Sentencia Penal Nº 502/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 58/2014 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00502/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2006 0016246

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2014MS

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Ángel Daniel

Procurador/a: D/Dª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CRIADO DEL REY DE HAZ

Contra: Bruno

Procurador/a: D/Dª LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ

Abogado/a: D/Dª ANA GOMEZ ROJO

SENTENCIA Nº 502/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (PONENTE)

Magistrados/as

MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO-PONTEVEDRA, a seis de Octubre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000058 /2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1850/2006 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA contra Bruno , representado por la Procuradora LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ y defendido por la Letrado D./Dña. ANA GOMEZ ROJO. La acusación particular representada por la Procuradora Susana Boquete Rodríguez y asistida por el Letrado Doña María Criado del Rey.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392, en relación con 390, 2 º y 3º, en concurso medial del art. 77 con delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.5º todos ellos del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del actual art. 253 CP en relación con el artículo 250.5º del CP ., no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal., solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el primer delito y a pena de 2 años y 6 meses de prisión por el segundo delito e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ángel Daniel en 2.950.962, 4 euros, o en la mitad de la cantidad que definitivamente se acredite como de disposición injustificada realzada por el mismo en Coonsulting, con aplicación del art. 576 L.E.C .

TERCERO.-La acusación particular en el acto del juicio oral modifica su escrito de acusación, en los extremos que constan en el escrito que se adjunta al acta del juicio y queda unido a las actuaciones, dándose por reproducido y eleva a definitivas el resto.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

PRIMERO.- En fechas indeterminadas pero en 2002 Bruno , mayor de edad, administrador único de la sociedad CONSULTING INMOBILIARIO INMOVIVIENDA SL ( en adelante Consulting) conoció, a través de un directivo de URBIS, en Vigo, a Ángel Daniel , residente en Madrid, quien se dedicaba profesionalmente a obtener suelo, en distintas ciudades, para diversas entidades interesadas en instalarse en ellas, las cuales le encargaban las gestiones correspondientes. En ese año, 2002, Ángel Daniel estaba interesado en obtener suelo en Vigo para la entidad MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA (en adelante Makro), interesada a su vez en instalar uno de sus establecimientos en Vigo, y Bruno le manifestó que el mismo, podía conseguir el suelo en cuestión, en el Plan Parcial del Polígono II de Baruxans, en la parroquia de Bembrive, Vigo, así como la financiación necesaria para ello.

Por esa razón, ambos pactaron verbalmente asociarse para desarrollar el negocio, consistente en adquirir las parcelas necesarias a sus titulares, acondicionar las mismas, de forma que el terreno adquirido quedara urbanizado, y apto para poder construir en el mismo el establecimiento que Makro proyectaba, así como otros establecimientos de otras sociedades que negociaban con Ángel Daniel para instalarse en Vigo, y, finalmente, entregar el terreno, debidamente urbanizado, a los compradores finales, a cambio de un precio. Para ello igualmente pactaron aportar cada uno de ellos la mitad de las cantidades de dinero necesarias para acometer la operación, y también pactaron repartirse las tareas, en función de sus respectivas experiencias profesionales: Bruno se encargaría de adquirir los terrenos necesarios de sus titulares y obtener financiación para realizar la operación y Ángel Daniel se encargaría de conseguir clientes para que instalaran sus establecimientos y desarrollaran sus actividades en dichos terrenos, a cambio de un precio. Las ganancias obtenidas con la operación se dividirían por mitad entre ambos. Además decidieron que la sociedad de la que Bruno era administrador único y que hasta ese momento carecía de actividad alguna, Consulting, constituida en febrero de 2002, se utilizara para canalizar todas las operaciones para desarrollar el negocio hasta su finalización.

Desde el 10 de octubre de 2002 al 18 de febrero de 2003, el acusado Bruno , envió en sucesivas ocasiones a Ángel Daniel fotocopias de hasta 30 contratos privados que figuraban celebrados por Consulting Inmobiliaria Inmovivienda SL con distintos titulares de fincas en Baruxans y a los que se adjuntaba fotocopia de cheque o pagaré por el 10% del importe del precio total que en cada contrato figuraba como precio de la compraventa, y que, conforme a los referidos contratos, habría sido abonado por Consulting a la suscripción de los mismos, comprometiéndose al pago del resto del importe en el momento de elevar el contrato privado a escritura pública, en el plazo de 18 meses. Dichos contratos no respondían a operaciones reales, pues esas ventas no se llevaron a cabo y Consulting Inmobiliaria Inmovivienda SL, no había abonado las cantidades consignadas en los pagarés, desconociéndose la finalidad a la que respondía la remisión de las fotocopias de documentos privados de compra y pagarés mencionados.

Ángel Daniel desde el 7 de octubre de 2002, en que aporta 60.000 euros, realiza sucesivas aportaciones de dinero en cantidades de 12.000 euros, el 31.12.2002, 85000 euros el 4.4.2003, 110.000 euros el 8.5.2003, 72.500 el 16.6.2003, 73.800 el 29.07.2003, 131000 el 28/10/2003, 140560 el 29.01.2004 y 118.500 el 30.04.2004, por importe total de 803.360 euros y devolviéndole en el mismo periodo Bruno a Ángel Daniel las siguientes cantidades: 30.000 euros el 12.05.2003, 65.000 euros el 28/07/2003, 72.500 euros el 8.09.2003, 45.000 euros el 30.10.2003, 95.000 euros el 29.01.2004 y 70.000 euros el 3.05.2004, por importe total de 377.500 euros en ese periodo.

