Sentencia Penal Nº 500/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1175/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2013/0020981
Rollo de Apelación nº 1175-2018 RAA
Juicio Oral nº 90-2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares
SENTENCIA
nº 500 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª Elena Martín Sanz
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 28 de junio de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
1175/2018 contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo
Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 90/2016, interpuesto por la
representación de don Erasmo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 16 de febrero de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO : Se declara probado que el acusado, Erasmo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1992, de nacionalidad rumana, con documento de identificación NUM001 , sin antecedentes penales, actuando de mutuo acuerdo con Juan , en paradero desconocido, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, sobre las 14:00 horas del día 22 de junio de 2013, acudió a la calle Lugo nº 13 de la ciudad de Alcalá de Henares, donde se encontraba entrando en el portal doña María .

Juan colocó un pie en la puerta del portal para evitar que se cerrara, accediendo al interior inmediatamente detrás de doña María , mientras Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia y cuando doña María se encontraba a la altura de los buzones, Juan la agarró por la espalda, tapándole la boca para que no pudiese gritar, arrancándole las cadenas y medallas que llevaba colgadas en el cuello de la Cruz de Caravaca y de la Virgen del Carmen, abandonado el portal a toda velocidad, echando a correr los dos acusados, siendo interceptado Erasmo por don Pedro que, tras una persecución, logró darle alcance.

La cruz de Caravaca de plata y la medalla de oro de la Virgen del Carmen han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 315 euros.

A consecuencia de estos hechos doña María , de 73 años, sufrió lesiones consistentes en erosión de piel alrededor del cuello que ha precisado de una única asistencia facultativa, habiendo invertido en su completa curación cuatro días no impeditivos, sin restarle secuela alguna por los hechos.

La perjudicada reclama por estos hechos.

Ese mismo día 22 de junio de 2013 el acusado Juan acudió al establecimiento 'Compro Oro', sito en la Avenida de Guadalajara nº 11 de Alcalá de Henares, donde procedió a vender un trozo de oro perteneciente a una de las cadenas de doña María obteniendo por ello la cantidad de 23 euros'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'Que debo condenar a Erasmo como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Erasmo indemnizará a doña María en la cantidad de 315 euros por las joyas sustraídas y en la cantidad de 200 euros por los cuatro días no impeditivos de lesión (a razón de 50 euros/día).

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condeno a Erasmo al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Erasmo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal respecto a que los hechos probados de la sentencia sólo pueden referirse a don Erasmo , debiéndose excluir de los mismos al acusado don Juan e impugnado el recuso respecto al resto de pronunciamientos, confirmando la sentencia.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 24 de julio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso apelación la representación de Erasmo alegando en primer lugar infracción del derecho a la presunción inocencia y error en la valoración de la prueba afirmando que no hubo actividad probatoria de contenido suficientemente incriminatorio capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado y considera acreditada la realidad de los hechos concretos y especialmente de las circunstancias de participación del acusado, habiéndose afirmado que don Juan fue quien colocó el pie en la puerta del portal para evitar que se cerrará, y accedió al interior inmediatamente detrás de doña María , mientras que el acusado don Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia, describiendo a continuación el relato de hechos probados las acciones ejecutadas por don Juan en perjuicio de doña María , siendo éste quien arrancó las cadenas y medallas que llevaba colgadas en el cuello y concluyendo que ambos acusados, don Juan y el acusado don Erasmo , echaron a correr siendo interceptado don Erasmo , acudiendo don Juan a una tienda de venta de compraventa de oro haber lo objeto de vender el trozo de cadena perteneciente a doña María , basándose la condena de don Erasmo exclusivamente es que se encontraba en la calle Lugo número 13 de Alcalá de Henares el día y hora en que se cometieron los hechos, cuestionando que se ha declarado probado que el acusado realizaba funciones de vigilancia que afirma carece de toda probanza, vulnerándose el principio de presunción de inocencia, sin que exista ningún elemento que conecte al acusado don Erasmo con el otro investigado, ni antes, ni durante, ni después del robo en cuestión, y que tal como consta en la declaración prestada recibida al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , consideraron innecesario revisar el móvil del acusado a fin de poder relacionarlo con el otro joven, lo que pone de manifiesto que se apartaron de realizar una mínima actividad probatoria tendente a poder relacionar estos jóvenes tal y como corresponde en materia penal.

