Sentencia Penal Nº 502/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 490/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de trabajo MB

37059100

N.I.G.: 28.006.00.1-2019/0012136

Procedimiento Abreviado 490/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias previas 2559/2019

Contra: D./Dña. Celestino

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL

Letrado D./Dña. JESUS REDONDO MARTIN

SENTENCIA Nº 502/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCION 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

---------------------------------------------- En Madrid, a 6 de octubre de 2022.

Vistalos días 27 y 29 de septiembre de 2022 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas seguida de oficio por delito de estafa, contra Celestino, con DNI NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001, mayor de edad, hijo de Eladio y de Marcelina, natural de Madrid y vecino de Valdemoro (Madrid) CALLE000 nº NUM002, de estado civil no consta, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parteel Ministerio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª Paz Núñez Corregidor; la Acusación Particularde la entidad Axa Seguros Generales representada por la Procuradora Dª María del Pilar Penella Rivas y defendida por el Letrado D. Juan Lacaba Urchaga; y dicho acusadorepresentado por la Procuradora Dª María Dorotea Soriano Cerdo; y defendido por el Letrado D. Jesús Redondo Martín Antonio.

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 250.1. 4º y 5º del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Celestino; concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal; solicitando las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar a la sociedad 'Nikkiloto SL' a través de su representante legal en la cantidad de 151.674 euros por la cantidad de lotería y juegos activos no abonada, y en la cantidad de 3.151,48 euros en concepto de pago efectuado por los intereses de demora a la SELAE, que devengarán los intereses de demora del art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.-La Acusación Particular de la entidad Axa Seguros Generales en sus conclusiones definitivas se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la indemnización a su favor de 6.000 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado Celestino en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, la aplicación del tipo básico de estafa.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.-En el mes de agosto de 2019, el acusado, Celestino, ya circunstanciado, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid de 9 de enero de 2019, firme el 19 de junio siguiente, a la pena de 1 año de prisión por un delito de estafa, acudió a la Administración de Lotería n° 8, 'Los Brujos' sita en la calle Ruperto Chapí n° 55 de Alcobendas, titularidad de la sociedad 'Nikkilotto SL', de la que era socio y administrador único Jaime y se entrevistó con su madre Otilia que gestionaba personal y directamente la Administración, y valiéndose de su crédito profesional como bombero de la Comunidad de Madrid afirmó que estaba en situación de poder vender gran cantidad de lotería a gran número de profesionales, tanto en el parque de Bomberos de Parla donde estaba destinado como en otros parques de la comunidad, y también por ser Instructor del Cuerpo de Bomberos; y además que accedía a varias peñas de quinielas, bonoloto y lotería primitiva. En esta situación consiguió que Otilia le entregara a cuenta para su venta entre bomberos billetes de lotería, firmando entonces el acusado un recibo de entrega en depósito en el que constaba el número del billete, la serie y fracciones y el montante de la cantidad que se llevaba; por su parte el acusado entregaba un cheque por el importe de dichos billetes como garantía de su futuro pago.

Desde el inicio de la relación, Celestino no tenía intención de satisfacer las cantidades adeudadas, aunque en los primeros momentos, y con la finalidad de ganarse la confianza de Otilia, comenzó abonando los pagos debidos que eran de reducida cuantía, momento en que Otilia le devolvía el cheque correspondiente a las entregas de lotería atendidas. El acusado empleó los billetes de lotería y la cantidad obtenida de su venta así como de los juegos activos, quinielas, bonoloto y lotería primitiva, para sus propios fines.

