Sentencia Penal Nº 503/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 116/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0009137

Rollo de Apelación nº 116-2013 RP

Juicio Oral nº 85/2011

Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

SENTENCIA

Nº 503 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 4 de abril de 2014

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 116/2013 contra la Sentencia de fecha 21-12-2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 85/2011, interpuesto por la representación de don Landelino , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 21-12-2012 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'El acusado Landelino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM008 de 1969, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables, el día 1 de julio de 2013 sobre las 00:50 horas en la calle José Arcones Gil de Madrid (Madrid) , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se aproximó a Fátima y tras iniciar con ella un forcejeo, sacó una navaja la cual situó a la altura de su cuello a la vez que le decía 'dame todo lo que tengas'.

Como consecuencia de ello, Fátima le entregó el bolso que portaba, en cuyo interior había una cartera con su DNI, dos tarjetas de crédito, una tarjeta médica, el carnet de la universidad y treinta euros, además de unas gafas de sol, un Ipod, un estuche de maquillaje y un juego de llaves, huyendo del lugar con los mencionados objetos.

El valor de los objetos sustraídos ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 263 euros'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Landelino por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación utilizando instrumento peligroso y concurriendo las circunstancias atenuantes simples de drogadicción y dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a la perjudicada Fátima en la cantidad de 293 euros por los objetos y dineros sustraídos, más los intereses legales correspondientes en base al artículo 576 de la LECiv . y al pago de las costas procesales causadas'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Landelino se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Landelino interpone recurso de apelación alegando en primer lugar inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba en relación con el artículo 24,2 de la Constitución , afirmando que los hechos declarados probados en sentencia recurrida no son tales y ni siquiera se encuentran debidamente acreditados más allá de la mera sospecha, incluso resultan contradichas con la prueba practicada al no haber acreditado en modo alguno que el acusado atentará contra la denunciante, sin que los mismos puedan tipificarse como delito de robo con violencia o intimidación con la mera declaración de la víctima y sin la existencia de testigos que objetivamente puedan dar veracidad a los sucedido, máxime si tenemos en cuenta que el reconocimiento de la fotografía del acusado en la comisaría, antes de hacer el reconocimiento, pudo condicionar el resultado de las actuaciones posteriores dado el parecido que existe entre las personas que aparecen fotografiadas, solicitando en definitiva la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

En segundo lugar se alega infracción de los preceptos constitucionales y legales, en cuanto considera que se conculcan los principios de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reopor estar vulnerados los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24,2 de la Constitución , afirmando que en la sentencia recurrida la prueba de cargo no es apta para destruir la presunción de inocencia en base al testimonio contradictorio y ambiguo que no ha podido acreditar que el acusado robara o intimidara a la denunciante, por lo que se está vulnerando el principio constitucional, por lo que sin existir pruebas de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, debe dictarse una sentencia absolutoria, siendo obligatoria la aplicación del principio in dubio pro reoque preside nuestro derecho positivo, afirmando que conforme al principio acusatorio, no se ha acreditado por la acusación que don Landelino atentará contra la denunciante, reiterando que solamente se cuenta con la declaración de la víctima, sin que exista ningún testigo de los hechos.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado « Landelino ... sobre las 0:50 horas del día 1 de julio de 2009, en la calle José Arcones Gil de Madrid, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se aproximó a doña Fátima y tras iniciar con ella un forcejeo sacó una navaja, la cual sitúa a la altura de su cuello, a la vez que le decía 'dame todo lo que tengas'... Como consecuencia de ello doña Fátima le entregó el bolso que portaba en cuyo interior había una cartera con su DNI, dos tarjetas de crédito, una tarjeta médica, el carné de universidad y 30 euros, además de unas gafas de sol, un altavoz, un estuche de maquillaje y un juego de llaves, huyendo del lugar con los mencionados objetos...».

