Sentencia Penal Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 43/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000500/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a doce de diciembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida con el núm. 2572/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 43 de 2013, por presunto delito de apropiación indebida, contra Jesús María , nacido en Torrelavega (Cantabria) el día NUM000 de 1958, hijo de Alfredo y María Milagros , con D.N.I nº NUM001 , con domicilio Torrelavega (Cantabria), c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado en ningún momento, representado por la Procurador Dª. Reyes Alonso de la Riva y asistido de la Letrado Dª. Cristina Pelayo Díaz.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Darío , representado por el Procurador D. Arturo Rizo González y asistido del Letrado D. José Antonio Cobo González.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas núm. 2572/11 por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de denuncia. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 30 de noviembre de 2012 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del penal abreviado y tras la calificación de las partes, por resolución de 18 de septiembre de se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, en la que se dictó Auto el día 21 de octubre de 2013 admitiendo la prueba propuesta y señalando para la vista para el día en que efectivamente se ha celebrado con el resultado que consta en acta.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1 , 6 º y 7º del Código Penal conforme a la redacción de los mismos anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Estimó autor de dicho delito al acusado Jesús María sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de dieciocho meses con cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de privación de libertad en caso de impago. Igualmente interesó que el acusado indemnizara a Darío en 353.688'23 euros con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal, interesando idénticas penas e indemnización por el perjuicio causado.

TERCERO: La defensa del acusado mostró su disconformidad parcial con la calificación inicial del Ministerio Fiscal y de la acusación particular por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal, interesando su libre absolución.

CUARTO: En el acto del juicio oral fueron practicadas las pruebas de examen del acusado, interrogatorio de testigos y pericial, tras lo cual se tuvo por reproducida la prueba documental, se emitieron los correspondientes informes, y se ejercitó por el imputado el derecho a la última palabra.

ÚNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deducen los siguientes hechos, que se declaran probados:

I. En fecha no determinada de los inicios del año 2007 Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de representante legal y administrador único de la entidad mercantil 'Inmuebles y Proyectos Cantabria S.L' propuso a Darío , a quien conocía por haber mantenido anteriormente relaciones derivadas de la actividad profesional de cada uno de ellos, la participación como socio capitalista en un proyecto de construcción de dos bloques de viviendas con sus respectivos garajes que iba a desarrollarse en la localidad de Barreda (Cantabria).

Jesús María exhibió a Darío un proyecto elaborado por arquitecto y visado por el Colegio de Arquitectos de Cantabria en fecha 10 de julio de 2006, tramitándose a lo largo del año 2007 las oportunas licencias ante el Ayuntamiento de Torrelavega para llevar a efecto la promoción sobre la finca urbana nº NUM004 ubicada al sitio del Corro en la AVENIDA000 no NUM005 - NUM006 de Barreda. Dicha finca se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrelavega, tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , siendo del pleno dominio de 'Inmuebles y Proyectos Cantabria S.L'.

Darío accedió a concertar verbalmente un acuerdo con Jesús María y se comprometió a realizar aportaciones de dinero para participar en la promoción, lo que le permitiría la futura adquisición de la propiedad de varios inmuebles de la misma a precio ventajoso una vez hubiesen sido construidos.

En cumplimiento de la obligación asumida Darío hizo entrega a Jesús María de las siguientes cantidades: 147.500 euros el día 26 de junio de 2007; 62.500 euros el día 6 de julio de 2007; 45.000 euros en fecha 27 de julio de 2007; y 98.688,23 euros el día 1 de octubre de 2007. Las dos primeras entregas se realizaron el metálico, y las dos últimas mediante cheque, extendiéndose de forma nominativa el segundo de los citados.

De este modo Jesús María percibió en total 353.688,23 euros de Darío , negando haber recibido cantidad alguna de este.

II. Con fecha 19 de junio de 2009 Jesús María vendió a la entidad mercantil ECC la finca anteriormente referida sin iniciar la promoción proyectada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente de la declaración de los testigos Darío y Jose Ángel , así como de la documental unida al presente procedimiento.

De lo anteriormente expuesto se ha de tener por acreditado de forma indubitada el percibo por parte de Jesús María de las cantidades siguientes: 147.500 euros el día 26 de junio de 2007 y 62.500 euros el día 6 de julio de 2007, ambas entregadas en metálico; 45.000 euros en fecha 27 de julio de 2007 mediante el cobro de cheque de Caja de Burgos emitido a nombre de 'Inmuebles y Proyectos de Cantabria S.L' por la entidad 'Sanci 2003 S.A'; y 98.688,23 euros el día 1 de octubre de 2007 mediante el cobro de un cheque nominativo de Caja Duero extendido a nombre de Jesús María .