Cuando ya se había ganado la confianza de Otilia y al acercarse las fechas de la lotería de Navidad, modificó el modo inicial de actuar retirando pequeñas cantidades de lotería que abonaba tiempo después, de manera que a partir de la segunda mitad de noviembre y hasta el día 5 de diciembre de 2019, comenzó a acudir todas las semanas a la Administración, e incluso varios días a la semana, recogiendo entonces una cantidad muy elevada de billetes de lotería y también realizando apuestas en juegos activos. En algunas ocasiones, para aparentar una voluntad de pago y conseguir que le siguieran entregando más lotería, realizó pequeños ingresos en la cuenta de la Administración por sí mismo o encargándolos a otra persona de la que nada sabía Otilia. Además, y con la misma finalidad remitió a Otilia pantallazos de transferencias bancarias desde la cuenta de su titularidad en Liberbank nº NUM003 con los datos de pretendidas transferencias haciéndole creer que las había realizado, si bien después no confirmaba la operación en la aplicación telefónica, de manera que no se llevaba a cabo. Por otro lado, los cheques que entregó fueron devueltos.

La cantidad no abonada a la Administración n° 8, tanto en Lotería de Navidad y El Niño como en juegos activos, ascendió a 138.200 euros, desglosados en las siguientes cifras: 111.600 euros por lotería de Navidad; 6.600 de lotería de El Niño y 20.000 euros de juegos activos.

SEGUNDO.-Los cheques que emitió el acusado por valor de 118.000 euros lo fueron con cargo de las siguientes cuentas bancarias:

1.Tres cheques por importe total de 56.000 euros a cargo de la cuenta del Banco de Santander NUM004 titularidad de la sociedad 'Inmoraf Gestión S.L', de la que el acusado era administrador, figurando dicha empresa sin actividad desde el año 2013 y además cancelada la cuenta desde el 11 de septiembre de 2014.

2.Nueve cheques por importe total 46.937,50 euros con cargo a la cuenta del Banco de Santander NUM005, de la titularidad del acusado que figura cancelada en febrero de 2017.

3.Tres cheques por importe total de 23.500 euros con cargo a la cuenta en la entidad Bankia NUM006, titularidad del acusado y de su pareja sentimental Estrella, en situación de números rojos.

TERCERO.-La conducta desplegada por el acusado llevó a Jaime y a su madre Otilia a una grave situación económica ya que para poder hacer frente a la deuda suscitada tuvieron que acudir de inmediato a la venta de la licencia de la Administración, que era su único medio de vida, perdiendo así sus puestos de trabajo e ingresos económicos. Además han debido abonar a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado la cantidad de 3.151,4 euros por los intereses de demora.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 250.1.4º y 5º del Código Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018, 24 de octubre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del engaño en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el mencionado ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general, y que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño, consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

La Sala concluye que estamos ante un supuesto de los denominados negocios jurídicos criminalizados, procedentes del orden jurídico privado y en los que concurren formalmente los elementos para su existencia, pero en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de sus prestaciones sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño se concreta en el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado, ocultando el propósito de incumplir la propia contraprestación, o silenciando la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 22 de noviembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, 11 de marzo y 28 de mayo de 2021).

Tal apreciación, en ausencia de un reconocimiento en tal sentido por el acusado, requiere la aportación de indicios sólidos de que simuló el propósito serio de concertar el acuerdo valiéndose de la buena fe de Otilia, cuando en realidad sólo tenía intención de beneficiarse de la recepción de la lotería sin intención de cumplir sus compromisos. En este sentido es necesario analizar el conjunto de indicios que rodean el nacimiento y el posterior desarrollo contractual. La concurrencia de un dolo penalmente típico anterior al acto de disposición permite establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos.

El propósito de no cumplir aparece a menudo enmascarado con el inicio parcial de un cumplimiento aparente destinado a crear una imagen de solvencia y convencer a la víctima de la intención de satisfacer las propias prestaciones; de esta manera se consiguen obtener bajo su cobertura sucesivas entregas de bienes que en realidad no se tiene intención de pagar, y que se transmiten rápidamente. Se trata de una modalidad de engaño conocida como timo del nazareno ( Sentencias de 19 de diciembre de 2005, 28 de febrero, 31 de marzo y 5 de abril de 2006, 1 de febrero y 15 de junio de 2007, 10 de octubre de 2008, 21 de enero de 2010, 5 de octubre de 2011 y 23 de diciembre de 2013). Este es el supuesto que concurre en este caso.

