Sentencia Penal Nº 503/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 115/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 115/14.

PROCED. ABREVIADO Nº 42/10 de Instrucción nº 1 de Guadix (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada, (J.O. nº 325/2013)

Ponente:Sra. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 503-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTA:

Dña. ROSA Mª GINEL PRETEL

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

.........................................................

En la ciudad de Granada a 24 de septiembre de 2014.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 42/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadix (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº 325/2013, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelante Ezequias, representado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Olivares López y defendido por el Letrado D. Manuel Raya Praena y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2013, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 24 de febrero de 2.009 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Guadix en los autos de medidas provisionales previas al divorcio, auto aclarado por el de 6 de marzo de 2.009, en virtud del cual, entre otras medidas, se fijaba en 500 euros (250 euros por cada uno de los dos hijos), el importe que el padre, Don Ezequias debería satisfacer mensualmente a sus hijos.

Ezequias solo abonó a la que era su esposa, Doña Azucena como alimentos a favor de sus hijos, la suma de 250 euros en el mes de abril de 2.009, 350 euros en mayo, 400 en junio, 340 euros en septiembre, 300 euros en noviembre y diciembre y 250 euros en el mes de abril de 2.010.

El día 22 de febrero de 2.011 de dictó sentencia por el referido Juzgado en los autos 51/08 por la que se acordó la disolución por divorcio del matrimonio y por la que se atribuía la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja y fijaba en 300 euros el importe de la pensión de alimentos que el padre debería abonar mensualmente a sus hijos.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Doña Azucena, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la suma de los importes de las pensiones adeudadas entre abril de 2.009 y julio de 2.010 con las actualizaciones correspondientes y condenándole al pago de las costas procesales.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ezequias, basándose en error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diecisiete del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de impago de pensiones, artículo 227 del Código Penal, a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria legal e indemnización al pago del importe de responsabilidad civil por las mesualidades de abril de 2009 a julio de 2010, previa liquidación de los importes debidos, alegando error en la valoración de la prueba practicada en juicio por parte del juez de instancia, afirmando que no concurre en el supuesto de autos el dolo del delito por cuanto Ezequias durante el plazo determinado pagó lo que pudio, con arreglo a su disponibilidad económica, no siendo debida la falta de pago a la voluntad del acusado sino a su precaria situación económica.

El artículo 227 del Código Penal, castiga a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio. La redacción del precepto ha sido objeto de numerosas críticas por doctrina y jurisprudencia, siendo necesariamente puesto en relación con el artículo 5 del citado texto punitivo que señala: 'no hay pena sin dolo o imprudencia'. Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita:

- La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor.

- Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

- Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. No basta, por tanto, no abonar la pensión alimenticia es necesario que el incumplimiento de pago teniendo el obligado solvencia económica para hacer frente a la misma.

En el presente caso, en la sentencia impugnada se razona de manera individualizada y concreta los motivos por los que se consideran acreditados dichos tres requisitos. Tales motivos no son otros que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

No se discute la existencia de la obligación del acusado de hacer frente a una pensión de alimentos a favor de sus hijos establecida en auto de medidas provisionales de 24 de febrero de 2009 y su auto aclaratorio de 6 de marzo de 2009. Además de constar documentada tal obligación mediante la aportación de los autos, el propio acusado ha reconocido su existencia.

En segundo lugar, el propio acusado ha reconocido, igualmente, que no ha hecho frente a la totalidad de la obligación impuesta en la resolución judicial.

