Sentencia Penal Nº 500/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 6/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00500/2013

Rollo: 0000006 /2013

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000087 /2012

SENTENCIA Nº 500/2013

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

==========================================================

En OURENSE a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa Sumario (Procedimiento Ordinario) nº 0000087/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Celanova - Rollo de Sala nº 6/2013 - por los delitos de abusos y agresiones sexuales, contra Carlos María , DNI NUM000 , natural y vecino de Quintela de Leirado (Ourense) el NUM001 /1961, hijo de Ambrosio y de Ramona , representado por el procurador D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA y defendido por el/la letrado D. RAFAEL CID CID. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, y, como Acusación Particular, Alicia , Emiliano , Esther y Inocencio , representados por el procurador D. JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ y defendidos por el letrado D. JULIO ALBARRAN HERRERA; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por los delitos de abusos y agresiones sexuales, en virtud de Atestados nº NUM002 de la BPPJ de Madrid - UDEV - Sección SAF del Cuerpo Nacional de Policía y nº NUM003 de la UOPJ - Equipo de Policía Judicial de Xinzo de Limia - de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, y de fecha 02/02/2012, que dieron origen a la causa de Diligencias Previas nº 87/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Celanova y transformadas en Sumario 87/2012, cuyo parte de incoación dio origen al Rollo de Sala nº 6/2013, de referencia. Decretándose, por resolución de 22/04/2012, el procesamiento de Carlos María .

Practicadas las oportunas diligencias y previos los trámites de rigor, se decretó la apertura de juicio oral respecto al procesado y se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 16/12/2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de un delito del Art. 178 , 179 y 180 nº 3 del Código Penal conforme a la redacción anterior a la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, y de b) un delito del Art. 183.1 y 3 del Código Penal actual, de los que considera responsable, en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, Carlos María , las penas siguientes: por el delito a), 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, en aplicación de los dispuesto en el Art. 57, 15 años de prohibición de acercarse al menor Jose Augusto , a su domicilio, al de sus abuelos en Fraguas a una distancia inferior a los 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio durante igual periodo de tiempo; por el delito b), 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento y comunicación en los términos anteriores por tiempo de 8 años, respecto del menor Alvaro ; costas y pago de las indemnizaciones siguientes: a Alvaro 15.000 euros por perjuicios morales, con los intereses del Art. 576 LEC , así como en cuantos gastos psicológicos o psiquiátricos acrediten en ejecución de sentencia, a Jose Augusto 20.000 euros por los perjuicios morales con los intereses del Art. 576 LEC y en cuantos gastos psicológicos y psiquiátricos que acrediten en ejecución de sentencia.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los delitos siguientes: a) un delito del artículo 181.1.2, en relación con el artículo 180.1.3ª, ambos del CP vigente en el momento de ocurrir los hechos; b) un delito de los artículos 178 , 179 en relación con el artículo 180.1.3ª, todos ellos del Código Penal vigente en el momento de cometer los hechos, y c) un delito del artículo 183.1.4.a) del Código Penal vigente. De cuyos delitos considera responsable, en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, al acusado, Carlos María ; para quien solicitó la imposición de las penas siguientes: por el delito a) 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercarse al domicilio y a la persona de Inocencio durante 5 años, y comunicarse por cualquier medio; por el delito b) 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, por el artículo 57, 15 años prohibición acercarse al menor Jose Augusto , a su domicilio, al de sus abuelos en Fraguas a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio con él y, por el delito c) 6 años de prisión prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse al menor Alvaro por un periodo de 8 años, a su domicilio así como comunicarse con él por cualquier medio; costas, incluidas las de la acusación particular, y al pago, en concepto de responsabilidad Civil, siguiente: a Inocencio y a Alvaro , 15.000 euros para cada uno de ellos, así como gastos psicológicos o psiquiátricos acreditados en ejecución de sentencia; a Jose Augusto , 30.000 euros y gastos psicológicos y psiquiátricos acreditados en ejecución de sentencia