Que esta situación puede descubrirse indiciariamente se advierte en la circunstancia de que el acusado se presentó en la negociación como una persona profesionalmente acreditada al tratarse de un bombero, con el respeto y reconocimiento social que conlleva dicho trabajo, y afirmando además falsamente su condición de Instructor del Cuerpo de Bomberos, condición que en realidad no reunía, para aportar así una mayor apariencia de solidez y solvencia. Se trata de una afirmación falsa que dio lugar a un conocimiento equivocado de la realidad a Otilia, que fue llevada a creer que el acusado contaba con la necesaria solvencia y los lógicos contactos dentro del grupo profesional al que pertenece, y esta apariencia proporcionaba un claro atractivo al acuerdo en tanto aportaba unas lógicas expectativas de viabilidad y éxito comercial, que habrían resultado posibles si el acusado hubiera tenido la intención de cumplir los compromisos asumidos.

2.La defensa cuestiona el carácter bastante del engaño. Ciertamente, para dar lugar al tipo de estafa no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven; para su valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005).

a)Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasi milagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del 'engaño bastante' para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, 16 de octubre de 2020, 5y 20 de mayo y 3 de noviembre de 2021 y 9 de febrero de 2022, precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual 'el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado.

b)Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011).

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso.

Esta es la situación que se advierte en este supuesto, pues a pesar de que los perjudicados son personas relacionadas con el ámbito de las loterías, particularmente Otilia que se ocupaba materialmente de la gestión del negocio, el acusado expuso y desarrolló una apariencia personal y documental que le permitía presentarse como alguien habituado y familiarizado en el sector, con una lógica expectativa de éxito comercial derivada de su dedicación al mismo desde tiempo atrás y desplegando una aptitud de convencimiento que fue aceptada de buena fe por Otilia, dadas las condiciones personales de persuasión y la situación profesional de Celestino. Se advierte además a través de las numerosas denuncias unidas a las actuaciones, que dicha capacidad de persuasión se proyectó sobre otras administraciones de loterías, y también sobre los testigos Felipe y Fulgencio, con los que había contraído muy elevadas deudas.

3.La acusación alega el concurso de la agravación específica del art. 250.1.4º del Código Penal relativa a la especial gravedad del hecho atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Se trata de dos supuestos de distinta naturaleza, el primero de naturaleza objetiva referida a la entidad del perjuicio, y el segundo de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', que es el expresamente invocado en este supuesto

La situación económica en que deje a la víctima o a su familia se refiere a su estado patrimonial en función de los deberes económicos que tenga consigo misma y con su familia, pues la gravedad en términos absolutos se contempla en la mención del valor de lo defraudado. El fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial, que se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación.

Por consiguiente, es preciso determinar cuáles son las concretas necesidades personales o familiares que han resultado gravemente afectadas, e igualmente cuáles son sus fuentes de ingresos, por tanto la descripción de una situación económica, si no desesperada, sí al menos de especial gravedad; y que dicha situación resulte la consecuencia del acto delictivo, y no algo preexistente. Y, debe poder afirmarse además que el acusado conocía, o debiera conocer, dicha circunstancia, pues la aplicación del subtipo agravado requiere que su sustrato fáctico resulte abarcado por el dolo del autor.

