Sentencia Penal Nº 501/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 48/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00501/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: ACA
Modelo: N85850
N.I.G.: 02003 43 2 2017 0008161
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Arsenio
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Florentino
Procurador/a: D/Dª MARTIN GIMENEZ BELMONTE
Abogado/a: D/Dª ALBERTO PEREZ TIL
S E N T E N C I A Nº 501/17
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En Albacete, a veintiséis de Diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 48/17, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, tramitada bajo el número 97/17, por el Procedimiento Abreviado,
por delito ROBO CON VIOLENCIA, contra Florentino , con NIE nº NUM000 , nacido en Rumanía, el día
NUM001 -1997, hijo de Serafin y Rosaura , con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 - NUM003

; sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en prisión provisional por esta causa, representado
por el/la Procurador/a D./ª MARTÍN GIMÉNEZ BELMONTE, y defendido por el/la Letrado/a D./ª ALBERTO
PÉREZ TIL, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Mª ISABEL PEÑARRUBIA
SÁNCHEZ, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 1 de agosto de 2017, el instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación, y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal para que en el plazo de cinco días, solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO. Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 20 de diciembre de 2017, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal y de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 con el delito de robo con violencia y uso de armas en casa habitada del artículo 242.1 , 2 y 3 CP , resultando responsable en concepto de autor del acusado; concurre la agravante de uso de disfraz del artículo 22.2 CP en ambas infracciones. Y procede la imposición de la pena de 18 meses de prisión por el primer delito y de siete años de prisión por el segundo con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y el pago de las costas. En vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Arsenio en la cantidad 730,28 euros más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto del resto de los objetos no tasados pericialmente, en 775 euros por las lesiones sufridas y en 2.000 euros por secuelas con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .



CUARTO. La defensa del acusado en el mismo trámite, solicita la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de las costas de oficio y sin que proceda tampoco la declaración de responsabilidad civil a su cargo.

HECHOS PROBADOS En hora no determinada exactamente de la noche del 12 de abril de 2017 Florentino , de nacionalidad rumana, nacido en 1.997, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa en virtud de lo acordado en auto de fecha 29 de abril de 2017 acudió a la Pizzería que regenta en la calle María Marín de la ciudad de Albacete Arsenio (al que conocía con anterioridad porque habían mantenido varias relaciones sexuales mediante precio con ocasión de lo cual llegó a entrar en su vivienda, sita en la CALLE001 nº NUM004 también de Albacete) y entabló conversación con él, concertándose ambos con la misma finalidad para lo cual el segundo le indicó al primero que lo esperase en las inmediaciones de su domicilio hasta que terminase su jornada laboral. Así lo hizo el acusado hasta que sobre las 00.30 horas del día 13 de abril se reunieron de nuevo ambos.

Una vez que se introdujeron en el portal del inmueble y antes de acceder a la vivienda Florentino pidió y consiguió que Arsenio le entregase una cantidad de dinero para comprar tabaco, ausentándose durante unos minutos, tras lo cual llamó al timbre del portal para que el segundo, que ya había entrado en su casa, le abriese la puerta, cosa que este hizo como también le franqueó la de la vivienda. No cerró esta última con llave.

Estando ambos en el interior, Florentino pasó del salón al cuarto de baño, momento en el que aprovechando el descuido de Arsenio y siguiendo el plan convenido de antemano franqueó la puerta de entrada a otras tres personas cuya identidad no se ha podido determinar y con las que estaba de acuerdo.

Transcurridos unos minutos y cuando Florentino y Arsenio se encontraban en el dormitorio, y sobre la cama, el segundo le expresó al primero que escuchaba ruidos en la casa a lo que repuso que él no oía nada. Poco después irrumpieron en la habitación, según el plan trazado, las tres personas desconocidas, con la finalidad de apoderarse de cuanto de valor pudieran hallar, y cubierto el rostro de dos de ellos con una tela, y el tercero con gafas de sol y la mitad inferior de la cara tapada, y provistos cada uno de ellos de un cuchillo; se aproximaron al señor Arsenio al que taparon los ojos con cinta de embalar, ataron sus muñecas con la misma cinta, y le metieron un calcetín en la boca, exigiéndole que les diera el dinero, joyas, recaudación del negocio de pizzería y tarjeta del banco, al tiempo que le golpeaban, llegando incluso a agredirle con las armas que portaban tanto en el muslo derecho como en el hombro del mismo lado. En ningún momento Florentino ofreció resistencia ni consta que realizase algún intento de pedir auxilio o alertar a los vecinos.

