Sentencia Penal Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 25/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 502 /19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
MAGISTRADOS
Dª Alejandra Dodero Martínez
D Luis Durban Sicilia
Juzgado de Instrucción nº 1 de Almeria.
Sumario nº 7/18
Rollo de Sala nº 25/18
En la ciudad de Almería, a 10 de diciembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida
por delito de homicidio
Es acusado el procesado:
Doroteo , provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1979 en Madrid, hijo de Esteban y Diana ,
parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 24
al 26 de junio de 2018, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guzmán Martínez y defendido
por el Letrado Sr. Marfil Castellanos.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Encarna , personada en la causa como Acusación Particular,
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Murcia Ocaña y defendida por la Letrada Sra. Castaño
Martínez.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, en virtud de atestado de la Guardia Civil. Seguido por todos sus trámite,s fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 10 de diciembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado y de su Defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual, del art. 181. 1°, 2o y 4o del Código Penal. Es autor el procesado, art. 28 del Código Penal. Concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal. Procede imponer las siguientes penas: 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición para dicho procesado de acercarse a menos de 300 metros y comunicarse por cualquier medio con Encarna por periodo de 12 años, en aplicación de lo establecido en el art. 57 del Código Penal.

Igualmente procede la imposición, conforme a lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal, de la medida de libertad vigilada para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad por periodo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Encarna en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales causados.



CUARTO.- La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas se adhirio a la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que el día 23 de junio de 2018 sobre las 21:30 horas Encarna junto con su amiga Florencia llegaron al camping de Los Escullos, en la localidad de Níjar (Almería), donde instalaron su tienda de campaña y lugar en que habían quedado con Landelino y un amigo de éste, el procesado, con objeto de asistir a un festival de música que esa noche iba a tener lugar en las proximidades. Coincidiendo efectivamente los cuatro (sin que con anterioridad se conocieran Encarna y dicho procesado) y pasando la noche en el festival, consumiendo diversas bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, hasta que, sobre las 7:30 horas ya del día 24 regresaron al camping.

Una vez en las proximidades de la tienda, y como quiera que Encarna se encontrara mal y vomitara, se introdujo en la tienda de campaña y se quedó dormida dentro con la misma ropa que llevaba puesta; quedándose fuera Florencia y Landelino , que decidieron meterse en el vehículo de Encarna allí estacionado, y el procesado, que decidió entrar en la tienda de campaña donde dormía Encarna . Procediendo en un momento determinado dicho procesado, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso y siendo consciente que Encarna dormía, a bajarle los pantalones cortos y tanga que llevaba puestos lo suficiente para poder acceder a su zona genital, bajándose igualmente los pantalones e introduciendo su pene en la vagina de Encarna que, al percibir la penetración que el procesado le estaba realizando, se despertó y salió corriendo y gritando de la tienda de campaña.

Como consecuencia de estos hechos Encarna presenta una sintomatología compatible con un trastorno adaptativo (DSM-V).

Con anterioridad al acto del Juicio Oral el procesado a abonado la cantidad de 15.000 euros, ingresandola en la cuenta de consignaciones del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas, contando para ello con la fuerza ilustrativa y de persuasión que proporciona la inmediación, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con penetracion del articulo 181.1, 2 y 4 del Código Penal.

Recordar someramente que el bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

El tipo penal objeto de examen viene caracterizado por la jurisprudencia, y exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la STS de 13-9-2002 considera que el artículo 181.1 del Código Penal tipifica una conducta en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal y/o bucal -como es aquí el caso- estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravado, previsto en el artículo 181.4 del Código Penal .

Como recuerda la STS de 15-2-2005 , con respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, y la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el artículo 181.2 del Código Penal , la presunción 'iuris et de iure' de falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

En el presente caso concurren todos los citados requisitos, conclusión a la que llegamos tras la valoración de la prueba realizada al amparo del art 741 LECr, por cuanto el procesado reconoció en el plenario de forma contundente, como asi ha hecho durante la instrucción de la causa y desde el primer momento, que efectivamente penetro vaginalmente a Encarna cuando esta se encontraba dormida. Confesión de los hechos que a su vez viene corroborada, no solo por la documental obrante en actuaciones, sino por la declaración de la propia victima, Encarna , que ratifico en el plenario todas sus declaraciones anteriores, con rotundidad, seriedad y coherencia vino a mantener que efectivamente se encontraba dormida, tras haber consumido gran cantidad de bebidas alcohólicas y droga, y encontrándose en esta situación fue penetrada vaginalmente pro el procesado, despertándose mientras ocurrían los hechos. Prueba toda ella de la que se desprende, sin genero de dudas, la participación en los hechos del procesado, en los términos que se ha indicado en el relato de hechos probados, quedando este Tribunal exonerado del análisis mas prolijo de la prueba practicada, una vez comprobada la subsuncion de la conducta de Doroteo en los hechos delictivos imputados.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable materialmente el procesado Doroteo , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal como ha quedado plenamente acreditado en virtud de la prueba practicada en el juicio y que ha sido objeto de examen en el anterior Fundamento de Derecho.



TERCERO.- En la ejecución del delito es de apreciar la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal, en los términos interesados por las Acusaciones y tal y como hemos indicado en el relato de Hechos Probados, por haber resultado acreditado del conjunto de la prueba practicada, su efectiva concurrencia.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena conforme al art 66.1 CP y tras apreciar la concurrencia de la atenuante mencionada anteriormente, se impone la pena solicitada de 2 años de prisión al estimarla ajustada y conforme a ley, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al articulo 56 del Código Penal. Igualmente se le impone la prohibición de aproximación a la victima a menos de 300 metros y de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de 12 años de conformidad con el articulo 57 del Código Penal asi como la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, cuyo contenido se concretara en ejecución de sentencia.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito también lo es civilmente conforme al art. 109 y ss del Código Penal , debiendo indemnizar Doroteo , en concepto de responsabilidad civil, a Encarna , la cantidad de 15. 000 euros, suma incrementada por los intereses legales correspondientes, de acuerdo con el art. 576 LEC.



SEXTO.- Que a tenor de lo establecido en el articulo artículo 123 del Código Penal y articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el condenado abonará las costas procesales ocasionadas, incluidas en este caso las de la acusación particular.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Doroteo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMACION a menos de 300 metros y de COMUNICACION por cualquier medio con Encarna pro tiempo DE 12 AÑOS, imponiendole ademas la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de 5 años, a ejecutar tras la pena de prisión, cuyo contenido se concretara en ejecución de sentencia, DEBIENDO INDEMNIZAR a Encarna en la cantidad de 15.000 euros, suma incrementada por los intereses legales correspondientes y abono de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.