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: El mes de agosto de 2010, cuando el menor Jose Augusto , que en aquel momento contaba con 8 años de edad, se encontraba junto con su hermana Dolores pasando unos días en casa de sus abuelos maternos en la vivienda que éstos tienen en Fraguas, fueron a visitar al procesado, Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, el que ofreció al menor, así como a aquélla, que se quedaran a comer, invitación que únicamente aceptó Jose Augusto . Mientras se encontraban en el interior del domicilio el procesado, guiado por el ánimo de obtener satisfacción sexual, condujo al menor a un dormitorio, donde le obligó a desnudarse y le realizó tocamientos por todo el cuerpo, especialmente en la zona genital, mientras le amenazaba con cortarle la cabeza si decía algo; así mismo, le conminó para que le practicara una felación, lo que el menor hizo, por miedo; durante el desarrollo de estos hechos, el procesado hizo que el menor se tendiese en la cama boca abajo, realizándole tocamientos en la zona anal y le introdujo un pepinillo de conserva por el ano e intentó introducirle el pene, no consiguiéndolo. El menor consiguió abandonar la vivienda cuando en un momento dado el procesado le dijo que iba a salir a comprarle un tebeo, dirigiéndose a casa de sus abuelos, donde llegó muy sofocado, no contando sin embargo nada de lo ocurrido por miedo al procesado y por la vergüenza que sintió. Como consecuencia de estos hechos el menor sufre un estrés postraumático severo.

En el mes de junio de 2012 el menor Alvaro , de 7 años de edad, acudió en compañía de su abuelo Raúl y de su hermano Carlos Miguel a la casa del procesado en Fraguas, donde se celebraba una parrillada en el exterior de la misma. Una vez allí, y cuando terminaron de comer, el menor entró en la vivienda para ir al cuarto de baño; el procesado, guiado por el ánimo de obtener una satisfacción sexual, le siguió, y, una vez en el baño, y cuando el mismo había terminado de orinar, y tras bajarle los pantalones, le chupó el pene. Acto seguido, el menor salió corriendo a buscar a su abuelo, en cuya compañía abandonó el lugar.

En fecha 23 de noviembre de 2012 Inocencio , formuló denuncia frente al procesado, en la que se señalaba que en el mes de agosto del año 2002, cuando contaba con 9 años de edad, se dirigió con su padre al domicilio de aquél en Fraguas, donde comieron, y, cuando el mismo fue al cuarto de baño, el procesado le siguió, y le chupó el pene.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis de los hechos enjuiciados, debe pronunciarse la Sala sobre la prescripción de uno de los delitos objeto de acusación.

Debe recordarse que la prescripción de las infracciones penales como causa de extinción de la responsabilidad penal es una institución de derecho público, apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material, habiendo venido manteniendo la jurisprudencia que en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, así como, que, estimada su concurrencia, puede ser declarada en cualquier estado del procedimiento en que suceda.

En nuestro caso, y atendida la fecha de comisión de los hechos objeto de denuncia por parte del perjudicado, Inocencio , no cabe sino apreciar que los mismos estarían prescritos a la fecha de presentación de la misma, al haber transcurrido entre una y otra el plazo de diez años. Al efecto, debe tenerse en consideración que la denuncia se formula el 23 de noviembre de 2012, siendo que los hechos objeto de la misma ocurrieron en agosto del año 2002.

Ello debe llevar al dictado de pronunciamiento absolutorio en lo que a tal infracción respecta.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en los dos primeros párrafos de los hechos probados son constitutivos, en el primer caso, de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.3º del Código Penal , conforme a la redacción anterior a la reforma de la LO 5/2012 de 22 de junio y en el segundo, de un delito de abusos sexuales sobre menores de edad del artículo 183.1 del mismo Cuerpo Legal en su redacción actual.

Así se desprende de la prueba practicada en el plenario, en las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, de la que resulta acreditada tanto la autoría del acusado como la realización por el mismo de los actos que integran el tipo objeto de acusación.

Así, y en lo que hace a la agresión cometida en el menor Jose Augusto , debemos partir de la declaración de la víctima, que reúne todos los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para poder ser considerada como prueba de cargo. Debe recordarse la especial trascendencia que en este tipo de delitos tiene tal medido probatorio.

Señala, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada con fecha 21 de febrero de 2005 cómo el Tribunal Constitucional ha declarado en diferentes sentencias, entre ellas la STC 211/1991 de 11 de noviembre (RTC 1991211 ) y 229/1991 de 28 de noviembre (RTC 1991229) que «en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción el Juez para la determinación de los hechos del caso», pues, si no se aceptara la validez de estos testimonios, se llegaría a la más absoluta impunidad en innumerables ilícitos penales.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una Doctrina mediante la cual se exigen determinados requisitos a esta especial prueba testifical para que la misma goce por sí sola de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836) en su doble vertiente de derecho fundamental y de principio informador del proceso penal. Estas exigencias son:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

Verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones, siempre que las mismas no vayan más allá de diferencias de matiz explicables por el mero transcurso del tiempo.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren todos y cada uno de los referidos elementos, resultando la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la existencia del delito de agresión sexual imputado al acusado.

