Sentencia Penal Nº 502/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 38/2015 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno.: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46169-41-1-2013-0010494

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario Nº 000038/2015- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 502/17

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Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE MARIA TOMAS Y TIO

Magistrados:

MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA ( ponente)

SALVADOR CAMARENA GRAU

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EnValencia, a 4 de septiembre de 2017.

La Secciónsegundade la Audiencia Provincial deVALENCIAintegrada por los Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000002/2015 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 por delito deDelitos contra la libertad sexual,contra Adriano , con D. N.I. NUM000 , vecino de DIRECCION001 , CALLE000 , NUM001 NUM002 - NUM003 , nacido en DIRECCION002 (VALENCIA), el NUM004 /68, hijo de David y de Esther , representado por el Procurador RAUL MARTINEZ GIMENEZ, y defendido por el Letrado RAFAEL GAVIDIA SANCHEZ; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. JORGE CABRERA y como acusación particular, Dña. Josefina , representado/s por el/la Procurador/aALBERTO MALLEA CATALAy asistido por la letrada SUSANA ZUNZUNEGUI NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día30.5.2017se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el número Sumarionº 000002/2015 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-ElMinisterio Fiscalen sus conclusiones provisionales calificó:

'PRIMERA.-El acusado, Adriano , nacido el día NUM004 de 1968, con DM NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, convivía con Josefina , nacida el día NUM005 de 1994, desde que la misma tenía 5 o 6 años, manteniendo inicialmente el acusado una relación sentimental con la madre de aquella y casándose con la misma posteriormente, residiendo en la localidad de DIRECCION003 y pasando diversos fines de semana y periodos de vacaciones en la localidad de DIRECCION002 .

A).- Aproximadamente entre los años 2003 y 2007, desde que Josefina tenía 8 o 9 años de edad hasta los 13 años, el acusado, guiado por su ánimo libidinoso y con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales, de forma reiterada y amedrentando a Josefina con matar a su madre y abuelos maternos, la obligo en reiteradas ocasiones, tanto en DIRECCION002 como. en el domicilio familiar sito en DIRECCION003 , a realizar actos de contenido sexual, tocándole los pechos y zonas genitales, introduciéndole, los dedos en la vagina, obligándola igualmente a efectuarle felaciones y a masturbarlo o realizar posturas como la denominada 69 con dichos actos de contenido sexual, abriéndole las piernas a la fuerza cuando la niña las apretaba para impedir que la tocara y sujetándola por las muñecas si intentaba resistirse.

B) En fechas posteriores, teniendo Josefina unos 17 años de edad, el acusado cuando se encontraban comiendo en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION003 , la abrazó por detrás y comenzó a tocarle los pechos, soltándola al recriminarle tal conducta la madre de Josefina .

Igualmente en la localidad de DIRECCION002 , durante la época de fallas de 2011, mientras Josefina se encontraba en su dormitorio durmiendo el acusado entró y comenzó a tocarle por la barriga y después por los pechos, hasta que la misma le propinó un empujón.

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de:

A)-. Un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 180.1..3 ª y 4 ª y 2 y 74 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos.

B).- Un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 5 en relación con el artículo 180.1.4 y 74 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos.

TERCERA.- Es autor el acusado por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado las siguientes penas:

-.Por el delito A) quince años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Josefina , su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la misma y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de veinte años.

- .Por el delito E) tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada por tiempo de cuatro años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Josefina , 5'. domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la misma y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años. Costas.

En materia de RESPONSABILIDAD Civil el acusado indemnizará a Josefina en 6000 euros por los daños morales causados e interés legal....'

El MF modificó sus conclusiones definitivas añadiendo: el hecho del párrafo primero del apartado b) ocurrió cuando tenía mas de 13 años y pasa al final del apartado a), y suprime en el delito b) la continuidad delictiva.

Laacusación particular:

'SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de:

a) Un delito continuado de agresión. sexual previsto y penado en los artículos 178 , 179 , 180.l.3 ª y 4 ª, 180.2 y 74 del Código Penal .

b) Un delito continuado de abusos sexuales previsto y- penado en el artículo 181.1 y 5 en relación con el artículo 180.l.4 ª y 74 del Código Penal .

TERCERA.- De los expresados delitos resulta responsable criminalmente el acusado en concepto de autor, en virtud de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal .

QUINTA.- Procede imponer al acusado las siguientes

penas:

- Por el delito a) quince años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Josefina , su madre y abuelos maternos, sus domicilios, lugares de trabajo y lugares frecuentados por los mismos, y de comunicarse con ellos por cualquier medio por tiempo de veinte años.

- Por el delito b) tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio

pasivo durante el tiempo de condena;

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De conformidad con el contenido del artículo 192.1 del Código Penal , la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de:

200 metros de Josefina , su madre y abuelos maternos, sus domicilios, lugares de trabajo y lugares frecuentados por los mismos, y de comunicarse con ellos por cualquier medio por tiempo de cinco años.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado indemnizará a Josefina en la cantidad de 7.500€ por los daños morales causados, intereses legales, y con expresa condena en costas entre las que deberán incluirse las de esta acusación particular.'

TERCERO.-Ladefensadel acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

CUARTO.-La presente sentencia se dicta por mayoría de los magistrados de este Tribunal, al no haberse obtenido decisión unánime, siendo el ponente inicialmente designado el disidente con la opinión mayoritaria, se encomienda la redacción a la Magistrada Dª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA que expresa en la presente el parecer mayoritario, formulándose voto particular por D. SALVADOR CAMARENA GRAU.

II. HECHOS PROBADOS

El acusado, Adriano , nacido el día NUM004 de 1968, con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, convivía con Josefina , nacida el día NUM005 de 1994, desde que la misma tenía 5 o 6 años, manteniendo inicialmente el acusado una relación sentimental con la madre de aquella y casándose con la misma posteriormente, residiendo la localidad de DIRECCION003 y pasando diversos fines de semana y periodos de vacaciones en la localidad de DIRECCION002 .

Aproximadamente entre los años 2003 y 2007, desde que Josefina tenía 8 o 9 años de edad hasta los 13 años, el acusado, con ánimo libidinoso y con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales, de forma reiterada y amedrentando a Josefina con matar a su madre y abuelos maternos, la obligó en reiteradas ocasiones, tanto en DIRECCION002 como en el domicilio familiar sito en DIRECCION003 , a realizar actos de contenido sexual, tocándole los pechos y zonas genitales, introduciéndole los dedos en la vagina, obligándola igualmente a efectuarle felaciones y a masturbarlo o realizar posturas como la denominada 69 con dichos actos de contenido sexual, abriéndole las piernas a la fuerza cuando la niña las apretaba para impedir que la tocara y sujetándola por las muñecas si intentaba resistirse.

En fechas posteriores, teniendo Josefina unos 14 años de edad, el acusado cuando se encontraban comiendo en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION003 , la abrazó por detrás y comenzó a tocarle los pechos, soltándola al recriminarle tal conducta la madre de Josefina , afecta a un muy importante déficit visual.

Igualmente en la localidad de DIRECCION002 , durante la época de fallas de 2011, mientras Josefina se encontraba en su dormitorio durmiendo el acusado entró y comenzó a tocarle por la barriga y después por los pechos, hasta que la misma le propinó un empujón.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio del juicio como cuestiones previas la defensa solicitó aportar una sentencia absolutoria previa en otro asunto, y, sustituir una testigo por la Sra. Estefanía (la Sra. Paulina ha fallecido y la Sra. Florinda no puede venir). Se aceptó sin perjuicio de su valoración.

Entendemos acreditados los hechos de la acusación pública, por ello, el relato de hechos probados se redacta a partir de su escrito de calificación ( STC -Pleno- 155/2009 de 25 de junio ). Dicha conclusión la alcanzamos a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Laactividad probatoriapracticada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación fue, en esencia:

Interrogatorio del Acusado.

Fiscal: Los hechos no son ciertos, en sus primeras declaraciones estaba exhausto, fue detenido, y no recuerda lo que dijo. A instancias del fiscal se le leen su declaraciones obrante al folio 9 de autos, donde reconoció el episodio relativo al segundo párrafo de los hechos probados, el día 9 de diciembre de 2009 explica que es cierto pero que los pechos no se los tocó en ningún momento, no recuerda, dejó claro en el Juzgado que la rozó por debajo, haciendo el gesto de abrazarla desde la espalda, estaba la madre delante y no pasó nada. La relación con Josefina era buena y hasta que tuvo doce años estuvo viviendo con nosotros, textualmente manifestó: 'La relación era buena y hasta que ella tuvo diez doce años estuvo viviendo con nosotros ( minuto 12 vídeo 1 a preguntas del Fiscal)', luego se fue a casa de su padre y de sus abuelos, iba de casa en casa. Cuando era pequeña fue dos o tres veces a DIRECCION002 no quería ir porque no tenía amiguitas. Que con ocho años o así le dijo que él no era su padre y que no tenía derecho a reñirle ni nada y él dejó de ocuparse con ella. Su mujer dormía la siesta con él, pero cuando él la duerme porque de normal él se iba al campo, puede que hiciera la siesta con su hija pequeña, pero si estaba él dormía con él. Le ha puesto crema en el cuerpo pero no en la ingle, alguna vez le dijo que mirara el bulto que tiene aquí se coge el pecho. No ha existido la escena que se puso apresuradamente los calzoncillos por eso no la puede recordar.

Estefanía :Su ex mujer tenía problemas de visión pero no va a responder ninguna pregunta.

Defensa:¿Porque le tenía que poner crema a la niña? Porque la madre no veía, por eso tenía que poner vendas, tiritas etc. Cuando se operó lo hacía ella. Estaba poco en casa salía viernes llegaba lunes, estaba poco. Josefina se iba con su padre, sus abuelos o su novio. A partir de los doce años ya estuvo independiente. Su ex esposa le comentaba que tenía problemas con ella, pues sí le daba bastantes problemas, según su ex esposa con doce años ya tenía actividad sexual, con catorce o quince se quedó embarazada, cuando no se salía con la suya se iba a casa de su padre y cuando se cansaba volvía. Recuerda las Fallas de 2011 ¿ Estuvo en DIRECCION002 ? Sí fue acompañada de su novio en todo momento y dormía con su novio. Su hija dormía con nosotros. Su novio no sabe la edad que tenía, él era de esa edad o mayor no lo sabe. ¿La casa de DIRECCION003 cómo es? sesenta y pocos metros. En ningún momento su ex le sorprendió, de lejos veía bien no necesitaba bastón ni nada, diferenciaba colores, a 4 metros veía perfectamente. La casa era pequeña y se escucha todo, los vecinos de arriba y de los de al lado. Desde que él se quería separar su ex mujer le hacían la vida imposible, él fue el primero en presentar la demanda de divorcio. Los hechos del día de los tocamientos en la cocina no tuvo ninguna discusión con ella. No le han denunciado jamás. Han convivido desde el 2000 hasta el 2011 que le denunció ella por malos tratos. Ella tenía buena relación con Florinda - su hermana-, según piensa.

Testifical.

Josefina ( denunciante) .

