Sentencia Penal Nº 500/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 355/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

R. APELAC: 355/2010

J. ORAL: 139/2008

JDO. PENAL Nº 27- MADRID

SENTENCIA NUM: 500

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

En Madrid, a 17 de diciembre de 2010.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº139/2008 procedente del Juzgado Penal nº27 de Madrid y seguido por delitos de robo con violencia y otros, siendo partes en esta alzada los acusados Pablo , Roque , Jose Ignacio y Luis Francisco , los tres primeros representados por el procurador don Carlos Cabrero del Nero y defendidos por la letrada doña Milagros Palao Herrera y el cuarto representado por el procurador don Antonio Alvadalejo Martínez y defendido por el letrado don Mario Carreño López; como acusación particular Abelardo , representado por la procuradora doña Rocío Marsal Alonso y asistido de la letrada doña Magdalena Queipo de Llano y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 15 de julio de 2010 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 7'00 horas del día 10 de Noviembre de 2006, los acusados Roque y Luis Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales y Pablo y Jose Ignacio , mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuando se encontraban en la c/ Gral. Perón de Madrid se acercaron a Abelardo que se encontraba en la cola del Consulado de Venezuela, en compañía de otras personas, como Adolfina , comenzando a increparlos, diciéndoles "Guanches, ¿qué hacéis, aquí, habéis venido a buscar el tesoro de Colón?", dándole a Adolfina una bofetada que le causó, contusión en pómulo izdo., precisando de una asistencia facultativa, tardando cuatro días en curar, sin impedimento.

Seguidamente los acusados golpearon a Abelardo , sacando Roque , una navaja de color dorado, con la que le golpeó en la cabeza, causándole fractura de huesos propios y policontusiones, precisando para su curación de tratamiento médico consistente en reducción de la fractura, taponamiento y férula nasal, tardando en curar siete días, sin impedimento, quitándole la bandolera que portaba y que contenía una cartera de color rojo, un teléfono móvil Nokia, 350 € y una carpeta con documentación, `dándose a la fuga, siendo interceptados por Agentes del CNP, portando Roque el móvil Nokia de Abelardo y una navaja de color dorado, Jose Ignacio arrojó al suelo la cartera de Abelardo y Pablo tiró una navaja plateada y rojiza, no recuperándose los 350 €.

A1 ser detenidos y al ir a cachear a Roque , éste lanzó una patada a la pierna izda. del Policía Nacional NUM000 , que le causó contusión, precisando una asistencia facultativa y cinco días en curar, sin impedimento.

Una vez introducidos en el coche policial golpearon reiteradamente la mampara diciéndoles a los Policías "os buscaremos donde sea para pisaros la cabeza y mataros"."

Decretando el FALLO: "Condeno a los acusados Roque , Pablo v Jose Ignacio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de xenofobia, de un delito de Robo con Violencia y Uso de Instrumento Peligroso, de un delito de Lesiones, una falta de Lesiones, asimismo definidos, a la pena por el delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO y para cada uno, la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de LESIONES, la pena para cada uno de prisión de un año y diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de LESIONES, para cada uno la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 € , con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Condeno a los acusados Roque , Luis Francisco , Pablo y Jose Ignacio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la falta de OFENSAS A AGENTES DE LA AUTORIDAD, ya definida, a la pena para cada uno, de multa de veinte días, a razón de una cuota diaria de 6 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesarles, incluidas las de la Acusación Particular.

Condeno al acusado Luis Francisco , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de lar responsabilidad criminal agravante de xenofobia y atenuante de reparación del daño, de un delito de Robo con Violencia y Uso de Instrumento Peligroso, de un delito de Lesiones y una falta de Lesiones, asimismo definidos, a la pena por el delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, de prisión de tres años seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena, por el delito de LESIONES, la pena, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de LESIONES, la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesarles, incluidas las de la Acusación Particular.

Condeno al acusado Roque , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Resistencia y una falta de Lesiones, asimismo definidos, a la pena por el delito, de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta, la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las :costas procesarles, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Abelardo en la cantidad de 203 € por las lesiones y en 350€ por el dinero sustraído y no recuperado y a Adolfina , en la cantidad de 112 € por las lesiones.

