Sentencia Penal Nº 501/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 83/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37050110

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0026009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 83/13 PAB

Procedimiento Abreviado nº 4506/2009

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA Nº 501 /14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a cuatro de abril de dos mil catorce.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 4506 de 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida de oficio, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Jaime , con DNI nº NUM000 , nacido en ¿?, el día NUM001 .51, de 62 años de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento ,habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Dª Palmira y D. Obdulio , representados por la Procuradora Dª Virginia Sánchez de León Herencia y defendidos por el Letrado D. César García Vidal Escola, y dicho acusado representado por el Procurador D. Fernando Merás Santiago y defendido por el Letrado D. Jesús Carlos Padorno Montoy; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida continuada de los arts. 252 , 250.1.6° en redacción dada por LO 10/1995 y art. 74, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 meses cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . Costas, debiendo indemnizar a Dña. Palmira y D. Obdulio en la cantidad de 61.685,64 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes especificas de los artículos 250.1.1 , 6 y 7 del Código Penal , esto es, recae sobre un bien de reconocida utilidad social, es de especial gravedad (esta agravante específica opera a partir de los 36.000 €) y se ha cometido con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador. Subsidiariamente estimó que los hechos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal en relación con las circunstancias previstas en el artículo 235 del mismo cuerpo legal , epígrafes 3 y 4, del que debía responder el acusado a título de autor del art. 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , solicitando la imposición, por el delito de apropiación indebida de una pena de prisión de seis años y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, y por el delito de hurto la pena de prisión de tres años; y en cualquier caso solicitó se le impusiese la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio (activo y pasivo) durante el tiempo de condena y la condena al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la instancia esta acusación particular. Solicitó igualmente que el acusado indemnizara a Dª Palmira y a D. Obdulio en la cantidad de 61.685'64 € que tendrán que ser incrementados en sus intereses legales más dos puntos, a computar desde la fecha en que el Sr. Jaime recibió el dinero, esto es, el 15 de febrero de 2007, interesando, además, que les indemnizara en la cantidad de 6.000 € para cada uno de ellos en concepto de daños morales.

TERCERO.-La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, estimando que los hechos no eran constitutivos de delito interesando su libre absolución.

PROBADO Y ASI SE DECLARA:El día 14 de marzo de 2007 la Audiencia Provincial de Soria dictó auto resolviendo el recurso de apelación formulado contra la resolución previamente dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Almazán (Soria) en los autos de ejecución de títulos judiciales n° 216/06 que se habían tramitado ante el citado Juzgado con motivo del accidente de tráfico acaecido el día 6 de diciembre de 2003 en el que resultó fallecido D. Luis Miguel , reconociendo la cantidad de 73.064,43 euros a favor de sus padres Dª Palmira y D. Obdulio .

Al objeto de cobrar dichas cantidades, Dª Palmira y D. Obdulio autorizaron al procurador de los Tribunales Palmira Pra y , que había intervenido en su nombre en el citado procedimiento, para que recibiera del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Almazán la indemnización y, tras descontar sus honorarios y costas judiciales, se la hiciera llegar a Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez tenía el encargo de hacerles llegar la indemnización.

Jaime recibió del procurador para tal fin 11.378,79 euros el día 22 de noviembre de 2006 y se lo hizo llegar a Dª Palmira y D. Obdulio el día 27 de febrero de 2007. Con posterioridad recibió por igual concepto, a través de talones cruzados expedidos por el procurador, 37.330,82 euros el día 19 de febrero de 2007, 24.354,82 euros el día 10 de mayo del 2007 y 2.177'17 euros el día 21 de mayo del 2007 que hizo suyos y nunca remitió a Palmira y a Obdulio .