El 23 de abril de 2003 ambas partes decidieron plasmar sus acuerdos por escrito en un documento denominado ACUERDO DE ASOCIACION, en el que formalizaron una sociedad civil entre ellos regida por los pactos ya alcanzados con anterioridad y que se recogieron en dicho acuerdo. En el mismo, igualmente, se recogió de forma expresa que todas las operaciones necesarias se realizaban y se seguirían realizando a través de Consulting por lo que Bruno se comprometió a dedicar dicha sociedad a este único fin, y a no enajenar ni gravar sus participaciones en la misma, ni a realizar operaciones o disposiciones que pudieran suponer un riesgo para la indicada sociedad, asi como a no formalizar pacto, acuerdo, contrato de ningún tipo que pudiera suponer una carga para la sociedad sin el consentimiento de Ángel Daniel .

El 4 de agosto de 2003 Bruno , en nombre de Consulting, formalizo compromiso de compraventa con Makro, tras las diversas gestiones de Ángel Daniel con dicha entidad. En virtud de ello Consulting se comprometió a vender a Makro los derechos sobre una parcela de 11.827 metros cuadrados, en el polígono 2 de Baruxans por un precio de 5.919.969, 23 euros, percibiendo en ese momento Consulting el 30% de dicho precio, 1.775.990, 76 euros, contra aval bancario para garantizar el cumplimento de ciertas condiciones.

A principios de 2009 y ante la imposibilidad de Bruno de obtener financiación en vigo, Ángel Daniel realizó diversas gestiones con Makro a través de las que consiguió que Caja Madrid otorgara a Consulting un crédito en cuanta corriente por importe máximo de hasta 12.000.000 de euros con garantía personal de Consulting y garantía hipotecaria sobre las fincas que se adquirían, pudiendo disponer de 11.000.000 de euros sin requisito alguno. Uno de los requisitos exigidos por Caja Madrid para otorgar el crédito fue la ampliación del capital social de Consulting de 3.500 euros iniciales a 2.000. 000 euros, aportando al efecto Ángel Daniel a Consulting 200.000 euros y Bruno utilizó el dinero obtenido con el compromiso de venta formalizado con Makro para hacer la aportación, aportando otros 25.000 euros.

El 25.5.2004 se otorgaron las escrituras públicas de adquisición por parte de Consulting de 65 fincas, recibiendo en este acto los vendedores la totalidad del precio pactado y otorgándose en la misma fecha la escritura pública de crédito mencionado en el párrafo anterior, con garantía hipotecaria sobre las fincas adquiridas en la propia fecha.

En fechas 13.5.2005 y 31.5.2005, tras las gestiones realizadas por Ángel Daniel , Consulting formalizó compromiso de compraventa con UFC SA de 2 parcelas de 1676, 10 y 2.937, 20 m2, respectivamente, por importe de 10.089.360 euros, percibiendo en ese momento Consulting, a cuenta del precio final 600.000 euros contra aval bancario para garantizar el cumplimiento de determinadas condiciones; y con Bouygues Inmobiliaria SA, de una parcela de 27.423,65 m2 como mínimo, por importe de 16.490.000 euros, percibiendo en ese momento Consulting 3.298.000 euros a cuenta del precio final, contra aval bancario para garantizar el cumplimiento de ciertas condiciones.

Bruno , como administrador único de Consulting Inmobiliario Inmovivienda SL, realizó diversas disposiciones de la cuenta de la sociedad para fines ajenos a la operación de Baruxans, en al menos 1.544.136, 70 euros, perjudicando a la sociedad civil constituida con Ángel Daniel el 23.4.2003 en, al menos, esa cantidad. Bruno devolvió a Ángel Daniel todas las aportaciones realizadas por éste, utilizando para ello el dinero aportado por el propio Ángel Daniel y el procedente del crédito de Caja Madrid. La operación de Baruxans no llego a realizarse, al no haberse adquirido el resto de los terrenos previstos.

Con fecha 17.4.2006, presentada querella por Ángel Daniel contra Bruno , por el Juzgado de Instrucción numero 1 de esta ciudad, en las diligencias Previas 1850/2006, se acuerda a instancia de Ángel Daniel la medida cautelar de prohibición de disponer de las 65 fincas, titularidad de Consulting. En fechas 30.01.2006 y 31.01.2006 el acusado en representación de Consulting Inmobiliarias inmovivienda SL, había suscrito con Cencompri SA, un contrato denominado Acuerdo mutuo entre las referidas empresas, por el que las mercantiles firmantes constituían conjuntamente una entidad con personalidad jurídica, pactando que previamente a su constitución Consulting transmitiría a Cencompri SA la titularidad del 50% de las fincas de su propiedad, pactando en la clausula 3ª A) PUNTO 3 DE UNO Y OTRO CONTRATO , RESPECTIVAMENTE, QUE Cencompri SA abonaría a Consulting 3000000euros y 1000000euros una vez inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad conjunta las parcelas de resultado que le hayan sido adjudicadas en el proyecto de Compensación que en su día se aporte. No se llegó a adjudicar finca alguna de la titularidad de Consulting a Cencompri SA.

En el procedimiento de ejecución hipotecario nº 834/2007 a instancia de Caja Madrid SA, contra Consulting SL se ejecutó la hipoteca constituida sobre las 65 fincas titularidad de Consulting, que le fueron adjudicadas a Caja Madrid.

En fecha 9.3.2009, 15.12.2008 y 4.12.2007 fueron cancelados los avales a favor de MAKRO, UFC y BOUYGUES.