Consta en primer lugar que la defraudación llevada a cabo por el acusado por una cantidad tan importante de dinero obligó a las víctimas a vender la licencia de la Administración para poder hacer frente a la deuda suscitada, Administración que era su único medio de vida, perdiendo así sus puestos de trabajo. En el acta de 30 de enero de 2020 la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado detectó un descubierto de 171.118 euros, por lo que el día 10 de febrero siguiente procedió a desactivar el terminal informático del punto de venta con la finalidad de evitar un eventual incremento de la deuda, y el día 20 se produjo la suspensión preventiva del contrato concluído con la Administración de lotería, y a la retirada del equipo, figurando en el arqueo realizado una deuda de 182.834,38 euros. La venta que tuvieron que afrontar los perjudicados como consecuencia de esta situación fue precipitada y supuso la necesidad de aceptar un precio por debajo de su valor, como relató la denunciante en la vista oral; y que lo obtenido se destinó al pago de la deuda pendiente; intentaron sin éxito conseguir un préstamo e incluso proceder a la venta de la vivienda. Así, el representante legal de SELAE declaró que la seguradora AXA pagó el descubierto, y que la gestora pagó la deuda con AXA, y que en otro caso no se podría transmitir la titularidad de la licencia.

La circunstancia de que la cantidad adeudada a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado como consecuencia de estos hechos fuera superior a la defraudada por el acusado, y así consta en el arqueo citado del 20 de febrero, no excluye la relación de causalidad entre la defraudación y la consecuencia de la grave situación económica producida, ya que se trata del factor cualitativamente más relevante. Por otro lado, la Sala sólo recoge como acreditada la cifra que cuenta con un apoyo documental obrante en la causa, como se razonará más adelante, siendo de destacar un cierto desorden en las anotaciones realizadas por Otilia, que le llevó a determinar diferentes cantidades adeudadas en distintos montantes sucesivos.

Por otro lado, Celestino era persona que ciertamente estaba relacionada desde tiempo atrás con la venta de lotería y conocía el sector y, consiguientemente, las graves consecuencias que acarrearía para la Administración una situación de descubierto tan elevada. Cuando menos se reconoce la existencia de un dolo eventual.

4.Concurre con toda evidencia la circunstancia agravante específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal, al exceder el valor de la defraudación con toda amplitud de los 50.000 euros.

SEGUNDO.-De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Celestino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

1.La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, en particular los atestados levantados con sus anexos y los documentos presentados por la denunciante; los atestados fueron expresamente ratificados por el agente con carnet profesional NUM007, responsable de la Comisaría de Parla y Jefe del Grupo investigador. El acta de la diligencia de entrada y registro practicada consta en el folio 256; la hoja de antecedentes penales en el folio 320; el contrato de seguro suscrito con la entidad AXA en el folio 372. Las actuaciones de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado constan en el folio 299 el acta de 30 de enero de 2020 que detectó un descubierto de 171.118 euros; y en los folios 298 y 300 la visita de inspección del día 20 de febrero de 2020.

Igualmente del dictamen pericial elaborado por el perito de la entidad aseguradora (folio 455), pese a que la Sala ha comprobado que en el mismo existen inexactitudes: así, computa dos veces las cantidades correspondientes al nº NUM008, que es de la lotería del Niño, en tanto las incluye también al inicio de la relación de lotería de Navidad. Además, se confunden determinados guarismos, pues la cantidad correspondiente a las series 36 a 28 del nº NUM009 importa 600 euros y no los 400 consignados; la correspondiente a las series 13 a 22 del nº NUM010 importa 4.000 y no 2.000 euros; la correspondiente a las series 156 a 165 del nº NUM011 importa 2.000 y no 1.800 euros; y las correspondientes a las series 164 a 167 del nº NUM012 y la correspondiente a las series 146 a 155 del nº NUM011 importan conjuntamente 2.800 y no los 800 y 1.800 consignados por separado; y finalmente, en la correspondiente a las series 130 a 152 del nº NUM013 por valor de 4.000 euros, omite las series 150 a 152 del nº NUM014, importando conjuntamente 5.200 euros.

Finalmente, de las declaraciones prestadas a lo largo la causa por el acusado, y en la vista oral por los distintos testigos.

2.El engaño se constata a través de los siguientes datos indiciarios relacionados entre sí que las Sala considera muy relevantes:

A)La presentación ante Otilia como una persona conocedora del negocio, que lleva largo tiempo vendiendo lotería en distintos parques de bomberos, afirmando además su condición de Instructor que conlleva el lógico ascendiente sobre los profesionales de dicho gremio, y afirmando que gestionaba diferentes peñas en relación a los juegos activos. Por otra parte, dijo que sólo vendía a bomberos, cuando además cedió números a distintos establecimientos con desconocimiento de la denunciante.

