Sentencia Penal Nº 502/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 904/2009 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 904/09-6ª

Procedimiento nº 277/09

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 502/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DOÑA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL MORA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 277/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA y delito continuado de ESTAFA contra Eleuterio nacido en Zamora (Zamora ) el 10-11-54, hijo de Manuel y Teresa , con documento nacional de identidad nº 14.709.949 T, representado por la procuradora Sra.Mª Rosario Martínez González y defendido por el Ltdo.Sr. José A. Gómez Sainz, siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sr/a. Dña. CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 19 de octubre de 2009 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que el acusado Eleuterio , nacido el 10 de noviembre de 1954, con DNI NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 12 de mayo de 2003 por delito de estafa a la pena de cuatro años de prisión, y por sentencia firme de fecha 3 de septiembre de 2002 por un delito de apropiación indebida, a la pena de un año y un día de prisión,notificada su suspensión por dos años el día 18 de noviembre de 2004, en el período de tiempo Octubre de 2007 y Febrero de 2008 trabajó como comercial para la entidad Prosegur Activa España S.L., teniendo entre sus funciones, en determinadas ocasiones, efectuar los cobros en nombre de la empresa a los distintos clientes, con obligación de entrega inmediata de las cantidades recibidas a la entidad para la que trabajaba. En el ejercicio de esta actividad el acusado, en fechas indeterminadas, pero en todo caso comprendidas entre las arriba referenciadas, con ánimo de ilícito beneficio económico y a sabiendas de que debía entregar tales importes, pues conocía que era un mero depositario temporal con obligación de reintegración inmediata a favor de Prosegur Activa España, incorporó, de modo sucesivo en el tiempo a su patrimonio un total de 7.583 euros , procedentes de los siguientes clientes: 1.812,30 euros de Joaquín , 3.004 euros de S.E.I.S.A., 1.124,04 euros de María Purificación , 1.292,26 euros de Millán y 620 euros de Roque .

Una vez que el acusado fué despedido de la empresa, con ánimo de ilícito beneficio económico y haciéndose pasar por comercial de Prosegur Activa España S.L. utilizando contratos que había pedido a su ex-compañero de trabajo Jose María , quien no tenía conocimiento del destino que el acusado iba a dar a esos documentos, cobró una serie de cantidades procedentes de distintos clientes de Prosegur Activa España S.L. en concreto de Custodia 647,28 euros y de Gema , 255 euros.

El acusado procedió a restituír a Prosegur Activa España S.L. la suma de 3.300 euros, quedando sin restituir un total de 5.455 euros, importe que es reclamado por la mercantil perjudicada. "

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " Que debo condenar y condeno a Eleuterio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito continuado de estafa a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asímismo indemnizará al representante legal de "Prosegur Activa España S.L". en la suma de 5.455 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C . "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Eleuterio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

ÚNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida, salvo el último párrafo que se sustituye por el siguiente: El acusado procedió a restituir a Prosegur Activa España S.L la suma de 3.300 euros y a Gema la cantidad de 255 euros, quedando sin restituir un total de 5.200 euros que es reclamado por la mercantil perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente manifiesta en el escrito de interposición del recurso de apelación error en la apreciación de la prueba en relación con los hechos que se consideran constitutivos de un delito continuado de estafa y como consecuencia vulneración del principio de presunción de inocencia; disconformidad con la cantidad de 5.455 euros que se impone en la sentencia en concepto de responsabilidad civil ya que ha dicha cantidad ha de descontarse la cantidad de de 1271,42 euros que le ha retenido la empresa y que le adeuda en concepto de comisiones del mes de enero de 2008 y la cantidad de 255 euros correspondientes al contrato firmado por la Gema ya que como esta reconoció en el acto del juicio oral fue resarcida por el recurrente.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba en relación con los hechos que se consideran constitutivos de un delito continuado de estafa y como consecuencia vulneración del principio de presunción de inocencia.