El día 27 de septiembre de 2009 se formuló querella por Dª Palmira y D. Obdulio , incoándose Diligencias Previas mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2009. Con fecha 25 de noviembre de 2010 se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, solicitándose por el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias complementarias mediante escrito de fecha 25 de diciembre de 2010 al que no se dio contestación hasta el día 6 de junio de 2011 en que se dictó auto denegatorio de las diligencias interesadas, contra el cual se formuló recurso de reforma que no fue resuelto hasta el día 19 de enero de 2012, presentándose escrito de acusación por la acusación particular el día 24 de junio de 2011 y por el Ministerio Fiscal el día 4 de febrero de 2012. La causa fue remitida por error el día 29 de marzo de 2012 al Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid donde fue recibida el día 19 de abril de 2012 donde permaneció sin practicarse diligencia alguna hasta el día 22 de julio de 2013 en que se dictó auto acordando la inhibición a favor de esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal en su redacción anterior a la reforma operada mediante L.O. 5/2010, de 22 de junio, ya que el acusado, tras recibir en fechas diferentes las distintas cantidades que formaban parte de la indemnización total a percibir por Dª Palmira y D. Obdulio como consecuencia del fallecimiento de su hijo en accidente de tráfico, en virtud del apoderamiento que éstos le habían conferido, defraudó la confianza depositada en el mismo ingresando las citadas cantidades en su patrimonio sin hacerlas llegar a aquéllos como destinatarios finales.

No concurre sin embargo la circunstancia 7ª del art. 250.1 del Código Penal , ya que la confianza depositada en el mismo fue precisamente la que motivó que le fuera otorgado el poder por parte de Dª Palmira y D. Obdulio para cobrar en su nombre la indemnización que les correspondía percibir por el fallecimiento de su hijo. No existía sin embargo una confianza especial derivada de sus relaciones anteriores que fuera determinante del otorgamiento del poder, ya que, conforme explicó Dª Palmira en el acto del Juicio Oral, ésta le conoció con motivo de su llegada a España a raíz del accidente donde murió su hijo Luis Miguel , contactando con él como consecuencia de viajar también la hija del acusado en el vehículo siniestrado y ser amiga de Luis Miguel , prestando el acusado apoyo a Palmira durante los diez o quince días que aquélla permaneció en España pero sin que se creara una relación especial, ya que Palmira fue atendida fundamentalmente por su hermano, que vive en España, y en concreto en Tenerife, desde hace años, encargándose el Sr. Jaime más de la otra familia argentina.

Tampoco puede ser apreciada la concurrencia de la circunstancia 1ª de art. 250.1 del Código Penal pretendida por la Acusación Particular, pues aunque la apropiación versa sobre una importante suma de dinero, no puede considerarse que 'recaiga sobre cosas de primera necesidad', entendidas como aquellas de las que no se puede prescindir, como productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2001 . Tampoco dependían de ella Dª Palmira y D. Obdulio para su subsistencia.

Igualmente consideramos que no puede ser apreciado el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º del Código Penal pretendido por ambas acusaciones. En este punto debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la STS. 27.06.02 que a su vez remite a la STS 06.11.01 , en la que se distingue entre una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, y el supuesto de que exista un conjunto de acciones cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª C.P (actual art. 250.1.5ª), señalando que '... en el primer supuesto, la circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el principio 'non bis in idem'. Pero también es evidente que no se violenta dicho principio cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1.6ª (actual art. 250.1.5ª) , de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 C.P . resulta legalmente intachable, para castigar una reiteración de acciones delictivas.

En el supuesto de autos nos encontramos ante una pluralidad de apropiaciones básicas de cuya suma global, 63.862'81 €, surge la agravación por el valor de la apropiación, pero cada una de las apropiaciones denunciadas no puede considerarse agravada atendiendo al valor de cada apropiación, siendo la de cuantía más alta de 37.330'82 €.