Fiscal: Denunció en 2012 a raíz de un problema que tuvo su madre con él. Estaba amenazada de muerte, le dijo que si contaba algo mataría a su madre o a sus abuelos. Le tenía miedo y le sigue teniendo. Veía que cuando volviera a casa no lo iba a tener allí aunque podía hacerlo por la calle, ya no estaría en casa después de la denuncia que le presentó su madre. Todo lo que dijo lo ratifica. Esto empezó cuanto tenía siete años o por ahí. Se ha dado cuenta con los años, primero era como un juego con cosquillas no eran normales eran en las axilas, los pechos y las inglés. Recuerda que el la obligaba hacerle felaciones, que le tocaba el pecho y las partes íntimas, con ropa y sin ropa. Le tocaba el clítoris y le introdujo los dedos en la vagina. Habló de la postura sexual del 69, tiene como flashes, sentados en la cama, el tumbado y ella encima haciéndole una felación y el comiéndole las partes íntimas. Le cogía de las muñecas, le abría las piernas a la fuerza porque se resistía, no quería hacerle nada. Se fue a la psicóloga y recordó más cosas, padece de escozor de inglés y él siempre se ofrecía a ponerle crema. Estábamos en el pueblo, en la habitación de los juguetes que había una cama, él fue y le puso crema en las inglés y después pasó lo del 69 que ha contado, entró su madre, él se puso detrás de la puerta y se puso los calzoncillos, ella estaba sin braguitas y él le dijo que le estaba poniendo crema. Su madre tenía muy poca visión y confió en lo que ellos le dijeron. No ha contado nada porque prefería tenerlo guardado porque él podía enterarse si lo contaba a otros, y prefería tragar ella sola con todo. Habitual era pero no puede concretar fechas más de una vez al mes sí que pasaba. Cuando terminó tenía 13 años porque iba al instituto intentaba pasar poco tiempo en casa, comía con sus abuelos y hacía los deberes con sus amigas y llegaba a la noche a casa, su padre se quedó sin trabajo y ya podía cuidarla. No pudo irse con sus abuelos porque ella quería estar con su hermana pequeña a pesar de todo eso. En el año 2008 cuando tenía 17 años su madre hacía Fallas en el pueblo de este señor, y él iba. Estaba durmiendo con su hermana en una cama de matrimonio y notó cosquillitas por la barriga se despertó y quedó quieta y notó como le tocaba el pecho por debajo del pijama, se acuerda de cómo era el pijama, lo empujó y se dio contra el pomo de la puerta. En esa edad no pasó nada más que recuerde. Cuando tenía 13 años le tocó los pechos en la cocina comiendo, le abrazó por detrás. No fue a las Fallas con su novio a DIRECCION002 . Iba a DIRECCION002 cuando era pequeña casi todos los fines de semana, de normal iban cuando iban ellos, de vacaciones, los fines de semana. De normal se producían los hechos a la hora de la siesta y casi siempre en el pueblo porque la casa es grande tiene planta baja y dos alturas. A la hora de altura se iba su madre y hermana a dormir y él le llamaba para que le ayudara normalmente pasaba en su cuarto, no sabe decir la hora cree que media hora. Estaba amenazada y no podía gritar, le decía que parara con tono normal. En DIRECCION003 fueron pocas ocasiones porque la casa era pequeña. El estuvo enfermo le operaron de la espalda pero podía moverse y conducir, hacia vida normal pero no trabajaba, durante ese tiempo también pasaban esas cosas.

Estefanía . Iban muchas veces a DIRECCION002 , los fines de semana alguno se iba con su padre, él trabajaba los fines de semana en un restaurante, por lo que le venía mal irse con él. Le dijo a su madre que no quería ir, pero ella decía que cuando discutían la perjudicada era ella. No le decía porque. Dormía en DIRECCION002 en la habitación nada más entrar en la planta baja a mano izquierda, ellos dormían más para adelante después del comedor en la misma planta. Su madre tiene el sueño muy profundo no tomaba medicación. Los problemas de visión de su madre no sabe lo que tenía, para leer una hoja se la tenía que pegar la nariz, de lejos no veía tenía que estar muy encima para verte, no recuerda cuando le operaron. Ya era mayor puede que tuviera doce años. En la casa estaban ellos 4. De normal no venía nadie. Allí se relacionaba con la familia de él, tenía relación normal con su hermana Florinda , esta alguna vez les visitó en DIRECCION003 pero normalmente no. Porque lo contó en ese momento por el hecho de que cuando volviera a casa él no iba a estar porque tenía una orden de alejamiento, ya no era la presión de tenerlo cerca y que le pudiera hacer algo en casa. Pensaba que llevar a cabo las amenazas ha visto muchas veces a su madre con el labio partido y hematomas. Piensa que este procedimiento no le perjudica ni le beneficia. Empezó a hacer cosquillas a su hermana en las axilas, pechos e inglés como a ella. Que ella sepa no tomaba medicación que mermara sus facultades cuando fue operado. Foto del folio 86 esa es de cuando le operaron la espalda, era habitual que él fuera con calzoncillos. No ha convivido con sus abuelos y con su padre dos meses porque tuvieron una discusión y él las tiró de casa, pasaron la noche en un parque y se fue dos meses con su padre. No ha convivido nunca con novio o pareja. Ha recibido tratamiento por estos hechos durante dos años y medio.

Defensa.El acusado en DIRECCION002 las echó casa y se quedaron en un parque, no sabe que hay una casa rural donde pueden dormir o si su madre conocía a alguien con quien quedarse. Cuando fue a denunciar lo contó todo. Tuvo un aborto con 16 años fue a planificación familiar, habló con las chicas que habían allí una médica y una enfermera. Tampoco les manifestó a esas personas lo que le había pasado. Su madre tenía problemas de visión no necesitaba bastón o perro guía, de normal siempre iba cogida de alguien en la calle. No fue con Baltasar a DIRECCION002 cuando tenía 17 años. Cuando los pilló su madre en DIRECCION002 él se escondió tras la puerta porque oyó la puerta de debajo de las escaleras. Tenía que comportarse normalmente porque si él se enfada con ella y le quitaba las llaves. Nunca se ha ido de su casa, siempre ha estado con ellos menos los dos meses que se fue con su padre. No es cierto que viviera en tres domicilios.

Nuria (madre).

Fiscal.El día 13 de diciembre cuando pone la denuncia de violencia, cuando llega a casa su hija contó lo que había denunciado (no sabía que su hija iba a denunciarle). No tenía ninguna sospecha sobre lo que este señor estaba haciendo. Tenía conocimiento sobre comportamiento indebidos respecto de menores, en una cena en casa de su hermano menor, el ex novio de su cuñada le dijo que el acusado había abusado de su hermana cuando era pequeños. Eso fue antes de la denuncia uno o dos años antes.

Cuando iba desnudo delante de sus hijas ella no decía nada porque en su casa se hacía lo que él quería. Vio un día y cogió a su hija de los pechos por detrás, a ella le llamó la atención y él le dijo que en su casa se hacía lo que le salía a él de los cojones. Fue queriendo. Cuando lo veía desnudo no decía nada, sólo dijo en ese momento. No notó nada extraño, su hija si le decía que no quería ir a DIRECCION002 con él. El acusado es una bomba de relojería, está normal y de repente estalla. En la planta alta (casa de DIRECCION002 ) había un dormitorio empezó a picar, había un cuarto con juguetes, si subías por la escalera había alguna puerta que conectaba con la cocina y otra para subir hacia arriba, tenía un chirrido normal y corriente de una puerta, había un tramo de escalera y la habitación según subías a la puerta. Recuerda que un día había subido y notó algo raro, que la niña no tenía braguitas, él estaba detrás de la puerta en calzoncillos, la explicación que le dieron es que la niña estaba irritada y le estaba poniendo crema, en ese momento le pareció normal no sospechó tampoco nada. Le preguntó a ella y le dijo que no había pasado nada. Tiene un problema de visión de toda la vida. Cuando se enteró de lo que contó su hija no se lo creía. A partir de los 13 años ella comía con sus padres cuando iba al instituto y se iba algunos fines de semana con su padre. A DIRECCION002 iba siempre que iba ella, muchos fines de semana. Estaban amenazadas, le tienen pánico.

Estefanía . En los periodos en que tenía vacaciones iban a DIRECCION002 . Cuando es más mayor dejó de ir, y se iba con su padre cada quince días, se cumplía normalmente el régimen de visitas. Le dijo que no quería ir a la casa del pueblo, pero ella no le dio importancia. Ha convivido con su padre en alguna ocasión durante mes y medio más o menos, no se acuerda de más. A vivir con sus padres no se ha ido nunca. Tampoco ha vivido con algún novio. La relación entre ellos durante su matrimonio era normal y jugaba con ella, le hacía cosquillas. Nunca veía nada raro, jamás piensas que le vaya a hacer algo así a la niña. El acusado y ella no dormían nunca la siesta juntos, ella se iba con la pequeña, él se quedaba en el comedor y su hija también o se iba a su cuarto. Cuando lo operaron no estaba impedido, no tomaba medicación que le adormeciera porque siempre conducía él.

Defensa.Se le pregunta sobre el incidente en que dice que había abusado de su hermana, que se lo dijo Juan Francisco el marido de Florinda , iba bebido Juan Francisco . En el momento que le ve tocando los pechos a su hija le llamó la atención pero no pensó que abusaba de su hija. No considera que eso fuera un juego. En su casa no entraba nadie porque no lo permitía el acusado.

Baldomero . Abuelo de Josefina .

Estefanía . Su nieta no ha vivido nunca con ellos, cuando era pequeña de 8 o 9 años lloraba pero él no sabía qué le pasaba. Dice que nunca se han hecho cargo de ella.

Blanca . Abuela de Josefina .

Estefanía . Venía de vez en cuanto, pero no ha vivido con ellos. La veía muy triste pero ella le decía que no le pasaba nada, no te puedo decir y empezaba a llorar.

Defensa.Tendría unos 10 u 11 años. A los 16 y 17 la veía mejor, ella siempre ha estado cohibida y triste.

En este momento se suspende el juicio brevemente para atender una vista sobre una prisión y al entrar, el representante del Ministerio Fiscal advierte al Tribunal que el letrado de la defensa ha tenido contacto durante el mismo con los testigos pendientes de entrar.

Florinda (hermana del acusado).

Defensa.Conoce a Josefina desde que salía con su hermano en el 98 o 99, tenía una relación muy cercana con ella, se podría decir que de amistad. Residía en Valencia en el 2002 todavía estaba con su ex marido porque se separó en 2003, vivían en Valencia, después ha vivido en DIRECCION004 porque tenía otra pareja. Iba frecuentemente a DIRECCION002 cada 15 días o una vez al mes, depende de las temporadas, va a ver a sus padres. Conocen los hábitos que tenía la familia de su hermano. Ellos venían al pueblo, han vivido siempre en DIRECCION003 , los visitaba en el piso que vivían antes cerca de los padres y el de después, según las temporadas muy frecuentemente y otras no. Cuando se separó iba mucho y estaba con ellos bastante porque tenía tiempo libre y después cuando se separó de segunda pareja también, la relación era muy cercana. Sí ellos iban a menudo porque su hermano tenía mucho interés en que sus padres disfrutaran de su nieta, cada quince días ellos estaban allí. No iban acompañados de Josefina hija fue solo al principio de la relación dos o tres veces, nunca más apareció por allí. Le recuerda el abogado que declaró en DIRECCION000 que fue tres o cuatro veces. Luego de más mayor vino a unas Fallas. Cree que la conoció con 9 años, entre los 9 y los 11, más de 11 ya no ha vuelto aparecer por el pueblo hasta que cumplió los 17-18 en Fallas. Más o menos sería el año 2011, fue con su novio, Juan Alberto o algo así, no recuerda el nombre, lo vieron con su pareja en ese momento que era Juan Francisco , estuvieron con ellos e incluso ha buscado fotos, pero no encontraron ninguna de ese momento, pero sí estaba la niña y el novio. Cree que era el mismo del que se había quedado embarazada poco antes. Dormían en la casa de arriba. Comer comían en casa de sus padres, estaban prácticamente siempre en casa de sus padres, a comer y a cenar también iban pero a descansar iban a la casa de arriba, que les dejaban sus padres para que estuvieran cómodos y bien. ¿Sabe si Josefina dormía con su hermana pequeña? No que va, dormía con el novio allí y en su casa, aprovechaba que no estaba su hermano porque era él quien las normas. La niña pequeña dormía en la primera habitación. Ella hacía vida de pareja con su novio, se iba a casa de él y él a casa de ella lo sabía porque hablaba con ella, Nuria madre, le contaba intimidades como que tuvieron una bronca y ella se metió en internet y se hizo pasar por otra tuvieron un acercamiento y compraron geles Sabía la vida íntima de Josefina con su hermano porque se lo contaba todo. La niña también que tuvo un problema la llamó porque ese chico quería hacer unas practicas sexuales determinadas, sabe todo lo que pasaba en esa casa. Josefina tenía problemas de autoridad con la niña porque la niña había vivido mucho tiempo con los abuelos y la habían criado ellos, ella dormía en casa de sus abuelos antes de la nueva casa los abuelos vivían en la puerta de al lado. Ella le advertía que tuviera cuidado que la madre se había quedado embarazada muy joven, la niña no hacía ningún caso para nada, cuando le venía bien iba con los abuelos, cuando no iba con el padre, siempre hacía lo que a ella le interesaba. Preguntada sobre si veían un ambiente de autoridad por parte de su hermano, responde textualmente:Veía un ambiente normal, familiar, iba muchas veces que él no estaban, no le dejaba que llevara a los amigos, que no le digas nada, ellas le comentaban que por favor no le cuentes nada a tu hermano, sino menudo la que monta... ( minuto 19 - 20 grabación 3ª ).Con Josefina hija le llamaba tía tenía una relación más que cordial, nunca le ha dicho que le tenía miedo a su hermano, ella veía que tenía una relación normal y corriente, de padre, lo quería lo abraza, lo besaba, se ponía encima de él, una relación de cariño, nada raro. A veces alguna bronca, claro normal como en todas las casas.