Por tanto, se centra el motivo de impugnación en determinar si el acusado no hizo frente a su obligación de manera consciente, deliberada e intencionada, pese a tener capacidad económica para abonar la pensión, como se sostiene en la sentencia haciéndose eco de las acusaciones, o si, como se manifiesta en el recurso de apelación, dicho impago, deviene por la imposibilidad económica del acusado de hacer frente al mismo.-

SEGUNDO.-Resulta importante partir de las resoluciones judiciales que en la jurisdicción civil se han dictado a propósito de la pensión de alimentos. En fecha 24 de febrero de 2009 el juzgado de primera instancia nº 1 de Guadix (Granada), de común acuerdo entre las partes sobre todos los aspectos de debían regir al matrimonio salvo en el importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores y comunes, dicta auto que determina como pensión de alimento mensual a favor de las dos hijas menores, el importe de 500 euros (así se establece en el auto aclaratorio de 6 de marzo de 2009). No existe en el supuesto de autos más resolución civil que la citada al tiempo al que va referida la condena (de abril de 2009 a julio de 2010) sin perjuicio de la sentencia de divorcio, posteriormente dictada de conformidad.

Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.

En el caso enjuiciado, el acusado, ha hecho uso de la tercera de las posibilidades antes apuntadas, si bien, no ha logrado el objetivo de acreditar su imposibilidad de pago durante el periodo que comprende la condena, de abril de 2009 a julio de 2010, pretendiendo acreditar una situación de insolvencia que no consta suficientemente demostrada, no resultando la imposibilidad económica absoluta que impide al acusado hacer frente a su obligación. Todo ello sin perjuicio de haber alcanzado los ex cónyuges, con posterioridad un acuerdo que se vio reflejado en sentencia de divorcio de 22 de febrero de 2011 , donde se ha visto sensiblemente rebajado el importe de la prestación de alimentos de 500 euros a 300 euros.

En el supuesto de autos, la parte recurrente argumenta un error en la valoración de la prueba del juzgador por cuanto afirma que su situación económica le hacía imposible hacer frente a la totalidad de la prestación de alimentos durante el periodo enjuiciado, abril de 2009 a julio de 2010. Se dice que perdió su casa a favor del banco, no consta documento alguno a propósito de dicho particular; igualmente que mantiene una importante deuda con la Seguridad Social, hecho no acreditado por cuanto el documento bancario obrante al folio 65 de las actuaciones solo acredita una retención en el depósito bancario por importe de 171 euros, a favor de la Seguridad Social, importe que se aleja mucho del término 'importante' por más que el recurrente quiera darle una importancia que no tiene; se alega la existencia de un tercer hijo, fruto de una nueva relación, sin perjuicio de no constar la fecha de su nacimiento, por lo que no sabemos si su existencia se produce dentro del periodo enjuiciado, lo cierto es que el nacimiento de un nuevo hijo, en cualquier caso, no puede ser excusa para dejar de atender de manera importante a los ya existentes, y menos aun, para no cumplir con obligaciones contenidas en una resolución judicial; por último, se alega la situación de desempleo que sufre el recurrente, pero tal circunstancia es 'actual' y no era la situación laboral del acusado durante el periodo enjuiciado. Por lo demás solo añadir que se comparte íntegramente el análisis y conclusiones del juez de instancia sobre los ingresos percibidos durante el periodo enjuiciado sin que los pagos parciales efectuados por un total de 2.190 euros puedan servir para eludir el elemento subjetivo del injusto por cuanto la deuda ascendía a 8.000 euros, existiendo, por tanto, una palpable desproporción.

Tal y como indica la sentencia de instancia, no consta la insuficiencia de medios para hacer frente a la pensión de alimentos de sus hijas menores. Y aun cuando los ingresos o recursos no fueran muy elevados, no consta el importe de los mismos, tal y como se expresa en la sentencia, la prestación de alimentos a los hijos es la primera y más esencial de las obligaciones.

La conclusión de lo anterior es que al contrario de lo que aduce la defensa, ha quedado plenamente acreditado lo que refleja el 'factum' de la sentencia impugnada, que el acusado pese a tener perfecto conocimiento de la obligación que se le imponía en la referida resolución judicial y pese a tener capacidad económica para hacerlo, ha venido incumpliendo reiteradamente la obligación de satisfacer la pensión alimenticia a sus hijas, no habiendo abonado a su ex mujer la cantidad correspondiente por dicho concepto en su totalidad.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.-

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 325/2013, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-