El acusado Roque indemnizara al Policía Nacional NUM000 en la cantidad de 145 € por las lesiones.

Todas estas cantidades devengaran e1 legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECv .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa. ".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Pablo , Roque , Jose Ignacio y Luis Francisco , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 355/2010 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de 16 de diciembre.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos salvo en el primer párrafo la indicación de "precisando de una asistencia facultativa, tardando cuatro días en curar, sin impedimento " que se suprime.

Se adicionan los siguientes extremos:

Luis Francisco consignó en fecha 11 de junio de 2007 la cantidad de 1.020 euros, fijada en el auto de apertura del juicio oral para garantizar las responsabilidades pecuniarias, indicando que se consignaba "para reparar los daños y perjuicios causados, indemnizando al perjudicado con su entrega".

Por providencia de 13 de febrero de 2008 el Juzgado de Instrucción acordó la remisión de la causa al Penal que correspondiese por reparto como competente para el enjuiciamiento de los hechos, siendo turnado el 10 de marzo de 2008 al Juzgado de lo Penal 27 de Madrid, que por diligencia de 14 de mayo de 2008 acordó su registro, sin que consta actuación alguna hasta el auto de 3 de mayo de 2010 en el que se resolvió sobre la prueba y se fijó fecha para la celebración del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulados recursos de apelación por los condenados, de una parte por Pablo , Roque , Jose Ignacio y de otra Luis Francisco , consistente el primero de ellos en una serie de alegaciones carentes de cualquier exposición sistemática, el Tribunal va a comenzar por examinar las impugnaciones en lo que hace al relato de hechos probados y sus atribuciones subjetivas; luego, y de ser necesario, continuará con la consideración jurídico penal de los hechos para concluir, de mantenerse e en todo o en parte el pronunciamiento condenatorio, con el examen de las circunstancias. Ello sin perjuicio de dar respuesta, o intentarlo, a toda una serie de cuestiones que a lo largo del extensísimo recurso, folios 530 a 560, parece plantear la defensa de Pablo y otros dos.

SEGUNDO.-.El Tribunal ha procedido al examen de las actuaciones, visionado de la grabación del acto del juicio, con la extensión de dos horas y dieciocho minutos, y no observa, con la excepción que se dirá, el error en la apreciación de la prueba a que se refieren los recursos con relación al relato de hechos probados de la sentencia.

Consta en el acto del juicio oral la declaración en calidad de testigos, y con relación a lo que podríamos denominar primer suceso, de Abelardo y Adolfina . Incluso cabría adicionar a Pablo que no compareció, resultando desconocido e interesando el Ministerio Fiscal la lectura de su declaración obrante al folio 100, con asistencia de los letrados que asumían la defensa de los entonces denunciados, declaración que a iniciativa de la Juzgadora se tuvo por reproducida con aquiescencia, o al menos sin objeción o protesta, de las defensas.

Incluso acotándonos, como hace la sentencia, a los dos testigos que sí comparecieron se trata de testigos presenciales que no tenían ninguna relación entre sí salvo la de ser compatriotas (coterráneos dijo uno de ellos), residiendo en diversos puntos de la geografía Española y que habían coincidido en la madrugada para guardar turno en aras a acceder al Consulado de Venezuela para realizar gestiones. Se trata además de testigos en quienes no consta ninguna relación o vínculo con los recurrentes, con anterioridad a los hechos y respecto de los que no cabe deducir ningún móvil de odio, resentimiento, venganza u otro reprobable.

Tanto Abelardo como Adolfina ofrecen un relato sustancialmente idéntico sobre lo acaecido en la madrugada del día 10 de noviembre de 2006, y de forma plenamente coherente expone lo sucedido primero con Luis Francisco , luego con Adolfina y finalmente con Abelardo , si bien la agresión sufrida por este último no fue precisada por Adolfina que, al igual que había hecho previamente William Alberto, logró escaparse quedando solo Abelardo .