F. Todo surge en el 2012 ¿Cómo puede precisar tanto, ha contado las veces? Dice que ella para las fechas es muy mala, voy por acontecimientos, lo sabe que se casó en el 2000 la niña vino una vez antes de casarse al pueblo y dos veces más y luego desapareció. Se separó en el 2003. Siempre ha vivido en Valencia pero iba cada 15 días o 3 semanas. Habla con sus padres tiene una relación estrecha, en seis años puede precisar que la niña fue sólo tres o cuatro veces, precisar hasta ese punto no puede, pero no ha ido prácticamente. Su segunda pareja se llamaba Juan Francisco . No recuerda una cena en que Juan Francisco se cabreara porque no se enfada por nada, totalmente falsa, Juan Francisco es un santo.

Estefanía ( vecina de DIRECCION002 ) .

Pte.Lo conoce de toda la vida, lo ha visto nacer al acusado porque son del mismo pueblo fue la madrina de boda de sus padres, vive en DIRECCION002 .

D.Sabe que Adriano se casó y conoce a Nuria , y que esta tenía una hija pequeña, cuando fue al pueblo. A casa de sus padres va casi todos los días. En torno al año 2001-2007 recuerda haber visto habitualmente a la hija de Nuria , no mucho, fue de pequeñita y luego ya dejó de ir y luego volvió cuando tenía 16 o 17 años, yo ya no la conocía casi y fue con el novio. Cuando estaban en el pueblo iban a todas partes juntos, ellos hicieron sus amistades, la niña iba con los padres. No se habló nunca de problemas, para nada. Ya fue con el novio fueron a pasar eso, que es un pueblo pequeño se comentó por todo el pueblo porque iba con su novio, eran muy jóvenes y lo que había pasado.

Periciales.

Casilda de DIRECCION005 e Flora del DIRECCION006 , ambas psicólogas.

F. Ambas sostienen que no tiene trastornos psicológicos, la normalidad en sus capacidades, es una persona normal que es consciente de lo dice.

Sra. Casilda dice que probablemente se funda en experiencias vividas, Sra. Flora dice que no es posible determinarlo antes de los 13 años.

Sra. Flora . Las dos últimas situaciones las explica muy bien, la explicación es global, sin embargo, cuando es más pequeña dice que son imágenes mentales pero por eso no proporciona información suficiente porque puede rellenar o completar con recuerdos u otras cosas. En ningún momento dice que no sea creíble, sino que con tan poca información no puede saber si es una experiencia vivida. Puede pasar que tengan la memoria episódica muy clara en otros casos, pero en este, ella dice que como no quería pensar en ello lo ha bloqueado. Puede mezclar situaciones, puede rellenar lagunas, no tiene información para pronunciarse sobre la credibilidad de su testimonio.

Sra. Casilda dice que con los test que ella pasa si le indican que las vivencias sean reales, puede haber distorsionado los datos periféricos, pero no los nucleares, es la interpretación de lo que pasó que ella hace de adulta, pero algo pasó, sí salen indicadores suficientes para saber que eran experiencias reales. Da detalles que lo hacen creíble.

Ella cuenta la misma narración y las mismas circunstancias.

Preguntadas sobre si notaron ánimo espurio en su declaración, ambas responden que no. Dicen que aunque en algún momento quiso denunciar o contarlo, lo hace cuando está declarando por otro delito, en el que ha contado lo que dice había visto hacia su madre, y además ella explica lo que le pasaba a ello, no observa ánimo de venganza. Dice que iba bebido, no magnifica. Ella durante el tiempo que vivió con él se sentía mal no le tenía cariño pero intentaba aparentar normalidad, ella se había planteado poner una denuncia pero no se había atrevido, relata al novio que le estaba tocando. Para ella era traumático contar todo esto, se vio reflejada en su hermana cuando él le hacía cosquillas. Se la veía afectada al verlo porque piensa si le va a hacer lo mismo. De los 13 a los 17 años no recuerda ningún episodio e intenta no ir al pueblo para que no siguiera ocurriendo.

Estefanía .Es normal que no lo cuente aunque lo estuviera pasando mal. Ella no se atrevió por su mirada, él le dijo que iba a matar a su madre y sus abuelos, esto un niño se lo cree aunque no sea cierto. Es normal que los niños no cuenten por eso se repiten varias veces, cuanto más calla más suceden. Es un hecho que se repite que lo cuenten cuando ha pasado tiempo incluso cuando son mayores de edad. Es más frecuente que el niño calle a que lo cuente.

D.Puede mentir perfectamente pero requiere un esfuerzo cognitivo mucho mayor que decir la verdad, la vio cuatro veces, y lo cuenta como un recuerdo. Ella para evaluar hace mínimo dos sesiones hasta seis, la vio cuatro veces. Les ofrecieron más entrevistas pero no acudió aunque puede ser que la llamaran del DIRECCION007 . Sí concluyó sobre el testimonio, si hubiera tenido más sesiones podría haber valorado mejor las secuelas. Ella comentó que esto le había afectado pero que tenía problemas en relación con mantener relaciones sexuales. Tuvo una relación con 12 o 13 años con un chico y a los 15 años se hicieron pareja, tuvo un embarazo pero no sabe cuando, decidió interrumpir el embarazo porque su pareja la dejó por un hombre. Sólo había tenido un novio con las complicaciones que ha explicado su compañera, y luego su pareja actual. ¿Si los hechos fueron ciertos no hubiera tardado más en tener relaciones sexuales? Puede ocurrir justo lo contrario, sucede que en ocasiones buscan sexo indiscriminadamente y hay otras personas que sienten rechazo hacia la sexualidad, ella sí tuvo dificultades con su pareja.

Valoración de la prueba.

Previamente a realizar la valoración de la prueba debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene establecida la aptitud de la sola declaración de la víctimapara provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto:

ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza

verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho

persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).

De donde se desprende la necesidad de ser especialmente cautos y rigurosos cuando nos encontramos, además, ante hechos que presuntamente han sucedido entre un adulto y un menor de edad, hace más de diez años, que este revive después de un periodo temporal, de modo que reconstruir la realidad de lo sucedido se hace especialmente complicado. No obstante y preservando siempre la presunción de inocencia del acusado y su derecho de defensa, entendemos que en este supuesto, sí hemos contado con prueba suficiente para poder establecer que los hechos, en esencia, sucedieron como se relatan por las acusaciones.

1. Periciales psicológicas.

En tal sentido, cuando concurren las presentes circunstancias, debe partirse de que se ha admitido y practicado en el acto del juicio dos periciales psicológicas sobre Josefina , que en el momento de practicarse ya es una persona adulta sobre hechos que ella cuenta que empezaron a suceder cuando era una niña de entre siete y ocho años y que se mantuvieron en el tiempo, de que el Tribunal Supremo ha considerado, en ocasiones las pruebas periciales sobre credibilidad sobre mayores de edad, puesto que 'excluye por lo tanto por impertinente e innecesaria la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del acusado adulto cuando no existen ni se alegan razones especialísimas que muestren una personalidad patológica,' ( STS Sala II 14.9.2016 ), 'Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado.'

Por ello, la existencia de informes psicológicos no desplaza la responsabilidad de los jueces, en ese sentido la STS 648/2010 de 25.6 afirma: 'Conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 Lecrim ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente lo que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado.' De la misma manera la STS Sala II 238/2011 de 21.3.2011 indica: 'Por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia. En este sentido la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. En este caso las pericias psicológicas ya practicadas no señalaron que las declarantes presentasen cuadro alguno de tendencia a la fabulación, por lo que si al recurrente le hubiese interesado probar esa patológica inclinación a la mentira debió proponer una pericia sobre esa supuesta singularidad de las testigos, y no, como hizo, proponer una pericia sobre la veracidad de lo declarado, que es competencia del Tribunal. La prueba por tanto fue correctamente inadmitida.'

No obstante, y teniendo en cuenta dichas consideraciones, las periciales sí nos permiten establecer que Josefina es una persona que no sufre patologías psicológicas, ni trastornos de personalidad, por tanto con la misma capacidad de decir verdad o mentir que cualquier persona, así como que ha padecido dificultades en sus relaciones sexuales y que, esencialmente, lo que contó a las peritos es coincidente con lo que ha declarado en el juicio oral, sin que ello suponga que este Tribunal deba asumir las conclusiones de las peritos, sino que debe alcanzar su propia convicción.

2. Consideramos que la prueba practicada en el acto del juicio oral es suficiente para declarar probados los hechos de la acusación, en atención al valor incriminatorio de la declaración de Josefina .

La Sala II del T (S 12.7.2017 547/2017 ) señala que:'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.'

En este caso:

2.1.- Aunque en el acto del juicio no llegaron a concretarse posturas y exigencias con excesivo detalle, la referencia a conductas inequívocamente sexuales, vividas durante un largo período de tiempo, ello es fruto del descubrimiento paulatino de su significado al que iba vinculando la 'agresión' sufrida en atención a la edad en la que se produjeron los hechos.

Josefina inicia el relato mostrando una afectación acorde con el contenido de su relato, está nerviosa al principio, un poco reticente a expresar con sus palabras lo ocurrido, pero a lo largo del interrogatorio se muestra cada vez más expresiva.

Dice que empezó cuando tenía, más o menos siete años, por tanto en el año 2001 al haber nacido en 1997. En principio era como un juego, se ha dado cuenta de lo sucedió con los años. Empezó con cosquillas en axilas, pechos e inglés, se daba cuenta de que no eran cosquillas normales. Recuerda que en ocasiones le obligaba a hacerle felaciones, recuerda que le tocaba en el pecho y en las partes íntimas. Le cuesta concretar pero a preguntas del Fiscal dice 'me toca el clítoris y hubieron algunas veces me metía los dedos en la vagina'.Pregunta el Fiscal: ¿ Ud. habló de la postura sexual del 69? y ella contesta que 'Recuerda imágenes... estaban sentadas en la cama y luego el estaba tumbado y ella encima'.Pregunta el Fiscal:¿ Le cogía, Le violentaba? contesta ellaLe cogía de las muñecas y le abría las piernas. 'Yo me resistía'. Este dato aparecía ya expresado por ella en dos declaraciones sumariales, cuando recuerda que ella cerraba las piernas para impedirlo y él se las abría.

