estuviera resentido con su suegra por no haberle ayudado a convencer a Noemi de que no se separasen.

Queda la familia. Que Tania fuese la matriarca del clan familiar de Noemi es un constructo que la acusación ha elaborado durante toda la vista para poder aplicar esta agravante. De ayudar a su hija y nietos y que estos acudieran a su casa y fueran bien tratados a considerar que el acusado la tuviera como una representación simbólica de la familia de su ex mujer hay de nuevo un largo trecho probatorio.

La familia guarda un hondo y justificado resentimiento hacia el acusado pero desde noviembre de 2017 se había trasladado el acusado a residir a Mondragón con sus padres y los familiares no tuvieron ya prácticamente ningún contacto personal con el acusado y, según el hermano de la víctima, desde Navidades ya no les hablaba, por lo que cabe preguntarse cómo pueden saber en estas condiciones qué sentimientos albergaba o no el acusado frente a Tania o que representaciones mentales se hacía sobre ella.

Tras la cita de la STS 59/2021, de 27 de enero, FD. 4º y aun admitiendo de que el acusado culpabilizara a su suegra junto con su mujer de que las condiciones económicas del divorcio no fueran aceptables y que se sintiese resentido por haber cortado las fotos en las que él aparecía, se pregunta cómo encaja esto con la agravante de genero tal como la define la jurisprudencia, salvo que acabemos concluyendo que cualquier agresión de un hombre contra una mujer (incluyendo a la suegra) suponga de por si la expresión de un deseo de dominación o sumisión en base a roles machistas.

La sentencia mantiene hechos arbitrarios como cuando dice que la madre temía por sus nietos y por eso acompañaba a su hija en todo momento cuando está acreditado que hacía más de un mes y medio que el acusado había interrumpido las visitas y tampoco es cierto que Tania acompañara a Noemi de forma continuada por temor ya que la hermana de ésta señaló que era un hecho poco corriente (folio 459).

A su modo de ver y del agente instructor del atestado es que Tania tuvo la mala fortuna de estar en compañía de su hija cuando se produjo la discusión que desencadenaron los hechos y el acusado tras la mantener la discusión mencionada acabó con la vida de ambas.

Debe acreditarse que en la muerte de Tania concurrieran motivos de género. Que el acusado considere que determinadas actitudes de Tania le habían perjudicado se puede entender que se diera, pero otra cosa es que ello conlleve a que se aplique la agravante de género.

También le parece equivocado mantener que, el que el acusado culpara a la madre por no haberle apoyado en la separación para que no se produjera pensando que debería haberlo hecho en base a su rol matriarcal, en caso de darse, tenga cabida como una agravante de género.

6.2.-En segundo término, se impugna la sentencia por vulneración de la presunción de inocencia en relación con esta agravante ( artículo 846 bis c. e) LECrim ),alegando que la STS 23/22 citada por la sentencia apelada aplica la agravante de género en base a las manifestaciones de desprecio muy concretas que hizo el acusado a su pareja antes del acometimiento, que reproduce los roles de dominación.

Además, en este caso, no hay prueba de que el acusado tuviera respecto de su suegra el pensamiento que se le atribuye y que le diera muerte por considerar que en su rol matriarcal debería haber ayudado en este aspecto, atribuyéndole al acusado sin prueba alguna ciertos alambicados pensamientos para aplicar esta agravante.

6.3.-Siguiendo con el orden de exposición del apelante de los dos submotivos nos vamos a referir, en primer lugar, a la infracción de precepto legal, recalcando que nuevamente el apelante no respeta el relato de hechos probados y en concreto el apartado octavo, cuestionando la valoración probatoria desde su particular perspectiva por cuanto no está de acuerdo con que de la prueba practicada se hayan acreditado los hechos en la forma redactada para afirmar incluso que su redacción es alambicada.

De esta forma considera que el acusado lo que hizo fue acusar a su suegra de un divorcio en condiciones económicas que no le fueron beneficiosas para el acusado y que podía estar resentido por haber cortado las fotos en las que aparecía él para considerar que con estas circunstancias no se podía apreciar la agravante de género, pero tales afirmaciones son contrarias al relato de hechos probados y así en ese apartado octavo se consideró por el contrario acreditado que 'El acusado Imanol, quien no aceptaba la decisión de la Sra. Noemi de poner fin al matrimonio, creía que tenía que continuar siendo su esposa. Por este motivo, llamó en reiteradas ocasiones a Tania para que intercediera ante su hija y le apoyara en su decisión de retomar la relación con Noemi. Ante la negativa de Tania a ayudarle, el Sr. Imanol la culpó de no apoyarle suficientemente, considerando que le tenía que ayudar a la vista de su rol matriarcal y su función dentro del seno familiar. Por ese motivo, Imanol decidió acabar con la vida de Tania.'

Esta falta de respeto a tales hechos probados conlleva la desestimación de este submotivo de impugnación.