Dadas las alegaciones efectuadas para fundamentar el recurso de apelación debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de nov. de 1994 , 27 de septiembre 1995 y 12 marzo 1997 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SS TS 3-11 y 27-10 de 1995) y tal como precisa la STS 12-9-2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim. EDL1882/1 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. A mayor abundamiento, según declara la jurisprudencia las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Juez o Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación por esta vía con apoyo en el acta del juicio. Ésta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

La juez «a quo» ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, resultando la valoración de la prueba realizada absolutamente lógica y racional y la parte apelante no ha acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora. Es más las alegaciones que realiza la parte recurrente para fundamentar el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba en relación con los hechos constitutivos del delito de estafa, a saber, "en ningún momento hubo engaño, ya que el Sr. Eleuterio estaba colaborando con el Sr. Jose María ya que ambos acordaron que el Sr. Eleuterio acabara de cerrar los contratos que tenían pendientes, luego en cierto modo representaba a la empresa Prosegur Activa S.L, y en ningún momento se pretendió por el Sr. Eleuterio engañar a los clientes con los cuales ya había contactado con anterioridad a su despido, y los cuales ya habían sido informados de las condiciones del contrato, siendo únicamente lo que quedaba pendiente, la firma de los mismos, el pago y la posterior instalación ofertada.", son demostrativas de la falta de seriedad del motivo de impugnación examinado y la improsperabilidad del mismo. Según el diccionario de la RAE engañar significa dar a la mentira apariencia de verdad, inducir a otro a tener por cierto lo que no es valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas. Por tanto, en el presente caso el recurrente, cuando después de haber sido despedido de Prosegur Activa España S.L., se presentó como comercial de Prosegur Activa España S.L. con contratos de esta sociedad ante clientes y les exigió que pagaran las obligaciones que habían contraído con la sociedad, engañó consciente y voluntariamente a estos clientes ya que ni era comercial de la sociedad citada ni el dinero que exigía y obtuvo de los clientes era para el pagó de las obligaciones con la sociedad sino que se lo iba a quedar él, siendo el engaño utilizado por el recurrente suficiente para inducir a error a los clientes quienes confiados en la apariencia de comercial de Prosegur Activa España S.L con la que actuó el recurrente, le hicieron entrega del dinero para el pago de sus obligaciones con la citada sociedad, entregas de dinero que evidentemente no habrían realizado de conocer que el recurrente había sido despedido de Prosegur Activa España S.L y el dinero que le entregaban se lo iba a quedar él y no estaba destinado a Prosegur Activa España S.L.

En definitiva, el motivo de impugnación debe ser desestimado puesto que el recurrente con su recurso pretende establecer una "versión" de los hechos, "la suya" (absurda), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa la juzgadora, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o "mínimamente suficiente" ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda ( Sentencia del T.C. 175/85 ), lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, debe ser desestimado el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- En relación con la alegación de disconformidad con la cantidad de 5.455 euros que se impone en la sentencia en concepto de responsabilidad civil ya que ha dicha cantidad ha de descontarse la cantidad de de 1271,42 euros que le ha retenido la empresa y que le adeuda en concepto de comisiones del mes de enero de 2008 y la cantidad de 255 euros correspondientes al contrato firmado por la Gema ya que como esta reconoció en el acto del juicio oral fue resarcida por el recurrente.

El artículo 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. Por tanto, la determinación en el proceso penal de responsabilidad civil derivada del delito no tiene por objeto liquidar posibles deudas que el delincuente pueda tener frente al perjudicado por hechos ajenos al delito sino que únicamente tiene por objeto reparar al perjudicado los daños y perjuicios causados por los hechos delictivos, por lo que la pretensión del recurrente de que se descuente la cantidad de de 1271,42 euros que manifiesta que le ha retenido la empresa, en ningún caso puede prosperar. Por lo que se refiere a la cantidad de 255 euros que cobró el recurrente a Dª Gema , esta testigo manifestó en el acto del juicio oral que el recurrente le devolvió el dinero que ella le entregó y así se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por lo que, y a falta de otros datos sobre la restitución de dicha cantidad por el recurrente, ha de entenderse en beneficio de éste que Prosegur no ha tenido perjuicio por esa cantidad, y procede descontar la cantidad de 255 euros, por lo que la indemnización que el recurrente ha de abonar a Prosegur Activa España S.L asciende a 5200 euros.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos salvo en la cuantía de la indemnización que el recurrente ha de abonar a Prosegur Activa España S.L, la cual se fija en 5200 euros.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosario Martínez González contra la sentencia de fecha 19-10-2009 dictada en el procedimiento abreviado 277/09 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao , confirmamos la sentencia recurrida en todos sus términos salvo en la cuantía de la indemnización, y acordamos que Eleuterio abone a Prosegur Activa España S.L una indemnización de 5.200 euros. Se declaran de oficio las costas causadas en la apelación.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, certifico.