Debe en primer lugar destacarse que el menor ha venido manteniendo desde su primera manifestación idéntica versión de lo ocurrido, sin contradicciones, si bien fue ampliando la misma, lo que se explica y resulta atribuible al transcurso del tiempo, dado que los hechos fueron denunciados casi un año y medio después de tener lugar. Y así, relató el mismo de forma detallada lo ocurrido el día señalado; cómo el acusado les invitó a comer a él y a su hermana, aceptando únicamente él; cómo cuando ya estaban solos le llevó a un dormitorio, y le empezó a hacer tocamientos y a bajarle los pantalones; cómo le amenazó con cortarle la cabeza si contaba algo, habiéndole exhibido una catana, que si bien resultó ser de juguete, tuvo el efecto pretendido en el menor; cómo le conminó a hacerle una felación, que el menor llevó a cabo por miedo, y cómo le introdujo pepinillos por el ano; también cómo intentó introducir su pene por el ano, no consiguiéndolo, ya que le hacía daño y -como el propio acusado le dijo al menor- y según sus propias palabras, no podía porque 'tenía el culo muy pequeño'. El menor refirió, así mismo, que cuando pudo, salió corriendo hacia la casa de sus abuelos, si bien no les contó nada de lo ocurrido por la vergüenza que sintió; cómo se encerró en la habitación, desde donde pudo ver al procesado, que, al comprobar que el menor se había marchado de su casa acudió al domicilio del mismo, momento en el que cerró la persiana. Estos hechos no han sido objeto de alteración alguna a lo largo de las diferentes declaraciones prestadas por la menor, y han sido igualmente mantenidos en el acto del plenario, donde se ha podido apreciar por la Sala un testimonio coherente, sincero y verosímil por parte del menor, al margen de percibir, de forma directa, el sufrimiento vivido por el mismo al rememorar estos hechos.

Concurre, así mismo, el presupuesto relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva, habida cuenta que aquél ninguna relación previa tenía con el procesado, vecino de sus abuelos, al que no conocía, y con el que no mantenía, en consecuencia, motivo de resentimiento alguno.

También concurre el relativo a la verosimilitud, al estar rodeado el testimonio referido de corroboraciones periféricas que evidencian la realidad de los hechos denunciados.

Así, contamos con el testimonio de los padres y abuelos del menor, de los que se desprende en primer término la visita del mismo, junto con su hermana y abuelos, a la casa del procesado, así como la circunstancia de que se quedó a solas con él, tras aceptar su invitación a comer. Resulta especialmente reveladora la declaración prestada por los abuelos, que se encontraban en casa en el momento en el que el menor volvió de la del procesado, al señalar que el niño venía muy sofocado, y sudando mucho, cómo se metió en su habitación al llegar y no salió en toda la tarde, y cómo cuando salieron no soltaba de la mano a su abuelo. Refirió, así mismo, que tras esta visita, el menor no quiso volver a Fraguas, llorando y marchándose a su habitación cuando le propusieron ir a casa de sus abuelos en dicho lugar.

La madre del menor, a la que éste le relató lo sucedido tiempo después, puso de manifiesto el cambio del comportamiento advertido en el mismo tras poner en su conocimiento los hechos que nos ocupan. Señaló cómo inicialmente le refirió haber sido objeto de tocamientos -tal y como también señaló el menor en su declaración, al manifestar que en un principio le contó a su madre lo sucedido, pero de forma resumida- y posteriormente le fue dando detalles sobre lo acontecido; en particular, que le hizo una felación al procesado, que éste le introdujo pepinillos por el ano y le introdujo el pene; también que le amenazó con arrancarle la cabeza. En el mismo sentido declaró el padre del menor, siendo coincidente en los hechos esenciales, ya referidos, añadiendo cómo su hijo le refirió que el procesado le había amenazado con una catana y como le obligó a facilitarle su dirección, circunstancias que justificarían la tardanza en relatar estos hechos, ante el miedo inspirado por el procesado.

Cabe añadir que este último asumió en cualquier caso la visita del menor junto al resto de familiares ya mencionados -salvo una pequeña discrepancia relativa a si estaban presentes ambos abuelos o sólo uno de ellos- , así como haberse quedado en su casa a solas con aquel, al que invitó a comer.