Estando en la situación descrita uno de las tres personas citadas preguntó a Arsenio si le conocía, a lo que este contestó que no. Igualmente, le preguntaron por la clave de su tarjeta bancaria, dándoles por error la de su teléfono móvil.

Tras haber procedido a registrar el domicilio las tres personas citadas con las que estaba de acuerdo el acusado se apoderaron de unos 45 €, a que ascendía la recaudación de la pizzería, una moneda de 12 € con la cara del Rey, una tarjeta de crédito, un teléfono inalámbrico, 14 relojes de pulsera, una espada rellena de coñac y un cuchillo, habiendo sido tasada la documentación y siete de los relojes sustraídos en 730'28 €.

Tras lo cual los cuatro, tras haber sido atadas las piernas de Arsenio con un cable, abandonaron el inmueble cerrando con llave la puerta. Transcurridos aproximadamente diez minutos Arsenio consiguió quitarse la cinta de las muñecas y después soltarse el cable de las piernas, saliendo inmediatamente a la terraza y pidiendo a un vecino que había enfrente que llamara a la Policía para que le abriera la puerta con las llaves que su hermana poseía.

Como consecuencia de los hechos narrados, Arsenio sufrió lesiones consistentes en herida inciso punzante de un cm en muslo derecho y herida superficial de 15 cms en hombro derecho, habiendo precisado para su sanidad, -la cual se produjo a los quince días, uno de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales-, de tratamiento quirúrgico consistente en la aplicación de puntos de sutura en la herida del muslo, quedándole como secuelas dos cicatrices, una en cara anterior de muslo derecho, poco visible, y otra en el hombro de la descrita longitud, lineal pero igualmente poco visible.

Fundamentos

PRIMERO. La anterior declaración de hechos probados se alcanza valorando conjuntamente la prueba practicada en el juicio, especialmente, las declaraciones del acusado y de los testigos, especialmente, la de la víctima del delito. Comenzando por esta última, se ha considerado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada constitucionalmente como derecho en el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE ). A título de ejemplo de una amplia y consolidada Jurisprudencia, se cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2015 (Recurso 10.876/2014 ), resolución que se refiere a la posibilidad de que con la sola declaración de la víctima pueda producirse el decaimiento de la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados requisitos (calificados como 'meros criterios' y no reglas de valoración): (i) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; (ii) verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho, y (iii) persistencia y firmeza del testimonio. Ahondando en lo expuesto, se añade la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presentó como víctima del delito ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1.033/2009, de 20 de octubre ). Por parte de la defensa se puso de manifiesto la quiebra del requisito concerniente a la persistencia en la incriminación, siendo cierto que, como se observa en el atestado, entre la declaración que prestó en dependencias policiales el 13 de abril y la versión que ofreció el día 18 del mismo mes existe una diferencia consistente en que en el primer caso indicó que fue abordado por tres personas en la calle las cuales le conminaron a franquearles el acceso a su casa y una vez en el interior le obligaron a desnudarse, registraron el domicilio y le ataron y amordazaron. En el segundo caso se refiere a que había quedado con un joven y que habría sido éste el que, aprovechando un descuido, pudo facilitar el acceso de las tres personas citadas anteriormente. Tal y como indicó el Ministerio Fiscal en su informe, se atribuye este cambio a que se tratase de ocultar en un primer momento que había concertado una relación sexual a cambio de precio con el acusado, circunstancia que se considera de cierta relevancia y que no tiene por qué determinar una ausencia de credibilidad absoluta porque, como señala, por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 (Recurso 603/2017 ) la concurrencia de los tres elementos 'no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo'. En efecto, 'la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro' ( STS 34/2016, de 21 de abril ).

Se da la circunstancia de que la variación en la versión del denunciante se produce en un momento inicial de la investigación de manera que puede decirse que los pocos días de iniciarse esta se ofreció otra que se ha mantenido a lo largo del todo el procedimiento, en dependencias policiales, durante la instrucción y también en el juicio. Por otra parte, no se alega ni se ha acreditado la existencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible que, en cualquier caso, tampoco se ha traslucido de las manifestaciones de la víctima en el plenario. En cuanto a que se vea acompañado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, se considera que así ocurre en el caso enjuiciado, tal y como seguidamente se verá.

