Sentencia Penal Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 953/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00503/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

213100

N.I.G.: 24089 43 2 2014 0170524

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000953 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Virtudes

Procurador/a: D/Dª SUSANA MARTINEZ ANTON

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO GONZALEZ FERNANDEZ

Contra: Evelio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARTA VICENTE SAN JUAN,

Abogado/a: D/Dª JESÚS GONZÁLEZ BOADO ALONSO,

S E N T E N C I A Nº. 503/2016

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Presidente

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado

En la ciudad de León, a 28 de Octubre de 2016.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº. 264/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido parte apelante Virtudes que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y Evelio , habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de lasentencia recurrida de 296/09/16 es del tenor siguiente: 'FALLO:1º. Debo condenar y condeno aDoña Virtudes como autora criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Debo condenar y condeno a Doña Virtudes a indemnizar a Don Evelio en la cantidad deOCHOCIENTOS NOVENTA EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (890,97 €)mas el interés legal incrementado en dos puntos que dha suma devengue desde la fecha de esta sentencia hasta el total abono de su importe al denunciante perjudicado.

3º. Debo condenar y condeno a Doña Virtudes al pago de las COSTAS del presente procedimiento, incluidas las causadas a Don Evelio como sostenedor de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la defensa de la condenada Virtudes se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por el denunciante, señalándose para la deliberación el día 26 de Octubre.

UNICO.- Se modifica el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente: 'SE DECLARA PROBADO que la acusada Doña Virtudes , natural de Bolivia, con residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, concibió el propósito de obtener de Don Evelio la entrega de distintos libros y material didáctico sin llegar a realizar compensación económica alguna por su parte.

A tal fin, el día 29 de julio de 2014, se personó en la librería 'ARIES' sita en la Calle Francisco Fernández Díez nº 13 de esta ciudad, regentada por el señor Evelio suscribiendo con éste una reserva de libros de texto correspondientes a los cursos de 1º de primaria, 1º y 4º de la E.S.O., además de material escolar por un importe total de 846,71 €.

El primer pago de los libros adquiridos por la acusada fue girado al Banco de Sabadell el día 5 de septiembre de 2014 por importe de 682,68 €, siendo recibido en la cuenta del señor Evelio el 9 de septiembre siguiente.

El día 10 de septiembre la acusada se personó en la librería y se llevó parte del material que había comprado, por importe de 682,68 €.

A la vista de su aparente solvencia y seriedad se le giró por el señor Evelio un segundo recibo por importe de 113,68 €, recibiendo su importe el vendedor en la cuenta de la librería el 10 de septiembre de 2014. La acusada recogió el material por este segundo pago el 11 de septiembre.

El día 12 de septiembre de 2014 la acusada se volvió a personar en la librería 'ARIES' llevándose material por importe de 50,35 €, cantidad que el señor Evelio permitió quedase pendiente de abono en razón de la aparente seriedad en el pago que consideraba demostrada con los pagos recibidos en su cuenta.

Sin embargo, al revisar los movimientos bancarios de su cuenta el señor Evelio el 15 de septiembre siguiente, comprobó que los recibos que había girado por importes de 682,68 €, el primero, y de 113,68 € el segundo, habían sido devueltos.

La acusada, que había conseguido la retrocesión contable del pago en el sistema bancario, nunca abonó los 50,35 € de material que se había llevado en la última visita a la librería ARIES, y ya no volvió a contestar a las llamadas telefónicas que le hizo el señor Virtudes para requerirle el pago de ,los libros y material adquirido.

El total del importe debido por la acusada, incluidos los gastos de devolución de los recibos, asciende a la cantidad de 890,97 €.

Virtudes , EL 29/7/14 acudió a la librería 'Aries' sita en la calle Francisco Fernández Diez núm. 13 de la ciudad de León y, con apariencia de solvencia y seriedad negocial efectuó una reserva de libros de texto por importe de 846,71 euros. Pese a carecer de fondos suficientes en su cuenta del Banco Santander con núm. NUM000 , y tener conocimiento de que no se podrían abonar los citados libros, facilitó dicha cuenta para su pago, y decepcionó los libros de texto, generando así la confianza en el vendedor que la orden de pago al banco iba a ser satisfecha. Dichos recibos fueron devueltos generándose un perjuicio para el librero por importe de 846,71 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado de lo Penal nº 1 de León, condenatoria de Virtudes por delito de estafa se formula por esta recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y el denunciante alegando el recurrente en primer lugar error en la apreciación de la prueba que debiera conducir al dictado de una sentencia que revocando la recurrida absuelva a su patrocinada y, subsidiariamente la imposición de una pena inferior a concretada en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar se alega por el recurrente un supuesto error en la apreciación de la prueba.

Cabe recordar que fueron practicadas en el plenario únicamente pruebas de carácter personal respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación resultando de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos- jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

En lo concerniente a la acreditación de los hechos por los que el apelante ha sido condenado, la Sala ha modificado el relato de hechos consignados en la sentencia recurrida en dos puntos:

El primero es excluir del relato de hechos probados la cantidad reclamada por material escolar puesto que se estima que se trata de un mero incumplimiento civil sin trascendencia penal alguna, quedando la vía civil expedita para dicha reclamación. Quien adquiere un bien e incumple la promesa de abonar el precio adquiere a la condición de deudor pero no es reo de delito alguno.