La Magistrada de instancia llega a dicha conclusión incriminatoria razonando que 'en cuanto autoría a cargo del acusado no ofrece duda pues la perjudicada dice que observó su rostro, ya que cuando lo ve por primera vez, tiene la cara descubierta y lo ve perfectamente, y es cuando anda hacia ella cuando se empieza a tapar, reconoció al acusado entre las fotos de un fichero policial, que se produce además al día siguiente de los hechos, y después en rueda reconocimiento... lo reconoce de manera inmediata entrar en la sala y con toda seguridad...', explicando la Magistrada de instancia que 'tal declaración goza de total credibilidad pues se ha mantenido inalterable en los elementos esenciales de la denuncia, resulta coherente y lógica y no está motivada por ninguna razón espuria, en tanto no conocía el acusado, y frente a ello no puede prevalecer la versión del acusado de que se limita a negar los hechos y manifiesta que le han debido confundir con otro, manifestaciones que debe entenderse efectuadas en el ejercicio legítimo de su derecho a no confesarse culpable, lo que no ofrece credibilidad ante la seguridad mostrada por la perjudicada'.

3.-Aunque la única prueba de cargo tomada en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.-También el recurrente alega infracción -por no aplicación- del principio ' in dubio pro reo'.

El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la Magistrada del Juzgado de lo Penal, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reopor parte del juez a quosupondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

5.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Landelino y también las declaración de la testigo doña Fátima y, además, hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral.

Consta en el folio 41 de las actuaciones diligencia de reconocimiento en rueda -prueba reconstituida reproducida en el acto de juicio oral en la que la testigo recordaba incluso la posición del imputado- en la que consta que doña Fátima reconoció a don Landelino .

6.-Aunque la Magistrada del Juzgado de lo Penal haya invocado como prueba de cargo la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, diligencia de investigación policial que la doctrina del Tribunal Constitucional ha admitido al exclusivo objeto de investigar los hechos delictivos, no puede ser considerada como prueba de cargo:

'Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que 'puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía' ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )' ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel).

Consideramos que la diligencia de reconocimiento fotográfico y obrante en el atestado, fue una diligencia policial de investigación prospectiva, y sin perjuicio de que la testigo afirma que reconoció de forma inmediata al ahora acusado, relata que le enseñaron muchas más fotografías, diligencia insistimos que no es prueba de cargo lícita.

Por lo tanto, excluimos como prueba de cargo válida el reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría de Policía Nacional en tanto simplemente constituye una diligencia policial de investigación, no prueba.

Conforme a la necesidad de esa diligencia policial de investigación, no cabe duda que la diligencia de reconocimiento fotográfico puede influir en la posterior diligencia de reconocimiento en rueda, lo que será necesario tener en cuenta a la hora de valorar la fiabilidad de la posterior diligencia de reconocimiento en rueda, pues no cabe duda la previa exhibición de la imagen de una persona sospechosa será más fácilmente -o necesariamente- reconocida cuando sea vista la misma persona en una rueda en la que no figuran los otros fotografiados, lo que vamos a analizar a continuación.

7.-Consta ya como prueba de cargo perfectamente legal la diligencia de reconocimiento en rueda practicada el día 27 de enero de 2010 en presencia judicial conforme ya regula y ordena la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 368 y siguientes , diligencia en la que la víctima de los hechos doña Fátima reconoció con plena seguridad al acusado como don Landelino como la persona que le asaltó 1 de julio de 2009.

No cabe duda que la prueba de reconocimiento en rueda no es una prueba tasada que acredite plena y absolutamente la autoría de los hechos, ya que muchos ocasiones, aunque la víctima de los hechos puede estar perfectamente convencida de la identidad de la persona reconocida como la autora de los hechos y, por lo tanto, siendo su testimonio creíble y veraz, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias de las que se produce no solamente la observación del acusado en el momento en que se cometen los hechos, sino que esa fiabilidad puede estar condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que en muchas ocasiones anteceden las diligencias de reconocimiento en rueda -como acabamos de exponer-, de tal forma que se ha planteado ya por la jurisprudencia la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia.