A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde en primer lugar declaró el acusado Jaime reconociendo haber recibido la totalidad de las cantidades que se relacionan en el apartado de hechos probados y que se correspondían con las cantidades que debían percibir Dª Palmira y D. Obdulio como consecuencia del fallecimiento en accidente de tráfico de su hijo Luis Miguel , reconociendo además que, efectivamente, únicamente había realizado la primera entrega. La recepción de las citadas cantidades por parte del acusado resulta acreditada en todo caso por la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por D. Diego , que actuó como Procurador en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Almazán (Soria), y por la documentación aportada por el mismo y que obra a los folios 368 y siguientes de las actuaciones que acredita la remisión de los talones por el Sr. Diego al acusado y su cobro por compensación. Igualmente, no solo no existe constancia documental sobre la recepción del dinero por parte de Dª Palmira y D. Obdulio , sino que ambos manifestaron en el acto del Juicio Oral que únicamente recibieron una primera transferencia por importe de 11.378'79 €.

No existe duda pues sobre la recepción de las cantidades por el acusado como mandatario de Dª Palmira y D. Obdulio , así como que el mismo nunca las entregó a los querellantes.

Sin embargo para tratar de justificar su actuación el acusado a lo largo del procedimiento ha venido manifestando que el motivo de no haber remitido el dinero a los perjudicados había sido su temor a las repercusiones fiscales que podía tener el remitir el dinero a una cuenta en el extranjero, por lo que decidió previamente efectuar consulta a la Agencia Tributaria, y su precaria situación económica, que le había llevado a ingresar el dinero en la cuenta de una tercera persona quien realizó la primera transferencia. Añadió que como esta persona no estaba dispuesta a efectuar más transferencias fue lo que le llevó a ingresar finalmente el dinero en su cuenta siendo entonces embargado por sus acreedores no habiendo podido hasta el día de la fecha proceder a su devolución a los perjudicados.

Frente a ello, en relación en primer lugar a las posibles consecuencias fiscales, no se ha explicado cual era realmente el problema fiscal que podría ocasionarse al acusado cuando éste actuaba como mandatario de Dª Palmira y D. Obdulio . En todo caso, cualquier responsabilidad con la Hacienda Pública Española podría haberse solventado declarando ante la misma las transferencias que debía efectuar. Además, la única consulta que efectuó, según consta a los folios 126 y siguientes del Rollo de Sala, la cursó el día 28.07.08, después de realizar sin problema alguno la primera transferencia, tal y como manifestaron los perjudicados y reconoció el propio acusado en el acto del Juicio Oral, y más de un año después de haber recibido las siguientes partidas indemnizatorias. Pero es más, tras la contestación por parte de la Dirección General de Tributos comunicándole los defectos de su escrito, que recibió en su domicilio el día 14.01.09 y que recibió personalmente el Letrado que asume su defensa en el presente procedimiento, Sr. Pardono (f. 130 del Rollo de Sala), dejó transcurrir el plazo que le fue concedido por la Dirección General de Tributos para subsanar los defectos detectados.

Es más, tampoco ha presentado como testigo ni ha identificado a esa tercera persona que ingresó el dinero en su cuenta, que realizó la primera transferencia y que se negó a efectuar las siguientes. Ni siquiera ha aportado prueba documental alguna de la que pueda inferirse la realidad de las afirmaciones que realiza.

Señala también la defensa que consideró irregular o extraño que los querellantes le indicaran una cuenta de Commerzbank AG en Uruguay figurando como beneficiaria la mercantil 'Crédito Platense S.A.'. Olvida sin embargo que, como ya ha sido apuntado, la primera transferencia fue realizada a la citada cuenta sin ningún tipo de problema y que, según la documentación aportada por el propio acusado y lo manifestado por D. Obdulio en el acto del Juicio Oral, la cuenta de destino designada por los perjudicados no era titularidad de 'Crédito Platense S.A.', siendo ésta la entidad crediticia donde Dª Palmira y su familia tenían abierta una cuenta desde hacía años, habiéndose hecho la transferencia a través de Commerzbank AG en Alemania porque el Banco de España no tenía corresponsal en Crédito Platense en Uruguay y sí en Alemania, por lo que les pareció la forma más rápida y efectiva.