Cuestión distinta es quien, aparentando solvencia facilita un núm. de cuenta para abonar bienes que adquiere a sabiendas de que carece de fondos, puesto que precisamente con ello se produce un engaño, puesto que logra adquirir bienes aparentando una solvencia de la que carece. En este punto, el recurrente ha sido claro, pretendiendo combatir el relato de hechos de la sentencia, en relación a que no ordenó la devolución de la transferencia porque no pudo haber sido cargados importes en su cuenta por carecer de fondos, reconoce el relato de hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y es que pese a conocer no tener fondos da su cuenta para que le carguen los libros sabiendo que van a ser impagados, obteniendo así un enriquecimiento basado en el engaño al librero de que la orden de cargo iba a ser atendida.

Hemos de recordar que el delito de ESTAFA ( Art. 284 , 249 CP ) exige según numerosa jurisprudencia que la interpreta la concurrencia de los siguientes Elementos objetivos y subjetivos.

Como elementos Objetivos nos encontramos el engaño, el error, el acto de disposición y una relación de causalidad.

Por engaño ha de entenderse toda conducta engañosa, artificio, treta, argucia, puesta en escena. Puede ser por acción u omisión. El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Debe ser precedente o concomitante, causante, y bastante, es decir, suficiente, idóneo, relevante o adecuado para lograr el traspaso patrimonial.

Por error hemos de entender la conducta engañosa debe producir un error en el sujeto pasivo, es decir, una falsa creencia o presuposición de la realidad que le lleva a actuar; creencia errónea esencial.

Por lo que se refiere al Acto de Disposición ha de existir una adecuada relación de causalidad, el ofendido debe realizar una disposición en su propio perjuicio, o en perjuicio de un tercero (perjudicado).

Finalmente, también ha de existir una relación de causalidad entre la disposición patrimonial realizada y el engaño precedente.

Como elementos Subjetivos nos encontramos el ánimo de lucro y el dolo:

El Ánimo de lucro es un elemento subjetivo del injusto, entendido como cualquier ventaja, utilidad, provecho o beneficio.

El dolo es el conocimiento del engaño y sus consecuencias, y voluntad de hacerlo, lo que excluye la imprudencia Puede ser directo eventual. En todo caso, en la estafa, el dolo debe ser anterior o concurrente a la mecánica delictiva ('dolo antecedens'), pues el dolo sobrevenido ('dolo subsequens') una vez iniciada la relación entre las partes, no integra la estafa, sino un incumplimiento civil a reclamar en la oportuna.

Resulta evidente para Sala que el modus operandi de la recurrente, facilitando un nº de cuenta sabedora de que carecía de fondos integra el delito de estafa consiguiendo así que el librero le diera los libros sin llegar a pagar su precio por ellos, integra un delito de estafa. No así el impago de material, puesto que en este caso no consta que se ofreciera para su abono una cuenta sin fondos sino que el librero 'fió' a la recurrente sin que al final lograra su abono, lo cual, es meramente un incumplimiento civil.

Por lo que respecta a las alegaciones que hace el recurrente en relación a que finalmente abonó su importe en metálico, la falta de inmediación que tiene esta Sala en relación a la práctica de la prueba practicada en el acto de la vista y la existencia de una argumentación suficientemente razonada por el Juez de lo Penal para no considerar acreditado supuesto pago, conducen en este punto a mantener la resolución recurrida puesto que la existencia de un sello en las facturas de los libros ( a los folio 32- 34) indicando la librería no es revelador de que hubieran sido abonadas. Notoriamente es conocido que cuando una factura es abonada en la misma se hace constar que la misma está pagada. En nuestro caso ni se hace constar ese extremo ni la recurrente posee documento acreditativo de dicho pago.

TERCERO.-En segundo lugar, se interesa con carácter subsidiario por el recurrente una minoración de las penas impuestas y, tal cuestión merece acogida por la Sala, si atendemos que el perjuicio es de aproximadamente 850 euros y que, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal el Juez discrecionalmente puede imponer toda la extensión de la pena, que es de 6 meses a 3 años.

Pues bien, la proporcionalidad que alega el recurrente conduce a estimar en este sentido su pretensión y minorar la pena impuesta de dos años a la de 8 meses de prisión, atendiendo al perjuicio causado y el medio empleado por el defraudador.

Consecuentemente con estimar que no integra delito de estafa el precio del material escolar, dicho importe ha de minorarse del total de la responsabilidad civil derivada del delito de estafa.

TERCERO.-Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Virtudes contra la sentencia de 29/09/16 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en los autos de Procedimiento Abreviado 264/15 debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con las siguientes precisiones:

1) El relato de hechos de la sentencia recurrida se sustituye por el que se hace constar en la presente resolución.

2) La pena a imponer por los hechos declarados probados a Virtudes , por la comisión del delito de estafa, se limita a 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en vez de los 2 años impuestos en la sentencia recurrida

3) El importe de la responsabilidad civil derivado de la infracción penal se limita a 846,71 euros más el interés del 576 de la LEC.

4) Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.