Se afirma por el recurrente la insuficiencia probatoria que permita dictar una sentencia condenatoria de don Erasmo y que de la declaración de la víctima doña María , lo único que se refiere en relación al acusado es que la víctima al salir del portal pudo ver en la calle que había otro chico joven que salía corriendo junto al que había ingresado en el portal, y que el testimonio de don Pedro sólo refiere haber visto a dos chicos que corrían juntos, que instintivamente salió corriendo detrás de uno de ellos y que al momento los dos jóvenes se separaron, decidiendo perseguir solamente uno de ellos.

Se invoca que don Erasmo mantiene tanto en fase de instrucción como en el acto lo juicio oral que si corrió fue, no porque tuviera conocimiento del delito que cometió otro, sino porque éste salió corriendo y al verle a distancia dijo 'Corre, corre' y su reacción fue la de correr, pero ajeno a lo que había ocurrido, no compartiendo las conclusiones de la juzgadora que califica de inverosímil el comportamiento del acusado, sin la presencia de ningún otro indicio que permita llegar a concluir tan inverosímil comportamiento, teniendo en cuenta que en el momento los hechos contaba con 21 años de edad, sin ningún tipo de registros policiales o antecedentes penales, y que debe concluirse que la inmadurez propia de la edad le llevó a correr, siendo la conclusión de la juzgadora de apreciación subjetiva y carente de prueba alguna que determine que el hecho de correr le haga participe y conocedor en mayor o menor medida de la comisión de un delito cometido por otro.

Invoca el recurrente que entiende es una contundente contradicción existente en el testimonio doña María y el testimonio de don Pedro que afirma que observó el acusado que estaba en la esquina del portal y no como estableció la juzgadora frente al portal realizando labores de vigilancia en la puerta, evitando que alguien entrara mientras se cometía el delito, siendo trascendente este testimonio del señor Pedro para apoyar la tesis de la defensa que siempre ha manifestado que se encontraba en el lugar de los hechos pero no de forma concertada con el otro sujeto y que desconocía los planes de aquel, estando ubicado además a una distancia que le impedía observar lo que ocurría dentro del portal, lo que afirma queda acreditada en juicio por el testigo don Pedro quien ubicó al acusado en la esquina y no frente al portal, por lo que estaba imposibilitado de observar y vigilar la acción que estuviese cometiendo el otro, lo que no ha sido valorado ni analizado por la juzgadora.

Afirma el recurrente que existe un error manifiesto en la apreciación de la prueba que lleva a un razonamiento presuntivo sin considerar que tales inferencias debe ser descartadas cuando sean dudosas, vagas o contradictorias, reiterando que el acusado nunca ingresó en el portal, no tuvo contacto con la víctima y quien le persiguió y le detuvo lo ubica en la esquina del portal y no frente al mismo, existiendo un claro error en perjuicio el condenado más aún cuando la propia víctima manifestó que ni en aquel momento ni ahora pudiera reconocer a ninguno de los jóvenes involucrados, por lo que entiende el recurrente que debe revocarse la sentencia condenatoria dando lugar a la absolución del acusado.

Como segundo motivo del recurso se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y que en el supuesto de que se considere probada la participación del acusado debe ser considerado en grado de complicidad y no de autor, pues en base a la teoría de la conditio sine qua non , el cooperador necesario debe realizar una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo en virtud de la teoría del dominio del hecho, impidiendo la comisión del delito o retirando su concurso, por lo que en el supuesto que se considere probado su participación considera el recurrente que constituye la misma en una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario sin haber realizado ninguna acción u omisión que permita encuadrarle como cooperador necesario.

Considera que por ello existe una infracción del artículo 28 del Código Penal y que su conducta debe calificarse como de mera complicidad, invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como tercer motivo del recurso se alega incorrecta individualización de la pena pues se ha impuesto la pena de dos años y seis meses de prisión con la que no está conforme el acusado por su grado de participación como cómplice y no como autor, por lo que corresponde rebajar la pena en un grado, valorando también la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que debe imponerse su mitad inferior.