Fundamentos

PRIMERO.- El contacto en el año 2002 del acusado Bruno con Ángel Daniel a través de un Directivo de Urbis, Don Dimas , a qué se dedicaban profesionalmente cada uno de ellos y los pactos verbales a los que llegaron, resulta de la declaración de Don Ángel Daniel en el plenario, corroborada en estos extremos por la del testigo Don Héctor , redactor del Acuerdo de Asociación de 23.4.2003 obrante a los folios 20 y ss, del contenido del propio documento de abril de 2003, que el propio acusado reconoce, admitiendo haberlo suscrito, señalando al inicio de su declaración en el plenario: 'tenían un acuerdo verbal que en 2003 se plasma por escrito: comprar los terrenos de Baruxans, aportación dineraria al 50% y beneficios al 50%, 'señalando también que el acuerdo escrito fue muy posterior al verbal, pero no hubo reticencia para firmarlo, que él se encargaba de adquirir los terrenos y obtener la financiación de la operación y Ángel Daniel de buscar los clientes, indicando también que la empresa Consulting habían pactado que era la que se iba a utilizar para realizar la operación, aunque la empresa era suya. Que Consulting, constituida en febrero de 2002, carecía hasta ese entonces de actividad, resulta de los documentos obrantes a los folios 755 y 767. No se considera probado que el acusado se hubiera hecho pasar por agente de la Propiedad Inmobiliaria, pues la única prueba en este sentido sería la declaración de Don Ángel Daniel , que no se estima suficiente para acreditar este extremo y ello por cuanto el acusado, pese a carecer de tal condición, podía llevar a cabo las funciones a las que se había obligado (compra de los terrenos), como así hizo respecto de los primeros 15.000 m2 con ayuda de las 2 APIS contratadas, resultando de la declaración de las 2 APIS y del testigo Sr. Teodoro que la envergadura de la operación no permitiría su desempeño por una sola persona, además de que la intermediación de los 2 APIS fue conocida por el abogado del Sr. Ángel Daniel antes de la firma de la escritura de venta de las fincas, y tras la firma de la misma, continuaron las 2 APIS realizando gestiones para la adquisición de fincas con conocimiento del Sr. Ángel Daniel , a quien le fueron presentadas por el acusado . Consideramos acreditado que desde el 10 de octubre de 2002 al 18.2.2003 Bruno envío en sucesivas ocasiones a Ángel Daniel fotocopias de 30 contratos privados con distintos titulares de fincas en Baruxans, a los que se adjuntaba fotocopia de cheque o pagaré por el importe del 10% del precio total, el contenido de dichos contratos y cheques o pagares, que éstos no respondían a la realidad, pues no había celebrado un solo contrato privado de adquisición de terrenos con ningún titular de los mismos, ni realizado anticipo alguno por el concepto del 10% del pago del precio total, con base en el contenido de los documentos obrantes a los folios 189 a 280, aportados con la querella, y que, por tanto, se encontraban en posesión del Sr. Ángel Daniel , reconociendo el acusado en su declaración en Instrucción, sobre la que se le ha preguntado en el plenario y de la que se le dio lectura parcial cuando, exhibidos los documentos obrantes a los folios 189 a 280 manifiesta que no los reconoce y que no los envío al Sr. Ángel Daniel y que él aportó los originales de los cheques que estaban sin cubrir, no los documentos originales, 'que los contratos de venta de las parcelas obrantes en los folios 190 y 250 fueron redactados por el letrado Don. Héctor y que dichos contratos los realizaba el querellante para obtener la financiación de la parte que tenía que aportar .....que los documentos originales los tenía el declarante porque era el declarante quien los firmaba, que los cheques originales los tiene el declarante en su poder...' señalando también 'quiere aclarar que alguno de esos cheques sí se han cobrado porque los ha entregado el declarante en pago de ciertos servicios y gestiones que se han tenido que hacer en relación con este negocio...' (F.331 Y 332). Figurando aportados a los folios 564 y ss, extracto de cuenta del Banco de Galicia, del que se desprende que algunos de estos cheques fueron pagados por importes distintos y en fechas diferentes (Dsi, por ejemplo, el cheque NUM000 por importe de 6000 euros y abonado el 12.3., se corresponde con el obrante al folio 254, por importe de 3950 euros y fecha 10.10.2002,) y sin que en el plenario de razón alguna de esa contradicción. Hay que tener asimismo en cuenta que era el Sr. Bruno quien conocía las ubicaciones de las fincas y el que había tratado en ocasiones con los vendedores (declaración de Don David ). Que dichos contratos no habían sido suscritos realmente, y que no se pago, por tanto, a los titulares de fincas ese 10%, aparece admitido por el propio acusado en el plenario ' esos contratos cree que no se llegaron a hacer, porque no se pago a nadie el 10%' .Asimismo se desprende de la declaración del testigo D. David en relación con los documentos obrantes a los folios 192 a 194, en que manifiesta que el acusado fue a verle varias veces con la hija de Esteban , no recuerda cuándo, fue cuando se vendió todo, que no le vendió nada, no quería vender, nunca se hablo de papeles y no llegaron a ningún acuerdo, señalando también que no recibió dinero alguno, que la que figura en el contrato no es su firma y tampoco su DNI.