Las entregas realizadas mediante cheque bancario quedan probadas por los documentos unidos a los folios 12 y 88 acreditativos del cargo en la cuenta de los emisores de los cheques. Obviamente el cheque nominativo solamente pudo ser cobrado por Jesús María , reconociendo el acusado el cobro de 45.000 euros mediante cheque emitido a nombre de la sociedad de la que es representante y administrador único.

En cuanto a las entregas en metálico, este Tribunal otorga plena credibilidad a los hermanos Jose Ángel Darío cuando manifiestan la realidad de su percibo por Jesús María . Dicho juicio de credibilidad se refuerza por el documento incorporado al informe pericial caligráfico -idéntico al que se acompaña a la denuncia, folio nº 7-, que se obtiene tras la impresión mecánica del documento original escaneado. Pues bien, en dicho documento se han estampado unos sellos en tinta azul de la entidad mercantil 'Inmuebles y Proyectos Cantabria S.L, CIF B-39553052, El Milagro, 26. Teléf. 653 800 860. Torres. Torrelavega (Cantabria)'que se corresponden con el modelo utilizado por la empresa de la que es administrador único Jesús María , y así lo ha reconocido el acusado en el acto del juicio. Pese a ello niega la autenticidad de la firma y dice que en esa época padecía una enfermedad que derivó en tratamiento psiquiátrico y que por ello es posible que perdiese documentación en blanco y sellos de su empresa. Pues bien, tal afirmación únicamente puede entenderse desde la perspectiva del legítimo ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado, pero carece de toda credibilidad porque resulta totalmente contrario a la lógica pensar que el denunciante pudiera hacer uso ilegítimo de sellos de la empresa del imputado para justificar pagos que, por otra parte, ya vienen acreditados en algunos casos mediante la entrega de cheques bancarios.

También se ha de estimar amparado en el ejercicio legítimo de tal derecho de defensa el hecho acreditado de que el imputado haya modificado su inicial modo de firmar cuando se le toma cuerpo de escritura con el fin de realizar la prueba pericial caligráfica. Y no existe duda de que modifica dicha firma respecto de la que inicialmente estampó en la diligencia de lectura de derechos al folio 40 del procedimiento, siendo sin embargo esta firma de una similitud evidente a la que se estampa en los recibos cuya autoría niega.

El acusado niega también haber recibido las cantidades que le fueron entregadas mediante cheque bancario, sosteniendo de forma novedosa en el acto del juicio oral -en la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar- que el talón por importe de 45.000 euros le fue entregado por Jose Ángel y no por su hermano Darío , en concepto de abono de unas obras de mejora realizadas en una vivienda unifamiliar que 'Inmuebles y Proyectos Cantabria S.L' había construido para aquel en la localidad de Torres. El propio Jose Ángel admite en el acto del juicio la realidad de la ejecución de dichas obras de mejora, pero afirma que jamás entregó cheque alguno a Jesús María y que el importe de tales mejoras se incluyó en el precio total de su vivienda, pagándose por otros medios. La realidad de la afirmación de Jose Ángel viene igualmente reforzada por el hecho de que el día 27 de julio de 2007 Jesús María firmase a Darío -no a Jose Ángel - un recibo por la entrega de 45.000 euros. Este dato resulta revelador de quien realizó la entrega, siendo también significativo que el imputado no haya aportado un presupuesto o facturas de tales obras de mejora, limitándose a traer al acto de la vista documentos acreditativos de que dichas obras fueron realizadas, lo que expresamente admite Jose Ángel .

Debemos afirmar por último que el hecho de que la pericial caligráfica no haya permitido establecer analogías entre la firma estampada en los documentos acompañados con la denuncia y la que Jesús María utilizó en el cuerpo de escritura, no nos hace dudar de que los primeros documentos fueron suscritos efectivamente por el acusado. Ya hemos dicho que esa firma presenta evidentes similitudes con la que Jesús María estampó en la diligencia de información de derechos en el juzgado instructor, debiendo añadirse ahora que el acusado no ha ofrecido en juicio ninguna explicación que justifique la modificación de su modo de firmar. La conclusión que necesariamente ha de obtenerse es la de que esta forma de proceder no tiene otra finalidad que la de evitar un resultado de la prueba pericial caligráfica contrario a sus intereses.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica. Los hechos que se declaran probados se estiman constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1 , 6º del Código Penal conforme a la redacción de los mismos anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, del que se estima autor criminalmente responsable a Jesús María por haberlos ejecutado de forma directa y voluntaria.

Resulta conocida la doctrina de nuestro Tribunal Supremo-entre otras, Sentencia de 7 de febrero de 2012 - cuando establece que los títulos a que se refiere el artículo 252 del Código Penal tienen en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero. La sentencia del mismo Tribunal de 30 de enero de 2006 ya concretaba los títulos que permiten la comisión de este delito, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación.

Más recientemente la sentencia de 11 de junio de 2013 declara que el delito de apropiación indebida se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada .Este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi, haber las cosas como propias, lo que supone una actuación que implica la negación al propietario de la titularidad del bien.