La identidad de los testimonios, en orden al relato lo es igualmente con relación a los prestados en instrucción, siendo irrelevante que Abelardo en su declaración de 16-11-2006 no hiciese mención a las expresiones inmigrante, hijo de puta, sudaca de mierda....,se trata de un dato periférico respecto de la agresión y depredación sufrida y en lo esencial la declaración de Abelardo es persistente, sin retractaciones, ambigüedades o contradicciones. Sólo en caso de haber manifestado Abelardo en su declaración de 2006 que no fue insultado o menospreciado cabría hablar de contradicción.

Está además la ocupación y recuperación de parte de los efectos sustraídos a dos de los acusados, cuando los cuatro marchaban juntos. Extremos acreditados por las declaraciones de los Policías NUM000 y NUM002 , así como por la declaración de Abelardo reconociendo los efectos como los que le habían sido sustraídos.

La declaración del agente NUM000 acredita la agresión sufrida, corroborada por el otro funcionario "se mostraron violentos, insultos y a un compañero le agredieron". Al margen de referirse el recurso a la no aplicación de una presunción de veracidad, que es inexistente en la esfera penal, la argumentación que se hace es que concurrieron a la detención cinco dotaciones, diez policías "no siendo posible que mi defendido reaccionara mas gravemente, de lo que una simple reacción normal ante una situación violenta", ratio de la impugnación que se presenta como inatendible.

Por lo que se refiere al delito de lesiones, por las causadas a Abelardo , consta en la causa la inicial asistencia del Samur en la que se indica contusión nasal con posible FX, dolor/contusión en costado derecho; al folio 147 figura el parte judicial de asistencia, con pronóstico de grave, y al 88 el de sanidad emitido por el Médico Forense con indicación de tratamiento médico quirúrgico. Para nada resulta "la solicitud reiterada y progresiva en el tiempo de sendos informes del Médico Forense"

En orden a la falta contra el orden público la prueba de cargo no está constituida por la testifical del agente NUM001 , que se limita a referir lo que dijeron sus compañeros, y sí por la del agente NUM000 exponiendo que todos amenazaron "os vamos a matar" y golpearon los coches.

Cabe advertir por último que frente a las declaraciones de los testigos, que hemos calificado de claras, precisas y persistentes, aun careciendo el Tribunal de la inmediación, las de Pablo , Roque , Jose Ignacio y Luis Francisco en el juicio oral han resultado contradictorias con las realizadas en la instrucción, en las que relataban un mero incidente verbal a la salida de un local de ocio. Incidente que, de haberse producido, no guardaba relación alguna con los hechos por los que fueron detenidos y por los que han sido juzgados, tal como reconocieron por primera vez en el plenario Pablo y Luis Francisco .

TERCERO.-. De la aceptación de los hechos probados se exceptúa el dato relativo a la sanidad, con necesidad de primera asistencia, de Adolfina . Como expone la defensa de Luis Francisco el informe Forense fue impugnado en las conclusiones provisionales y pese a la comparecencia del perito no se aprovechó para su ratificación. Tampoco la necesidad de una primera asistencia resulta del informe del Samur, nada se preguntó al lesionado y ningún otro informe médico, como prueba documental en sentido estricto, avala la necesidad de la primera asistencia. La mecánica lesiva, consistente en una bofetada, no permite afirmar que necesariamente Adolfina hubo de recibir asistencia médica.

La estimación del recurso, que lógicamente beneficia a todos los condenados, no tiene otro alcance que modificar el título de condena que pasa a ser el de una falta de malos tratos de obra del artículo 617.2 del Código Penal .

También ha modificado el Tribunal el relato de hechos probados adicionando dos párrafos. Uno por coherencia entre los hechos probados y la atenuante de reparación apreciada, y otro por su relación con la atenuante rechazada, y reiterada, de dilaciones indebidas, tratándose de datos que resultan de las actuaciones: al folio 282 figuran los del reparto, al 280 la diligencia de recepción de 14 de mayo de 2008 y al 302 el auto de señalamiento de 3 de mayo de 2010 sin que conste otra actuación intermedia que la denegación a la petición de la defensa de Luis Francisco para que se dejase sin efecto la obligación de comparecer periódicamente.