En las condiciones temporales y de edad de la víctima ya expuestas, el relato impresiona veracidad, como cuando dice que uno de los episodios, el del cuarto de los juguetes cuando fueron sorprendidos por su madre, recuerda el sonido de la puerta intermedia entre las escaleras y la habitación donde estaban que alertó al acusado, lo que coincide con el relato de la madre; y como recuerda en otro episodio cuál era el pijama que llevaba, expresa temor, vergüenza y qué lloraba porqué no quería ir, todo lo cual es compatible con el relato descrito por ella.

2.2.- La denunciante justifica adecuadamente su tardanza en denunciar, ya hemos recogido anteriormente (ese el motivo del entrecomillado) que Josefina manifiesta que: 'Denunció en 2012 a raíz de un problema que tuvo su madre con él. Estaba amenazada de muerte, le dijo que si contaba algo mataría a su madre o a sus abuelos. Le tenía miedo y le sigue teniendo. Veía que cuando volviera a casa no lo iba a tener allí aunque podía hacerlo por la calle, ya no estaría en casa después de la denuncia que le presentó su madre. Todo lo que dijo lo ratifica.'., también vino a decir que 'No ha contado nada porque prefería tenerlo guardado porque él podía enterarse si lo contaba a otros, y prefería tragar ella sola con todo' y 'Pensaba que llevar a cabo las amenazas ha visto muchas veces a su madre con el labio partido y hematomas'.

Hay que tener en cuenta, como señala el MF, que ni tan solo denuncia directamente por estos hechos, sino con ocasión de una denuncia de su madre contra el acusado, cuando ella se cree a salvo de la amenaza que ella entiende que supone el acusado y alertada por la posibilidad de que su hermana menor pudiera ser objeto de iguales abusos.

Manifestaciones que coinciden con las de su madre: 'El acusado es una bomba de relojería, está normal y de repente estalla.', 'Estaban amenazadas, le tienen pánico'. Pareciendo razonable el retraso en la denuncia desde que conoció los hechos ante el manifiesto enfrentamiento y vulnerabilidad de una esposa y madre obligatoriamente sumisa.

Así pues, consideramos razonable que, estando ante las fuerzas de seguridad con ocasión de una denuncia distinta interpuesta por su madre, la testigo narre lo que le sucedió a ella, máxime visto el temor que manifiesta que sentía, y que no exagera lo sucedido (por ejemplo dice que iba bebido en uno de los hechos).

Por tanto la demora en denunciar, algo común cuando se trata de abusos en menores de tan corta edad, se justifica por el temor ante las amenazas que ella estimaba que se podían cumplir, en el contexto de un ambiente descrito por ellas como autoritario por parte del acusado y que se compadece igualmente con la situación de una madre con una importante deficiencia visual y que la menor se las arregló para evitar las situaciones de riesgo puesto que a partir de los 13 años, según el relato común de todos, dejó de ir al pueblo con asiduidad y comía en casa de sus abuelos.

El momento en que se produce la denuncia coincide con la ruptura de convivencia, ya deteriorada de la madre y el acusado, con ocasión de una denuncia de la madre, en la que resultó condenado el acusado por delito de violencia de género.

Otro desencadenante de la misma es el haber observado que a su hermana pequeña le hacía cosquillitas como a ella, según la propia Josefina , lo que igualmente supone un refuerzo en ese momento para desvelar la situación.

2.3.- También entendemos que concurren elementos que nos permiten confiar en su declaración sin que venga determinada por la sugestión:

a) En cuanto al tiempo en que se produjeron los hechos. Esto es algo que es cuestionado por la defensa, que mantiene que Josefina solo fue en unas pocas ocasiones a DIRECCION002 en su infancia, dos o tres fines de semana.

Lo cierto es que bastan unas pocas ocasiones para que los hechos sucedieran, sin que sea razonable que, visto el tiempo transcurrido, la testigo aportada por la defensa, recuerde en el modo que lo expone que sólo fue dos o tres veces, lo mismo cabe decir respecto de la hermana de acusado además en este caso la distorsión que supone el vinculo familiar en su percepción de los hechos.

También sabemos de lo subjetivo de las percepciones, transcurridos más de diez años sin que en ese momento se tuviera conocimiento de algún hecho extraordinario, en cuanto a precisar si fueran muchas o pocas ocasiones, parámetros que cabe esperar que se recuerden de forma distinta, aunque se pudieran referir al mismo hecho, en atención a la situación que el sujeto que declara respecto de los mismos. Así para Josefina fueron muchas las veces en que acudió a DIRECCION002 cuando era pequeña, sin embargo ahora transcurridos los años, la hermana del acusado tiene la percepción de que fueron sólo dos o tres, pero lo cierto es que todas las versiones coinciden en que al inicio de la relación la niña sí acudía allí con su madre y el acusado - así la madre afirma que siempre iba con ella- y que en un determinado momento de tiempo coincidiendo con su etapa de educación secundaria dejó de ir, y luego sólo fue en alguna ocasión en Fallas.

Por tanto, aún sin determinar el número de ocasiones, sí fueron las suficientes para alcanzar la convicción de que los hechos sucedieron, además Josefina dice que los hechos también sucedían en DIRECCION003 - aunque pocas veces porque la casa era pequeña -.

Es más lo que cabe esperar de la familia, calificada de aparentemente normal por las testigos de la defensa, es que la niña que tenía 6 años cuando el acusado y su madre iniciaron su relación estuviera con la madre quien tenía la custodía, salvo los fines de semana en que correspondía al padre el régimen de visitas. La propia vecina de DIRECCION002 que declara que iba poco, afirma que la niña estaba con sus padres, y la hermana del acusado, a pesar de que declara contundentemente que fueron tres o cuatro veces, también dice que su hermano y la madre iban muy a menudo al pueblo, por lo que, es de suponer, que la niña, que entonces contaba con entre ocho y once años fuera con ellos.

En cabe extraer la conclusión contraria cuando, además, el acusado declaró que Josefina vivió con él hasta los doce años, aclaró a preguntas de su propia defensa que'A partir de doce años, ella era cómo independiente...' ( minuto 14 a 16 vídeo 1), por lo que al menos ella fue a DIRECCION002 en un número suficiente como para que los hechos sucedieran como ella cuenta, de forma percibida como habitual durante ese periodo de su niñez en ese lugar y más esporádicamente en DIRECCION003 ; haciendo de este modo compatible la versión de todos ellos, en este punto.

Las fotografías aportadas también establecen la presencia de Josefina en DIRECCION002 durante un periodo de tiempo compatible con el relato de las acusaciones, y en ellas se la puede ver en diversos acontecimientos familiares, en ambos periodos, tanto en su infancia como después en el periodo de unas Fallas, en el que no aparece el novio mencionado por el acusado.

b) El acusado admite uno de los hechos, el relativo a los pechos, aunque negando la intencionalidad.

También estaba presente la madre, en el incidente que ocurrió en la cocina del domicilio que todos compartían, no lo advirtió como algo natural, puesto que provocó su reacción, que dice fue escasa frente al acusado por el temor que este le provocaba - gráficamente dice que en su casa se hacía lo que le salía a él de los cojones- por lo que aún siendo cierto que ella no atribuyó en ese momento un sentido netamente sexual, sí provocó su enfado por lo inapropiado del comportamiento.

Parece también significativo para interpretar tal episodio, que el acusado inicialmente, en el juicio, negó que esto hubiera ocurrido, sin embargo tras la lectura de su declaración sumarial al folio 9, termina admitiendo que sucedió en su interrogatorio, a partir del minuto 11 del vídeo 1 de la grabación, pero pretende restarle cualquier trascendencia afirmando que la abrazó por detrás en la cocina y que la madre estaba delante, intentando darle naturalidad diciendo que la madre le pedía que mirará los bultos del pecho de su hija.

Sin embargo algo debió suceder en esa ocasión fuera de lo habitual para que todos recuerden ese hecho en particular, y que el acusado mienta inicialmente en su declaración.

Este hecho aunque inicialmente fue incluido en el escrito de acusación del fiscal, en el segundo periodo temporal de acontecimientos punibles, según lo acreditado en el juicio, en versión de todos se produjo cuando esta tenía doce o trece años, es decir, que sería el último correspondiente al periodo de infancia de Josefina , justo cuando la misma empezó a tomar conciencia de la situación y a evitar su presencia en la casa de DIRECCION002 .

c) Otro elemento corroborador del relato de la denunciante, como iba el denunciado por al casa, es la fotografía del acusado en calzoncillos por la casa, como madre e hija relatan, que junto al resto de fotografías que recogen algunos episodios de la presencia de la niña en DIRECCION002 y son indicativos de la realidad de sus manifestaciones.

d) En otro de los hechos da muchos detalles (como se oye la puerta, el acusado detrás de la puerta de la habitación colocándose los calzoncillos...), es corroborado por su madre y el propio acusado admite que en ocasiones le daba crema debido al defecto visual de ésta última. Este recuerdo, a diferencia de otros que dice que son como flashes en su memoria, sí contiene elementos de percepción sensorial, ya que recuerda que cuando estaban en esa posición oyó el chirrido de la puerta intermedia que subía las escaleras, que fue lo que alertó al acusado y le llevó a esconderse tras la puerta. Este dato es corroborado por la descripción de la vivienda que hace la madre y la propia hermana al describir la casa.

e) En ese sentido, la versión de la madre es corroboradora, en parte, de dos episodios, aunque ella no se percatara de lo que estaba sucediendo. Hay que tener presente sus limitaciones visuales, que todos admiten, como un elemento de vulnerabilidad que hizo posible que sucediera. El propio carácter sumiso que puede percibirse aún hoy en la declaración de Josefina madre, así como el carácter autoritario del acusado (a partir de sus propias manifestaciones y las de su hermana, de que era él quien ponía límites y que no permitía comportamientos que cuando él no estaba dice que sucedían).

De ese modo la madre señaló que: 'Cuando iba desnudo delante de sus hijas ella no decía nada porque en su casa se hacía lo que él quería. Vio un día y cogió a su hija de los pechos por detrás, a ella le llamó la atención y él le dijo que en su casa se hacía lo que le salía a él de los cojones. Fue queriendo' y 'En la planta alta (casa de DIRECCION002 ) había un dormitorio empezó a picar, había un cuarto con juguetes, si subías por la escalera había alguna puerta que conectaba con la cocina y otra para subir hacia arriba, tenía un chirrido normal y corriente de una puerta, había un tramo de escalera y la habitación según subías a la puerta. Recuerda que un día había subido y notó algo raro, que la niña no tenía braguitas, él estaba detrás de la puerta en calzoncillos, la explicación que le dieron es que la niña estaba irritada y le estaba poniendo crema, en ese momento le pareció normal no sospechó tampoco nada. Le preguntó a ella y le dijo que no había pasado nada. Tiene un problema de visión de toda la vida. Cuando se enteró de lo que contó su hija no se lo creía.'

g) Finalmente, escaso valor pudiera haberse producido a la declaración de quién la menor dijo que había sido su novio y que presenció un hecho cuya realidad no ha sido cuestionada, en orden a ofrecer datos sobre la intencionalidad de su autor. No puede olvidarse que dicha persona abandonó en circunstancias dolorosas y para ella inexplicables, a quien seguramente ni siquiera convenía localizar para aportar una versión de referencia.

3.- Es cierto que existe una cierta dificultad en situar temporalmente los abusos, pero es algo compatible con su carácter continuado, el tiempo transcurrido desde los hechos y la edad que tenía Josefina , de ahí que ella transmite con claridad que sufrió abuso sexual y de qué tipo. La forma de expresar sus manifestaciones las hace creíbles, pues expresan esas limitaciones, y porque existe un coste psicológico importante en mantener tanto tiempo una versión fabulada, sin que se aprecie un objetivo de dañar al acusado.