Asimismo de la declaración de la testigo D. Olga , una de las API que intervino en las compras de los terrenos y que pone de relieve que se pago todo en la notaría el mismo día, que los acuerdos eran verbales y el precio negociado era el mismo para todos, el precio del m2 plasmado en la escritura pública era el que se había pactado y el que el acusado le dijo que podía ofertar y, exhibidos los documentos obrantes a los folios 189 y ss, manifiesta que ella no ha tenido a la vista dicha documentación. Ella cree que el acusado le enseño un contrato a nombre de su madre y se quedó sorprendida porque era imposible que esaa fuera la firma de su madre porque su madre ni había vendido, ni había recibido nada, pone de relieve también que cuando se lo enseñaron cree que se había vendido y exhibido el documento obrante al F. 205 Y 204, precisa que es el contrato a nombre de su madre, no es su firma, su madre no recibió dinero anticipadamente por la venta de la finca, se le exhibió el contrato en el despacho del Sr. Ángel Daniel por D. Héctor , que no negoció ningún pago anticipado con ningún vecino. Corroborando la testigo Doña Angelica , otra de las APIS que intervino en la compra de los terrenos, que no recuerda nada de otros contratos por otras cantidades, que vio los contratos y pagares en el despacho del abogado, estaban Ángel Daniel y Olga y se le enseñó a Olga un contrato a nombre de su madre y Ángel Daniel le dijo que eso lo había hecho Bruno . Asimismo d. Teodoro señala que lo que se pago por las ventas es lo de la escritura, que nadie dijo nada de un contrato privado o del pago del 10% antes de la venta.

Ángel Daniel desde el 7 de octubre de 2002, en que aporta 60.000 euros, realiza sucesivas aportaciones de 12.000 euros el 31.12.01, 85.000 euros el 4.4.2003, 110.000 euros el 8.5.2003, el 16.6.2003 72.500 euros, 73.800 el 29.7.2003, 131.000 euros el 28.10.2003, 140.560 euros el 29.1.2004, 118.500 euros el 30.4.2004 y 200.000 euros el 14.5.2004. Así se desprende del documento obrante al F. 339 aportado por el propio acusado a las actuaciones y de los documentos incorporados al informe pericial de D. Carlos Daniel y obrantes a los folios 503, 505, 508, 509, 513, 515, 517 y 518, señalando el perito al ratificar su informe, F. 490 y ss, en el que, además de otras posteriores, se consignan estas aportaciones realizadas por Don Ángel Daniel , que le facilitaron los comprobantes unidos, señalando que no sabe si examinó documentos originales o fotocopias, que a lo mejor fotocopias, pero que los originales de los cheques los tiene el banco, de ahí que él no pudiera verlos.

En el mismo periodo por D. Bruno se devuelven a D. Ángel Daniel las siguientes cantidades: el 12 de mayo de 2003, 30.000 euros; el 28.7.2003, 65.000 euros; el 8 de septiembre de 2003, 72.500 euros; el 30.10.2003, 45.000 euros; el 29.1.2004, 95.000 euros; el 3.5.2004, 70.000 euros. Asi se desprende del informe pericial de DON David (F.490 Y SS) y documentos anexos al mismo obrantes a los folios 506, 507, 510, 512, 514 y 516, debiendo señalar que aunque los ingresos se realizan en la cuenta de Boden Gestión SL o en la de Valle de Castilla SL., el propio testigo, SR. Ángel Daniel manifiesta en el plenario que es administrador único y socio único de Boden Gestión S.L., que es suya al 100%, además de que en el ingreso de 12.000 euros de 31.12.2002, que el Sr. Ángel Daniel admite en su querella haber realizado, figura como ordenante Valle de Castilla SL por cuenta y orden de D. Ángel Daniel , y el de 5.5.2003 DE 30.000 EUROS es librado por Boden Gestión SL.

No consideramos sin embargo acreditado que, como se afirma por las acusaciones, los contratos privados y pagarés simulados fueran entregados por el acusado al Sr. Ángel Daniel para obtener de él las aportaciones de dinero realizadas entre las fechas indicadas, y ello por las siguientes razones:

El Sr. Ángel Daniel manifiesta en el plenario que el acusado lo llamo y le dijo que había encontrado terrenos y había que hacer las opciones de compra, pagando el 10%. Él lo requería mandándole los contratos y fotocopias del pagaré nominativo del Banco de Galicia, para que él, a su vez, le mandara el dinero. La justificación para que él mandara el dinero era que el acusado mandaba fotocopias del contrato y del pagaré. El pensaba que el acusado ponía la mitad de esa cantidad. El abogado hizo una proforma del contrato y el acusado le tenía que remitir los contratos firmados y él le fue haciendo las entregas; y el testigo, Don. Héctor , dice a su vez: ' Ángel Daniel recibía el modelo de documento que había redactado él y un cheque. Desde el principio redactó los modelos cuando se preveía que se iban a formalizar los tratos con los de Baruxans. Notablemente antes de que se hiciera el contrato entre ellos. El pacto era cooperar en un 50% en los pagos, y Ángel Daniel , al remitirle el contrato y el cheque, haría la aportación'.