Sostuvo el denunciante que fue el acusado el que acudió al establecimiento de hostelería que regentaba y que se concertaron para tener relaciones sexuales para lo que le dijo que le esperase en la puerta de su domicilio hasta que terminase su jornada de trabajo. Manifiesta también que situaciones similares se habían producido en varias ocasiones y que el acusado conocía el interior de la vivienda. Esto también es indicativo de que sabía que vivía solo. Cuando se encontraron entre las 12 y las 12.30 horas de la noche refiere que el acusado le pidió dinero para comprar tabaco por lo que se ausentó unos minutos, llamando al timbre desde el portal y abriéndole el primero la puerta. Ya en el interior del piso le pide permiso para ir al cuarto de baño a lo que el denunciante accede y pasa a otra dependencia de la casa. Cuando finalmente acceden ambos al dormitorio y mientras mantenían relaciones sexuales expresó en varias ocasiones el denunciante su inquietud porque escuchaba ruidos en el interior de la casa, siendo tranquilizado por el acusado, hasta que irrumpieron en la habitación tres personas con el rostro cubierto y portando cada una un cuchillo. Dichas personas ataron, amordazaron y cubrieron los ojos del denunciante y le propinaron golpes en diversas partes del cuerpo, llegando a producirle, entre otras, una herida incisa en el muslo derecho, siempre con la finalidad de que les dijese dónde guardaba el dinero u otros objetos de valor así como la clave que permitía operar con la tarjeta de la que ya se habían apoderado. Mientras tanto el acusado no fue molestado. Transcurrido un período de tiempo apreciable los atacantes abandonaron el domicilio no sin antes cerrar la puerta de entrada con llave, llevándose esta consigo y dejado al denunciante en la situación descrita anteriormente, de la cual tardó en zafarse unos diez minutos aproximadamente.

Frente a ello, el acusado siempre ha negado que estuviese de acuerdo con las tres personas que irrumpieron en la vivienda. Sin embargo, en la versión que ofreció en el juicio se observan notorias diferencias respecto de las que había venido ofreciendo a lo largo del procedimiento. Así, reconoció: (i) que ya había estado en la vivienda del denunciante y que lo conocía con anterioridad; (ii) que el día de los hechos se personó en el establecimiento que regentaba aquel; (iii) que antes de subir al piso se separaron durante unos minutos; (iv) que ya en el interior estuvo dentro del cuarto de baño mientras su acompañante estaba en otra dependencia de la casa, y (v) que los asaltantes tenían acento sudamericano. El examen de las circunstancias expuestas permite concluir que existe un intento por acomodar su versión a la del denunciante pues, aunque en los cinco aspectos citados no llegue a coincidir completamente con la de aquel, lo cierto es que se aproximan a ella tanto como se separa de las que ofreció a lo largo del procedimiento, las cuales la contradecían frontalmente. Ciertamente, esta circunstancia es llamativa y permite otorgar mayor credibilidad en su conjunto a la declaración del denunciante en aquellos aspectos en los que la contradicción se mantuvo.

Merece especial comentario que el denunciante hubiese manifestado en el juicio que oyó a los asaltantes la siguiente frase: 'se ha escapado el enano'. En primer lugar, se considera que viene a demostrar fehacientemente la ausencia de cualquier tipo de ánimo espurio por su parte. En segundo lugar, siendo cierto que se compadece con la versión del acusado, también lo es que se estima que en este caso coexiste con la violencia ejercida un elemento de engaño habida cuenta de que se trataría de no dirigir las sospechas hacia la persona que actuaba a cara descubierta; y en tercer lugar, la misma expresión utilizada para denominarle es compatible con que fuese conocido con anterioridad, como se demostraría por el empleo de un apodo.