Por otra parte, se trata de una declaración persistente en cuanto al núcleo de la conducta de abusos, las felaciones, las posturas, introducción de dedos, siempre limita los abusos a esos comportamientos, que estos llegan hasta un determinado periodo de su desarrollo, coincidente con la propia conciencia de la sexualidad en que se detienen debido a que, como ella cuenta, evita que la ocasión fuera propicia, lo que en parte es corroborado por la propia hermana del acusado que dice que dejó de ir a DIRECCION002 , donde con mayor frecuencia se producían los episodios e iba más a casa de los abuelos, salvo dos episodios esporádicos, sin que pueda apreciarse más que ligeras discrepancias, debidas más bien al paso del tiempo y que la afectada desea olvidar los hechos.

Es cierto que el relato de Josefina se trata de una reelaboración de acontecimientos cuyo alcance ella no podía interpretar cuando sucedieron, aunque siempre expresa su malestar por esta conducta, y por ello dice que realizaba'la postura del 69'o que le tocaba 'el clítoris' o le hacía 'felaciones', pero ello no supone que se trate de experiencias no vividas, sino recuerdos que ha ido recuperando cuando ya ha sido mayor, puesto que sí refiere que estaban sentados en la cama, que luego ella estaba encima y que él'le comía', que empezó como un juego haciéndole cosquillas en las inglés, pecho y axilas, que sentía miedo y que lloraba porque no quería ir, expresado de un modo que parece sincero, sin animadversión aparente, con el dolor propio de un recuerdo, que como dicen las peritos, ha tenido bloqueado en su mente.

En tal sentido, también nos parece corroborador de la veracidad el que Josefina , cuando ve que el acusado realiza determinados juegos o bromas con su hermana pequeña -las cosquillas que refiere-, también empieza a alertarse y a recordar lo que a ella le había sucedido.

Consideramos que los testimonios de Josefina y de su madre prestados en el juicio oral fueron creíbles, verosímiles y sostenibles, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados. Fueron también creíbles subjetivamente, por lo que, atendiendo a todo lo expuesto, estimamos que debemos declarar probados los hechos objeto del juicio.

4.- Por otro lado la versión del acusado, quien niega los hechos, y que aparece reforzada por la declaración de su hermana, quien transmite su opinión sincera de que los hechos no pudieron suceder, pero sin ofrecer dato alguno que resulte incompatible con la versión de Josefina , como tampoco la de la vecina ya citada; cuyas declaraciones no son ni siquiera aptas para crear una duda razonable en la opinión mayoritaria del Tribunal sobre la certeza de los hechos contados por Josefina .

SEGUNDO.- De dichos hechos es autor el acusado. No se ha discutido la calificación jurídica de los hechos, de estimar probados los hechos objeto de acusación, ni la legislación aplicable.

A) Los hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual.

Se ha optado por calificar a través del art 180.1 , 3 ª y 4ª del Código Penal , entendemos patente, debido a la propia edad de la victima y su posición en el seno de la familia, que concurre la situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, y en este caso, además, la especial facilidad por la convivencia en la ejecución de los hechos.

En este sentido se ha pronunciado la Sala II del TS. Así el ATS de 23.6.2016 1076/2016 señala:'Ambas circunstancias de agravación son compatibles y los hechos que las sustentan no se confunden o superponen. Esa especial vulnerabilidad de la víctima, en razón a su edad, no es incompatible con que el autor se prevaliera además, para ejecutar los hechos que se le imputan, de la relación de convivencia que mantenía con la madre de la niña, aprovechando la facilidad que le brindaba estar bajo el mismo techo para perpetrar las agresiones sexuales cuando estaban a solas evitando cualquier ayuda externa. La razón de ser de esta agravación se justifica pues por la mayor antijuridicidad y culpabilidad que genera una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan de la relación parental'.

Así, hemos dicho, por ejemplo en STS 1205/2009, de 5 de noviembre , 'que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el 'ne bis in idem', al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima. Se añade en la referida sentencia que también es compatible el abuso apreciado por razón de la menor edad de la víctima con el subtipo de la especial vulnerabilidad (art. 180-1 3º), cuando ésta descansa en una situación material que por sí misma y con independencia de la edad implica una especial indefensión.'

Sin duda que, a partir del relato de lo acontecido, la intención que se descubre de lo pretendido por el acusado respecto de los hechos que individualmente pudieran constituir un mero abuso sexual, debe concebirse como un inicio de las acciones tendentes a una más intensa relación con fines similares. Además, al considerar que pudiera formar parte del plan preconcebido y desarrollado a lo largo del tiempo, aún concretado con posterioridad, se produce una interpretación más favorable en cuanto que reduce considerablemente la pena a imponer, sin que haya obstáculo insalvable para tal calificación integradora, de conformidad con las previsiones del artículo 74.3 del código penal .

B) Respecto de la calificación de delito de abusos sexuales, vista la declaración de Josefina , es evidente que no hay que descartar la continuidad delictiva, ni siquiera por haber ocurrido en un período de tiempo posterior, pero indeterminado.

La conducta respecto de la que se solicita esa calificación es 'Igualmente en la localidad de DIRECCION002 , durante la época de fallas de 2011, mientras Josefina se encontraba en su dormitorio durmiendo el acusado entró y comenzó a tocarle por la barriga y después por los pechos, hasta que la misma le propinó un empujón.'

Sin embargo, el desvalor de dicha conducta se entiende incluido en la calificación anterior como delito de agresión sexual continuada, al tratarse de un solo hecho que podría también considerarse como el inicio de la conducta de agresión que se habría producido en la etapa de su niñez y que se vio frustrada tras el periodo de su adolescencia en el que cesó la misma sin que salvo dicho incidente volviera a retomarse debido a la resistencia precisamente de esta, quien ya consciente de la entidad de los hechos y con la necesaria capacidad de resistencia le empuja hasta evitar que se produjera.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva en el delito de agresiones sexuales, teniendo en cuenta la frecuencia (y por tanto el número de ocasiones -mas o menos una al mes durante varios años), la pena prevista por aplicación del artículo 180.3 del Código Penal ascendería a la de prisión de 12 a 15 años, que por la concurrencia de lo previsto el artículo 181.5 del mismo debe aplicarse en su mitad superior, la que es posible incluso en el supuesto de la continuidad delictiva según las previsiones del artículo 74.3 del mismo Código , correspondiendo por tanto la pena entre 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años de prisión, la que se impone en la menor extensión de 13 años, 6 meses y 1 día con las accesorias correspondientes, imponiéndole a su vez un período de prohibición de comunicación y de alejamiento con la víctima por el mismo tiempo, atendido el impacto que sobre ella produjeron los hechos y la entidad de los mismos.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

Partiendo de lo anterior y en relación con las infracciones examinadas, estas generan un daño en la victima, daño que, por su naturaleza, resulta esencialmente irresarcible. En puridad, en estos supuestos, la indemnización actúa como el único mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla para compensar el menoscabo producido por el delito, atendiendo a las características de los hechos enjuiciados consideramos, desde luego, que debemos acordar la suma de 7.500 euros solicitada por la acusación particular

SEXTO.-Las costas se imponen al acusado condenado, incluyendo las de la acusación particular al no haber motivos de exclusión.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: CONDENARa Adriano como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor a la pena de 13 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de Josefina , su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la misma y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 18 años.

SEGUNDO:Que por vía de responsabilidad civil el Sr. Adriano abonará a Josefina la suma de 7500 euros con el interés del art 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbido por otras. También deberá tenerse en cuenta la previsión del art 76 CP .

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Efectúense las comunicaciones previstas en el Estatuto de la Víctima.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Magistrado SALVADOR CAMARENA GRAU a la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida, bajo el número de procedimiento abreviado, sumario 38/2015.

Lamento sinceramente no poder suscribir la sentencia que en este caso se ha dictado, y considero un deber manifestar mi discrepancia que gira fundamentalmente sobre:

1.El significado que atribuimos a determinadas manifestaciones del acusado y de los testigos que aporta, a mi juicio incompatible con el sentido de las mismas;

2. La no valoración de la ausencia de prueba sobre aspectos esenciales del planteamiento de las acusaciones, en algún caso, derivado de la propia inactividad de las mismas en el juicio oral;

3. El uso de conclusiones no probadas como premisas en determinados supuestos y,

4. a que, cuando ha habido dudas, se ha optado por la alternativa mas desfavorable al acusado.

Creo que en realidad no sabemos lo que pasó, y que la reconstrucción del pasado posible a partir de la prueba practicada no permite despejar las dudas razonables que surgen después del juicio oral.

PRIMERO.- En primer lugar, en nuestro entorno cultural, el diseño de condiciones racionalmente aceptables de convivencia supone, desde una perspectiva individual, el reconocimiento de determinados derechos y la necesidad deseguridad. En ese reconocimiento se debe ser especialmente cuidadoso, ya que está en juego la legitimidad del sistema político. Laseguridadpuede contemplarse desde distintas perspectivas. Así,seguridadsupondría quela persona no puede verse privada de esos derechos sino por causas previamente definidas y conocidas; desde otro punto de vista,seguridadtambién puede verse como la obligación del Estado de proporcionar un espacio de convivencia en el que, el ejercicio de esos derechos sea realmente efectivo, para lo cual, paradójicamente, debe, en ocasiones, limitar su ejercicio. Para la efectividad de lo expuesto no basta conque las causas de privación de derechos sean previamente definidas y conocidas, sino que es imprescindible la exigencia decertezaen la concurrencia del supuesto fáctico que implica esa privación y que esacertezase alcance en un procedimiento constitucionalmente legítimo. Esta concepción ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional; así, la STC 81/1998 señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

Debemos tener en cuenta que ese 'más allá de cualquier duda razonable' es también una regla de distribución de poder. En realidad hay una íntima conexión entre certeza y poder. Cuanto menor certeza se exija en el proceso penal, cuanto menor rigor exista en el mismo, se debilitanlos derechos fundamentales (se difuminan), y se amplía el poder del Estado (del poder de hecho, del no sometido a reglas) en detrimento de los ciudadanos.

SEGUNDO.- Con carácter general, cuando ejercemos un poder público, el ideal sería que nuestro 'modo de razonar' no debería poder ser rechazado razonablemente, por cualquiera que mirara por encima de nuestros hombros cuando lo hacemos. No se trata de cuestionar (pues es innecesario) la hipótesis mentalista (el sujeto cognoscente, cuando no se orienta directamente a los objetos sino que se dirige de un modo reflexivo a sus propias representaciones de éstos, puede abrir una esfera privilegiada de vivencias inmediatamente accesibles y absolutamente ciertas), por otra parte sometida a severas críticas (no hay experiencias sin interpretar que sean accesibles solo privadamente y que se sustraigan al enjuiciamiento público y a la corrección), sino que, en nuestro caso, se trata de una reconstrucción del pasado sometida a reglas, y, no tenemos ninguna posibilidad de comprobar que, lo que afirmamos como probado, en realidad, sucedió.

Cuando nos enfrentamos a la valoración del testigo único, y a la privación de los derechos a los que anteriormente se ha hecho mención, cabe plantearnos cual sería la respuesta a la pregunta ¿puedo ser condenado a una pena muy grave por la mera declaración de otro, que está enfrentado a mi, sin comprobar aquellos aspectos relevantes de su declaración acreditables, sin aparente dificultad, por otros medios de prueba? O por el contrario, es razonable en estos casos:

1.- Dejar que el testigo narre sin interrupciones lo que dice que sucedió, para después efectuar preguntas para que aclare o relate aspectos que no han quedado suficientemente precisados.

2.- Que un aspecto fundamental de las preguntas debe ir destinado a fijar todos aquellos aspectos relevantes de la narración que pueden ser comprobables por otros medios, si éstos existen (máxime si son cuestionados por la defensa).

3.- Investigar y, en su caso, si es posible, presentar en el juicio la prueba de todos esos aspectos comprobables.