No obstante y entrando en el análisis de la circunstancia de agravación recordemos que la STS núm. 23/2022, 13 de enero ( ROJ: STS 4/2022 - ECLI:ES:TS:2022:14 )después de hacer una exposición sobre las circunstancias y motivos de la incorporación de esta circunstancia de agravación por la discriminación por razón de género, sustenta que " La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir queel comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas.No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019 o en la 444/2020, de 14 de septiembre ) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón, que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias fácticas concurrentes y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, no lo impone así el precepto ( artículo 22.4 CP ), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad. "

A su vez, la STS núm. 66/2022, 27 de enero ( ROJ: STS 247/2022 - ECLI:ES:TS:2022:247 )pone el énfasis en el hecho de que las circunstancias que determinan la discriminación no tienen que concurrir necesariamente en la victima aunque si deben serle atribuidas por el sujeto activo del delito fundamentando que " Si bien la mención del último inciso expresa que la agravación se aplicará con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recae la conducta, esto no supone que el legislador haya dejado de exigir que el autor proyecte su desprecio sobre el sujeto

pasivo de la acción delictiva. El artículo 22.4.ª del Código Penal sigue exigiendo que la motivación que impulsa el delito esté referida a determinadas condiciones que atribuye a la víctima, si bien aclara que, a efectos de aplicar la agravación, resulta irrelevante que estas circunstancias sean realmente concurrentes o que se hayan atribuido a la víctima de forma errónea o ficticia, subrayando así que no será necesario realizar un juicio probatorio sobre la concurrencia de tal condición."

Además, esta misma sentencia concreta quienes son las victimas en la agravante por discriminación de la víctima estableciendo que "Al respecto, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, ofrece en su artículo 2 el alcance del concepto de víctima, previendo:i) Que por víctima directa se entiende a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o su patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito yii) Que el concepto únicamente se expande hacia perjudicados indirectos, en los casos de muerte o de desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables de los hechos, considerando que en estos supuestos se atribuirá la condición de víctima:1 .º A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar y2 .º En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.

Una consideración legal de víctima que se establece para definir su estatuto, pero que no puede ser susceptible de interpretación extensiva para su operatividad en preceptos penales sancionadores."

A partir de esta delimitación de la agravante por discriminación por razón de género y dejando claro que no hay ninguna duda de que Tania fue también victima en cuanto sobre ella recayó también la agresión del acusado que acabó con su vida, debemos hacer hincapié en que fue una víctima en la que se produjo esa discriminación por razón de genero para lo cual basta analizar los hechos acreditados.

Ninguna duda le cabe al apelante de que la ex mujer del acusado si era víctima discriminada por razón de genero, pero lo niega en relación a la ex suegra del acusado porque a su juicio esta agravante se podría aplicar en todo delito cometido por un hombre sobre una mujer en cuanto suponga la expresión de un deseo de dominación o sumisión en base a roles machistas.

Sin embargo, en este caso, se constata que el acusado cumplía con su rol dominante y de superioridad en cuanto que en todo momento trató de que Noemi siguiera siendo su esposa y le pidió la intercesión de su suegra Tania, a quien le atribuía un rol matriarcal y una función como tal dentro del seno familiar, para retomar su relación con Noemi y cuando ésta se negó le culpó de no haberle ayudado lo suficientemente y decidió en aquellas circunstancias acabar con su vida, por lo que, consideró que su suegra debía haber apoyado su pretensión por su papel de madre de su esposa y por la función o rol matriarcal que poseía, pero siempre desde la consideración de que tanto su esposa como su suegra estaban en un plano de subordinación respecto de él.

La suegra del acusado, en ese rol familiar lo que perseguí es menoscabar la supremacía que había mantenido el acusado con respecto a su hija y por eso fue su apoyo constante para que se divorciara y no volviera a retomar la relación y esa intención de la víctima se hizo patente incluso cuando intentó evitar la agresión del acusado hacia su hija al que llegó incluso a agarrarle por la camiseta en su intento de evitar que le hiciera daño a su vida o integridad física y el acusado fue consciente de lo que representaba su ex suegra y por eso mismo, aunque hubiese

sido casual su encuentro en aquellas circunstancias, decidió matarla y en las condiciones de sufrimiento psicológico en que lo hizo.

En consecuencia, concurren todos los elementos para la apreciación de la agravante por discriminación por razón de género del articulo 22.4ª del código penal, debiendo definitivamente desestimarse este submotivo de impugnación 6.4.-El otro submotivo de apelación se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, centrándose en que no hay prueba de que el acusado le diera muerte a Tania por su rol matriarcal y del pensamiento del acusado en relación a la misma, lo que tampoco puede ser compartido por este Tribunal.