Otilia relató que se ganó su confianza dado su carácter profesional y la condición de Instructor que afirmó, que indudablemente proporcionaba una mayor relevancia institucional, y las amplias relaciones con los parques de bomberos vendiendo lotería desde tiempo atrás, y además porque veía que conocía el funcionamiento de la administraciones de lotería, de manera que élla no tenía que asesorarle en ninguna materia.

B)Las entregas parciales de dinero, primero cubriendo los primeros décimos recibidos y después cuando se producían elevados descubiertos, pagando cantidades parciales para conseguir recibir nueva lotería. Ciertamente, Otilia contó como al principio fue pagando en efectivo dejando el cheque correspondiente para los siguientes billetes que retiraría, y que también hubo ingresos en la cuenta de SELAE, y pagos por parte de Felipe.

C)La simulación de transferencias, que se producían precisamente los viernes para ganar tiempo, proporcionando después distintas excusas para explicar su inexistencia. No se acepta la explicación exculpatoria en el sentido que se trataba de una cuenta monedero y que por razón de cargos inesperados se quedaba sin fondos; se advierte con claridad que el acusado rellenaba todos los datos de la aplicación, y enviaba el pantallazo con los mismos, pero después no pulsaba la tecla de confirmar. El último movimiento de la cuenta de su titularidad es de 25 de mayo de 2919 (folio 11 del Anexo I), por lo que carecía de fondos en la misma, y en el mes de octubre siguiente tenía un saldo negativo, por lo que no es cierta su afirmación de haber recibido cargos inesperados ya que las pretendidas transferencias se simularon en el mes de noviembre siguiente. La denunciante contó como las hacía en viernes y le mandaba una foto del pantallazo, y cuando no llegaban argumentaba que sería por el fin de semana, y le decía no te preocupes que yo me paso. En relación a una pretendida transferencia de 35.000 euros, supo que la misma foto la había mandado a otra administración cambiando los datos.

D)La entrega con al carácter de garantía de cheques que se relacionaban con cuentas inoperantes y nada podían garantizar. Así declaró la denunciante en el juicio, precisando que los cheques que le ofreció eran en garantía y que los podría cobrar una vez que hubiera recaudado el dinero de las ventas para que estuviera en las cuentas, aparentando que se trataba de cuentas activas, cuando dos de ellas estaban canceladas. Además, el acusado le llamaba con numerosas excusas y le prometía el pago, reconociendo la realidad de la deuda. La relación de cheques se encuentra en el folio 134 del Anexo I.

E)La acumulación de constantes excusas para justificar los impagos y los sucesivos fracasos de las transferencias y de los cheques que se ponen de manifiesto en las conversaciones de whatsapp que obran en el folio 21 y ss. del Anexo I, que evidencian la clara actitud elusiva que mantenía el acusado.

F)Las declaraciones prestadas en la vista oral por Felipe y por Fulgencio, en cuanto a ambos el acusado les ofreció satisfacer la deuda que mantenía con cada uno de éllos entregándoles lotería para que la recuperaran con su venta. Por lo que, con toda evidencia, no reintegró a la Administración que le facilitó los billetes los importes devengados por dichos tetsigos.