Dejando a un lado, de momento, cuestiones epistémicas sobre las que se volverá en el análisis de la prueba practicada en el juicio oral (como regla general, no parece razonable aceptaruna creencia en condiciones de evidencia insuficiente), para contestar a esta pregunta deberíamos proponer una respuesta que para ser legítima pudiera ser racionalmente aceptada por todos aquellos ciudadanos a los que ha de vincular. La posición desde la que deberíamos contestar (haciendo abstracción de las contingencias -de los rasgos y circunstancias particulares de las personas-) es desde una posición de imparcialidad, es decir, sin saber si vamos a ocupar una posición en el proceso penal, cual va a ser ésta, ni en que momento histórico, en su caso, va a suceder. Para mi, la respuesta es evidente, debe intentarse la comprobación de aquellos aspectos relevantes de la narración que sean susceptible de la misma, máxime si necesariamente hemos de introducir restricciones (por ejemplo, derivadas de la presunción de inocencia, que no deja de ser una técnica de protección de los derechos fundamentales) sobre las razones admisibles derivadas de la previsión constitucional contenida en el art 24.2 CE . Además, en otro caso, el poder del Estado no estaría sujeto a verdaderas reglas.

En realidad, como indica el TS ( STS 25.5.2016 ) '...Conviene señalar ya que no se trata de decidir si la denunciante miente, conscientemente o no. Lo relevante, en este caso y en otros similares, es si su declaración inculpatoria es suficiente, por sus características y por las circunstancias que la rodean, para enervar la presunción de inocencia...'

En cualquier caso, en nuestro supuesto concreto, si bien es cierto que el TC ( STC 96/1997 ) precisa que las garantías son para todos los procesos (en el caso de la sentencia citada, el de faltas, véase fuera de nuestras fronteras, para el estandar 'mas allá de cualquier duda razonable' In re Winship del TS norteamericano), hay que tener en cuenta que aquí se solicitan un total de dieciocho años de prisión, por lo que parece razonable que las acusaciones tengan un esfuerzo probatorio acorde con ello.

TERCERO.- Es cierto, como señala la sentencia, que, desde antiguo, nuestro Tribunal Supremo admite las declaraciones inculpatorias de la víctima del delito, así SSTS de 15 de marzo y 20 de abril de 1.993 , las de 11 de mayo , 4 de noviembre o 5 de diciembre de 1.994 , la de 14 de febrero de 1.995 o la de 20 de noviembre de 1.996 , que resumen las notas y requisitos que han de revestir este tipo de testimonios para dotarlo de credibilidad como prueba de cargo de la autoría que se imputa: a) ausencia de incredibilidad subjetiva desechado en base a las relaciones acusado-víctima, la existencia de móviles de resentimientos, enemistad o de cualquier otra motivación espuria, b) verosimilitud al venir rodeada la versión con datos objetivos, de manera que la existencia misma del hecho o del delito corrobore las meras declaraciones acusatorias, y c) la persistencia en la incriminación prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Pero el TS también ha señalado ( STS de 3.10.2003 y 6-4-2001 ) que: El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. En ese sentido el TS advierte de un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito. Luego añade que el riesgo se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. En ese sentido, el Alto Tribunal indica que basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

Por lo que el nivel de los razonamientos que permitan excluir toda duda razonable ha de ser elevado.

Respecto de las limitaciones de los criterios señalados al inicio referidos a la valoración del testimonio único, además de lo ya indicado puede verse la STS 230/2010 de 19 de marzo :

'Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.' En el mismo sentido puede verse la de 20.1.2015 (nº3/2015). Insiste en ello la STS 2865/2011 de nueve de Mayo ( con cita de la de 10 de abril de 2007 ).

De se modo, como señala la STS 25.9.2006 , una sentencia no podría limitarse a decir, por ejemplo, que alguien es perfectamente creíble y fiable, y la de 26.6.2006, que la credibilidad no se puede concebir como una suerte de don, sino como el remate de un edificio construido planta a planta, con elementos indiciarios, pruebas directas, inducciones lógicas y carencia absoluta de prueba de descargo atendible.

Cuando la STS 12.7.2017 señala que : 'Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.',ello debe entenderse en el sentido que el cuadro probatorio practicado permite esa declaración de hechos probados a pesar de ello. No que sea innecesario que la acusación aporte los elementos probatorios que corroboren el relato y que desvirtúen la prueba aportada por la defensa, sino que, en ese caso concreto, la solidez del cuadro probatorio, justificado debidamente en la sentencia, equipara la situación, aunque falte alguno de los elementos.

Por su extenso análisis de la cuestión se transcriben algunos párrafos de la STS 794/2014 de 4.12.2014 :'QUINTO.- La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

El recurso utiliza como sistemática esa triple evaluación. Es también ese el esquema que sigue a grandes rasgos la motivación fáctica de la sentencia que realiza un examen racional de cada una de las tres vertientes. Lo completa analizando la coartada blandida por el acusado respecto a los hechos datados el 13 de julio de 2007. La condena se basa nuclearmente en las declaraciones de la víctima. No encuentra la Audiencia una explicación plausible de esas acusaciones distinta de su realidad. Las manifestaciones de la víctima han merecido crédito al Tribunal que explica el porqué de su convicción en sintonía con los informes psicológicos de credibilidad (SAV).

La Audiencia contaba con elementos de prueba. La declaración en lo más sustancial es persistente. Cuenta con algunos elementos corroboradores (informes periciales, declaraciones de la madre). No está acreditado que fuese alentada por un deseo injustificado e injustificable de hacer daño como venganza o por móviles espurios similares (un propósito de enriquecimiento, despecho...). Los sugeridos como hipótesis por el recurrente aparecen como fútiles.

SEXTO.- Pese a esa afirmación general, se detectan sin embargo diversas quiebras lógicas y fisuras en las declaraciones de la víctima interrelacionadas con lo que la Audiencia utiliza como elementos corroboradores, que las convierten en insuficientes, por su debilidad objetiva, para generar esa exigible certeza más allá de toda duda razonable. Un testimonio único carente de elementos corroboradores que concuerden plenamente y que entra en contradicción con otros elementos probatorios no es suficiente para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Como dice la STS 815/2013, de 5 de noviembre , citada expresamente en la resolución analizada, cuando en cada uno de los tres parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones de la víctima aparecen deficiencias, ha de concluirse en su incapacidad o inhabilidad en general para derrotar a la presunción constitucional de inocencia. Las grietas que se perciben en el testimonio de la víctima no acaban de ser cerradas pese al encomiable esfuerzo argumentativo de la Audiencia.

Decía a este respecto la citada STS 815/2013 analizado también el testimonio de una persona con deficiencias psíquicas en un caso de abusos sexuales:...'

Y la Sentencia concluye que, en ese caso concreto'... Este ramillete de circunstancias aboca a concluir que el testimonio de la víctima in casu carece de solidez suficiente para soportar una convicción de culpabilidad.'

CUARTO.- Previamente a la exposición de mi discrepancia básica quisiera indicar que si condenamos, no parece que todos los hechos puedan contemplarse como un delito continuado, pues el último de ellos no responde a un plan establecido etc, vista la diferencia temporal y que manifiesta que estaba embriagado el acusado.

Añadir respecto de las pruebas periciales, que no veo razonable utilizarlas, además de lo señalado por las resoluciones que citamos en la sentencia, debido a: 1.- no nos indican la controlabilidad y falseabilidad de la teoría científica sobre la que se fundamentan, 2.- tampoco la determinación del porcentaje de error relativo a la técnica empleada (si puede distinguir mas allá del 50%, es decir, del nivel del azar, y si la técnica distingue entre promedios), 3.- si sobre esa técnica ha existido un control efectuado por otros expertos, 4.- si sobre la misma hay un consenso general de la comunidad científica de referencia (o si por ejemplo, es aplicable esencialmente a niños, que no tengan información previa sobre los sucesos sobre los que declaran, con valoraciones de la declaración en términos ordinales -desde muy probablemente increíble hasta muy probablemente creíble etc-, pues parece razonable pensar que los adultos -y muchos adolescentes- poseen experiencia y conocimientos suficientes para proporcionar un relato completo sobre una actividad sexual no consentida, sea real o no) y 5.- arrojan resultados distintos, auqnue ello no es determinante. Véase la pericial de la clínica médico forense, y la modificación del MF, que en conclusiones defintivas uno de los dos hechos a los que se refiere (respecto de los demás -anteriortes a los 13 años- dice que no es posible determinar que respondieran a experiencias vividas) lo remite al periodo inicial.

QUINTO.- A continuación expongo lo que constituye el núcleo de mi discrepancia. Para un mejor entendimiento he seguido el orden argumental de la propia sentencia y las razones por las que, al menos a mi juicio, y con todo respeto a la valoración que efectúan mis compañeros, estimo que no debimos llegar a una conclusión condenatoria a la vista de la prueba practicada en el juicio oral.

La sentencia señala:

1.- 'No obstante, en este supuesto, sí nos permite establecer que Josefina es una persona que no sufre patologías psicológicas, ni trastornos de personalidad, por tanto con la misma capacidad de decir verdad o mentir que cualquier persona, así como que ha padecido dificultades en sus relaciones sexuales y que, esencialmente, lo que contó a las peritos es coincidente con lo que ha declarado en el juicio oral, sin que ello suponga que este Tribunal deba asumir las conclusiones de las peritos, sino que debe alcanzar su propia convicción.'

Sin embargo, el hecho 'de que no sufra patologías psicológicas, ni trastornos de personalidad, por tanto con la misma capacidad de decir verdad o mentir que cualquier persona, así como que ha padecido dificultades en sus relaciones sexuales', no es en si mismo ni favorable ni perjudicial para el acusado. En cuanto a lo que se recoge de que 'ha padecido dificultades en sus relaciones sexuales', hay que señalar que se ha dicho que el novio de Josefina la abandonó por un hombre, y, que alrededor de los quince años sufrió un aborto.

2.- 'Aunque en el acto del juicio no llegaron a concretarse posturas y exigencias con excesivo detalle, la referencia a conductas inequívocamente sexuales, vividas durante un largo período de tiempo, es fruto del descubrimiento paulatino de su significado al que iba vinculando la 'agresión' sufrida.'

En realidad nos limitamos es a decir, directamente, la conclusión a la que queremos llegar (si estimaramos probada la existencia de las conductas sexuales que señala la acusación). Colocamos como premisa, lo que debería ser la conclusión a la que se llega como resultado de la valoración del cuadro probatorio.

2. Respecto de la tardanza en denunciar se justifica ante el temor que manifiesta que tenía.

Aquí optamos, ante una conducta que puede tener significados contrarios, por la mas perjudicial para el acusado y, luego, tomamos las afirmaciones que efectúan Josefina y su madre que pudieran haber sido corroboradas (o al menos es lo razonable) y no lo han sido, directamente como ciertas.

Así, el hecho de hacer coincidir su denuncia con la de su madre no es un dato que tenga necesariamente el significado que le atribuimos. Ante una conducta que puede responder a motivaciones absolutamente contrarias, optamos, directamente por la mas perjudicial por el acusado. Y es que, no se cuestionó en el juicio oralla afirmación del acusado relativa a que partió de él el planteamiento del divorcio y, en ese contexto, se presenta la denuncia de la madre y, junto a ella, la de Josefina ; además, el acusado aportó una sentencia absolutoria referida a otra denuncia de la madre relativa a un vehículo que habían obtenido ambos y que era objeto de disputa. Así pues, una circunstancia que podría suponer un serio reparo a la credibilidad de ambas, es valorada como algo que la refuerza. Consideraciones similares cabría efectuar respecto a la afirmación de que 'iba bebido', en el lenguaje no jurídico ello no implica necesariamente algo favorable al acusado, puede significar lo contrario.

