Sentencia Penal Nº 501/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 159/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00501/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30027 41 2 2008 0401190

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000159 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Jaime Bardají García

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 501/2016

En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 404/2014, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado Plácido , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esther Díaz Martín y asistido por el letrado Sr. Rafael Antonio Carmona Marí que actúa como parte apelante, siendo acusación particular Verónica representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Sarabia Bermejo y asistida de la Letrada Sra. Antonia María Alemán Hita, y el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública y que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.-Ha quedado probado y así se declara que con fecha de 27 de febrero de 2007, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura dictó sentencia por la que se acordaba el divorcio de mutuo acuerdo entre el acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales y Verónica . En virtud de esa resolución y del convenio regulador, el acusado debía satisfacer a Verónica la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos por la hija menor de edad que tienen en común.

El acusado no ha abonado dicha pensión de alimentos desde el mes de octubre de 2007; y ha quedado acreditado que tenía capacidad económica para hacerlo únicamente desde el mes de noviembre de 2009 al mes de abril de 2010.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y CONDENOa Plácido , como autor penalmente responsable de un Delito de Impago de Pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las totalidad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil, condeno al acusado Plácido a abonar a Dña. Verónica la cantidad de 1.200 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación al mismo.

En el traslado a la acusación particular presentó escrito de impugnación y al mismo tiempo adhesión introduciendo por esa vía un motivo de impugnación no solo distinto al del apelante inicial sino totalmente opuesto a éste al solicitar al mismo tiempo la condena de éste por el resto de mensualidades no incluidas en la sentencia de instancia, vía esta que como se resolverá más adelante resulta del todo punto improcedente.

CUARTO:Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 89/2015; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 5 de julio de 2016 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Antes de entrar en el estudio de las cuestiones de fondo formuladas en el recurso de apelación es preciso determinar el alcance de esta segunda instancia, siendo preciso resolver con carácter previo la posibilidad de que la Acusación Particular que no articuló en su momento el correspondiente recuso de apelación, pueda sin embargo con ocasión del traslado del previo recurso de apelación interpuesto por el acusado y condenado en primera instancia impugnar ex novo la sentencia con argumentos opuestos al sostenido por aquél quien pretende por vía de apelación su absolución, postulando sin embargo la apelante por adhesión una condena ampliada del mismo.

Se adelanta por la Sala que dicha posibilidad se encuentra totalmente vedada, así como recoge la Sentencia de la A. Provincial de Navarra de fecha 1 de septiembre de 2003 'Dicho lo anterior y aunque el precedente artículo 795.4 de la L.E.Criminal contemplaba la posibilidad a las partes apeladas, que no habían recurrido en apelación la sentencia, adherirse al recurso de apelación (supuesto no contemplado en el actual Art. 790. 5 ), y no sólo impugnar el mismo, lo que no es posible, aunque se le quiera denominar escrito de impugnación de la sentencia, es recurrir la sentencia en determinados pronunciamientos, contradictorios precisamente con los articulados por quien precisamente si formulo el recurso de apelación, ya que la adhesión requiere que 'entre la parte que recurre y la que se adhiere haya una comunidad de intereses' ( STS 18-5- 2.002), lo que no ocurre en el caso de autos, al ser contradictorios precisamente los intereses pretendidos con el recurso de apelación y con el denominado impropiamente en sede de la jurisdicción penal ' impugnación de sentencia', ya que 'no es posible que se tienda a resultados dispares o contrapuestos, que supondrían al socaire de la adhesión un nuevo recurso, cuando el derecho a ejercitarlo había caducado' ( STS 28-1-2.002 ), y no puede resultar de aplicación supletoria el Art. 461.2 de la L. E. Civil , como se invoca por dicha parte apelada, en que sí expresamente se prevé la posibilidad de impugnación de la sentencia a la parte apelada, al evacuar el traslado conferido del recurso de apelación'.