También considera que las circunstancias concurrentes, la escasa cuantía de la sustracción, la intimidación ejercida en un hecho cometido por la otra persona no enjuiciada y no por el acusado, no resulta ajustado a derecho comunicar ni extender la acción intimidatoria al acusado, vulnerando el principio de proporcionalidad, siendo además posible la aplicación del párrafo cuarto del artículos 242 del Código Penal reduciendo la penalidad por considerar existe menor entidad en la actuación realizada, supuesto que entiende concurren en el presente caso que debe dar lugar a aplicar la pena inferior en grado, no permitiendo la pena impuesta la aplicación del instituto la suspensión que podría resultar procedente a la vista de que el acusado es un joven que carece de antecedentes penales y debe considerarse como primerizo.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal concluye y declara probado, entre otros extremos, que ' Erasmo ... actuando de mutuo acuerdo con Juan (en paradero desconocido), con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, sobre las 14:00 horas del día 22 de junio de 2013, acudió a la calle Lugo nº 13 de la ciudad de Alcalá de Henares, donde se encontraba entrando en el portal doña María ... Juan colocó un pie en la puerta del portal para evitar que se cerrara, accediendo al interior inmediatamente detrás de doña María , mientras Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia y cuando doña María se encontraba a la altura de los buzones, Juan la agarró por la espalda, tapándole la boca para que no pudiese gritar, arrancándole las cadenas y medallas que llevaba colgadas en el cuello de la Cruz de Caravaca y de la Virgen del Carmen, abandonado el portal a toda velocidad, echando a correr los dos acusados , siendo interceptado Erasmo por don Pedro que, tras una persecución, logró darle alcance'.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, para llegar a dicha conclusión fáctica se basa fundamentalmente en la declaración de los testigos doña María y don Pedro , descartando y rechazando por inverosímil la versión que de los hechos da el acusado -'que pasaba por la calle Lugo de Alcalá de Henares, cuando vio a Juan , al que conoce de vista y que le dijo 'Corre, corre' y él, sin saber por qué, se asustó y echó a correr-, razonando que carece de sentido el hecho de que, si no ha cometido ningún delito, salga corriendo del lugar y lo haga durante un tramo de 700 a 800 metros, puesto que si no tenía nada que ocultar se podía haber detenido mucho antes. Sin embargo lo hace cuando ya no puede correr más, como indicó el testigo que le persigue... Por otro lado el acusado dice que no estaba oculto entre unos arbustos cuando este hecho ha sido puesto de manifiesto por el señor Pedro que es quién le detiene y es dónde resulta identificado por la policía que acude al lugar... Por otro lado la señora María manifiesta con claridad que fuera del portal había otro joven que estaba esperando al que había entrado dentro, señalando que el que estaba fuera vestía una camiseta azul y unos bermudas verdes, constando en el atestado que el acusado en el momento de su identificación vestía una camiseta azul y unos pantalones cortos (folio 17)... Valorando en conjunto los medios de prueba practicados, fundamentalmente las testificales de la víctima y del señor Pedro , así como teniendo en cuenta, la inmediatez de la retención del acusado por parte del señor Pedro con respecto al momento del robo y lo inverosímil del comportamiento del acusado, no existe duda alguna de que Erasmo participó en la comisión del robo objeto del presente procedimiento'.

4.- Aunque una de las fundamentales pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos doña María -no el único testimonio de cargo, pues contamos además con el testimonio de - don Pedro -, en tanto prueba testifical practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituyen en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo, que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida - invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

Si el testimonio de doña María es prueba directa del hecho delictivo, de la participación del acusado constan sendos testimonios relatando el comportamiento observado en la persona del acusado don Erasmo , en base a los cuales -prueba indiciaria- la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que ha quedado acreditada la participación del acusado en el delito de robo con violencia, prueba indiciaria que conforme a doctrina del Tribunal Constitucional tiene capacidad procesal de enervar el principio de presunción de inocencia.

5.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Erasmo , las declaraciones de los testigos doña María , don Pedro y de los funcionarios policiales. Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral El acusado reconoce que se echó a correr -'ingenuamente'- ante las indicaciones o instrucciones de Juan , instrucciones por cierto carentes de lógica incluso en el supuesto exculpatorio de la defensa del acusado de que Juan actuaba en solitario.

Pero es que -consideramos en esta segunda instancia relevante- la testigo doña María afirma que inmediatamente y tras el robo en el portal, salió del mismo y gritó 'Ladrón, auxilio, ladrón', viendo que la persona que directamente le había arrebatado las medallas y cadena, salía corriendo junto con otro individuo que le esperaba en la esquina', extremos éstos que también confirma el testigo don Pedro que afirma escuchó los gritos de una señora -considerando irrelevante la imprecisión de si estaba esperando frente al portal o en la esquina, ya que los testigos necesariamente observaron secuencias temporalmente dispares-, testigo que persiguió a los dos individuos que inicialmente corrían juntos, dinámica y voces de la víctima que tuvo que oír necesariamente el acusado Erasmo , por lo que resulta inverosímil su versión exculpatoria que echó a correr ingenua e inocentemente, y más ilógica su postura corriendo durante 700 u 800 metros y luego escondiéndose entre unos arbustos.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal que, explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a los dos referidos testigos frente a la versión dada por el acusado, llega a la conclusión de que el acusado participó consciente y deliberadamente en el robo, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

6.- Respecto del grado de participación del acusado don Erasmo .la Magistrada del Juzgado de lo Penal lo considera penalmente responsable en concepto de coautor, por su participación directa, material y a título de dolo en la ejecución de los hechos, y así describe como hecho probado que Erasmo actuaba de mutuo acuerdo con Juan , y mientras Juan entro en el portal junto que la víctima ' Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia'.