SEGUNDO. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. En el mismo sentido se pronuncian el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Así pues, se exige que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo válida y respetuosa con las previsiones constitucionales y legales; además, ha de ser racionalmente valorada de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y, finalmente, suficiente para desvirtuar la presunción a la que se ha hechos referencia, permitiendo al órgano enjuiciador alcanzar la convicción sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han admitido con reiteración la idoneidad de la prueba indiciaria, para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos, que la STS de 12-2-1999 resume en los siguientes términos: 'Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Son utilizables en este ámbito las siguientes circunstancias: a) La evidente coincidencia temporal entre el encuentro del acusado y el denunciante en el domicilio de este y la producción del asalto justo en el momento en el que menor resistencia podría ofrecer. Igualmente, que hubiese sido propiciado por el primero acudiendo al establecimiento del segundo.

b) El conocimiento que tenía el acusado tanto de las circunstancias laborales como personales de la víctima, especialmente de que vivía solo, tras haber estado en su vivienda en otras ocasiones.

c) Que existan dos momentos en los que el acusado dejó voluntariamente de estar en compañía del denunciante, una con anterioridad a la entrada en el piso, cuando ya sabía con seguridad que el encuentro sexual se iba a producir y en el que pudo dejar abierta la puerta del portal, y otro estando ya dentro, conociendo que la puerta de entrada no había sido cerrada con llave y teniendo oportunidad de dejarla abierta.

d) Con posterioridad, cuando ambos están dentro del dormitorio manteniendo relaciones sexuales, el denunciante manifiesta en varias ocasiones al acusado que oye ruidos dentro de la vivienda, contestándole este que no oía nada; es muy significativa la actitud del acusado porque denota que estaba de acuerdo con las personas que habían entrado y los producían. Como ya se ha anunciado al final del fundamento jurídico anterior en este punto es menos creíble que el denunciante, que estaba en su casa, quitase importancia o se desentendiese de una situación producida en plena noche, cuando el silencio suele imperar, y que podría entrañar algún peligro para su persona y bienes.

e) En la misma línea interpretativa apuntada en el apartado anterior se situaría el hecho acreditado de que los asaltantes se desentendiesen del acusado, lo cual podría ser explicable desde el punto de vista del expolio patrimonial que pretendían si pensasen que por su situación no tendría posibilidades económicas, pero que no lo es desde el de la posibilidad de que huyese y pusiese en alerta a los vecinos o a las fuerzas de seguridad, algo respecto de lo que podrían albergar fundadas sospechas salvo si ya supieran de antemano, por estar de acuerdo todos, que no iba a hacerlo. Es significativo a este respecto que asegure el acusado que le causaron una herida muy leve, de la que ninguna otra constancia existe, por lo que puede ponerse en duda la veracidad de la aseveración y que manifestase en un primer momento que lo habían encerrado en el cuarto de baño (posibilidad que es negada por el titular de la vivienda) para después asegurar que no fue así sino que lo trasladaron a esa dependencia, en la que lo habrían dejado sin vigilancia y con plena libertad para escapar tras haberse vestido.

f) Igualmente por lo que se refiere a su actitud cuando abandona la vivienda, pues no advierte a nadie de la situación, pese a la delicada tesitura en la que quedaba el denunciante.

g) Declaró el testigo señor Luis Andrés , que en coincidencia temporal con lo manifestado por el acusado y la víctima había visto a un joven en actitud de espera ante el portal del edificio en el que residía el segundo y que después vio a cuatro personas jóvenes con una actitud sospechosa y que se compadece con la versión del denunciante. Así, dos de ellos, al percatarse de que los está viendo, intentan resguardarse mientras que los otros dos se van y vuelven a los pocos minutos. Ha de tenerse en cuenta que el denunciante dijo que los asaltantes le habían obligado a darle la clave de la tarjeta bancaria y que por error les dio la del teléfono móvil. De ahí que pudieran acudir a un cajero automático aprovechando que sabían que estaba atado y amordazado, por lo que no podría pedir ayuda y disponían de un margen temporal para obtener un mayor provecho económico de su acto. Concuerda también con el hecho de que pocos minutos después viese al denunciante que pedía auxilio. Las circunstancias temporales hacen difícil ciertamente que pudieran ser otras personas distintas al acusado y a los otros tres asaltantes las que vio el testigo pues es sabido que en la madrugada el tránsito de personas en la vía pública decrece mucho.

h) Sobre la ausencia de daños o signo alguno de forzamiento en la puerta de entrada se preguntó al agente de policía autor de la diligencia de inspección ocular manifestando que había medios de neutralizar la cerradura sin producirlos. Ahora bien, puesta esa circunstancia en relación con las expuestas con anterioridad, especialmente con la primera, concuerda de manera relevante con la existencia de un plan urdido para acceder de determinada manera a la vivienda del denunciante. Así, mientras no hay indicio alguno que apunte al empleo de ganzúas u otros sistemas más sofisticados para franquear la puerta de entrada sin causarle ningún desperfecto, sí los hay de que el acusado la hubiese dejado abierta.

