Sentencia Penal Nº 502/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 212/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906943P20110001388
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 212/2017
Ejecutoria:
Asunto: 201449/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 431/2012
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA
Contra: Rafaela , Remedios , Valeriano , Jose Manuel , INMOBILIARIA ESTABELLA S.L, Tatiana
, Carlos María , Luis Carlos y Luis Miguel
Procurador: CRISTINA ZEA MONTEROy LOURDES RUIZ ROJO
Abogado: PEDRO APALATEGUI DE ISASAy IGNACIO GORDILLO ALVAREZ-VALDES
Ac. Part.: Tatiana
Procurador: LOURDES RUIZ ROJO
Abogado: IGNACIO GORDILLO ALVAREZ-VALDES
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan,
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 502
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Magistrados/as
Málaga, a 18 de diciembre de 2017
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los
autos de Procedimiento Abreviado num. 431/12 procedentes del Juzgado de lo Penal num. cuatro de Málaga
seguidos por delito de Estafa contra Luis Carlos , cuyas representacion y defensa asi como el resto de

los datos identificativos de los nombrados constan en el encabezamiento de la sentencia recurrida que, al
efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular
Tatiana .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dicto# la referida Sentencia de fecha 16 de junio de 2017, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:' Queda PROBADO VALORANDO CONJUNTAMENTE Y EN CONCIENCIA LAS PRUEBAS PRACTICADAS Y ASÍ SE DECLARA que : ' 1/El 30 de Julio del año 2003 el acusado , D. Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, como apoderado de la entidad mercantil INMOBILIARIA ESTABELLA, S.L. otorgó en Marbella tres contratos privados de compra-venta de viviendas sitas en la URBANIZACIÓN000 , del término municipal de Manilva. Dichas viviendas se encontraban en fase de construcción según proyecto de edificación otorgado por el Ayuntamiento de Manilva y visado por el Colegio de Arquitectos de Andalucía Oriental. La venta de las viviendas se hizo a la querellante Dña. Tatiana .

2/Las viviendas que se vendieron por el acusado D. Luis Carlos son las designadas con los número NUM000 de la planta NUM001 , tipo NUM002 , con una superficie de 132,22 metros cuadrados incluidas terrazas; la vivienda número NUM003 de la planta NUM004 , tipo NUM005 , con una superficie de 129,22 metros cuadrados, incluida terrazas y las vivienda número NUM006 de la planta NUM007 , tipo NUM008 , con una superficie de 117,07 metros cuadrados, incluidas terrazas.

3/El precio de la venta se estipuló para la vivienda n° NUM003 en 103.907 € , para la vivienda n ° NUM006 en 108.607, y para la vivienda n° NUM000 en 136.667 euros, pagándose su precio de forma aplazada . El último pago de precio aplazado se efectuaría con el otorgamiento de escritura publica de los contratos , en cada caso .

4/Dña. Tatiana procedió al pago de de las viviendas en metálico y mediante los siguientes talones: -Tres talones de 6.430 euros cada uno de fecha 29 de marzo de 2003 de la cuenta corriente de Dña.

Tatiana en el Banco Atlántico; tres talones de 29.235 euros cada uno de fecha de 30 de septiembre de 2003 de la misma cuenta y tres talones de fecha 24 de febrero de 2004, uno de 53.278 euros (vivienda n° NUM003 ), otro de 57.300 euros (vivienda n° NUM006 ) y otro de 81.321 euros (vivienda n° NUM000 ) de la misma cuenta y entidad bancaria. Dichos talones constan unidos al procedimiento.

-100000 € en metálico a la firma de los contratos .

5/El acusado , a pesar de los sucesivos requerimientos que le efectuaba Tatiana , no sólo no procedió a elevar a escritura pública los contratos de compraventa sino que , viendo la Sra. Tatiana ocupadas dichas viviendas , acudió al Registro de la Propiedad de Manilva y tras solicitar la correspondiente certificación expedida por dicho organismo comprobó que el 11 de junio de 2010 el Sr. Luis Carlos , como apoderado de la entidad INMOBILIARIA ESTABELLA S.L., había procedido a vender en escritura pública la vivienda número NUM003 al matrimonio formado por D. Carlos María y Dña Rafaela , para su sociedad de gananciales, a pesar de no ser el propietario de la misma; el 22 de julio de 2010 la vivienda número NUM006 a Dña.

Remedios , con carácter privativo, a pesar, igualmente, de no ser el Sr. Luis Carlos propietario de dicha vivienda.