El Tribunal del Jurado considero acreditado que concurría esta agravante 'fundamentando su conclusión en la declaración testifical del Sr. Constantino, ya que relató a la Sala que era el pilar fundamental de la familia, corroborando el papel que ejercía en sus hijos y sus nietos y el apoyo que le daba a su hija Noemi. También aludieron al testimonio del resto de los familiares, que ratificaron lo manifestado por el Sr. Constantino. Así mismo, basaron su decisión en el testimonio del Sr. Marco Antonio, psiquiatra con el que había estado el Sr. Imanol desde enero hasta abril de 2.018, quien dijo que había un gran enfado, irritabilidad y malestar personal focalizado también en la figura de su suegra. Por último, el Jurado aludía en su motivación al informe de la U.F.V.I., donde se recogió que el Sr. Imanol culpabilizaba a su suegra de haber urdido junto a su excónyuge el plan de divorcio, en el que él se sentía muy perjudicado, y en el mismo informe exculpaba a su suegro de haberle engañado.'

Por consiguiente, si hubo prueba suficiente consistente en las declaraciones del Sr. Constantino, del resto de familiares ratificando lo manifestado por aquel, el testimonio del Sr. Marco Antonio en su condición de psiquiatra e informe de la UFVI y de estas pruebas pudo el Tribunal concluir que efectivamente Tania cumplía un rol matriarcal y que la rabia del acusado no solo era respecto a su mujer sino también a su suegra, a quien atribuía también el fracaso de su matrimonio y que no le había ayudado ante su hija para que ésta cambiara de opinión y retomara la relación, explicándolo de forma complementaria la sentencia al señalar que '... ha quedado probado en el plenario el papel que ejercía Tania en su familia, y cómo apoyaba a sus hijos en todo momento. No sólo lo han declarado sus propios familiares sino también las amigas de la Sra. Noemi. Era un principal apoyo para Noemi, y eso es compatible con que el día de los hechos estuvieran juntas. Tania acompañaba a su hija en todo, fundamentalmente durante el mes y medio antes de su muerte. Tenía miedo por sus nietos y por la conducta que estaba viendo en su yerno hacia los niños, como ha declarado el Sr. Constantino, y por eso iba siempre con su hija para apoyarla, porque lo estaba pasando mal y estaba angustiada por la situación. El

Sr. Leandro, como explicó el Sr. Marco Antonio en el plenario, se refería tanto a su esposa como a su suegra en las consultas que realizaron juntos desde enero hasta abril. Ambas figuras aparecían en la conversación y la figura de su mujer y de su suegra iban parejas en la exposición, teniendo el acusado una rabia contenida contra ambas, fundamentalmente contra Noemi, pero también contra Tania, en quien focalizaba también el fracaso de su matrimonio como representación de la familia, y sintiéndose engañado por ella porque no le quiso ayudar ante su hija para que ésta cambiara de opinión. Así lo declaró el Sr. Marco Antonio, y los familiares de las fallecidas. Como bien dijo el Jurado, en el informe de la U.F.V.I. se concluye que el acusado tenía una distinta percepción de la actuación de Ezequiel frente a la conducta que había tenido Tania en relación a él. A ella le achacaba el haber planeado, junto con su hija, los términos económicos de su divorcio, y que no le había apoyado a él lo suficiente para que pudiera volver con Noemi.

De todo ello se puede deducir que, para el Sr. Imanol, Tania representaba a la familia de Noemi, y además, le atribuía el poder de decisión por ser la madre de ella, la matriarca de la familia, a la que todos acudían y ella decidía. Por eso, cuando se refieren en el informe de la U.F.V.I. que al padre de Noemi no le ponía en el mismo plano de culpabilidad en su situación conyugal, están fundamentando el sesgo de género que le llevó a Imanol a cometer el hecho contra la Sra. Tania. La tenía inquina al final porque era la matriarca, la que apoyaba a su hija, y focalizó tanto en ella como en Noemi que le habían traicionado y que le habían engañado para que perdiera económicamente en el divorcio, para que quedara Noemi libre y, de esta forma, que pudiera rehacer su vida lejos de él. Esta conclusión no sólo se apoya en dicho informe pericial, sino también en lo manifestado por el Sr. Marco Antonio en su testimonio, estando corroborada la existencia de ese enfado y era ira que tenía el acusado contra estas dos personas por la declaración de la Sra. Marina, quien vio al acusado el mismo día de los hechos en el hospital a las pocas horas de suceder todo, y que manifestó que percibió una gran ira y rabia, aún después de haber cometido los hechos.'

Por otro lado, para apreciar la existencia de esta circunstancia agravante en relación con Tania no era necesario que el acusado realizase manifestaciones de desprecio antes de cometer el hecho delictivo contra su vida, habiéndose puesto de manifiesto a través de la prueba practicada la inquina y rabia que tenía el acusado contra su ex suegra teniendo en cuenta su rol familiar.

Por lo tanto, existió suficiente prueba de cargo contra el acusado y valorada racionalmente que permitió al Tribunal del Jurado considerar acreditados los diversos elementos de la agravante por discriminación por razón de género, debiendo desestimarse este submotivo de impugnación.

SEPTIMO.- COSTAS.

Aunque hasta ahora la Sala había mantenido el criterio del vencimiento en materia de costas procesales al amparo del artículo 123 del código penal imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas, sin embargo, de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 )y la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722),al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento ante el Tribunal del Jurado en el que tampoco existe una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 bis a) y ss LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el RTJ núm. 80/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 40/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la

resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.