Pero lo cierto es que de la documentación aportada a autos, a la que ya se ha hecho mención, se desprende:

a) que la primera aportación de D. Ángel Daniel , y por importe de 60.000 euros, se lleva a cabo el 7 de octubre de 2002 y ello cuando los primeros contratos privados remitidos con los correspondientes pagarés son de fecha 10.10.2002 y, por consiguiente, posteriores a la aportación.

b) De otro lado, tampoco se corresponden las cantidades entregadas por Don Ángel Daniel en las diferentes fechas, ni con el 50% de las cantidades que se justificaba haber pagado con los pagarés remitidos, ni con el 100% de esas cantidades. Así, por ejemplo, los pagarés de los contratos celebrados el 10.10.2002 ascienden a la suma de 55.144 euros, mientras que la primera cantidad remitida por D. Ángel Daniel el 7.10.2002 alcanzaba ya los 60.000 euros, y ello cuando, conforme a lo que éste manifiesta, pagaba contra la entrega de los contratos y pagarés y creía que el acusado pagaba el 50%.

c) Que los últimos contratos privados aportados son de fecha 3.2.2003 y, sin embargo, aún cuando la escritura pública de venta de las parcelas se firma como veremos el 25.5.2004, el Sr. Ángel Daniel continua haciendo aportaciones de dinero en abril, mayo, junio, julio y octubre de 2003, enero, abril y 14.5.2004, sin que conste que lo hubiera hecho contra la entrega de documentos privados de compra y pagarés correspondientes.

d)Que en los documentos de aportación obrantes en autos en los que figura el concepto en que se hace ésta, consta: 'entrega inicial para desarrollo polígono industrial Baruxans' (F. 503) o ' entrega a cuenta, inversión Polígono Baruxans de Ángel Daniel ' (Anexo I-2 informe pericial Sr. Carlos Daniel ), lo que parece apoyar la idea de que las aportaciones se hacían conforme a lo pactado para ir afrontando los gastos que conllevaba el desarrollo del proyecto.

e) Que otorgada la escritura pública de venta de los terrenos el 25.5.2004 y, señalando tanto Don Ángel Daniel , como el testigo D. Héctor , que en ese momento se advirtió que no se deduciría ese 10% pagado anticipadamente y que las cantidades que se abonaban como precio no se correspondían con las de los documentos privados, pues el precio del metro cuadrado era muy superior en la escritura pública, pese a ello, el 29.7.2004, Don Ángel Daniel realiza una aportación de 118.500 euros (F. 518) y el 15.6.2005 Don Ángel Daniel realiza una nueva aportación de 25.000 euros, tal y como resulta acreditado por el documento obrante al F. 531 DEL ANEXO i-13 de la prueba pericial del Sr. Carlos Daniel , ratificada en el plenario (F. 531); y el 13.5.2005 y 31.5.2005, por las gestiones realizadas por D. Ángel Daniel , Consulting formaliza compromiso de compraventa con UFC SA y con Bouygues Inmobiliaria SA, como veremos.

f) Que como resulta de los documentos anexos al informe pericial del Sr. Carlos Daniel Bruno habría devuelto al Sr. Ángel Daniel el 12 de mayo de 2003, 30.000 euros, el 28.7.2003 65.000 euros, el 8.9.2003 72.500 euros, el 30.10.2003 45.000 euros, el 29.1.2004 95.000 euros, el 3.5.2004, 70.000 euros, asi como el 24.5.2004 100.000 euros y el 16.6.2004 cuatro devoluciones por importes de 100.000 euros, 24.000 euros, 63.926 euros y 184.684 euros (F. 520 a 522), 115.001.00 euros el 22.07.2004 (F.523), 118.906.00euros el 25.07.2004 (F. 524), Y 25.000 EUROS EL 12.7.2005 (f.532). Consideramos acreditado que las devoluciones se realizan a Ángel Daniel disponiendo el acusado del dinero que previamente le había entregado Ángel Daniel como aportación para el desarrollo del Proyecto Baruxans y utilizando, una vez conseguida la financiación, el dinero del crédito de Caja Madrid, porque así lo viene a admitir el propio acusado en el plenario, en que señala que en octubre de 2002 el no aporto nada a la empresa y desde ahí no hizo ninguna aportación económica porque su trabajo era conseguir el terreno de Baruxans. El aporto 12.000.000 euros del préstamo de caja Madrid a Consulting. Asi se desprende también de los documentos que acreditan las devoluciones a través de transferencias o cheques de la cuenta de Consulting (F.551, 513, 515...). Las 4 devoluciones del 16.6.2004, se consideran acreditadas por cuanto aunque se trata de 4 cheques al portador de Caja Madrid, la firma del recibí coincide a simple vista con la de Ángel Daniel y se entregan el mismo día.

La firma del documento denominado Acuerdo de Asociación, que plasmaba por escrito los acuerdos a los que habían llegado en el año 2002 D. Ángel Daniel y el acusado, en fecha 23.4.2003, el contenido del referido documento, en el que se recogía de forma expresa que ambos habían pactado asociarse al 50% y actuar en dichas operaciones inmobiliarias de las que la primera a realizar consistía en el desarrollo del plan parcial y el proyecto de Compensación del Polígono II de Baruxans, a través de la mercantil Consulting Inmobiliaria Inmovivienda SL, por lo que Bruno se compromete a que en adelante sea la única actividad de la misma hasta la liquidación definitiva de todos y cada uno de los negocios inmobiliarios que ambos desarrollan, comprometiéndose, asimismo, a no enajenar ni pignorar las participaciones de Consulting, no realizar operaciones o disposiciones que supongan un riesgo para Consulting, asi como a no llevar a cabo pactos, contratos o acuerdos que supongan una carga o compromiso de pago para la mercantil sin contar con el consentimiento de Ángel Daniel , resulta del documento obrante a los folios 20 y ss y declaración de D. Ángel Daniel , corroborada por la prestada por Don Héctor , letrado redactor del documento, asi como por la prestada por el acusado en el plenario, en que manifiesta que conoció a Ángel Daniel en 2002 'tenían un acuerdo verbal que en 2003 se plasma por escrito: aportación dineraria al 50%, compra del terreno de Baruxans y beneficios al 50%', reconociendo a los folios 20 y 21 el contrato y admitiendo haberlo firmado, admitiendo también que la empresa Consulting, que era suya, era la que habían pactado que iban a utilizar, aunque alega que no se pactaba que se dedicara con exclusividad, y reconociendo, también, que el acuerdo escrito fue muy posterior a los acuerdos verbales, pero se firmó sin reticencias.