CUARTO.-. El recurso de Luis Francisco se centra, en su argumentación nuclear, en la no intervención o participación en los hechos, permaneciendo ajeno y distante a la actuación de sus acompañantes, sin agredir ni apoderarse de efecto alguno.

La sentencia de instancia en el penúltimo párrafo del fundamento tercero entiende, con relación a los delitos de robo, lesiones y falta sobre la persona de Adolfina , que se trata de un supuesto de coautoría, cooperando los cuatro acusados física y moralmente con reparto de papeles, realizando el hecho típico tanto por el que materialmente exhibía la navaja y golpea a la víctima como por los que se encargaron de apoyar al autor material. Como señala la sentencia del TS 258/2006, de 8 de marzo la nueva definición coautor acogida en el art. 28 CP. 1995, como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas y la existencia de una decisión conjunta ( TS 813/2009, de 7 de julio ), elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Se trata de una apreciación que atendiendo a la prueba practicada no es ilógica, irracional o arbitraria. El pretendido alejamiento de Luis Francisco no es tal, exponiendo que la distancia a la que se encontraba sería como la que existía entre su lugar en estrados prestando declaración y la Magistrada, llegando incluso a admitir en el plenario que sí vio como uno de sus acompañantes propinaba una bofetada. Pero es que además, a diferencia de lo que se aduce, Abelardo no excluye en su testimonio a una cuarta persona, que sería Luis Francisco . El testigo comenzó su relato diciendo que iban cuatro personas y una de ellas, que iba detrás, les grita mira hay unos guanches, exponiendo las sucesivas agresiones y que uno "cuidaba la pequeña salida que había, estaba como tapando la puerta". Tampoco cabe ignorar la declaración de Pablo exponiendo que estaban todos juntos, "los cuatro juntos", y en el momento de la intervención los cuatro recurrentes estaban juntos.

QUINTO.- En lo que hace al delito de robo con violencia, y uso de instrumento peligroso, el Tribunal atendiendo al resultado de la prueba practicada considera que no cabe cuestionar razonablemente la subsunción de los hechos, realizados sobre persona de Abelardo , en la figura penal prevista en el artículo 237 y 242 del Código Penal . Al margen de la capacidad intimidativa de la presencia de cuatro personas, la violencia física aparece encaminada al desapoderamiento, lográndolo al hacerse con la cartera, y su contenido, y el teléfono móvil que llevaba Abelardo . Esclarecedor sobre el ánimo que presidía la actuaciones de los recurrentes resulta la testifical de Abelardo y de Adolfina , exponiendo que a William le dijeron que sacase lo que llevaba en los bolsillos.

Mayor enjundia, y cabe anticipar que mejor suerte, han de tener los recursos, presenta la aplicación del tipo cualificado de uso de armas u otro medio igualmente peligrosos. La indicada cualificación, del apartado segundo del artículo 247 del CP , no era propugnada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, incorporándola a las definitivas según resulta del acta del juicio. La acusación particular sí imputaba, desde el primer momento el tipo cualificado pero haciéndolo mediante la descripción de la navaja utilizada para golpear y calificándola de "muy contundente", solicitando también para las lesiones la agravación del apartado primero del artículo 148 .

La sentencia de instancia en su relato de hechos probados obvia cualquier descripción de la navaja, salvo la mención de su color, y por lo que se refiere a su utilización por Roque , que tiene lugar una vez que se han iniciado los golpes sobre Abelardo , expone que le golpeo en la cabeza. Cabe advertir que en la fundamentación de la sentencia, último párrafo de la hoja quinta, al examinar la cualificación se dice que " Roque exhibiendo la navaja conminó a la víctima a que le dieran la bandolera, previo a darle un golpe en la cabeza, agrediéndolo los demás". Se trata de una aparente afirmación fáctica que no puede ser tomada en consideración pues no se realiza en sede de hechos probados, en buena medida es contradictoria con ellos y además no tiene respaldo probatorio. Fueron varias las veces que el Ministerio Fiscal preguntó a Abelardo sobre si le exhibieron la navaja para que entregara los efectos, sin recibir del testigo una respuesta afirmativa o negativa a lo que se le preguntaba y sí lo que hizo en ese momento: sujetar la mano que portaba la navaja, recibiendo un golpe en la cabeza. Incluso una vez la Magistrada advirtió al testigo que no respondía específicamente a lo que se le preguntaba.