G)La constatación de numerosas denuncias relativas a actuaciones de la misma naturaleza y en relación a distintas administraciones de lotería, que dieron lugar a una relevante investigación policial por hechos con la misma dinámica y además coetáneos a los aquí enjuiciados. Es cierto que sobre los mismos no se ha practicado prueba en esta causa ya que fueron remitidos a diferentes Juzgados, pero también que el Instructor policial y Jefe de Grupo que dirigió las investigaciones, con carnet profesional NUM007, ratificó sus actuaciones investigadoras en la vista oral, y la realidad de tales denuncias se encuentra documentalmente acreditada en los anexos al atestado. Ciertamente, su valor es limitado pues no prueban la veracidad de lo allí afirmado. Pero tales denuncias constan como existentes en la realidad y proporcionan un elemento indiciario que no se puede tener por irrelevante, en cuanto sirven al menos con tal carácter para debilitar la exculpación del acusado al afirmar que se trata de una situación aislada y casual derivada de los incumplimientos de terceras personas. Máxime dada la extensión cuantitativa y cualitativa que proporcionan las citadas denuncias.

3.Las explicaciones exculpatorias del acusado resultan sumamente inconsistentes, y claramente elusivas. Como se ha dicho, mantiene que la causa de los incumplimientos con la Administración 'Los Brujos' obedeció a los incumplimientos previos de terceras personas que no la abonaron el importe de los billetes de lotería que les entregó para su venta, concretamente Felipe y Apolonio.

Felipe declaró en la vista oral que en el año 2019 Celestino le debía 65.000 euros, y que le ofreció como forma de disminuir la deuda la venta de lotería de Navidad de cinco administraciones diferentes, en un momento en el que todavía le debía 50.000 euros. Vendió décimos por un importe aproximado de 30.000 euros en su pueblo, Sonseca; acordaron que se reintegraría con el importe conseguido de la venta, y así inicialmente se quedaba íntegramente el dinero recibido, pero en noviembre le dijo que tenía que pagar algunas cantidades para poder seguir obteniendo más décimos de la Administración. Accedió a pagarle con esa finalidad y además para no quedar mal con los bares de su pueblo, a cuyos dueños había comprometido por amistad y que le pedían más lotería. Dejó de realizar pagos a fines de noviembre. La credibilidad subjetiva que la Sala reconoce al testigo se apoya en la documentación de las transferencias que le hizo él a Celestino, y en las conversaciones mantenidas por whatsapp, en las que Celestino le seguía pidiendo dinero para poder seguir sacando décimos (Anexo II del atestado). Por otro lado, fue precisamente Felipe la persona que alertó a Otilia de las irregularidades en que incurría el acusado, y fruto de tal información fue la denuncia que formuló la anterior en la Comisaría de Parla.

Está práctica de ofrecer la venta de lotería de Navidad como forma de disminuir la deuda está corroborada por idéntica actuación seguida en relación al testigo Fulgencio, tal y como declaró en el juicio oral, con quien el acusado tenía una deuda de 27.000 euros, respecto de la que se encontró documentación en la diligencia de entrada y registro. Se cuenta con las sucesivas anotaciones efectuadas en los sobres obrantes al folio 10 y siguientes del Anexo IV del atestado que confirman las cantidades que se reintegraba el testigo y su afrimación de que le daba una parte de dinero al acusado y se quedaba con el resto, consiguiendo así saldar unos 17.000 euros de la deuda, circunstancias las anteriores que evidencian que al acuerdo no consistía en quedarse tan sólo con la comisión de venta.

Por otra parte, la afirmación de Celestino en el sentido de que iba a cubrir la deuda con las comisiones que cobraría Felipe resulta no sólo contradicha por la declaración de éste, sino también por las reglas de la lógica: para alcanzar a cubrir una deuda tan grande habría tenido que vender cantidades ingentes de lotería.

En relación al testigo Apolonio, consta su declaración en el sentido de que pagaba a Celestino la totalidad de la lotería que le compraba; afirmó que le había conocido unos 6 ó 7 años antes en el casino y le dijo que tenía administraciones de lotería. Negó haber vendido la que recibía a establecimientos, lo que ciertamente se contradice con las declaraciones del dueño de la 'Parrilla La Lumbre', Gines, que expresó en el juicio que le suena haber comprado lotería a alguien llamado Apolonio que le dijo que la había vendido al anterior dueño el año precedente; se la vendió a su precio que pagó y no le ofreció ninguna comisión. Al margen de este dato, el acusado no ha aportado medio probatorio alguno de carácter documental en apoyo de sus afirmaciones, que sólo se soportan en sus propias declaraciones exculpatorias.