La firma el 4.8.2003 por Bruno , en nombre de Consulting, de compromiso de compraventa con Makro, el contenido del documento y que fue D. Ángel Daniel el que proporcionó este cliente, se desprende del documento obrante a los folios 29 y ss en relación con la declaración del acusado en el plenario, en que admite que D. Ángel Daniel le dijo que Makro estaba interesado en establecerse en Vigo. No había tenido trato personal con Makro, Ángel Daniel le dijo que él lo había tenido y lo puso en contacto con Makro para firmar el acuerdo, Ángel Daniel se encargaba de buscar clientes, entre ellos Makro, que él, antes de conocer a Ángel Daniel , no conocía a Makro.

Asi como de la declaración de los testigos D. Felix , que corrobora que el contacto inicial era con Ángel Daniel , al que Makro le solicitó que buscara terrenos en Vigo, y que él les presentó la posibilidad de implantarse en el Plan Parcial de Baruxans, señalando también que negoció con él el precio porque el contrato era tipo, que la negociación fue muy corta, él le dijo que podían llegar a pagar 500 euros /m2, que luego cuando venía a Vigo se apoyaba en Bruno , porque se lo había presentado Ángel Daniel como su hombre aquí.

Las dificultades de Bruno para obtener la financiación para la operación y que fue Ángel Daniel quién a principios del año 2004 realizó gestiones con Makro, que consiguió que Caja Madrid otorgase a Consulting un crédito en cuenta corriente por importe máximo de hasta 12 millones de euros, resulta de la declaración del acusado, que manifiesta que la primera opción (para obtener financiación) fue el Banco de Galicia, que no se lo concedió, luego fue a Caja Madrid y Makro hizo alguna gestión con Caja Madrid y se concedió el crédito. Si bien de la declaración de Don Felix se desprende que fue D. Ángel Daniel quien contacta con Makro para conseguir de Caja Madrid la financiación: 'hubo conversaciones con Ángel Daniel y le dijeron, te vamos a presentar ese proyecto inmobiliario y obtener la financiación', y así lo corroboran, D. Saturnino : 'conocía a Ángel Daniel de varias operaciones anteriores, Felix y Ángel Daniel , que negociaban la necesidad de Makro de adquirir terrenos en Barruxans, le piden ayuda con la financiación y él lo ayuda presentando a Bruno , que le fue presentado por Ángel Daniel , al Sr. Bernardo , que era el Presidente del Comité de Riesgos. Tenían interés en el proyecto. Que para obtener la financiación y el aumento de capital habló Ángel Daniel con él.'

Así como de la declaración de Don Hernan que señala que en la concesión del préstamo Makro habló con Don. Bernardo y posibilitó una ampliación de capital.

El otorgamiento de la escritura pública de cuenta de crédito con garantía hipotecaria y distribución el 25.5.2004 y su contenido, y el otorgamiento ese mismo día de las escrituras públicas de adquisición por parte de Consulting de 65 fincas sobre las que se constituye hipoteca en la escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de la misma fecha, percibiendo en ese momento los vendedores de las fincas el precio pactado en las escrituras de venta, resulta del contenido del documento obrante a los folios 44 y ss y declaración de Don Teodoro , Doña Olga , Doña Angelica y Don Roberto .

La formalización el 13.5.2005 y 31.5.2005, tras las gestiones de Ángel Daniel , de los compromisos de compraventa de Consulting con UFC SA y con BOUYGUES INMOBILIARIA SA y el contenido de estos compromisos, se desprende de los documentos obrantes a los folios 143 a 152 Y 254 y SS, reconociendo el acusado que firmo los compromisos con esas 2 empresas, si bien manifiesta que no recuerda si fue él o Ángel Daniel quien contactó con ellos; y la declaración de Ángel Daniel , que dice que fue él, quien facilitó estos 2 clientes, resulta corroborada por la prestada por Don Felix : ' Ángel Daniel es el que intervino con los otros dos: Bouygues y UFC. Consideremos acreditado que el acusado, como Administrador único de Consulting, y, por consiguiente como único autorizado para disponer del dinero de la cuenta de esta entidad, dispuso definitivamente del crédito condedido por caja Madrid, era al menos la suma de 1.544.136, 70 euros, aplicando esta cantidad a fines ajenos a la operación de Baruxans, porque así aparece acreditado por la prueba pericial técnica llevada a cabo por Don Nicolas obrante a los folios 1313 y ss y ampliación obrante a los folios 2006 y ss ratificada por el perito en el plenario y de la que se desprende con una claridad que existe una diferencia entre lo actuado en la compra de terrenos y la utilización de la póliza para la compra de terrenos de 1.544.136, 70 euros.

En nada desvirtúa el resultado de esta pericia, la llevada a cabo por el perito Don Carlos Daniel (F. 490 y ss), que, como admite el mismo en el plenario, examinó los comprobantes de las aportaciones realizadas por Ángel Daniel y devoluciones por Bruno y realizó un cálculo de intereses y saldo, debiendo tener en consideración que el propio acusado admite que devuelve con el dinero del crédito de 12.000.000 euros de Caja Madrid (y antes de obtenerse éste necesariamente devuelve con el dinero que previamente le había remitido Ángel Daniel para ir haciendo frente a los gastos de desarrollo de la operación antes de obtener la financiación de Caja Madrid, pues el acusado admite que no hizo aportación económica alguna personalmente). El perjuicio en la suma de 1.544.136, 70 euros, de la sociedad civil constituida por Ángel Daniel y el acusado se deriva del contenido del propio Acuerdo de Asociación de abril de 2003, del que se infiere el carácter meramente instrumental de la mercantil Consulting, cuyo único objeto y actividad era el realizar la operación de Baruxans, cuyo beneficiario era la sociedad civil. La falta de actividad de la sociedad Consulting previamente al acuerdo verbal con el Sr. Ángel Daniel se desprende de los documentes obrantes a los folios 755 y 767.