Pero es que, además, según explicaron también los perjudicados en el acto del Juicio Oral, en concreto Dª Palmira , éstos le ofrecieron que le diera el dinero al hermano de Palmira , el cual vive desde hace treinta años en Tenerife, e incluso le ofrecieron la posibilidad de venir ellos a España para recoger en persona el dinero, lo que no fue aceptado por aquel.

Y en relación a la precaria situación económica que afirma padecía y que determinó el embargo de las indemnizaciones, debe ponerse de manifiesto en primer lugar, que según explicó el Procurador D. Diego , quien además ratificó el escrito presentado ante el Juzgado Instructor, las entregas de cantidades que efectuó al acusado se hicieron a través de cheques, no habiéndose indicado por el acusado en qué cuenta de qué persona fueron ingresados, y tampoco ha aportado los extractos bancarios correspondientes que acrediten sus manifestaciones. Pero es más, al menos el talón librado el día 15 de febrero de 2.007 (f. 374) fue entregado cruzado, y, por tanto, para abonar en cuenta, y consta también en los extractos aportados por el Sr. Diego que los cheques fueron cobrados por compensación, lo que permitía seguir su rastro si es que el acusado no fue quien ingresó los talones en su cuenta y desconocía quién y cómo los había cobrado. De la misma manera no ha aportado documental alguna que justifique mínimamente los embargos que según refiere recayeron sobre las cantidades indemnizatorias que correspondían a los perjudicados.

Por último, no ha explicado cómo es posible que, si su situación económica era tan precaria, haya conservado sus propiedades, las que incluso ha ofrecido en garantía de las cantidades que al día de la fecha todavía no ha entregado a los perjudicados.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, ( art. 28.1 del Código Penal ); formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho precedente.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como atenuante simple, prevista en el art. 21.6ª del Código Penal .

Tal precepto prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Conforme se expresa en la STS 01.06.11 , ' la jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ), ha establecido, a la hora de definir qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, (como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada), ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

En el supuesto de autos, la causa se ha visto paralizada en varias ocasiones conforme a los hitos descritos en el aparatado de hechos probados, debiendo destacarse como periodos más importantes el transcurso de un año y tres meses entre la fecha en que se dictó auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, 25.11.10, y la fecha del escrito de acusación evacuado por el Ministerio Fiscal, 21.02.12. Más importante aún es el espacio de tiempo que la causa permaneció en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid al que fue indebidamente remitida sin llevarse a cabo diligencia alguna, entre 19.04.12 y el 22.07.13, lo cual supuso nuevamente un año y tres meses de paralización total.

Todo ello ha ocasionado que los hechos hayan sido enjuiciados cuatro años y medio después formularse la querella.

Tales dilaciones no aparecen mínimamente justificadas teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa en la que básicamente se han practicado, además de la declaración del acusado, la incorporación a la causa de la hoja histórico penal y del testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Almazán y de la declaración del Procurador Sr. Diego . Por lo demás, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo no alcanzan más de dos años, y no puede imputarse al acusado el retraso producido.

Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa, de gravedad o entidad suficiente para estimar la apreciación de la circunstancia atenuante comentada, aunque solo como atenuante simple.

No puede estimarse la concurrencia de la circunstancia agravante propuesta por la acusación particular de abuso de confianza. Conforme reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 17.12.07 ) el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta -para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto.

En el supuesto de autos, no existía relación especial entre el acusado y perjudicados. La atención especial que el acusado dispensó a Dª Palmira en los diez o quince días que ésta pasó en España no implica por sí sola una estrecha relación entre ellos y sus familias. De hecho, D. Obdulio manifestó no conocer personalmente a D. Jaime , y Dª Palmira no le volvió a ver, ni siquiera antes de conocer que aquel no estaba dispuesto a entregarles lo que había cobrado como mandatario suyo, entre dos mil tres y dos mil siete, ni a tener más contacto con él que el necesario para el seguimiento del pleito y el cobro de las cantidades que debían haber percibido como indemnización. De esta manera, el actuar del acusado no supone un quebranto de un deber de lealtad y fidelidad derivado de una especial relación con los perjudicados más allá del mandato que aquéllos le habían conferido, lo cual es característico del abuso de confianza integrando la circunstancia agravante prevista en el art. 22.6ª del Código Penal .