Conforme a tal declaración de Hechos Probados -que confirmamos en esta segunda instancia- no se puede reputar de simple complicidad la actuación del acusado don Erasmo .

Según consolidada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo el plan preconcebido por parte de los dos acusados distribuyéndose las tareas de la ejecución determina la coautoría.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo nº 423/2015, de 26 de junio (Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar) al alto tribunal nos dice: 'Precisa la sentencia del Tribunal Supremo 20-7-2001 que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva , que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal , interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Desde el punto de vista objetivo, la actuación conjunta se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la posible presencia de terceros que por el lugar pudieran contribuir a desbaratar la acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad legal por haber favorecido el resultado por omisión. Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS 21-2-1990 , 9-10-1992 , 17-10-1995 ).' 7.- Reclama el recurrente la aplicación del sutipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , calificación rechaza por la Magistrada de instancia que, tras exponer jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho precepto atenuatorio, razona 'es inasumible tal pretensión... Para empezar, debe hacerse hincapié en que fueron dos jóvenes los que actuaron de forma conjunta y frente a una mujer de cierta edad, contaba con casi 68 años de edad, en cuanto nacida el año 1943... Además, la abordaron en el interior de un portal, a cierta distancia de la puerta de salida, y se empleó una cierta violencia, pues se le arrancaron dos cadenas de oro que llevaba en el cuello, lo que de por sí ya exige el empleo de bastante fuerza, pero que además se incrementó, al aunar al tirón de las cadenas un empujón hacia atrás... Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta que los efectos que no se han recuperado se han tasado ya en 410 euros, a lo que hay que añadir el importe de las dos cadenas de oro que si se recuperaron y respecto a las que se ha peritado tan solo el montante de los daños, 60 euros... Por lo expuesto, cabe tipificar los hechos como delito de robo con violencia, sin que se pueda apreciar el subtipo del nº 4 del referido precepto legal... La violencia se produjo de forma efectiva, ya que uno de los autores, actualmente en paradero desconocido, agarró a la víctima fuertemente por el cuello, arrancándole de un tirón las cadenas y medallas que llevaba colgadas al cuello, lo que evidentemente causó un efecto real de miedo sobre la víctima, afectando a su integridad personal y permitiendo a los autores de los hechos obtener su propósito de ilícito enriquecimiento... Como consecuencia de estos hechos doña María , de 73 años, sufrió lesiones consistentes en erosión de piel alrededor del cuello que ha precisado de una única asistencia facultativa, habiendo invertido en su completa curación cuatro días no impeditivos, sin restarle secuela alguna por los hechos'.

Podrá el recurrente discrepar con tales razonamientos y preferir una calificación de los hechos más benévola como pretende, poro consideramos en esta segunda instancia que la calificación jurídica realizada por la Magistrada de instancia rechazando la aplicación del subtipo atenuado se ajusta al contenido del precepto legal y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al respecto, por lo que no se puede apreciar ni error en la valoración de la prueba al respecto, ni infracción de normas del ordenamiento jurídico en la calificación definitiva realizada por la Magistrada de instancia, compartiendo su criterio de que existió un acto de violencia relevante ejercitado por una persona joven frente a una víctima de avanzada edad que no puede ser considerado de menor entidad.

8.- Cuestiona por último el recurrente la individualización de la pena -que considera incorrecta- por imponerle la pena de dos años y seis meses valorando la atenuante de dilaciones indebidas.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal tras reproducir abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que 'en el presente caso la parte no ha concretado en el acto de juicio cuáles son los períodos a los que imputa el retraso susceptible de determinar la apreciación de la referida atenuante.... De la documental unida al procedimiento se desprende que los hechos ocurrieron el 22 de junio de 2013 (F. 2 denuncia), incoándose las diligencia previas en virtud de auto de fecha 27 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares ... El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presenta en fecha 9 de julio de 2014 y por la defensa se presenta escrito de defensa en fecha 29 de julio de 2015... Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de septiembre de 2015 se remiten las actuaciones desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, dictándose por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares auto en fecha 6 de abril de 2017 en el que se admitía la prueba propuesta por las partes, acordándose su señalamiento, habiéndose celebrado finalmente el acto de juicio en fecha 13 de febrero de 2018.... La suma de todos los plazos expuestos revela un retardo en el procedimiento por causa no imputable al acusado, habiendo transcurrido casi cinco años desde la fecha de los hechos a la fecha de su enjuiciamiento, sin que la complejidad de la causa fuera tal que permita justificación racional alguna.... De conformidad con lo expuesto, se apreciarán las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante ordinaria del nº 6 del artículo 21'.