Finalmente, la defensa ha aportado una profusa prueba documental relativa a la situación económica del acusado y de su entorno familiar, y alego la circunstancia de que en la entrada y registro no se localizó cantidad alguna de dinero. Por otro lado, declararon en la vista oral su ex mujer, su actual pareja sentimental y dos hermanos manifestando que no observaron datos sobre una elevada disponibilidad de dinero por parte de Celestino, y que incluso hubieron de proceder a la venta de la vivienda familiar, si bien todos ellos dijeron también desconocer su verdadera situación económica y los pormenores de sus negocios con las loterías.

El propio acusado expresó en su declaración policial que tenía una deuda de alrededor de 500.000 euros procedente de negocios anteriores. Pese a que en la causa no se encuentran pruebas demostrativas del destino del dinero conseguido, tal circunstancia no desvirtúa la solidez de la prueba de cargo descrita; son posibles diversas explicaciones de tal circunstancia, como una posible situación de ludopatía; Apolonio relató en su declaración policial que conoció a Celestino en el casino donde era conocido por realizar apuestas fuertes.

TERCERO.- 1.El acusado había sido condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid de 9 de enero de 2019, firme el 19 de junio siguiente, a la pena de 1 año de prisión por un delito de estafa. Por consiguiente, continuó con su actividad delictiva cuando había transcurrido muy poco tiempo de la firmeza de dicha resolución condenatoria, evidenciando el fracaso de la prevención especial y la insistencia en la actividad ilícita.

2.Para concretar la pena procedente es necesario atender en primer lugar a la agravación derivada de la reincidencia que se ha mencionado; y también a la concurrencia de dos agravaciones específicas por razón de la entidad y relevancia de la defraudación y también por la grave situación en que han quedado las víctimas. En esta situación, estimamos apropiado imponer la pena de cinco años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal que se ajusta a la gravedad de los hechos realizados y de sus consecuencias para las víctimas.

La cuota de multa se establece en la cantidad de 10 euros diarios atendiendo a que el acusado dispone de una empelo profesional como bombero, lo que significa una lógica capacidad económica.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado.

Para determinar la cantidad defraudada por el acusado es preciso atender únicamente a los documentos obrantes en la causa que sustenten tal afirmación. Concretamente los obrantes a los folios 33 a 60, entre los cuales se advierten algunos repetidos que deben, lógicamente, computarse una sola vez. Por otro lado, excluímos también la cantidad recogida en el folio 46, en cuanto en su esquina inferior izquierda figura el texto 'Pagado en efectivo' redactado con la letra de Otilia que fue reconocida por la misma en el juicio oral, y con el sello de la Administración.

De dichos elementos se concluye que la cantidad que el acusado no abonó a la Administración n° 8 ascendió a 138.200 euros, por todos los conceptos, de los que 111.600 euros obedecen a lotería de Navidad; 6.600 euros a lotería de El Niño (folios 33 y 34) y 20.000 euros de juegos activos, que se constatan en los folios 53 y 59. El primero recoge una deuda de 17.000 euros; aunque no está fechado, incorpora la mención al ingreso de un cheque por importe de 15.000 euros que fue devuelto el 22 de noviembre de 2019; también se mencionan dos ingresos en cuenta del 14 de noviembre de 2019 por importe de 1.500 y 500 euros, por lo que la cifra resultante adeudada es la de 15.000 euros. Por otro lado, el folio 59 se refiere a la semana 47 de 2019 (por tanto, del 18 al 24 de noviembre), momento en que se adeudan 5.000 euros, al constar como pagados 728 de los 5.728 iniciales.