Del mismo modo, el Auto 637/1992, de 15 de junio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene a expresar«... Tiene declarado esta Sala, respecto a la adhesión al recurso de casación, en una reiterada y constante doctrina, que tal adhesión se haya subordinada al recurso al que se adhiere, debiendo correr la misma suerte, ya que es inseparable del recurso principal, y ha de limitarse a apoyarlo, sin que se trate de un recurso nuevo e independiente de aquél. Así se expresa, entre otras, las siguientes resoluciones de esta Sala: en la sentencia de 7-3-88 se declara que 'la adhesión al recurso de casación por la parte que no lo interpuso, aunque se aleguen nuevos motivos, se halla subordinado, como lo exige su condición de accesorio, a la suerte de aquél, de manera que la facultad que se concede a la parte que no ha preparado el recurso de adherirse al interpuesto por otra, no le autoriza para aprovechar este momento procesal a fin de interponer un recurso completamente nuevo que no fue anteriormente preparado, y sí simplemente a unirse a aquél al que se adhirió con nuevos argumentos, razonamientos o motivos en apoyo de la misma finalidad o en apoyo de la pretensión común, nunca dispar, porque entonces ya no sería adhesión, sino pretensión distinta e incluso contraria...'. En la sentencia de 11-5-88 se afirma que 'en lo que concierne a la adhesión basta con recordar que los autos de esta Sala del 1-11-76 y 3-2-78 , entre otras resoluciones dictadas por la misma, han declarado que la adhesión que, en el proceso penal, realiza una parte respecto a recurso interpuesto por otra, tiene una significación distinta a la que tiene la adhesión en el proceso civil, no implicando como ésta un ensanchamiento del thema decidendi, ni un nuevo recurso formalizado en momento procesal distinto al interpuesto por el que primero recurrió, sino, antes bien, supone el establecimiento de una alianza tácita con el que, con prioridad, impugnó, adaptándose totalmente a la postura procesal e impugnativa de éste...'. En el auto de 4-10-88 se declara que 'tanto el espíritu como la letra del pfo. 4 del art. 861 de la Ley procesal penal se deduce, al autorizar el recurso por adhesión, que tal recurso sólo puede tener eficacia legal cuando venga en apoyo de otro ya formulado, sin que, por lo tanto, proceda el que, separándose del que estuviera anteriormente entablado, se funde en razonamientos distintos de los que aquél empleara y deduciendo consecuencias legales también diferentes de las sentadas en él, pues de admitirse lo contrario sería conceder un privilegio para recurrir en todo momento contra las sentencias a los que las consintieron y se aquietaron con ellas, dejando transcurrir los términos legales para impugnarlas...'. En la sentencia de 26-9-90 se expresa que 'quien se adhiere al recurso de otra parte ha de mantenerse dentro de la estructura del mismo, sin añadir nuevos motivos ni ensanchar el campo de la impugnación. La adhesión es inseparable del recurso principal y por ello ha de limitarse a apoyar lo postulado en el recurso principal..' Y en la sentencia de 28-9-90 se declara que 'careciendo por su propia naturaleza, la adhesión al recurso de casación de autonomía respecto a éste, no se pueden formular en él cuestiones distintas de las que viene a apoyar, pues, como tiene declarado esta Sala, no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe de referirse a éste, aunque se apoyo en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse al recurso y unirse a él en pos de un fin común, dando nuevas razones y argumentos que apoyen la tesis mantenida, pues de no ser así, y ejercitar contradictorias pretensiones, no se produciría adhesión, sino que se formularia un nuevo recurso de casación cuando el término para ejercitarlo había caducado... '. ...».

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2000 establece, que: 'Es doctrina de esta Sala, de la que es exponente la S. de 23 de junio de 1999 , que la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse o unirse en el recurso complementando los esfuerzos en pos de un mismo objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo habría caducado'. En igual sentido S.T.S. núm. 2277 de 21-noviembre 2001 . ...»

De lo expuesto resulta por tanto que conteniendo el escrito de adhesión a la apelación formulado por la acusación particular pretensiones distintas y contradictorias al formulado por el acusado apelante inicial no se produce propiamente una adhesión al mismo, al contrario se utiliza la vía de alegaciones para formalizar un recurso nuevo una vez que claramente ha precluido el plazo para ello, razón por la cual esta Sala limitará esta instancia al estudio del recurso de apelación interpuesto por el acusado.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando únicamente como argumento impugnatorio ausencia de intencionalidad en el impago de las pensiones adeudadas lo que excluiría el ilícito penal, por lo que el motivo de apelación se contrae en esencia a un error en la valoración probatoria.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente en la declaración del acusado, la denunciante y la documental aportada, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

El análisis del Tribunalad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

TERCERO.-De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

En este supuesto concurre elelemento objetivoindiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por cuanto afirma de un lado, que el acusado no ha trabajado desde diciembre de 2011 -en que cerro su negocio- hasta mayo de 2012 que comenzó a trabajar como camarero para la mercantil 'Cervecería El Pasaje' y de otro, porque incluso durante ese periodo ha efectuado diversos pagos parciales. Alega igualmente que carecía de medios suficientes para el abono de la pensión una vez que se vio obligado a cerrar su negocio de hostelería con lo que parece que esta alegando en esencia que no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.

CUARTO.- Dicho elementosubjetivohabrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió queno corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias,el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe laconcurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto alelemento subjetivo, que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

QUINTO.- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues la juzgadora a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida, convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante, concluyendo, en suma, que el recurrente no abono durante el periodo discutido cantidad alguna. En efecto, el propio factum de la recurrida limita el periodo en el que el acusado podía haber hecho frente, aún modo parcial o limitado, a la pensión alimenticia concretándolo desde el mes de noviembre de 2009 a abril de 2010, marco temporal en el que el acusado era perceptor de 426 euros mensuales. Consta por tanto que en dicho intervalo el acusado percibía ingresos aunque fueran limitados y sin embargo no ha resultado acreditado ningún pago si quiera parcial de la pensión de alimentos a favor de su hija, sin que sea aceptable alegar en justificación de ello que tenía otras cargas familiares, ya que no resulta ocioso recordar en este punto que incluso en una situación de precariedad económica, la satisfacción de los alimentos tiene máxima prioridad, porque el bien jurídico protegido en el presente caso no sólo es el núcleo familiar sino, por encima de todo, la protección de los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio, con la consiguiente obligación necesaria de velar por la integridad de los mismos. En definitiva, la resolución judicial que obligaba al acusado, correspondiente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Molina de Segura de 27 de febrero de 2007 , se dictó en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes y en consecuencia se estipuló la referida cuantía con pleno consentimiento del acusado sin que conste que se haya instado una modificación de ella.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

SEXTO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

No ha lugar a tener por impugnada la sentencia de primera instancia pretendida por la Acusación Particular Dña. Verónica .

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esther Díaz Martín, en representación de D. Plácido contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2015 dictada en el PA. nº 404/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.