Apreciada por lo tanto una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es de aplicación la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal : '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Si la pena prevista en el artículo 242 del Código Penal es la pena de prisión de 2 a 5 años, la mitad inferior supone de la de entre 2 años de prisión y tres años y seis meses de prisión, por lo que la pena impuesta de 2 años y seis meses de prisión se ajusta a la norma sustantiva, sin que se haya denunciado error en la valoración de la prueba respecto de circunstancia alguna determinante de tal aplicación de la norma.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'Que debo condenar a Erasmo como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Erasmo indemnizará a doña María en la cantidad de 315 euros por las joyas sustraídas y en la cantidad de 200 euros por los cuatro días no impeditivos de lesión (a razón de 50 euros/día).

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condeno a Erasmo al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Erasmo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal respecto a que los hechos probados de la sentencia sólo pueden referirse a don Erasmo , debiéndose excluir de los mismos al acusado don Juan e impugnado el recuso respecto al resto de pronunciamientos, confirmando la sentencia.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 24 de julio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso apelación la representación de Erasmo alegando en primer lugar infracción del derecho a la presunción inocencia y error en la valoración de la prueba afirmando que no hubo actividad probatoria de contenido suficientemente incriminatorio capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado y considera acreditada la realidad de los hechos concretos y especialmente de las circunstancias de participación del acusado, habiéndose afirmado que don Juan fue quien colocó el pie en la puerta del portal para evitar que se cerrará, y accedió al interior inmediatamente detrás de doña María , mientras que el acusado don Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia, describiendo a continuación el relato de hechos probados las acciones ejecutadas por don Juan en perjuicio de doña María , siendo éste quien arrancó las cadenas y medallas que llevaba colgadas en el cuello y concluyendo que ambos acusados, don Juan y el acusado don Erasmo , echaron a correr siendo interceptado don Erasmo , acudiendo don Juan a una tienda de venta de compraventa de oro haber lo objeto de vender el trozo de cadena perteneciente a doña María , basándose la condena de don Erasmo exclusivamente es que se encontraba en la calle Lugo número 13 de Alcalá de Henares el día y hora en que se cometieron los hechos, cuestionando que se ha declarado probado que el acusado realizaba funciones de vigilancia que afirma carece de toda probanza, vulnerándose el principio de presunción de inocencia, sin que exista ningún elemento que conecte al acusado don Erasmo con el otro investigado, ni antes, ni durante, ni después del robo en cuestión, y que tal como consta en la declaración prestada recibida al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , consideraron innecesario revisar el móvil del acusado a fin de poder relacionarlo con el otro joven, lo que pone de manifiesto que se apartaron de realizar una mínima actividad probatoria tendente a poder relacionar estos jóvenes tal y como corresponde en materia penal.

Se afirma por el recurrente la insuficiencia probatoria que permita dictar una sentencia condenatoria de don Erasmo y que de la declaración de la víctima doña María , lo único que se refiere en relación al acusado es que la víctima al salir del portal pudo ver en la calle que había otro chico joven que salía corriendo junto al que había ingresado en el portal, y que el testimonio de don Pedro sólo refiere haber visto a dos chicos que corrían juntos, que instintivamente salió corriendo detrás de uno de ellos y que al momento los dos jóvenes se separaron, decidiendo perseguir solamente uno de ellos.

Se invoca que don Erasmo mantiene tanto en fase de instrucción como en el acto lo juicio oral que si corrió fue, no porque tuviera conocimiento del delito que cometió otro, sino porque éste salió corriendo y al verle a distancia dijo 'Corre, corre' y su reacción fue la de correr, pero ajeno a lo que había ocurrido, no compartiendo las conclusiones de la juzgadora que califica de inverosímil el comportamiento del acusado, sin la presencia de ningún otro indicio que permita llegar a concluir tan inverosímil comportamiento, teniendo en cuenta que en el momento los hechos contaba con 21 años de edad, sin ningún tipo de registros policiales o antecedentes penales, y que debe concluirse que la inmadurez propia de la edad le llevó a correr, siendo la conclusión de la juzgadora de apreciación subjetiva y carente de prueba alguna que determine que el hecho de correr le haga participe y conocedor en mayor o menor medida de la comisión de un delito cometido por otro.