Resulta un hecho indiscutible que la operación no llego a buen fin, pues no llegaron a adquirirse el resto de los terrenos tal y como se proyectaba, resultando de los compromisos de compra concretados con Makro, Bouygues y UFC, así como del propio escrito de acusación de la acusación particular, y de la declaración de Don Ángel Daniel en el plenario, cúal era la superficie del Polígono, asi como que era necesario de comprar 15.000 m2 más, resultando los metros ya adquiridos (43.890 m2) de la escritura de 25.5.2004, pero no puede considerarse probado que fuese la falta de numerario, la que hubiese frustrado la operación, dado que aunque, como ya hemos visto, está probado que el acusado dispuso de parte del crédito de Caja Madrid, utilizando ese dinero para fines ajenos a la operación de Baruxans, no se ha probado, como se ha alegado, que ya estuvieran las escrituras de los 15.000 mts2 restantes en la Notaria para su firma y que ésta no se hubiera llevado a cabo por falta de dinero, puesto que aunque las 2 APIS que intervinieron en la primera venta manifiestan que tras ésta continuaron haciendo gestiones y apalabraron más fincas, y Don Teodoro afirma 'hizo una documentación que no se llegó a firmar, era de otros terrenos en el mismo polígono...', no aparece acreditado, ello no obstante, cuántos fueron los metros cuadrados apalabrados, ni cuántas las escrituras públicas que se dice por el Sr. Teodoro que se encontraban preparadas para la firma y tampoco han sido traídos al procedimiento los titulares de esas fincas, existiendo por el contrario acreditación de que los propietarios de algunas de las fincas del polígono no estaban dispuestos a vender (declaración del testigo Don David ), que en el polígono 1 de Baruxans, en el que ya estaba constituida la Junta de Compensación, tampoco pudo llevarse a cabo la operación y ello por causas totalmente ajenas a la actuación del acusado (declaración del testigo Don Arsenio ), y, muy especialmente, porque conociendo ya Ángel Daniel que faltaba el dinero, como el mismo admite, se firmaron los acuerdos con UFC y BOUYGUES.

Consideramos probada la suscripción de los acuerdos marco entre Consulting Inmobiliaria Inmovivienda SL con Cencompri SA, sus fechas y contenido por los documentos obrantes a los folios 1138 y ss y 1190, y ss ratificados tanto por el acusado como por Don Faustino , sin que aparezca acreditado que dichos contratos se hubieran suscrito en fecha posterior a la que figura en los mismos, resultando de la propia declaración de Don Faustino que nunca llegaron a transmitirse a Cencompri las fincas.

Del informe de 9.12.2014 de Bankia unido a autos, se desprende que en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo se siguieron autos de ejecución hipotecaria nº 834/2007 a instancia de Caja Madrid contra Consulting, en reclamación de un principal de 11.818.691, 62 euros, que concluyó con la adjudicación de las 65 fincas hipotecadas a favor de Caja Madrid por un precio total de 9.311.686, 55 euros, siendo el principal adeudado el 2.3.2009, 2.450.465, 11 euros. La cancelación de los avales a favor de Makro, UFC y Bouygues en fechas 9.3.2009, 15-12-2008 y 4- 12-07 resulta acreditado por el documento expedido por Bankia el 1.8.14, unido a autos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 (antiguo 252 que castiga la misma conducta con la misma pena), en relación con el art. 250.1.5º del CP .

La JP del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el art. 252 CP que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 tipificaba la apropiación indebida, contiene en realidad 2 delitos: el delito de apropiación indebida clásica, que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero cualquier otro activo patrimonial que se hubiera recibido en administración.

Como señala la STS 125/2015 de 21.5 .

'De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 DE 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los verbos nucleares que incorpora el artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legitimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre oras STS 622/2013 DE 9 de julio ).

Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 DE 19 DE JUNIO Y 938/98 DE 8 DE JULIO ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes)...

Encontrándose la diferenciación entre el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción y el delito societario de Administración desleal del art. 295 CP , que suprime la reforma operada por la LO 1/2015 en que en el antiguo artículo 295 del CP las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto menos graves que los contemplados en el art. 252 CP .

Así se estima en la STS 517/2013 DE 17.6 y se ratifica en la STS 656/2013 DE 22 de julio que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradoras que no comportan necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio porpio o de un tercero y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina, con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva'.

En el presente caso el acusado, como administrador único de Consulting, sociedad meramente instrumental de la sociedad civil constituida por Don Ángel Daniel y el acusado, ha dispuesto de parte del dinero del crédito de Caja Madrid, y que tenía que emplearse en el desarrollo de la operación de Baruxans (Compra de terrenos y gastos de la operación), para fines distintos del obligado, y ello de forma definitiva, sin que personalmente lo haya devuelto pese a haber transcurrido muchos años desde los actos de disposición sin retorno.