La vivienda número NUM000 el acusado la inscribió a nombre de Inmobiliaria Estabella, S.L. el 22 de agosto del 2003.

6/El total pagado por la Sra. Tatiana al acusado Sr. Luis Carlos asciende a 398. 894 euros más restando por abonar el 10 % del precio que se efectuaría a la firma de la escritura que no tuvo lugar ..' Y cuya Parte Dispositiva dice asi#: F A L L O : ' Que debo condenar y condeno a Luis Carlos como AUTOR criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO de ESTAFA IMPROPIA DE LOS ART. 251. 2º DEL CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal , A LA PENA de DOS AÑOS Y SEIS MESES de Prisión.

Accesorias: Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

COSTAS .

En concepto de Responsabilidad Civil El acusado indemnizara a Tatiana en la cantidad de 398. 894 euros por las cantidades que la misma desembolsó para la compra de las viviendas y no han sido recuperadas, siendo responsable civil subsidiaria la entidad mercantil INMOBILIARIA ESTABELLA,S.L. . Con aplicación de los intereses de mora procesal al amparo de lo establecido en el art. 576 LEC . .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolucio#n se ha interpuesto recurso de apelacio#n por la representación Procesal de Luis Carlos en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que sera#n objeto del fondo del recurso.



TERCERO. - Tramitado el presente Recurso de apelacio#n, con arreglo a derecho, se celebro# Votacio#n y Fallo del mismo, quedando el Recurso pendiente de su resolucio#n. Siendo Ponente la Ilma. Sra.

Doña CARMEN SORIANO PARRADO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer ligar se alega por el recurrente, Vulneracion del principio Acusatorio y error en la determinación de la responsabilidad civil .

1.1 C onsideraciones generales . Los artículo 110 y siguientes del Código Penal atribuyen a los Jueces y Tribunales la determinación de la responsabilidad civil atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio y expresamente el artículo 115 del Código Penal exige se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

Parece razonable que, en virtud del principio de inmediación, el Juez ante el que en primera instancia se han practicado las pruebas, sea el que determine los daños y perjuicios derivados del ilícito penal, así como las bases que fundamentan la determinación de las indemnizaciones, salvo que se aprecie en segunda instancia error en la valoración de la prueba o en la determinación de las bases sobre las que se asienta el señalamiento de la cantidad indemnizatoria fijada. En este sentido se pronuncia reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 06.10.1997 , 25.02.1992 y 21.04.1989). Segu#n la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestio#n reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisio#n pueda someterse a recurso siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho a#mbito, si# pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuanti#a, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnizacio#n ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

La cantidad indemnizatoria u#nicamente sera# objeto de fiscalizacio#n en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoracio#n de las pruebas que hubieran determinado la fijacio#n del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnizacio#n o por cuanti#a superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuanti#a superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogacio#n y vinculacio#n del o#rgano jurisdiccional a la peticio#n de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuanti#as indemnizatorias sera#n fijadas sin sujecio#n a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra i#ndole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho a#mbito.

1.2 En lo que respecta a la Vulneracion del principio Acusatorio . señala la STS de 9 de octubre de 2015 que :' la acción civil aún cuando se ejercita dentro del procedimiento penal no pierde su naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de aportación de parte y el de rogación, que implican que para poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios lo primero que se exige es que sean reclamados bien por el perjudicado ( artículo 110 LECRIM ), bien por el Ministerio Fiscal en nombre de aquél ( artículo 108 LECRIM ), sin que en cualquier caso el juzgador pueda otorgar más de lo pedido ni cosa distinta de la solicitada'.

Es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100 , 10 , 111 , 112 y 117 LECrim ), así el respeto al principio dispositivo de parte en las acciones civiles, al principio acusatorio y al de congruencia exige que la indemnización que se fije en tal concepto no sea superior a lo pedido por la acusación.

En el caso concreto en el fundamento de derecho Sexto de la sentencia controvertida se fija en la cantidad de 398.849 euros el importe de la indemnización que deberá satisfacer el acusado, coincidiendo con el importe solicitado por la acusación particular que en el tramite de calificacion definitiva modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de cuantificar definitivamente la indemniacion en la cantidad de 398.849 euros. Por tanto no apreciamos infracción del principio de rogación 2.3 Respecto al error en la determinación de la responsabilidad civil . De los preceptos del C.P y la LECrim que la regulan se desprende que la misma, como si se reclamara en la vía civil como permite el art 109.2 CP, se rige por principios de carácter civil, es decir, el importe de los daños y perjuicios ha de quedar perfectamente probado para que se pueda dar lugar a su resarcimiento.