Debemos por tanto analizar si la relación concertada entre las partes generaba o no la obligación de entregar o devolver lo percibido por el acusado, dicho de otro modo, si al mismo le fue transferida la propiedad o la mera posesión del dinero. En principio debemos descartar que nos encontremos ante una relación contractual de compraventa porque no ha existido pacto sobre el objeto del contrato ni sobre el precio, sino únicamente entrega de dinero a cambio de los correspondientes recibos sin mención alguna a los anteriores extremos. Tampoco podemos afirmar con certeza que la relación jurídica que unía a las partes fuese de préstamo, pues tampoco nadie ha afirmado que Jesús María se obligase a devolver el dinero percibido. Más parece que Darío quiso participar en la promoción como inversor, entregando al acusado el dinero para que este lo administrase y ejecutase la obra proyectada en la que luego participaría aquel. Si el acusado hubiese afirmado que recibió el dinero y que se le transfirió la propiedad del mismo a cambio de una determinada contraprestación futura, podríamos haber considerado que su conducta no reunía los requisitos del tipo objetivo de la apropiación indebida. No ha sido esta su postura sino la de negar haber recibido el dinero, modo de proceder que nos obliga a rechazar la idea de que las entregas tuvieran otra finalidad diferente que la mera transmisión de la posesión del dinero para su administración por Jesús María , que debía invertirlo en la ejecución de la promoción de la que sería copartícipe en la medida de lo aportado Darío . Nos encontramos por tanto ante uno de los títulos aptos para la comisión del delito de apropiación indebida y sabemos que dicha promoción no llegó a realizarse porque el acusado vendió a la entidad ECC la finca sobre la que la misma iba a ejecutarse.

Calificados los hechos como delito de apropiación indebida resulta de incuestionable aplicación la circunstancia definida en el artículo 250.1.6º del Código Penal habida cuenta el importe de lo apropiado por el acusado (un total de 353.688'23 euros), pero no así la circunstancia del nº 7 de dicho precepto. En efecto, no se ha probado el abuso de las relaciones personales existentes entre acusado y perjudicado, ni tampoco que aquel aprovechase su credibilidad empresarial o profesional para cometer el delito. A este respecto debemos tomar en consideración la declaración de Darío que no ha puesto de manifiesto una relación profesional previa de especial intensidad con Jesús María , ni tampoco que su actuación estuviese guiada por una relevante solvencia empresarial o profesional puesta de manifiesto por el imputado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren en el acusado, sin que se haya postulado su apreciación por ninguna de las partes.

CUARTO.- Penalidad. Procede imponer a Jesús María , por el referido delito de apropiación indebida, las penas de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros.

Las referidas penas resultan del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , imponiéndose en su mitad inferior habida cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La pena privativa de libertad se determina en una duración superior en un año y seis meses a su mínimo legal habida cuenta el importe de la cantidad defraudada que supera notoriamente el mínimo de la exigida jurisprudencialmente para la aplicación del tipo agravado ( Sentencias de 12 de febrero de 2003 y 9 de febrero de 2006 ) que se establece a partir de los 36.000 euros antes de la reforma operada por la L.O 5/2010. La pena pecuniaria se ha determinado en una extensión superior en dos meses a su mínimo legal.

La cuota diaria de la multa queda establecida en seis euros por estimar que dicha cifra resulta acorde con una capacidad económica que cabe presumir a cualquier ciudadano, salvo que se acredite que carece de medios para procurar su propia subsistencia, que no es el caso. Entendemos que se trata de una cantidad que puede ser satisfecha por economías relativamente modestas, ello sin perjuicio de la posibilidad de hacerla efectiva en plazos si se acreditase la mayor facilidad para su abono por el condenado. Por otro lado ha de tenerse en cuenta que la determinación de una cifra menor podría resultar insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general, pues no debemos olvidar que por la vía de la minimización de la cuota diaria puede vaciarse de contenido efectivo la sanción en su conjunto.

QUINTO.- Responsabilidad Civil. Habiéndose acreditado el perjuicio irrogado por la conducta del imputado a Darío en cuantía de 353.688'23 euros que se corresponde con el importe total de las entregas realizadas, siendo reconocido tanto por el citado perjudicado como por su hermano que el dinero era titularidad de Darío aunque lo hubiese recibido de Jose Ángel o de la empresa Sanci 2003, procede determinar la indemnización a favor de Darío y a cargo de Jesús María .

SEXTO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas a los condenados conforme preceptua el artículo 240 de dicho texto legal y el artículo 123 del Código Penal , y nunca a los imputados absueltos.

En el presente caso se incluirá en la condena en costas las correspondientes a la acusación particular por no considerarse irrelevante su actuación en el proceso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, y a que indemnice a Darío en la cantidad de 353.688'23 euros con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello con imposición de costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.