Las pruebas periciales, ilustrativas del grado de credibilidad del relato de la víctima, vienen a abundar en la veracidad de los hechos. Al respecto, debe destacarse el informe de la psicóloga Sra. Esperanza , profesional que ya trataba al menor por otra problemática ajena al suceso que nos ocupa, en el que se puso en evidencia la coherencia del menor, no cuestionable por el hecho de que el relato no fuera lineal, circunstancia lógica dado el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron hasta que el menor se decidió a contarlos; no advirtió en el mismo fabulación ni sugestión. Obran en autos, unidos al informe realizado por la mencionada, una serie de dibujos realizados por el menor de forma espontánea, a los que también aludió la perito, que reflejan de forma muy significativa los sucesos denunciados. Éstos, por otra parte, y según se concluye en el informe y se ratificó en el acto del plenario, han provocado en el menor un trastorno psicológico.

En el mismo sentido concluyen las psicólogas Sra. Palmira , conviniendo en el alto grado de credibilidad del testimonio del menor, - en particular, le otorgaron el máximo grado- previa aplicación de la correspondiente prueba forense, poniendo de manifiesto cómo resulta frecuente que los menores se demoren en narrar sucesos de esta características, ante los sentimientos de culpa o de miedo; llegaron a idéntica concusión que la anterior perito en punto a la inexistencia de indicios de fabulación ni susceptibilidad a la sugestión por parte del menor. Así mismo, concluyeron en el sentido de que presenta sintomatología propia de los menores que han sufrido abusos.

Y resulta irrelevante a efectos de la apreciación del delito la inexistencia de evidencias físicas derivadas de los actos denunciados, habida cuenta que la exploración del menor se produce en diciembre de 2012, esto es, más de dos años después de acontecidos los hechos, señalando a este respecto los forenses, Sres. Landelino y Sebastián la imposibilidad de detectar secuela alguna, atendida la conducta descrita por el menor; en particular, la introducción de un pepinillo por el ano, o el intento de penetración por la misma vía, no susceptibles de ocasionar heridas que pudieran dejar cicatriz apreciable como secuela.

TERCERO.- En lo que hace al menor Alvaro , y atendiendo a idénticos medios probatorios, debe llegarse a la misma conclusión.

En este caso, la declaración de la víctima también fue persistente en el tiempo, habiendo mantenido el menor la misma versión de los hechos también sostenida en el plenario, señalando al procesado, conocido como Carlos María , como el autor de los mismos. Éste, como en el caso anterior, no cuestiona la existencia de la comida -una parrillada- en su casa en la fecha señalada en la denuncia, así como la presencia en la misma del menor Alvaro .

Señala aquél cómo entró en la casa para ir al cuarto de baño, apareciendo en el mismo el procesado, quien le bajó los pantalones y le chupó el pene, según sus propias palabras 'la pistola'. Esta manifestación se ha venido manteniendo en el tiempo, sin contradicciones, y se ha apreciado igualmente por la Sala como sincera y verosímil.

Como en el anterior caso, no existe motivo alguno de resentimiento hacia el procesado, amigo del abuelo del menor y con el que éste no había tenido conflicto alguno.

La testifical practicada en el plenario viene a corroborar la realidad de tales hechos; así, la madre del menor, que el mismo día de ocurrencia de los hechos, advirtió que el niño estaba raro, -lo encontró triste y apagado- y, tras preguntarle, oyó la misma versión que desde un inicio ha sostenido el pequeño: que había ido al baño y allí el procesado le bajó los pantalones y le chupó el pene. Declaración que se advirtió por la Sala dotada de especial grado de sinceridad.

Viene a abundar en la veraz declaración el testimonio prestado por Constancio , jefe del padre del menor, y al que éste acudió para contarle lo sucedido y pedirle consejo, siendo precisamente este testigo quien le recomendó no denunciar los hechos y lo que explicaría la demora en denunciar los mismos.

La prueba pericial, como en el anterior supuesto, viene a avalar la declaración del menor, al apreciarse, tras el correspondiente examen por parte de las psicólogas del IMELGA, la alta credibilidad de su testimonio- no resultando trascendente a efectos de los resultados obtenidos que dichas profesionales se entrevistaran un único día con el menor- al haberse podido determinar en ese tiempo que el mismo reunía los criterios para llegar a tal convicción; no apreciaron, así mismo, fabulación en su relato, ni que fuera susceptible a la sugestión.

Debe, por último, hacerse referencia a la prueba de descargo practicada en el acto de juicio, en particular la testifical de Isaac , en el que la Sala ha advertido un testimonio falaz, al señalar recordar nítidamente, mientras se encargaba de la parrillada en casa del procesado, el día de ocurrencia de los hechos relativos al menor Alvaro , cómo ninguno de los asistentes entró en la casa para ir al cuarto de baño; incluso señaló que el menor pidió para hacer pis y le dijeron que lo hiciera fuera de la casa. Por este motivo, procede acordar la deducción de testimonio a los efectos oportunos.