En definitiva, se considera que con lo expuesto quedan cumplidas las exigencias jurisprudenciales tanto por lo que atañe a la pluralidad de circunstancias que apuntan a la intervención del acusado en la comisión de los delitos enjuiciados como al preciso armazón en virtud del que pueda concluirse así con arreglo a las normas de la lógica. En efecto, es destacable a este respecto la reacción ante la constancia de que había otras personas en el interior de la vivienda porque se compadece con todas las situaciones anteriores que indican que existía un acuerdo para cometer los hechos; posteriormente, lo narrado por el testigo señor Luis Andrés viene a confirmarlo de forma muy convincente y de tal manera que la conclusión que se refleja en la redacción de los hechos probados surge sin ninguna dificultad tras el examen de todas las circunstancias del caso.



TERCERO. Los hechos descritos son constitutivos de un delito de lesiones (147.1 CP) y de un delito de detención ilegal ( artículo 163.1 CP ) en concurso ideal con otro de robo con violencia y uso de armas en casa habitada ( artículo 242.1 , 2 y 3 CP ). En cuanto a la relación entre los dos últimos tipo penales indicados se comparte la que propone en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal porque se considera que los hechos probados permiten considerar que la privación de libertad se realizó como medio para perpetrar el robo, excediendo la duración estrictamente necesaria para ejecutarlo (en este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016, Recurso 10.916/2015 ). Ambas circunstancias separan al caso enjuiciado tanto del concurso de normas (en el que la detención ilegal no excede del acto depredatorio y queda absorbida en el mismo) como del concurso real en el que la primera no es medio para la comisión del segundo. La sentencia de 12 de enero de 2017 (recurso 10.283/2016 ) dice al respecto: 'El concurso será el previsto en el artículo 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre , 1620/2001 de 25 de septiembre , 1652/2002 de 9 de octubre )'.

Ninguna discrepancia se ha planteado en cuanto a la entidad de las lesiones causadas ni a sus circunstancias de curación tal y como resultan del informe de sanidad emitido el día 29 de abril de 2017.

En cuanto al uso de cuchillos, se atiende a lo referido por la víctima que los describió, concretando que uno era más grande que los otros, dándose también la circunstancia del hallazgo en zona muy próxima de uno como los utilizados.

Por lo que concierne a la autoría del delito de lesiones, la misma sentencia de 12 de enero de 2017 indica, recogiendo el criterio de la sentencia del mismo tribunal nº842/2005 : « el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, «aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ». Con ello se aplica la denominada imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho con fundamento en que se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. Es muy significativo a este respecto que el acusado no mostrase ninguna oposición al empleo de armas como tampoco lo hizo a que el denunciante fuese atado y amordazado, junto a la constatación de que la intención de los autores era apoderarse de la recaudación del negocio que aquel regentaba y de otros efectos que podrían servir para su enriquecimiento, como las tarjetas bancarias.

La acusación se formula por el delito de lesiones previsto en el artículo 147 CP pese a que en el artículo 148.1º se prevé una modalidad agravada por el uso de armas. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014 (Recurso 1.234/2013 ) establece la posibilidad de un criterio distinto ('En el presente caso existieron dos delitos, con 'injustos' autónomos, uno de lesiones y otro de robo. En ambos concurrió el empleo de armas o instrumentos peligrosos, por lo que procede la aplicación de los correspondientes subtipos agravados como bien hizo el Tribunal de instancia. En la jurisprudencia, por tanto, se ha destacado la diferencia entre ambos supuestos agravados pues bastando para el robo la mera exhibición, se ha exigido para las lesiones agravadas una efectiva utilización concretamente peligrosa, lo que excluiría la existencia de una doble valoración'). En cualquier caso, la vigencia del principio acusatorio vigente en el procedimiento penal determina que se atienda a la calificación y solicitud de pena interesada.

En suma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal se considera que el acusado es autor de los delitos indicados.



CUARTO. Se interesa la aplicación de la agravante de disfraz ( artículo 22.2ª CP ). Como se ha dicho, queda constancia de que tres de los asaltantes llevaban la cara cubierta con el objetivo de ser identificados.

Incluso manifiesta el denunciante que uno de ellos le preguntó si lo conocía a lo que respondió que no, clara muestra de ese elemento subjetivo concurrente junto al objetivo ya expuesto.