Invoca el recurrente que entiende es una contundente contradicción existente en el testimonio doña María y el testimonio de don Pedro que afirma que observó el acusado que estaba en la esquina del portal y no como estableció la juzgadora frente al portal realizando labores de vigilancia en la puerta, evitando que alguien entrara mientras se cometía el delito, siendo trascendente este testimonio del señor Pedro para apoyar la tesis de la defensa que siempre ha manifestado que se encontraba en el lugar de los hechos pero no de forma concertada con el otro sujeto y que desconocía los planes de aquel, estando ubicado además a una distancia que le impedía observar lo que ocurría dentro del portal, lo que afirma queda acreditada en juicio por el testigo don Pedro quien ubicó al acusado en la esquina y no frente al portal, por lo que estaba imposibilitado de observar y vigilar la acción que estuviese cometiendo el otro, lo que no ha sido valorado ni analizado por la juzgadora.

Afirma el recurrente que existe un error manifiesto en la apreciación de la prueba que lleva a un razonamiento presuntivo sin considerar que tales inferencias debe ser descartadas cuando sean dudosas, vagas o contradictorias, reiterando que el acusado nunca ingresó en el portal, no tuvo contacto con la víctima y quien le persiguió y le detuvo lo ubica en la esquina del portal y no frente al mismo, existiendo un claro error en perjuicio el condenado más aún cuando la propia víctima manifestó que ni en aquel momento ni ahora pudiera reconocer a ninguno de los jóvenes involucrados, por lo que entiende el recurrente que debe revocarse la sentencia condenatoria dando lugar a la absolución del acusado.

Como segundo motivo del recurso se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y que en el supuesto de que se considere probada la participación del acusado debe ser considerado en grado de complicidad y no de autor, pues en base a la teoría de la conditio sine qua non , el cooperador necesario debe realizar una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo en virtud de la teoría del dominio del hecho, impidiendo la comisión del delito o retirando su concurso, por lo que en el supuesto que se considere probado su participación considera el recurrente que constituye la misma en una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario sin haber realizado ninguna acción u omisión que permita encuadrarle como cooperador necesario.

Considera que por ello existe una infracción del artículo 28 del Código Penal y que su conducta debe calificarse como de mera complicidad, invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como tercer motivo del recurso se alega incorrecta individualización de la pena pues se ha impuesto la pena de dos años y seis meses de prisión con la que no está conforme el acusado por su grado de participación como cómplice y no como autor, por lo que corresponde rebajar la pena en un grado, valorando también la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que debe imponerse su mitad inferior.

También considera que las circunstancias concurrentes, la escasa cuantía de la sustracción, la intimidación ejercida en un hecho cometido por la otra persona no enjuiciada y no por el acusado, no resulta ajustado a derecho comunicar ni extender la acción intimidatoria al acusado, vulnerando el principio de proporcionalidad, siendo además posible la aplicación del párrafo cuarto del artículos 242 del Código Penal reduciendo la penalidad por considerar existe menor entidad en la actuación realizada, supuesto que entiende concurren en el presente caso que debe dar lugar a aplicar la pena inferior en grado, no permitiendo la pena impuesta la aplicación del instituto la suspensión que podría resultar procedente a la vista de que el acusado es un joven que carece de antecedentes penales y debe considerarse como primerizo.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal concluye y declara probado, entre otros extremos, que ' Erasmo ... actuando de mutuo acuerdo con Juan (en paradero desconocido), con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, sobre las 14:00 horas del día 22 de junio de 2013, acudió a la calle Lugo nº 13 de la ciudad de Alcalá de Henares, donde se encontraba entrando en el portal doña María ... Juan colocó un pie en la puerta del portal para evitar que se cerrara, accediendo al interior inmediatamente detrás de doña María , mientras Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia y cuando doña María se encontraba a la altura de los buzones, Juan la agarró por la espalda, tapándole la boca para que no pudiese gritar, arrancándole las cadenas y medallas que llevaba colgadas en el cuello de la Cruz de Caravaca y de la Virgen del Carmen, abandonado el portal a toda velocidad, echando a correr los dos acusados , siendo interceptado Erasmo por don Pedro que, tras una persecución, logró darle alcance'.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, para llegar a dicha conclusión fáctica se basa fundamentalmente en la declaración de los testigos doña María y don Pedro , descartando y rechazando por inverosímil la versión que de los hechos da el acusado -'que pasaba por la calle Lugo de Alcalá de Henares, cuando vio a Juan , al que conoce de vista y que le dijo 'Corre, corre' y él, sin saber por qué, se asustó y echó a correr-, razonando que carece de sentido el hecho de que, si no ha cometido ningún delito, salga corriendo del lugar y lo haga durante un tramo de 700 a 800 metros, puesto que si no tenía nada que ocultar se podía haber detenido mucho antes. Sin embargo lo hace cuando ya no puede correr más, como indicó el testigo que le persigue... Por otro lado el acusado dice que no estaba oculto entre unos arbustos cuando este hecho ha sido puesto de manifiesto por el señor Pedro que es quién le detiene y es dónde resulta identificado por la policía que acude al lugar... Por otro lado la señora María manifiesta con claridad que fuera del portal había otro joven que estaba esperando al que había entrado dentro, señalando que el que estaba fuera vestía una camiseta azul y unos bermudas verdes, constando en el atestado que el acusado en el momento de su identificación vestía una camiseta azul y unos pantalones cortos (folio 17)... Valorando en conjunto los medios de prueba practicados, fundamentalmente las testificales de la víctima y del señor Pedro , así como teniendo en cuenta, la inmediatez de la retención del acusado por parte del señor Pedro con respecto al momento del robo y lo inverosímil del comportamiento del acusado, no existe duda alguna de que Erasmo participó en la comisión del robo objeto del presente procedimiento'.