Así las cosas la navaja en cuanto arma blanca no se utilizó ni para intimidar ni para agredir, y sí en cuanto mero objeto material para golpear. Al igual que ocurre con las armas de fuego simuladas, o con las de fogueo, nada impediría la consideración de la navaja como medio peligrosos pero para ello sería necesario conocer sus características, composición, longitud, extremos omitidos en el relato de hechos probados y que no puede incorporar ahora el Tribunal, ni cabe inferir del resultado lesivo producido por el golpe, habiendo expuesto Abelardo que el golpe con la navaja le produjo un chichón, siendo una patada la causa de la fractura de los huesos propios.

SEXTO.- El recurso de Pablo , Roque y Jose Ignacio que, como ya hemos dicho, incumple la exigencia legal de una exposición ordenada, contiene una serie de alegaciones inconexas e imprecisas a las que, en aras de la tutela judicial efectiva, hemos de dar una respuesta por mas que en ocasiones ha de ser somera, refiriéndose además a cuestiones que en ocasiones no se plantearon ni explicita ni implícitamente en la instancia.

El que se tengan por probados hechos que predeterminan el fallo y la calificación jurídica es lo normal, incluso necesario, en el ámbito de la sentencias penales condenatorias. El vicio de la predeterminación es algo muy distinto, como revela el articulo 851.1º de la L.E.Cr ..

La sentencia de instancia, al margen del delito de resistencia y de la falta de lesiones al agente, considera a los cuatro acusados coautores según expone, como se ha dicho, en el último párrafo del fundamento tercero, por lo que no tiene que proceder a examinar la complicidad y, atendiendo al relato de hechos probados, las infracciones cometidas estarían consumados. La pretensión de que se de respuesta a peticiones no formuladas, convirtiendo las sentencias en un tratado jurídico, es inviable.

Se ignora que se interesa cuando se plantea si Pablo , Roque y Jose Ignacio merecen la misma pena por la imputación de unos mismos hechos y unos mismos delitos. Si el incremento o la disminución de la pena para alguno de los recurrentes. Cabe advertir que en lo que hace al delito de robo con violencia, dada la apreciación del tipo cualificado y además de una circunstancia agravante, la pena impuesta a los recurrentes indicados está por debajo del mínimo que resultaría de la aplicación de las reglas legales de dosimetría penal.

La condena de Roque por un delito de resistencia, con absolución del delito de atentado por el que venía inicialmente acusado pero en base a los mismos hechos que figuran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no vulnera, en forma alguna, el principio acusatorio. La lectura de la propio jurisprudencia que se cita en el recurso revela lo infundado de la infracción pretendida, y nos dispensa de mayor argumentación. Si a la conducta obstativa y reactiva a la actuación del agente de la autoridad, benévolamente calificada y penada, se adiciona a causación de un resultado lesivo o corporal, no exigido por el tipo de resistencia, sólo mediante la sanción del menoscabo de la integridad física se comprenderá el total desvalor de la conducta y del resultado. Si en un momento posterior, debidamente diferenciado, se profieren además amenazas a los agentes constituirán otra infracción merecedora de un reproche independiente.

En lo que hace al estado de necesidad y la condena de Roque por un delito de resistencia, al margen del estupor de su invocación, no cabe sino compartir las razones de la sentencia de instancia. La esencia de la eximente de estado de necesidad, TS 2ª S 14-5-1998 y 6-7-1999 , radica en la inevitabilidad del mal, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza si no es infligiendo un mal al bien jurídico ajeno. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo, como inevitable es, en la proporción precisa, el que se causa. Nada de ello es predicable de la actuación policial con relación a la persona de Roque .