CUARTO.- En orden a la calificación jurídica de tales hechos, revisten los relativos al menor Jose Augusto un delito de agresión sexual de los preceptos ya mencionados.

El art. 178 CP castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, tipificando el precepto siguiente la conducta consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos.

Concurren en el presente caso, no siendo cuestionado en cualquier caso, los elementos que integran las infracciones mencionadas, así la violencia o intimidación que el tipo requiere, traducida en nuestro caso en la última, con la exhibición de una catana al menor y la amenaza verbal de que si contaba algo le iba a 'arrancar la cabeza', situación ante la que el menor sintió temor, hasta el punto que tardó en relatar los hechos. Existe el contacto corporal que requiere la agresión sexual, traducido en este caso en la introducción de objetos por vía anal, y, como derivado del concepto de agresión sexual el específico elemento subjetivo del delito, consistente en la actuación del autor con ánimo lúbrico o libidinoso.

Por último, existe la relación causal entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal en el doble sentido requerido por la Jurisprudencia, recogida, entre otras en la del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2009, esto es: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida a conseguir ese contacto 'corporal y b) que por su entidad y circunstancias haya de considerarse suficiente para esa finalidad.

Y resulta de aplicación lo establecido en el artículo 180.3º, atendiendo a la condición de menor de la víctima.

En el caso de Alvaro , los hechos resultan constitutivos de un delito de abuso sexual ya referido, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal, recogido en el artículo 183.1, esto es: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, evidente en el presente caso al tratarse del acceso carnal consistente en la introducción del pene de la víctima en la boca del procesado; b)un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual, inherente en el presente caso a la conducta realizada; c) una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual, así como de consentimiento por parte del ofendido, bien porque en su estado es incapaz de consentir, bien como ocurre en el presente caso por no admitirse la validez y eficacia del consentimiento en atención a la edad, menor de trece años, de la persona atacada en su esfera sexual.

No cabe, sin embargo, conviniendo en este punto con el Ministerio Fiscal, aplicar la agravación específica del punto 4) a del artículo 183 del Código Penal ; y ello atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en la STS nº 861/2010, de 13 de octubre , que viene a señalar: '...la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del ' non bis in ídem '. Las SSTS 210/98 , 123/01 o 645/03 , exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado ' non bis in ídem ', tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º CP , de forma que: ' 'si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio ' non bis in ídem '. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica'.

QUINTO.- Es responsable en concepto de autor de dichos delitos el procesado, Carlos María , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

SEXTO.- No concurren en la ejecución de los delitos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose al procesado, por el delito de agresión sexual la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , la prohibición de acercarse al menor Jose Augusto , a su domicilio, al de sus abuelos en fraguas a una distancia inferior a los 500 metros por plazo de quince años, así como la de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento por igual periodo. Se impone dicha pena atendiendo a la especial perversidad demostrada por el procesado.

Por el delito de abuso sexual se impondrá la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse al menor Alvaro , a su domicilio, a una distancia inferior a los 500 metros por plazo de seis años, así como la de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento por igual periodo. Ello atendidas las especiales características de los hechos y la personalidad del procesado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , el procesado indemnizará al menor Jose Augusto en la cantidad de 20.000 euros, atendido el daño ocasionado, así como la existencia de secuelas psicológicas derivadas de los hechos enjuiciados; al menor Alvaro en la de 10.000 euros, cantidad que se estima ajustada al perjuicio sufrido. Cantidades a las que habrá de sumarse el interés del artículo 576 de la LEC .

OCTAVO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , responderá el acusado del pago de las 2/3 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la parte restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Carlos María , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y otro de abuso sexual, a la pena de 13 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse al menor Jose Augusto , a su domicilio, al de sus abuelos en fraguas a una distancia inferior a los 500 metros por plazo de quince años, así como la de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento por igual periodo, por el primero, y a la de 4 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse al menor Alvaro , a su domicilio, a una distancia inferior a los 500 metros por plazo de seis años, así como la de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento por igual periodo, por el segundo, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice al menor Jose Augusto en la cantidad de 20.000 euros, y al menor Alvaro en la de 10.000 euros, más intereses legales, en ambos casos.

Se imponen al procesado las 2/3 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Declarando de oficio el resto de las costas causadas, debemos absolver y absolvemos libremente al procesado como autor responsable del otro delito de abuso sexual que se le imputaba, por prescripción.

Dedúzcase testimonio de la declaración prestada por el testigo Isaac , y remítase al Juzgado de Guardia para la incoación de las correspondientes diligencias por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la sala segunda del tribunal supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.