4.- Aunque una de las fundamentales pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos doña María -no el único testimonio de cargo, pues contamos además con el testimonio de - don Pedro -, en tanto prueba testifical practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituyen en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo, que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida - invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

Si el testimonio de doña María es prueba directa del hecho delictivo, de la participación del acusado constan sendos testimonios relatando el comportamiento observado en la persona del acusado don Erasmo , en base a los cuales -prueba indiciaria- la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que ha quedado acreditada la participación del acusado en el delito de robo con violencia, prueba indiciaria que conforme a doctrina del Tribunal Constitucional tiene capacidad procesal de enervar el principio de presunción de inocencia.

5.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Erasmo , las declaraciones de los testigos doña María , don Pedro y de los funcionarios policiales. Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral El acusado reconoce que se echó a correr -'ingenuamente'- ante las indicaciones o instrucciones de Juan , instrucciones por cierto carentes de lógica incluso en el supuesto exculpatorio de la defensa del acusado de que Juan actuaba en solitario.

Pero es que -consideramos en esta segunda instancia relevante- la testigo doña María afirma que inmediatamente y tras el robo en el portal, salió del mismo y gritó 'Ladrón, auxilio, ladrón', viendo que la persona que directamente le había arrebatado las medallas y cadena, salía corriendo junto con otro individuo que le esperaba en la esquina', extremos éstos que también confirma el testigo don Pedro que afirma escuchó los gritos de una señora -considerando irrelevante la imprecisión de si estaba esperando frente al portal o en la esquina, ya que los testigos necesariamente observaron secuencias temporalmente dispares-, testigo que persiguió a los dos individuos que inicialmente corrían juntos, dinámica y voces de la víctima que tuvo que oír necesariamente el acusado Erasmo , por lo que resulta inverosímil su versión exculpatoria que echó a correr ingenua e inocentemente, y más ilógica su postura corriendo durante 700 u 800 metros y luego escondiéndose entre unos arbustos.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal que, explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a los dos referidos testigos frente a la versión dada por el acusado, llega a la conclusión de que el acusado participó consciente y deliberadamente en el robo, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

6.- Respecto del grado de participación del acusado don Erasmo .la Magistrada del Juzgado de lo Penal lo considera penalmente responsable en concepto de coautor, por su participación directa, material y a título de dolo en la ejecución de los hechos, y así describe como hecho probado que Erasmo actuaba de mutuo acuerdo con Juan , y mientras Juan entro en el portal junto que la víctima ' Erasmo se quedaba en el exterior realizando funciones de vigilancia'.

Conforme a tal declaración de Hechos Probados -que confirmamos en esta segunda instancia- no se puede reputar de simple complicidad la actuación del acusado don Erasmo .