Se expone en el recurso, o se da a entender, que el Policía Nacional NUM000 habría perdido su carácter de agente de la autoridad, y por ello la especial protección o tutela, por el trato dispensado que habría consistido en ser golpeado Roque estando tendido en el suelo y engrilletado. La cuestión nada tiene que ver con el estado de necesidad y sí con el propio entendimiento de los delitos comprendidos en los artículos 550 y ss. del Código Penal , sin embargo ninguna prueba hay del pretendido abuso.

SÉPTIMO.- Entrando ya en el examen de las circunstancias penalmente relevantes, se entiende correctamente apreciada la agravante de xenofobia. No se sanciona una personalidad, opinión o tendencia, a modo de un derecho penal de autor, y sí una concreta motivación en la ejecución del hecho. En el presente caso, y como se expone en la sentencia, la motivación xenófoba aparece presente en los cuatro acusados, con independencia de cual fuera el que profiriese las frases ofensivas, encarándose con quienes tranquilamente, y a muy temprana hora, estaban simplemente esperando la apertura del consulado de su país para realizar gestiones, en una estampa habitual en determinadas legaciones consulares de Madrid.

Privativo de Luis Francisco es solicitar que la atenuante de reparación, acogida en la instancia, se estime como cualificada. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 aborda precisamente el tema de la cualificación de la atenuante de reparación y dice: "Décimo.- El motivo sexto de ENRIQUE C. C., se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el que reclama la atenuante de reparación del daño causado (art. 21-4.ª del Código penal ), en todos los delitos por los que ha sido condenado, con el carácter de muy cualificada.

La consideración de una atenuante con el carácter de muy cualificado, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, tiene que contar con dos requisitos: primeramente, la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acreedor de la misma, merecedor de una mayor disminución de pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuridicidad, tiene que resultar especialmente intenso.

Nada de ello puede resultar del conjunto de hechos recogidos en el factum. Ni se acredita el esfuerzo especial de los acusados, ni las cantidades consignadas van más allá de un resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles."

Las mismas razones llevan a no apreciar la cualificación pretendida por Luis Francisco . La cantidad consignada es sumamente moderada, sin que conste que haya supuesto un singular esfuerzo o sacrificio, y la consignación, hábil en el tiempo para apreciar la atenuante, es con ocasión de serle exigido el aseguramiento de las eventuales responsabilidades pecuniarias.

Sí procede la estimación de los recursos en orden a la atenuante analógica de dilaciones indebidas que, en fechas próximas, tendrá la consideración de atenuante específica. Así el artículo 21.6º del Código Penal , en redacción dada por L. O.5/2010, de 22 de junio , dispone como circunstancia atenuante "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ". Se dota de carta de naturaleza a una creación jurisprudencial que en sus últimas resoluciones había descartado la exigencia de denuncia de la dilación o reclamación de su subsanación. Así la STS n° 1497/2002, de 23 septiembre , dice sobre dicho particular "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables."

Descartado vincular las dilaciones indebidas a un reproche al órgano judicial, ya sea por su escasa laboriosidad, baste advertir que la resolución impugnada lleva número 314 de 2010 y fecha 5 de julio, o por otro motivo, es incuestionable en el presente caso la existencia de dilaciones que desde luego no responden ni a la complejidad de la instrucción, concluida en un plazo muy razonable, ni a la del enjuiciamiento en atención a la naturaleza de los hechos, número de acusados o diligencias de prueba propuestas. Lo cierto es que recibida la causa en el Juzgado de lo Penal transcurren más de dos años sin actividad alguna, y sin que conste el motivo de lo que se presenta como una paralización de hecho. Sólo en la sentencia se explica la dilación por la acumulación de procedimientos pendientes y no ser uno de los considerados como preferentes de violencia de género o juicio rápido. Ni la acumulación de asuntos ni la no consideración como preferente alteran la existencia de dilaciones indebidas que se presente como extraordinaria, por mas que quepa señalar lo incomprensible de la opción del legislador de dar preferencias a pequeños hurtos, alcoholemias y otras modalidades de la calificada como delincuencia bagatela frente a una causa en la que se piden elevadas penas de prisión.