El art. 250.1. 5º CP es de aplicación al superar el importe de la defraudación, que se fija por el perito judicial en más de un millón de euros, los 50.000 euros. Es patente que no debe aplicarse el CP vigente al tiempo de los hechos al ser más beneficioso el nuevo subtipo agravado, pues con anterioridad el TS, en sentencia de fecha 12.11.2010 , consideraba de especial gravedad cuando la cuantía de la defraudación superaba los 36.000 euros, de ahí que la actual redacción sea más beneficiosa.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de falsificación de documento mercantil del artículo 392, en relación con el art. 390.2 º y 3º en concurso medial del artículo 77 y 250.5º del CP , objeto de acusación por las acusaciones pública y privada, y ello por cuanto, como se ha argumentado en el fundamento de derecho 1º de esta resolución, no se considera acreditado que las fotocopias de contratos privados y pagarés remitidos por el acusado a D. Ángel Daniel tuvieran por finalidad engañar a éste, haciéndole creer que ya había pagado en concepto de anticipo, el 10%º del precio de compra de los terrenos objeto de esos contratos, consiguiendo así que le hiciera entrega de diversas sumas de dinero para hacer frente a ese 10% del precio pactado, sino que las aportaciones de dinero se hacen por Ángel Daniel al margen y con independencia del envío de los contratos privados y pagarés, conforme a lo pactado verbalmente con el acusado para hacer frente a los gastos de desarrollo del proyecto, y sin estar las aportaciones vinculadas con la remisión de los contratos y pagarés.

CUARTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.2 º y 3ª en concurso medial del art. 77 con delito continuado de estafa de los artículo 248 y 250.5º del CP , objeto de acusación por la acusación particular, al no aparecer acreditada la falsedad del documento denominado contrato marco de Cencompri SA, no habiéndose probado que hubiera sido suscrito con posterioridad a la adopción de la medida cautelar de prohibición de disponer, ni, de los 2 suscritos, a cuál le otorgaban las partes efectos; y tampoco son constitutivos de los delitos de estafa procesal del art. 257.7º CP por el mismo motivo, o del artículo 293 CP , en relación con el cual no se dice siquiera en el escrito de acusación de qué manera se niega o impide por el acusado el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidas por las leyes.

QUINTA.- En la apreciación del delito de apropiación indebida no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En lo referente a la determinación de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación lo dispuesto en el art. 66. 1. 6º CP imponiéndose la pena en la extensión de 2 años y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros en atención a que la cuantía de la cantidad distraida supera el millón de euros, y que, por tanto, excede con mucho el límite fijado por el art. 250.1.5º para aplicar el subtipo agravado y teniendo en consideración también el tiempo transcurrido desde los hechos. Aunque la pena de multa no ha sido solicitada por las acusaciones, se impone por cuanto la pena legal prevista en el art. 250.1.5º CP , es prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Por lo expuesto se impone en el mínimo legal de 6 meses; y respecto de la cuota-multa, ha de comenzarse por recordar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo resumida por la s. T.S. 1377/2001 de 11 de julio razonando que:

'El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 pts), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1000 pts.

Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa ( de 200 a 50.000 pts. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión, (de 4980 pts. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 pts. por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil pesetas, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no se alcance el mínimo absoluto . En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 pts. diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Así, por ejemplo, la sentencia de 20 de noviembre de 2000, núm. 1800/2000 , considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aún cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal tomando en consideración, aún cuando no se especifique en la sentencia la actividad a la que se dedicaba el acusado y sus circunstancias personales'.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado, pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo,(como la cuota de 1000 pts. diarias impuesta en el caso actual), es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por sus circunstancias personales, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 pts.' En el presente caso no se ha acreditado situación de indigencia o miseria ni la existencia de cargas familiares y la cuota de 6 euros/día que se impone, se encuentra dentro del tramo mínimo de la cuantía prevista legalmente; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ).

SEPTIMA.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

Ahora bien, en el presente caso no procede fijar responsabilidad civil a cargo del acusado y a favor de Don Ángel Daniel , pues no puede olvidarse que la perjudicada en este caso ha sido la sociedad civil constituida entre éste y el acusado en abril de 2003. Ángel Daniel únicamente es titular de una expectativa. Es decir, tiene un derecho de crédito frente a la sociedad civil que nace tras la liquidación, liquidación que no puede efectuarse en este procedimiento penal habida cuenta que se desconoce si existen acreedores de la misma, y solo si liquidadas las deudas de la sociedad existiere un sobrante le correspondería el 50% del mismo, conforme a lo pactado.

Tampoco se puede fijar la indemnización por lucro cesante solicitada por la acusación particular, al no haberse acreditado que hubiese sido la actuación del acusado al disponer de la cantidad expresada de 1.544.136, 70 para fines ajenos a la operación de Baruxans lo que hubiere frustrado la operación.

OCTAVA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP se impondrán al acusado una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las 2/3 partes restantes al haber resultado absuelto el acusado de los otros 2 delitos objeto de acusación.

Como recoge la S.T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 'La jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo ), ha sustituido el criterio de la 'relevancia' de la actuación, por el de la 'procedencia intrínseca' conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera solo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal.

La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separe cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras. 'Pues bien, en el presente caso la actuación de la Acusación particular no resulta inviable, inútil o perturbadora'.

Por lo expuesto

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Bruno como autor y criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, agravado por el valor de lo apropiado, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros y al pago de 1/3 parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente a Bruno de los delitos de falsificación de documento mercantil en concurso medial con el delito de estafa, y del delito de falsificación de documento mercantil en concurso medial con delito continuado de estafa de los que venia acusado por la acusación particular y de los de estafa procesal y societaria de los que se le acusa alternativamente, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.