Tampoco puede estimarse la concurrencia de la atenuante de reparación del daño contemplada en el art. 21.5ª del Código Penal .

Frente a los razonamientos expuestos en este punto por la defensa del acusado, debemos recordar, tal y como se expone en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 10.03.06, esta circunstancia responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima, en cuanto la figura delictiva significa un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia social, pero también a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción.

Señal el Tribunal Supremo ( A.T.S. 28.06.00 ) que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP/1995 como atenuante independiente ampliándose el elemento cronológico, pues se aprecia la circunstancia si los efectos que en el precepto se prevén se producen en cualquier momento del procedimiento, pero con el tope de la fecha de celebración del juicio; aun cuando no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala impide la apreciación de la circunstancia del art. 21.5º CP 'cuando el reintegro es sólo parcial' (S. 14-5-1998)

Pues bien, en el supuesto de autos, el acusado hasta el momento, y pese al tiempo transcurrido ya no solo desde que recibiera las cantidades de las que se apropió, hace ya siete años, sino desde el inicio de la presente causa en septiembre de dos mil nueve, hace cuatro años y medio, no ha entregado cantidad alguna a los perjudicados, ni siquiera cuando fue requerido al efecto por el Juzgado para garantizar las responsabilidades civiles, habiéndose limitado su Letrado a presentar un escrito de fecha 25.11.09 solicitando el número de la cuenta de consignaciones y señalando que era voluntad de Jaime liquidar los fondos de los querellantes, sin que se efectuara ingreso alguno en la misma. Igualmente el hecho de haber anunciado la existencia de dos inmuebles de los que es titular y su ofrecimiento en garantía ante este Tribunal no supone reparación del daño, ya que los perjudicados en modo alguno han visto con ello satisfecha ni siquiera parcialmente su pretensión.

CUARTO.-En orden a la determinación de la pena privativa de libertad concreta a imponer al acusado, el delito continuado de apropiación indebida, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años conforme a lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal anterior a la reforma operada por LO. 5/2010 de 22 de junio, debería ser sancionado con pena de prisión de un año y nueve meses a tres años por ser esta la mitad superior de la pena señalada por el citado precepto en relación con lo dispuesto en el número 1 del art. 74 del Código Penal . Ahora bien, la redacción del número 2 del citado precepto que determina que en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, entendemos que establece una excepción y no una especificación a la regla general contenida en el apartado primero y ello en base a las siguientes consideraciones:

Resulta absurdo pensar que el legislador haya especificado o individualizado como regla de determinación o de aplicación de la pena un criterio que en todo caso y en todos los delitos patrimoniales es o debe ser tenido en cuenta junto con otros, como la personalidad del delincuente, la mayor o menor gravedad del hecho, a fin de concretar la pena a imponer dentro de los límites fijados por el tipo penal y reglas generales para la aplicación de las penas.

Tal circunstancia es tenida en cuenta por el legislador, tanto en el propio art. 249 como en la regla 1ª del art. 66 del Código Penal pues el perjuicio total causado por la infracción no deja de ser un elemento determinante o esencial para determinar en los delitos patrimoniales y en concreto en las defraudaciones esa mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere los citados preceptos.

En determinados supuestos, pequeñas defraudaciones podrían dar lugar a penas de tres años y medio a seis años de prisión muchas veces desproporcionadas con la gravedad del hecho o perjuicio patrimonial causado.

El inciso segundo del art. 74.2 del Código Penal contempla el supuesto contrario, esto es, en el supuesto de delito masa, la posibilidad de elevar la pena en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una pluralidad de personas. Parece por tanto que el legislador ha querido establecer una regla especial en las infracciones contra el patrimonio que debe operar tanto a favor como en contra del reo y teniendo como criterio básico la gravedad del hecho o en definitiva el perjuicio total causado.