Incluimos también, como prueba de los hechos de la acusación, afirmaciones de ambas que a su vez no son probadas, pudiendo -al menos aparentemente-, serlo con facilidad. Josefina dice que ha visto a su madre con hematomas y con el labio partido muchas veces, sin embargo:

a.- En el juicio oral, ni por Josefina , ni por su madre, se describe episodio violento alguno en concreto.

b.- No se aporta ningún justificante de atención médica, máxime si de lo que se acusa es de una conducta continuada en el tiempo.

c.- Si bien Josefina hija efectúa esas afirmaciones, a Nuria madre las acusaciones no le preguntaron si ello era cierto, ni, por tanto, le pidieron que relatare alguno de los episodios (lo cual impide también que el acusado pueda efectuar defensa alguna respecto de ello). Nuria madre se limita a efectuar afirmaciones genéricas (estaban amenazadas etc).

d.- No se aporta testigo alguno que a lo largo de todos esos años haya podido ver algún hematoma en Nuria madre, ni hecho violento alguno.

e.- Pero, es que, no solo no se aporta justificación documental alguna, ni se le efectúa a Nuria madre alguna pregunta sobre ello, sino que no se efectúa tampoco ninguna pregunta al resto de los testigos que han comparecido en el juicio oral entre los que se encuentran los padres de la propia Josefina (no sólo sobre hematomas etc, sino sobre la supuesta violencia del acusado).

El sentido de la declaración de la hermana del acusado que hemos recogido es que intentaba que hubieran reglas (señala que Josefina tenía un problema de autoridad, pues había vivido mucho tiempo con los abuelos, recogemos en la sentencia que dice: 'No que va, dormía con el novio allí y en su casa, aprovechaba que no estaba su hermano porque era él quien las normas'), no que existiera un clima de temor.

A pesar de ello, concluimos con que 'Pareciendo razonable el retraso en la denuncia desde que conoció los hechos ante el manifiesto enfrentamiento y vulnerabilidad de una esposa y madre obligatoriamente sumisa.'

3.- También, en la sentencia, entendemos que concurren elementos que nos permiten confiar en su declaración (aunque la formulación de las preguntas en algunas ocasiones no fuera la más adecuada) sin que venga determinada por la sugestión:

'a) En cuanto al tiempo, algo que es fuertemente cuestionado por la defensa, que mantiene que Josefina solo fue en unas pocas ocasiones a DIRECCION002 , lo cierto es que bastan unas pocas ocasiones para que los hechos sucedieran, sin que sea razonable que, visto el tiempo transcurrido, la testigo aportada por la defensa, recuerde de ese modo, y respecto de la hermana de acusado pesa el vinculo familiar en su percepción de los hechos.

También sabemos de lo subjetivo de las percepciones, transcurridos más de diez años sin que en ese momento se tuviera conocimiento de algún hecho extraordinario, en cuanto a precisar si fueran muchas o pocas ocasiones, parámetros que cabe esperar que se recuerden de forma distinta, aunque se pudieran referir al mismo hecho, en atención a la situación que el sujeto que declara respecto de los mismos, y así para Josefina fueron muchas las veces en que acudió a DIRECCION002 cuando era pequeña, sin embargo ahora la hermana del acusado tiene la percepción de que fueron sólo dos o tres, pero lo cierto es que todas las versiones coinciden en que al inicio de la relación la niña sí acudía allí con su madre y el acusado - así la madre afirma que siempre iba con ella- y que en un determinado momento de tiempo coincidiendo con su etapa de educación secundaria dejó de ir, y luego sólo fue en otra ocasión.

Por tanto, aún sin determinar el número de ocasiones, sí fueron las suficientes para alcanzar la convicción de que los hechos sucedieron, además Josefina dice que los hechos también sucedían en DIRECCION003 - aunque pocas veces porque la casa era pequeña - la propia vecina que declara que iba poco, afirma que cuando lo hacía estaba con sus padres, y la hermana del acusado, a pesar de que declara contundentemente que fueron tres o cuatro veces, también dice que su hermano y la madre iban muy a menudo al pueblo, por lo que, es de suponer, que la niña, que entonces contaba con entre ocho y once años fuera con ellos, ya que además el acusado declaró que Josefina vivió con él hasta los doce años, aclaró a preguntas de su propia defensa que 'A partir de doce años, ella era cómo independiente.'. ( minuto 14 a 16 vídeo 1), por lo que al menos ella fue a DIRECCION002 en un número suficiente como para que los hechos sucedieran como ella cuenta, de forma habitual durante ese periodo de su niñez en ese lugar y más esporádicamente en DIRECCION003 ; haciendo de este modo compatible la versión de todos ellos, en este punto.

En todo caso, y más dada la edad de la víctima, resulta difícil de precisar número, lugares y circunstancias en que los hechos se produjeran dentro de un espacio temporal entre 2001 y 2007.'

Con carácter general, en el juicio oral, en numerosas ocasiones las preguntas contenían demasiada información (lo cual debe hacer que nos preguntemos como habrán sido las declaraciones previas).

En relación con el tiempo, es algo que admitimos que es fuertemente cuestionado por la defensa. En este punto la defensa del acusado es clara. El relato de la denunciante es inviable en su mayor parte, pues, según ese relato, la mayoría de los hechos sucedieron en DIRECCION002 , algo imposible, pues solo acudió al inicio (cuando tendría alrededor de 8 años) unas pocas veces. Por lo tanto no serían posibles las conductas sexuales tal como las relata, y que alcanzarían hasta los 13/14 años, pues, además, a partir de los 12 años hacía vida independiente. Esa imposibilidad proyectaría una seria duda sobre la veracidad del conjunto de su relato. Para corroborar su línea de defensa, el acusado propuso como prueba a su hermana y a dos testigos más de DIRECCION002 (al parecer un pueblo muy pequeño). En el juicio manifestó que una de las testigos había muerto y la otra no podía asistir a juicio por lo que propuso a otra testigo.

Frente a la versión de Josefina (que indicó que aproximadamente los hechos podrían suceder una vez al mes durante el periodo que denuncia) y su madre, se apunta una posibilidad en la sentencia (entiendo que debe ser unas pocas veces al inicio), distinta a la versión de la propia Josefina .

No puede utilizarse la declaración del acusado en el juicio para apoyar la valoración que efectúa la sentencia. El mismo, cuando se le pregunta por su relación, dice que hasta los 10, 12 años, vivía con ellos, pero después se fue de casa (padre, abuelos...), explica después que a DIRECCION002 fue dos o tres veces cuando era pequeñita (minuto 13 minutos,16 ss de la grabación), y dejóde ir porque allí no tenia amigas. No fue más. Ella con ocho años o así (minuto 13,40), le dijo que no era su padre etc.

Por tanto, lo que dice el acusado es que sobre los 12 años ya no vivía con ellos y, previamente, solo fue al inicio unas pocas veces a DIRECCION002 . Debe resaltarse que ninguna aclaración se le pidió al mismo respecto de sus respuestas, y que, tampoco las acusaciones, en los informes (al menos aparentemente), atribuyeron a sus palabras ese significado que le atribuimos en la sentencia.

Similares consideraciones cabe efectuar respecto de la hermana del acusado y la otra testigo que compareció en el juicio. Es mas, respecto de la hermana, cuando se le pregunta en el juicio por su declaración previa sobre las veces que fue Josefina a dicho pueblo. En la misma, debe indicarse que en esa declaración previa las veces a las que se refería, parece que eran fines de semana, excluyendo otros periodos (textualmente '...no acudía con frecuencia a pasar temporadas o fines de semana en el pueblo, que fines de semana no, y temporadas de ninguna manera...' folio 123). Por ello, sin pedir aclaraciones sobre ese extremo, y vista la defensa que se efectúa, no parece razonable que extraigamos esas conclusiones.

Por otra parte la Sra Estefanía (minuto 26 penultima grabación), lo que dice, literalmente, es ante la pregunta: '¿recuerda haber visto usted habitualmente por alli a la hija de Doña Nuria ?', y manifiesta que'no mucho', luego: '¿era habitual verlos con ellos? no, fue de pequeñita y despues pos dejó de ir, y volvió a ir pos cuando tenía 16 o 17 años.'

En otras palabras, creo que el significado de las declaraciones en el juicio oral no es razonable que sea el que le atribuimos en la sentencia. Por otra parte, la objeción de la defensa no puede descartarse, pues:

1.- No se preguntó por las acusaciones con claridad suficiente (el que digan que no vivía con ellos no excluye los fines de semana, o vacaciones necesariamente) a los padres de Nuria (madre) sobre ese extremo (si los fines de semana o periodos vacacionales Josefina iba a DIRECCION002 ), a pesar que la defensa es algo que alega desde el inicio del procedimiento (la imposibilidad del relato).

2.- Atribuimos un significado a las palabras del acusado y los testigos de la defensa, a mi juicio no compatible con el sentido que se desprende de sus manifestaciones, respecto del que ninguna aclaración se solicitó en el juicio, y que, ni tan solo es planteado por las acusaciones (informes). Además, es una posibilidad que ni tan solo se ha planteado, al menos claramente de esa manera, a Josefina (hija).

Esta objeción, que planea, según lo expuesto, sobre el relato acusatorio, junto con lo señalado anteriormente, debería llevar a la absolución por introducir una duda razonable sobre la realidad de los hechos.

4.- Afirmamos que : 'b) El acusado admite uno de los hechos, el relativo a los pechos, aunque negando la intencionalidad. Sí es destacable la madre no lo advirtió como algo natural, puesto que provocó un reacción, que según ella misma fue escasa frente al acusado, por el temor que le provocaba - gráficamente dice que en su casa se hacía lo que le salía a él de los cojones- por lo que aún siendo cierto que ella no atribuyó en ese momento un sentido netamente sexual, sí provocó su enfado por lo inapropiado del comportamiento.

Parece también significativo para interpretar tal episodio, que el acusado inicialmente, en el juicio, negó que esto hubiera ocurrido, sin embargo tras la lectura de su declaración sumarial al folio 9, termina admitiendo que sucedió en su interrogatorio, a partir del minuto 11 del vídeo 1 de la grabación, pero pretende restarle cualquier trascendencia afirmando que la abrazó por detrás en la cocina y que la madre estaba delante, intentando darle naturalidad diciendo que la madre le pedía que mirará los bultos del pecho de su hija; sin embargo algo debió suceder en esa ocasión fuera de lo habitual para que todos recuerden ese hecho en particular, sobre el que el acusado empieza diciendo que no existió.

Este hecho aunque inicialmente fue incluido en el escrito de acusación del fiscal, en el segundo periodo temporal de acontecimientos punibles, según lo acreditado en el juicio, en versión de todos se produjo cuando esta tenía doce o trece años, es decir, que sería el último correspondiente al periodo de infancia de Josefina , justo cuando la misma empezó a tomar conciencia de la situación y a evitar su presencia en la casa de DIRECCION002 . '

Se trata de un hecho con el significado discutido. El acusado indica que la abrazó por detrás y que no hubo intencionalidad alguna de tipo sexual.

Josefina (hija) manifiesta que no fue interpretado por ella de ese modo y Nuria (madre) dijo que no le gustó pero no le atribuyó en ese momento un significado de ese tipo. Esta diferente interpretación explica que ese incidente se recuerde. Lo cierto es que existen datos que no permiten descartar la versión del acusado:

a.- es un hecho que no es clandestino, se realiza estando presente la madre.

b.- Las propias características de la acción (un abrazo por detrás).

En cualquier caso, lo señalado anteriormente respecto del periodo temporal, y el contexto en que se produce la denuncia, introducen una duda razonable que ya debería llevar a la absolución.

Pero es que, además, la acusación pudiendo introducir elementos corroboradores no lo ha hecho. En ese sentido Josefina dice que este hecho fue a contárselo a su novio, al igual que los abusos previos (también podría aclarar lo relativo al periodo temporal), sin que la acusación haya introducido en ningún momento ese testigo en el juicio oral ni en la fase de investigación.

5. Señalamos que . ' c) Otro elemento corroborador del relato de la denunciante (como iba el denunciado por al casa), es la fotografía del acusado en calzoncillos por la casa, como madre e hija relatan, así como el resto de fotografías que recogen algunos episodios de la presencia de la niña en DIRECCION002 .'