La indicada circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe considerar como simple o no cualificada.

OCTAVO.- La estimación parcial de los recursos: suprimiendo en el robo con violencia la cualificación de medio peligros; la sustitución de la falta de lesiones en la persona de Adolfina por la malos trato de obra; y la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas lleva a la necesidad de proceder a la fijación de las penas, incluso en los casos en que se podría imponer iguales penas que en la instancia, evitando que el acogimiento parcial de los recursos quede sin efecto práctico, salvo lógicamente cuando en la instancia la pena haya sido impuesta en la extensión mínima.

Empero el Tribunal considera necesario comenzar por exponer la gravedad de los hechos, singularmente en lo que hace a la primera fase. Cuatro personas, de edad relativamente joven y activos laboralmente, salen de marcha nocturna y, en un momento dado y sin que conste otra causa que un posible y previo altercado o incidente verbal, deciden arremeter contra tres personas que, como se ha dicho, estaban esperando la apertura del consulado de su país para realizar gestiones y a las que, simplemente por su condición de extranjeras, menosprecian, vejan y humillan gratuitamente, amén de agredirlas y apoderarse de los efectos de una de ellas.

Lo expuesto y con relación a Pablo , Roque y Jose Ignacio nos lleva a imponer por el delito de robo con violencia la pena de prisión de dos años y tres meses; por el delito de lesiones la pena de un año de prisión y por la falta de malos tratos de obra a Adolfina la de multa de veinte días con una cuota de seis euros.

Con relación a Luis Francisco y en lo que hace a los delitos de robo con violencia y de lesiones, debiendo imponerse la pena inferior en grado, por concurrir dos circunstancias atenuantes, y la resultante en la mitad superior por razón de la agravante, se fija la pena para el robo en prisión de un año y siete meses, y para las lesiones en prisión de cinco meses. La pena por la falta de malos tratos de obra a Adolfina se fija en quince días con una cuota de seis euros.

A Pablo , Roque , Jose Ignacio y Luis Francisco por la falta de ofensas a agentes de la autoridad multa de diez días con una cuota de seis euros.

A Roque por el delito de resistencia prisión de seis meses, y por la falta de lesiones al agente de la autoridad multa de un mes con una cuota de seis euros.

Las penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el impago de las multas, acreditada la insolvencia, la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente.

Procede igualmente fijar la responsabilidad civil a favor de Adolfina que ya no podrá ir referida a la falta de lesiones, y al tiempo de sanidad, pero sí a la falta de malos tratos de obra y al daño físico y moral sufrido, fijando una indemnización de sesenta euros con cargo a los cuatro condenados por dicha infracción. Manteniéndose la responsabilidad civil fijada en la instancia a favor de Abelardo así como la correspondiente al Policía Nacional NUM000 .

En los restantes extremos se confirma la sentencia de instancia.

NOVENO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos de una parte por la representación procesal de Pablo , Roque , Jose Ignacio y de otra por la de Luis Francisco contra la Sentencia de fecha cinco de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en autos de Juicio Oral 139/2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes términos:

PRIMERO.-Absolver a Pablo , Roque , Jose Ignacio y Luis Francisco del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, y de la falta de lesiones sobre la persona de de Adolfina , condenándoles en su lugar por un delito de robo con violencia y por una falta de malos tratos de obra.

SEGUNDO.- Apreciar en todos los delitos y faltas por los que procede dictar sentencia condenatoria la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Imponer a Pablo , Roque , Jose Ignacio y Luis Francisco las penas de prisión, con la correspondiente accesoria, y multas que se exponen en el fundamento octavo de esta resolución.

CUARTO.- Confirmar la sentencia de instancia en los pronunciamientos que no resulten contradichos por los de la presente sentencia.

QUINTO.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.