En este mismo sentido, la consulta núm. 3/99 de 17 de Septiembre de 1999 de la Fiscalía General del Estado, al resolver este problema, acude al principio de la proporcionalidad, estableciendo en su 3ª conclusión que las reglas penológicas previstas en el art. 74 para el delito continuado son compatibles con las especificas de los delitos patrimoniales y se aplicaran conjuntamente, excepto en el caso de que la circunstancia que concurra sea la de que el hecho revista notoria o especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos o defraudados en cuyo caso con la excepción que en todos y cada uno de los diferentes hechos concurra tal circunstancia, se aplicara solo la agravación prevista en el subtipo cualificado correspondiente. Criterio seguido por el Tribunal Supremo en SS de 23-XII-98 y 17-III-99 .

Partiendo por tanto de la exclusión de la aplicación del número 1 y entendiendo que el número 2 permite aplicar la pena en toda su extensión, la pena a imponer estaría comprendida entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por aplicación del art. 66.1.1ª del Código Penal , al concurrir en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, la pena debe ser impuesta en su mitad inferior, esto es, de seis meses a un año y nueve meses de prisión.

El art. 249 del Código Penal señala de manera expresa que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. En base a ello, estimamos adecuado imponer a Jaime la pena de un año y nueve meses de prisión, en atención al perjuicio total ocasionado a los perjudicados, 63.862'81 €, el aprovechamiento de la situación que en aquel momento pasaban éstos como consecuencia del fallecimiento de su hijo así como de su residencia en Argentina lo que les mantenía al margen de las operaciones que el acusado realizaba en España, y las múltiples excusas ofrecidas por el acusado a Dª Palmira y D. Obdulio sin que hasta el día de la fecha les haya hecho entrega de cantidad alguna.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y los responsables criminalmente lo son también civilmente a tenor de lo dispuesto en ellos arts. 109 y siguientes del Código Penal .

En consecuencia, el acusado viene obligado a indemnizar a Dª Palmira y D. Obdulio en sesenta y tres mil ochocientos sesenta y dos euros con ochenta y un céntimos (63.862'81 €) correspondientes al importe de las cantidades cobradas en su nombre, más los intereses legales desde las fechas en que le fueron entregadas al acusado hasta su completo pago a los perjudicados, conforme a lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil . La petición de incremento del interés en dos puntos realizada por la acusación particular no puede ser atendida pues se basa en un precepto derogado como es el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además el acusado deberá indemnizar a Dª Palmira y D. Obdulio en dos mil euros (2.000 €) a cada uno de ellos por el daño moral que su acción les ha ocasionado. Y ello en base fundamentalmente al dolor añadido que han tenido que padecer como consecuencia de la muerte de su hijo viendo quebrantada la confianza depositada en una persona cuya hija viajaba con su hijo fallecido y quien les ha hecho revivir continuamente, a lo largo de más de siete años, aquéllos momentos tan angustiosos, además de no haber podido ver reparados, todavía al día de la fecha, los perjuicios ocasionados por la de defunción de un ser querido. Tales cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente entre las costas procesales han de ser incluidas las ocasionadas por la acusación particular, teniendo en cuenta su intervención activa en el procedimiento desde su inicio, contribuyendo de forma decisiva al esclarecimiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Condenamosa Jaime como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo Jaime deberá indemnizar a Dª Palmira y D. Obdulio en sesenta y tres mil ochocientos sesenta y dos euros con ochenta y un céntimos (63.862'81 €) correspondientes al importe de las cantidades cobradas en su nombre, más los intereses legales desde las fechas en que le fueron entregadas hasta su completo pago a los perjudicados, conforme a lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil , así como en dos mil euros (2.000 €) a cada uno de ellos por el daño moral, devengando estas últimas cantidades el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha; Doy fe.-