Nuevamente atribuimos un significado perjudicial a un dato, sin explicar, a mi modo de ver, suficientemente, por que descartamos la explicación favorable al acusado. Como puede verse por las fotografias (vestido etc), varias de ellas corresponden a los mismos días, desde esa perspectiva, si esas (las que corresponden a DIRECCION002 de las aportadas), son las únicas fotografías que se disponen en un periodo tan dilatado de tiempo -piensese en cumpleaños familiares etc-, realmente es un dato que corrobora el planteamiento de la defensa. Por otra parte que haya una fotografía en ropa interior del acusado de por si no aporta nada significativo.

6) Recogemos que :En otro de los hechos da muchos detalles (como se oye la puerta, el acusado detrás de la puerta de la habitación colocándose los calzoncillos...), es corroborado por su madre y el propio acusado admite que en ocasiones le daba crema debido al defecto visual de ésta última. Este recuerdo, a diferencia de otros que dice que son como flashes en su memoria, sícontiene elementos de percepción sensorial, ya que recuerda que cuando estaban en esa posición oyó el chirrido de la puerta intermedia que subía las escaleras, que fue lo que alertó al acusado y le llevó a esconderse tras la puerta. Este dato es corroborado por la descripción de la vivienda que hace la madre y la propia hermana al describir la casa.

e) En ese sentido, la versión de la madre es corroboradora, en parte, de dos episodios, aunque ella no se percatara de lo que estaba sucediendo. Hay que tener presente sus limitaciones visuales, que todos admiten, como un elemento de vulnerabilidad que hizo posible que sucediera. El propio carácter sumiso que puede percibirse aún hoy en la declaración de Nuria madre, así como el carácter autoritario del acusado (a partir de sus propias manifestaciones y las de su hermana, de que era él quien ponía límites y que no permitía comportamientos que cuando él no estaba dice que sucedían).

De ese modo la madre señaló que: 'Cuando iba desnudo delante de sus hijas ella no decía nada porque en su casa se hacía lo que él quería. Vio un día y cogió a su hija de los pechos por detrás, a ella le llamó la atención y él le dijo que en su casa se hacía lo que le salía a él de los cojones. Fue queriendo' y 'En la planta alta (casa de DIRECCION002 ) había un dormitorio empezó a picar, había un cuarto con juguetes, si subías por la escalera había alguna puerta que conectaba con la cocina y otra para subir hacia arriba, tenía un chirrido normal y corriente de una puerta, había un tramo de escalera y la habitación según subías a la puerta. Recuerda que un día había subido y notó algo raro, que la niña no tenía braguitas, él estaba detrás de la puerta en calzoncillos, la explicación que le dieron es que la niña estaba irritada y le estaba poniendo crema, en ese momento le pareció normal no sospechó tampoco nada. Le preguntó a ella y le dijo que no había pasado nada. Tiene un problema de visión de toda la vida. Cuando se enteró de lo que contó su hija no se lo creía.'

El hecho de los detalles de por si, frente a la negativa del acusado, puesto en relación con todo lo anterior no aporta nada significativo. El que chirriara la puerta debía ser conocido por todos. Por otra parte es un hecho que no es introducido si en la denuncia, ni en ninguna de las declaraciones judiciales, sino aproximadamente 10 meses después en un informe pericial ( DIRECCION005 ). Por otra parte respecto del acusado recogemos en la sentencia que manifiesta: 'En ningún momento su ex le sorprendió, de lejos veía bien no necesitaba bastón ni nada, diferenciaba colores, a 4 metros veía perfectamente.' y Josefina hija 'Su madre tenía problemas de visión no necesitaba bastón o perro guía, de normal siempre iba cogida de alguien en la calle'.

6 ) 'También es un dato corroborador de la credibilidad de las manifestaciones de Josefina determinados extremos (estos sí los apreciamos como valorables) que se desprenden de los Informes Psicológicos, en el sentido de que no padece patologías que determinen que pueda estar fabulando para perjudicar al acusado, y que pudiera padecer algunas secuelas psicológicas compatibles con la vivencia de hechos traumáticos como los descritos por ella que se describen el informe de la perito forense y en el informe de DIRECCION005 .'

Nuevamente utilizamos elementos no determinantes con significado múltiple. El carecer de patologías no aporta nada añadido, es algo que se espera de cualquier testigo, el hecho de poder padecer algún tipo de secuela psicológica no se excluye que pueda venir por hechos de su trayectoria vital (aborto a temprana edad, lo señalado de que su novio la dejó por un hombre etc). Tampoco ha existido una pericial específica sobre ello.

7)'Finalmente, escaso valor pudiera haberse producido a la declaración de quién la menor dijo que había sido su novio y que presenció un hecho cuya realidad no ha sido cuestionada, en orden a ofrecer datos sobre la intencionalidad de su autor. No puede olvidarse que dicha persona abandonó en circunstancias dolorosas y para ella inexplicables, a quien seguramente ni siquiera convenía localizar para aportar una versión de referencia.'

La acusación pudiendo aportar el testimonio de alguien que, podría corroborar o no, la existencia del abuso (o al menos el significado que le dio Josefina en ese momento) y las agresiones sexuales, así, como cuestionar la defensa del acusado respecto del elemento temporal, no lo hace, sin que consten especiales dificultades para hacerlo. No comparto el escaso valor que la sentencia le atribuye.

8.- 'Es cierto que existe una cierta dificultad en situar temporalmente los abusos, pero es algo compatible con su carácter continuado, el tiempo transcurrido desde los hechos y la edad que tenía Josefina , de ahí que ella transmite con claridad que sufrió abuso sexual y de qué tipo. La forma de expresar sus manifestaciones las hace creíbles, pues expresan esas limitaciones, y porque existe un coste psicológico importante en mantener tanto tiempo una versión fabulada, sin que se aprecie un objetivo de dañar al acusado.

Por otra parte, se trata de una declaración persistente en cuanto al núcleo de la conducta de abusos, las felaciones, las posturas, introducción de dedos, siempre limita los abusos a esos comportamientos, que estos llegan hasta un determinado periodo de su desarrollo, coincidente con la propia conciencia de la sexualidad en que se detienen debido a que, como ella cuenta, evita que la ocasión fuera propicia, lo que en parte es corroborado por la propia hermana del acusado que dice que dejó de ir a DIRECCION002 , donde con mayor frecuencia se producían los episodios e iba más a casa de los abuelos, salvo dos episodios esporádicos, sin que pueda apreciarse más que ligeras discrepancias, debidas más bien al paso del tiempo y que la afectada desea olvidar los hechos.

Es cierto que el relato de Josefina se trata de una reelaboración de acontecimientos cuyo alcance ella no podía interpretar cuando sucedieron, aunque siempre expresa su malestar por esta conducta, y por ello dice que realizaba 'la postura del 69' o que le tocaba 'el clítoris' o le hacía 'felaciones', pero ello no supone que se trate de experiencias no vividas, sino recuerdos que ha ido recuperando cuando ya ha sido mayor, puesto que sí refiere que estaban sentados en la cama, que luego ella estaba encima y que él 'le comía', que empezó como un juego haciéndole cosquillas en las ingles, pecho y axilas, que sentía miedo y que lloraba porque no quería ir, expresado de un modo que parece sincero, sin animadversión aparente, con el dolor propio de un recuerdo, que como dicen las peritos, ha tenido bloqueado en su mente.

En tal sentido, también nos parece corroborador de la veracidad el que Josefina , cuando ve que el acusado realiza determinados juegos o bromas con su hermana pequeña -las cosquillas que refiere-, también empieza a alertarse y a recordar lo que a ella le había sucedido.

Consideramos que los testimonios de Josefina y de su madre prestados en el juicio oral fueron creíbles, verosímiles y sostenibles, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados. Fueron también creíbles subjetivamente, por lo que, atendiendo a todo lo expuesto, estimamos que debemos declarar probados los hechos objeto del juicio.

4.- Por otro lado la versión del acusado, quien niega los hechos, y que aparece reforzada por la declaración de su hermana, quien transmite su opinión sincera de que los hechos no pudieron suceder, pero no ofrece dato alguno que resulte incompatible con la versión de Josefina , como tampoco la vecina ya citada'

Respecto del coste piscológico de la mentira, estimo que es algo incompatible con el art 14 de la CE , pues, implicaría una mayor credibilidad en un denunciante que mantiene la denuncia, por el mero hecho de denunciar y declarar de ese modo en el juicio oral (seguramente, entiendo, no sería aplicable al acusado, ya que contra él se formula una acusación), estableciendo una presunción incompatible también con el art 24.-2 CE . En cualquier caso un argumento de este tipo no puede compensar la carencia de elementos corroboradores, que aparentemente y sin esfuerzo podían aportarse.

En general, hay una ausencia de prueba de elementos intensos de carácter periférico, corroboradores de la acusación, frente a las objeciones y prueba de la defensa (tratemos de imaginar a un matemático diciendo que ha demostrado un nuevo teorema y que su prueba consiste en el hecho de que cree sin la menor vacilación en tal teorema, y es que, lo que permite establecer un teorema matemático como tal es lo robustas que son las pruebas en que se basa, no la confianza que en él ha depositado quien asegura haberlo descubierto). En ese sentido, la anteriormente mencionada STS 4.12.2014 (794/2014 ) señala:'...Pese a esa afirmación general, se detectan sin embargo diversas quiebras lógicas y fisuras en las declaraciones de la víctima interrelacionadas con lo que la Audiencia utiliza como elementos corroboradores, que las convierten en insuficientes, por su debilidad objetiva, para generar esa exigible certeza más allá de toda duda razonable. Un testimonio único carente de elementos corroboradores que concuerden plenamente y que entra en contradicción con otros elementos probatorios no es suficiente para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Como dice la STS 815/2013, de 5 de noviembre , citada expresamente en la resolución analizada, cuando en cada uno de los tres parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones de la víctima aparecen deficiencias, ha de concluirse en su incapacidad o inhabilidad en general para derrotar a la presunción constitucional de inocencia. Las grietas que se perciben en el testimonio de la víctima no acaban de ser cerradas pese al encomiable esfuerzo argumentativo de la Audiencia....'

SEXTO.-La subsistencia, o no, de una duda razonable, parece un canon objetivo; pero es de muy difícil concreción en reglas de esta índole que determinen las características que ha de reunir la evidencia de la culpabilidad para que pueda estimarse que ésta queda, en efecto, probada más allá de toda duda razonable. La afirmación de la culpabilidad (la imputación subjetiva y objetiva de un hecho legalmente catalogado como injusto) ha de ser objeto de una prueba muy rigurosa, capaz de convencer a cualquiera, es decir, de mostrar que la duda carece de sentido, y a mi juicio, en este caso, no se puede efectuar. Y es que, como señala la STC 87/2001 ( o 141/2006 ), al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales, por lo que cabe exigir a la acusación una 'solidez' en la prueba que se estima que aquí no concurre.

En otras palabras, no se si los hechos de la acusación son ciertos o no, pero si que, tras el juicio celebrado, el acusado debía ser absuelto. No es que el relato de la denunciante se refiera a hechos que no sucedieron, sino que su declaración inculpatoria es insuficiente, por sus características y por las circunstancias que la rodean, para enervar la presunción de inocencia. Como se ha recogido anteriormente ( STS 25.5.2016 ) '...Conviene señalar ya que no se trata de decidir si la denunciante miente, conscientemente o no. Lo relevante, en este caso y en otros similares, es si su declaración inculpatoria es suficiente, por sus características y por las circunstancias que la rodean, para enervar la presunción de inocencia...'

En realidad, la esencia de mi discrepancia es que, si en este caso condenamos, creo que en realidad no hay regla, pues, según decidamos, todo puede hacerse concordar o discordar.

Estas son las razones de mi discrepancia que suscribo, reiterando mi profundo respeto por el fallo de la Sala.

En Valencia , a 5 de septiembre de 2017 .

SALVADOR CAMARENA GRAU.