Según consolidada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo el plan preconcebido por parte de los dos acusados distribuyéndose las tareas de la ejecución determina la coautoría.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo nº 423/2015, de 26 de junio (Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar) al alto tribunal nos dice: 'Precisa la sentencia del Tribunal Supremo 20-7-2001 que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva , que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal , interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Desde el punto de vista objetivo, la actuación conjunta se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la posible presencia de terceros que por el lugar pudieran contribuir a desbaratar la acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad legal por haber favorecido el resultado por omisión. Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS 21-2-1990 , 9-10-1992 , 17-10-1995 ).' 7.- Reclama el recurrente la aplicación del sutipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , calificación rechaza por la Magistrada de instancia que, tras exponer jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho precepto atenuatorio, razona 'es inasumible tal pretensión... Para empezar, debe hacerse hincapié en que fueron dos jóvenes los que actuaron de forma conjunta y frente a una mujer de cierta edad, contaba con casi 68 años de edad, en cuanto nacida el año 1943... Además, la abordaron en el interior de un portal, a cierta distancia de la puerta de salida, y se empleó una cierta violencia, pues se le arrancaron dos cadenas de oro que llevaba en el cuello, lo que de por sí ya exige el empleo de bastante fuerza, pero que además se incrementó, al aunar al tirón de las cadenas un empujón hacia atrás... Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta que los efectos que no se han recuperado se han tasado ya en 410 euros, a lo que hay que añadir el importe de las dos cadenas de oro que si se recuperaron y respecto a las que se ha peritado tan solo el montante de los daños, 60 euros... Por lo expuesto, cabe tipificar los hechos como delito de robo con violencia, sin que se pueda apreciar el subtipo del nº 4 del referido precepto legal... La violencia se produjo de forma efectiva, ya que uno de los autores, actualmente en paradero desconocido, agarró a la víctima fuertemente por el cuello, arrancándole de un tirón las cadenas y medallas que llevaba colgadas al cuello, lo que evidentemente causó un efecto real de miedo sobre la víctima, afectando a su integridad personal y permitiendo a los autores de los hechos obtener su propósito de ilícito enriquecimiento... Como consecuencia de estos hechos doña María , de 73 años, sufrió lesiones consistentes en erosión de piel alrededor del cuello que ha precisado de una única asistencia facultativa, habiendo invertido en su completa curación cuatro días no impeditivos, sin restarle secuela alguna por los hechos'.

Podrá el recurrente discrepar con tales razonamientos y preferir una calificación de los hechos más benévola como pretende, poro consideramos en esta segunda instancia que la calificación jurídica realizada por la Magistrada de instancia rechazando la aplicación del subtipo atenuado se ajusta al contenido del precepto legal y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al respecto, por lo que no se puede apreciar ni error en la valoración de la prueba al respecto, ni infracción de normas del ordenamiento jurídico en la calificación definitiva realizada por la Magistrada de instancia, compartiendo su criterio de que existió un acto de violencia relevante ejercitado por una persona joven frente a una víctima de avanzada edad que no puede ser considerado de menor entidad.

8.- Cuestiona por último el recurrente la individualización de la pena -que considera incorrecta- por imponerle la pena de dos años y seis meses valorando la atenuante de dilaciones indebidas.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal tras reproducir abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que 'en el presente caso la parte no ha concretado en el acto de juicio cuáles son los períodos a los que imputa el retraso susceptible de determinar la apreciación de la referida atenuante.... De la documental unida al procedimiento se desprende que los hechos ocurrieron el 22 de junio de 2013 (F. 2 denuncia), incoándose las diligencia previas en virtud de auto de fecha 27 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares ... El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presenta en fecha 9 de julio de 2014 y por la defensa se presenta escrito de defensa en fecha 29 de julio de 2015... Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de septiembre de 2015 se remiten las actuaciones desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, dictándose por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares auto en fecha 6 de abril de 2017 en el que se admitía la prueba propuesta por las partes, acordándose su señalamiento, habiéndose celebrado finalmente el acto de juicio en fecha 13 de febrero de 2018.... La suma de todos los plazos expuestos revela un retardo en el procedimiento por causa no imputable al acusado, habiendo transcurrido casi cinco años desde la fecha de los hechos a la fecha de su enjuiciamiento, sin que la complejidad de la causa fuera tal que permita justificación racional alguna.... De conformidad con lo expuesto, se apreciarán las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante ordinaria del nº 6 del artículo 21'.

Apreciada por lo tanto una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es de aplicación la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal : '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Si la pena prevista en el artículo 242 del Código Penal es la pena de prisión de 2 a 5 años, la mitad inferior supone de la de entre 2 años de prisión y tres años y seis meses de prisión, por lo que la pena impuesta de 2 años y seis meses de prisión se ajusta a la norma sustantiva, sin que se haya denunciado error en la valoración de la prueba respecto de circunstancia alguna determinante de tal aplicación de la norma.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Erasmo mediante escrito presentado en fecha 7 de marzo de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 90/2016.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-