Y así, tratándose de daños y perjuicios patrimoniales, es necesario establecer en la sentencia entre los hechos probados los imprescindibles para deducir el menoscabo patrimonial efectivo, de modo que solo aquellos perjuicios que son consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el responsable del delito, exigiéndose como elemento estructural de la responsabilidad civil una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido, relación de causalidad que ha de ser probada ( STS de 26-9-2005 ). Por tanto, la indemnización y reparación de perjuicios habrán de ser establecidas si guardan relación directa con el delito siempre además que los perjuicios aparezcan determinados como ciertos, debiendo rechazarse aquellos daños y perjuicios que representen consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones en suma, es decir, solo cabe indemnizar daños o perjuicios en que concurra la esencial nota de certidumbre ( STS de 9-10-90 ).

La Sala comparte la pretensión de defensa de que solo se incluya en la indemnización las cantidades abonadas por la denunciante, referidas a las vivienda NUM003 , y NUM006 , las cuales fueron el objeto de la estafa impropia continuada, excluyendo la vivienda nº NUM000 , que no fue objeto de disposición ni enajenación, y que solo fue inscrita por el acusado a nombre de la entidad vendedora, "Iinmobiliaria Estabella".

La acusación particular para justificar su pretensión ha aportado documentos que justifican que el importe de la cantidad entregada por la denunciante para el pago de las tres viviendas, ascendió a la cantidad de 398.849 euros, pago que se efectuó. Sostiene que la inscripción por el acusado a nombre de la entidad vendedora, "Inmobiliaria Estabella" de la vivienda nº NUM000 , en el año 2003, esto inmediatamente despues de suscribir los contratos privados de compraventa, evidencia su intención de no escriturarla a nombre de la Señora Tatiana , siendo el embargo que en el año 2010 trabó la AEAT, sobre la referida vivienda lo que motivó que no fuera enajenada un tercero, como las otras .

A este respecto cabe decir que no ha sido el objeto del proceso, si el acusado tenia un propósito serio de contratar o sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de la perjudicada con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido. En consecuencia no se ha formulado acusación por delito de estafa referida a la vivienda la vivienda nº NUM000 que en efecto fue inscrita por el acusado a nombre de la entidad vendedora inmobiliaria, inmediatamente despues de haberla vendido a la denunciante.

Por consiguiente el supuesto incumplimiento contractual, referido a la vivienda nº NUM000 su realidad, circunstancias y posible perjuicio que tal incumplimiento pudo causar a la denunciante deberá ser objeto de analisis en el Orden Jirisdiccional civil, pero evidentemente no derivan del delito continuado de estafa art.

251.2 del C.Penal por el que es condenado el recurrente, sobre la base de declarar probado que procedió a realizar dos operaciones de enajenacion sobre los inmuebles nº NUM003 y NUM006 que ya habian sido previamente enajenados.

El Magistrado de Instancia sin una obligada motivación, incluye en la indemnización la cantidad abonada por la denunciante referida a la vivienda nº NUM000 , en contra de los declarado probado, y argumentado en el fundamentacion juridica de la sentencia.

En consecuencia, procede la estimacion de este motivo del recurso, reduciendo el importe de la responsabilidad civil a la cantidad abonada por Tatiana por la adquisición de las viviendas nº NUM003 y NUM006 de la URBANIZACIÓN000 de Manilva. Cantidad que deberá ser cuantificada por el Magistrado Juez de Instacia.



SEGUNDO. - Finalmente se interesa se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de julio de 2007 .

Exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) queno guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Como enseña la STS Nº970/2016,de 21 de diciembre:' dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o ' fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12 , de 20-)' .

Nada de ello ocurre en el presente caso, las suspensiones del juicio oral son atribuibles al propio acusado, por lo que no se ponen de manifiesto unos singulares perjuicios para el recurrente con causa en las dilaciones.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso

TERCERO- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estiamamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes, Revocandola en el pronunciamiento referido a la responsabilidad civil, reduciendo su importe a la cantidad abonada por Tatiana por la adquisición de las viviendas nº NUM003 y NUM006 de la URBANIZACIÓN000 de Manilva, que deberá ser fijada por el Magistado juez de Instancia.

Confirmándola en el resto de sus pronunciamientos de igual modo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La LAD.-