Se rechazan las alegaciones de la defensa expuestas en el cuadro documental que aportó al acto de la vista oral. En dicho cuadro figura una columna que rotula 'Descontando pagos recibidos del Sr. Celestino y del Sr Felipe por indicación del Sr Celestino'. Dichos pagos se corresponden a las limitadas cantidades que se fueron abonando ocasionalmente como parte del mecanismo defraudatorio para mantener la entrega de billetes: se trata de pequeñas cuantías fechadas entre el 20 de agosto y el 7 de noviembre de 2020, algunas ingresadas por el acusado y otras por Felipe por indicación de aquél, y que no se corresponden con los impagos pendientes.

Por otro lado, se comprueba que figuran ingresos en concepto de quinielas en los días 18 de septiembre y 7 de noviembre (dos ingresos), por tanto con anterioridad al documento obrante en el folio 59 que determina la deuda existente en la semana 47 de 2019, del 18 al 24 de ese mes, que por tanto no comprende las cantidades anteriormente recibidas como adeudadas. Además figuran dos ingresos en efectivo el día 14 de noviembre, que se corresponden con las cantidades ya consignadas en el folio 53 y que ya fueron descontadas. Finalmente, se recogen tres ingresos en efectivo de fechas 26 de noviembre, 11 y 19 de diciembre de 2020 sin identificar al ingresante, y que si se cotejan con el extracto de la cuenta corriente obrante al folio 141 del Anexo I al atestado se comprueba que corresponden a ingresos de cheques y no de efectivo, en los que no consta la identidad del emisor del cheque, por lo que la auto atribución por parte del acusado carece de acreditación. Finalmente, en el folio 60 de las actuaciones no figura que el acusado haya abonado las apuestas que recoge, y la denunciante declaró en la vista oral que si estaba el documento en poder de la Administración es que estaba pendiente.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

No procede imponer las costas de Acusación Particular, que no han sido expresamente pedidas. La condena en costas configura una pretensión sujeta al principio de justicia rogada en tanto se encuentran concebidas no como una sanción, sino como una necesaria contribución al resarcimiento de los gastos causados con carácter necesario, por cuya razón no se abordan desde la perspectiva del principio acusatorio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2002).

Como consecuencia de lo dicho, su imposición requiere en todo caso una petición expresa de la parte interesada. Así, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1996, 28 de noviembre de 1997, 5 y 20 de diciembre de 2000, 12 de junio y 13 de diciembre de 2004, 19 de abril de 2005 y 2 de octubre de 2006), expresó inicialmente que a estos efectos no basta la petición meramente genérica de imposición de costas sino que es preciso instar específicamente el abono de los honorarios de la acusación particular. Por la misma razón, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2004 y 27 de octubre de 2009 enseñan que la condena genérica a las costas procesales no comprende los honorarios de la acusación particular.

Sin embargo, una ulterior corriente jurisprudencial ha flexibilizado la anterior doctrina ( Sentencias de 27 de marzo de 2002, 19 de abril de 2005, 2 de octubre de 2006, 27 de diciembre de 2010, 25 de octubre de 2011, 26 de diciembre de 2013, 22 de abril de 2015 y 14 de septiembre de 2016), enseñando que la expresión 'con todos los pronunciamientos favorables inherentes' que se contenga en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo por la representación de la parte interesada, incluye de forma implícita la petición de condena en costas; de la misma manera, la petición genérica de condena en costas por parte de la acusación particular se presume que incluye las propias sin necesidad de una especificación expresa, pero exigiendo en todo caso al menos dicha petición genérica en momento procesal oportuno, de manera que permita la posibilidad de defensa y contradicción, petición que en este caso no se ha producido.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Celestino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía de la defraudación y por la situación en que ha dejado a las víctimas, y con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales causadas sin incluir los honorarios de la Acusación Particular, e indemnizar a la sociedad 'Nikkiloto SL' a través de su representante legal en la cantidad de 138.200 euros por la cantidad de lotería y juegos activos no abonada, y en la cantidad de 3.151,48 euros en concepto de pago efectuado por los intereses de demora a la SELAE, que devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.