La testigo afirma con rotundidad que pudo ver con claridad el rostro de la persona que le robó.

Entendemos que a la vista de la seguridad mostrada por la testigo, a pesar de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico -en nuestro caso necesaria- pudiendo ser interrogada al objeto de que excluyera la posible influencia de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico previo, dicho reconocimiento incriminatorio persistente lo valoramos como suficientemente fiable, por lo que compartimos los razonamientos incriminatorios de la Magistrada de instancia en tanto se ajustan una valoración racional y razonable de la prueba, y que la sentencia condenatoria recurrida se ajusta a derecho y así debe ser confirmada.

Segundo. 1.-El recurrente de forma subsidiaria alega la inaplicación de la atenuante muy cualificada de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes de los artículos 21,1 y 2 de Código Penal en relación con el artículo 20,2 del Código Penal , ya que afirma que tal como constan en las declaraciones efectuadas por mi representado que manifiesta que había consumido una elevada cantidad de drogas y la propia víctima que manifiesta en su declaración que su agresor tenía pinta de yonqui, además de los documentos obrantes de autos, acreditan claramente que se encontraba con sus facultades volitivas e intelectivas mermadas por el consumo abusivo, concluyendo que resulta de aplicación la atenuante muy cualificada del artículo 21,1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 20,2 del mismo texto legal debiendo ser la pena impuesta a don Landelino rebaja de en dos grados atendiendo a la intoxicación plena.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal solamente admite la circunstancia atenuante de simple drogadicción y de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de dos años de prisión.

Razona en el fundamento jurídico quinto, que excluye la aplicación de la eximente o atenuante muy cualificada pues no se ha evidenciado que el acusado tuviera anuladas o limitadas significativamente sus capacidades cognitivas y volitivas por el consumo de estupefacientes.

3.-No hay dato fáctico alguno de que el acusado en el momento de los hechos se encontrara en estado de intoxicación plena -lo que constituiría una eximente, no una atenuante- o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas o movido por su adicción a tales sustancias.

Difícil configurar dicha circunstancia cuando el acusado niega su participación en los hechos, por lo que es difícil configurar la prueba de la influencia de su consumo o adicción en la comisión de los hechos.

Pero es que el acto de juicio oral el acusado no refirió en ningún momento -como se afirma en el recurso de apelación- que había consumido una elevada cantidad de drogas. Consta una sola pregunta del Abogado defensor: «¿Usted en julio de 2009 era consumidor de drogas?» y una respuesta: «Sí».

No hay más manifestaciones al respecto.

El simple consumo de drogas tóxicas estupefacientes no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Tercero. 1.-En la alegación cuarta del recurso, con carácter subsidiario, se denuncian la inaplicación de la atenuante del artículo 21,6 del Código Penal por dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal considera la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas razonando que 'el lapso de tiempo que transcurre desde que las actuaciones se reciben en el Juzgado de lo Penal, el 17 de febrero de 2011 hasta el 27 de septiembre de 2012 primera resolución convocando juicio oral, tal atenuante ha de acogerse en todo caso como carácter simple puesto que el lapso de paralización está muy lejos del prescripción del delito, no se ha negado ni por tanto acreditado un cambio en las circunstancias personales, familiares, sociales o laborales y tampoco la defensa del acusado instó la pronta celebración del juicio'.

3.-Consideramos en esta segunda instancia que no cabe duda que resulta indebida la paralización del procedimiento desde el 16 de febrero de 2011 hasta el 27 de septiembre de 2012, un año y siete meses que justifica la apreciación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, pero compartimos los razonamiento de la Magistrada de instancia considerando dicha circunstancia modificativa como simple y no cualificada por no ser un excepcional periodo de tiempo, y más aún ante la situación del penado que al parecer ha continuado en prisión por otras causas.

Cuarto.-El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, más aún con infundados planteamientos como la especial consideración de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, que no existe motivo alguno -sino al contrario- para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Landelino mediante escrito presentado en fecha 31-03-2013

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 21-12-2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 85/2011.

Se condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-