Se plantea la comunicabilidad de dicha circunstancia agravante al acusado, que no actuó en las condiciones expuestas. Al respecto, la sentencia ya citada de 8 de mayo de 2014 establece unos criterios atendiendo a si la utilización del disfraz tenga por objeto ocultar la identidad con miras a la impunidad. Así, y dado que la agravante se integra por un elemento objetivo y otro subjetivo, la referida resolución recoge el criterio de otras en el siguiente sentido: 'Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad'. Ha de tenerse en cuenta que dentro del plan de los autores estaba la salvaguardia de la responsabilidad del acusado para lo cual debería aparecer como persona ajena a los otros y que, por ello, no podría ofrecer ningún dato sobre los mismos, limitándose a aparecer como otra víctima de los delitos. A mayor abundamiento de lo expuesto resulta que la misma resolución trae a colación el criterio de otras resoluciones del mismo tribunal, la sentencia nº 1.168/2010, de 28 de octubre y la nº 1.547/2001, de 31 de julio , que se refieren a la existencia de una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta y otros con disfraz o que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados.



QUINTO. En materia de determinación de la pena y comenzando por el delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz (que motivaría la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª CP ) de conformidad con la petición de la acusación se impondrá la de dieciocho meses de prisión.

Se descarta la posibilidad de imposición de la pena de multa por la propia entidad y objetiva gravedad de los hechos y teniendo en cuenta también la complejidad de lo planeado.

En cuanto a los delitos de detención ilegal y robo con violencia y uso de armas en casa habitada, se seguirán los criterios expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 , anteriormente referenciada. De este modo, de conformidad con lo establecido en el artículo 163.1 en relación con el artículo 66.1.3ª, ambos del Código Penal , procedería la imposición de la pena de cinco años y un día de prisión por el primer delito. Por su parte, de conformidad con el precepto citado en último lugar, ahora en relación con el artículo 242 apartados 1, 2 y 3 la pena que correspondería sería la de cuatro años, siete meses y quince días. Por consiguiente la pena aplicable al caso, la que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo, sería la comprendida entre cinco años y dos días de prisión y nueve años, siete meses y diecisiete días de prisión. Dentro de la posibilidad expuesta se considera que la que corresponde al caso concreto es la de cinco años y dos días habida cuenta de que por la misma forma en la que se ha determinado se considera que todas las circunstancias que podrían ser tomadas en cuenta para producir una separación del grado mínimo ya lo han sido con anterioridad.

Para la determinación de la pena accesoria de inhabilitación, se aplica el artículo 56.1.2º CP .



SEXTO. En materia de responsabilidad civil se atenderá a la petición contenida en el escrito de acusación, la cual tampoco ha sido objeto de especial desvirtuación por la defensa del acusado. Así pues, se tienen en cuenta las circunstancias de curación contenidas en el correspondiente informe forense de sanidad e, igualmente el informe de tasación pericial de 19 de junio de 2017. En cuanto a este último no fue impugnado en el escrito de defensa ni interesada su ratificación en el juicio oral. En cualquier caso, más que lo que se refiere al modo en el que fue elaborado el dictamen-, teniendo en cuenta que muchos de los objetos se tasan con arreglo a su precio de compra y que por lo tanto, correspondería a la defensa la acreditación de que es distinto al expresado, máxime, teniendo en cuenta que los relojes descritos se identifican debidamente mediante su marca-, si lo que se discute es la preexistencia de todos o algunos de los objetos sustraídos, debe decirse que este punto se atiende a la versión ofrecida por la víctima de los delitos la cual en modo alguno ha resultado desvirtuado por lo que ahora interesa.

Consecuentemente, se determina una indemnización total de 3.505,28 euros.

En materia de intereses será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

SÉPTIMO. La imposición de costas deviene obligada vía artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Florentino : a) Como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal de uso de disfraz a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Como autor de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 con el delito de robo con violencia y uso de armas en casa habitada del artículo 242.1 , 2 y 3 CP con la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal de uso de disfraz a la pena de CINCO AÑOS Y DOS DÍAS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Al pago de las costas procesales.

d) A que indemnice a Arsenio en la cantidad de tres mil quinientos cinco euros con veintiocho céntimos más los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto del resto de los objetos no tasados pericialmente.

Al encausado le será de abono el tiempo pasado en situación de prisión provisional ( artículo 58 CP ).

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.