Sentencia Penal Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1082/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MJY2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0150314

Procedimiento Abreviado nº 112/16

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Rollo de Sala 1082/2016

SENTENCIA Nº 503/2016

Magistrados

D. Alejandro Benito López

Dª Isabel Mª Huesa Gallo (Ponente)

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 12/05/2016 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 112/16, seguido contra Onesimo por dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, un delito de resistencia a agentes de la autoridad y tres delitos leves de lesiones.

Son partes: como apelante D. Onesimo defendido por la Letrada Dª Mª Nieves Fernández Pérez Ravelo y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Dª Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 4,28 horas del día 11 de agosto de 2015, el acusado Onesimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 25 de noviembre de 2014, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , por un delito de robo con fuerza, a la pena de prisión de 6 meses y 1 día, cubierto por un gorro y un pañuelo que le tapaban la cabeza y la cara, accedió a la recepción del Hotel Silken Puerta Madrid, sito en la c/ Juan Rizi de Madrid y, tras encañonar con una pistola al vigilante de seguridad Jose Luis , se dirigió al recepcionista Juan Carlos , encañonándolo igualmente, solicitándole todo el dinero de la caja fuerte, apoderándose de 478 €, así como de su teléfono móvil marca IPhone 6, volviendo sobre el vigilante al que arrebató su teléfono móvil marca HTC Desire y el teléfono móvil marca Samsung Galaxy, propiedad de la empresa 'Securitas' para la que trabajaba dándose a la fuga.

Juan Carlos no reclama por estos hechos.

Sobre las 3,15 horas del día 14 de agosto de 2015, el acusado, cubierto con una gorra, empujó de forma prensil la cara interna de la hoja derecha de la puerta de cristal de acceso al Hotel A C, sito en la C/ Cartagena de Madrid, donde se evidenció una huella suya, accediendo a la recepción y, tras encañonar con una pistola al recepcionista Celestino , se apoderó de 597,07 €, dándose a la fuga.

Sobre las 17,30 horas del día 19 de agosto de 2015, Agentes del CNP se dirigieron al domicilio del acusado, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Madrid, para proceder a su detención por los hechos anteriores, franqueándoles la puerta y al identificarse como policías , le lanzó un puñetazo al Policía Nacional NUM002 , que logró esquivarlo, cayendo ambos en el interior del domicilio, siendo sujetado por los Agentes NUM003 y NUM004 , a los que golpeó con patadas y puñetazos hasta que finalmente pudo ser reducido, causándoles al Policía Nacional NUM002 , lumbalgia y contusión en mano derecha que precisaron de una primera asistencia , tardando en curar 15 días, 3 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, al Policía Nacional NUM003 , contusión en mano dcha, que precisó de una asistencia, tardando en curar 7 días , 2 de los cuales fueron impeditivos y al Policía Nacional NUM004 , erosiones en ambos brazos, precisando de una primera asistencia, tardando en curar 2 días, sin impedimento.

Practicada entrada y registro en el domicilio del acusado, en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Madrid, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, le fueron intervenidos en su habitación, entre otros efectos, los teléfonos móviles propiedad de Jose Luis y la empresa Securitas habiendo sido entregados a sus legítimos propietarios, así como ropa que llevaba puesta los días de los hechos.

En el momento de cometer los hechos anteriormente descritos, el acusado tenía ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por el síndrome de dependencia a cocaína de larga duración que padece.

El acusado esta privado de libertad por esta causa desde el 18 de agosto de 2015.

FALLO: 'Condeno al acusado Onesimo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de reincidencia y de disfraz en los delitos de Robo con Intimidación y la atenuante analógica de drogodependencia en todos los delitos, de un delito de Robo con Intimidación y Uso de armas, un delito de Robo con Intimidación y Uso de armas, un delito de Resistencia y tres Delitos Leves de Lesiones, asimismo definidos a la pena,por el delito de Robo con Intimidación y Uso de armas, prisión de cuatro años y siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;por el delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas, prisión de cuatro años y siete meses , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,por el delito de Resistencia, multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 2 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y por cada uno de los delitos leves de Lesiones,la pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de 2 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas .

Debiendo indemnizar al Representante Legal del Hotel Silken Puerta Madrid en la cantidad de 478€ y al del Hotel AC de la C/ Cartagena, en la cantidad de 597,07€; al Policía Nacional NUM002 , en la cantidad de 561€; al Policía Nacional NUM003 , en la cantidad de 278 € y al Policía Nacional NUM004 en 64 € por las lesiones. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido y, previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la cusa original a este Tribunal para la resolución del recurso.

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia impugnada, dándose por reproducidos, añadiéndose con respecto a la pistola que portaba el acusado, que se trata de una pistola de características y funcionamiento ignorados.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Formula el acusado recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

Se alega esencialmente el error en que incurre la juzgadora al valorar la prueba y que se centra en el hallazgo de una huella y por la incautación de unos teléfonos móviles sustraídos, que fueron hallados en el registro efectuado en la vivienda del acusado el día 19 de agosto de 2015. Asimismo, se invoca la violación del principio 'in dubio pro reo', pues no existe materia probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que existen versiones contradictorias.

Se alega que es necesaria la intervención de la autoridad judicial en la recogida de efectos y huellas, pues de otra forma no se observan las debidas garantías.

Se observan irregularidades respecto a la cadena de custodia. Inexistencia de levantamiento del acta de recogida de huellas.

No es de aplicación el subtipo agravado del artículo 242.3 CP al no haberse intervenido el arma utilizada y no haber sido objeto de análisis pericial.

Concurre la atenuante de drogadicción como muy cualificada por la documental aportada y la prueba practicada.

Procede la absolución del delito de resistencia.

TERCERO.-El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( SSTC 120 / 1994 y 157/1995 , entre otras), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997 y 120/1999 , entre otras), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba.

La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( STC 81/1998, de 2 de abril ), en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador( 208/2005, de 7 de noviembre), salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ) y que abarque los elementos esenciales del ilícito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 196/2013, de 2 de diciembre ).

El derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio, obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso.

En el presente caso, nada de esto sucede pues, la prueba practicada en el plenario, no deja lugar a dudas sobre la participación del denunciado en los hechos enjuiciados como se explicará.

La jurisprudencia constitucional desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no sólo por prueba directa, sino también mediante la prueba indirecta o indiciaria que se caracteriza porque su objeto no es directamente el hecho imputado, sino otro intermedio que permite llegar a aquél a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente el hecho base comporta la consecuencia ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001 de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ; 133/2011, de 18 de julio ; 175/2012, de 15 de octubre ; y 43/2014, de 27 de marzo ).

El Tribunal Supremo ( STS 193/2013, de 4 de marzo ; 433/2013 de 29 de mayo ; 533/2013, de 25 de junio ; y 359/2014, de 30 de abril ) indica que esta prueba debe cumplir dos requisitos:

Materiales:

1º Los indicios sean plurales, salvo que siendo único tenga una singular potencia acreditativa.

2º Se encuentren plenamente acreditados.

3º Sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

Lógicos

La inferencia responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los indicios fluyan como conclusión natural al hecho declarado probado, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siempre que la deducción no resulte excesivamente abierta, en el sentido que permita alcanzar otra conclusión alternativa perfectamente razonable, en cuyo caso la duda debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.

La prueba de identificación dactiloscópica viene siendo considerada por constante jurisprudencia como bastante para destruir la presunción de inocencia, aunque no existan otras pruebas de cargo ( SSTS 4-07-1990 , 9-02-1990 ), siendo consideradas como pruebas indiciarias ya que lo único que acreditan es la identidad de la persona que estuvo en el lugar de la sustracción; ahora bien, es un indicio de especial valor probatorio, en cuanto que, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de argumentación lógica de donde inducir la culpabilidad del acusado, se entiende cumplida cuando la presencia de las huellas no ha sido contradicha o justificada por el acusado.

CUARTO.-La cuestión debatida en primer lugar, es la participación del acusado en los hechos enjuiciados relativos a los delitos de robo con intimidación llevados a cabo en los hoteles objeto de dichos robo.

Examinada la grabación audiovisual, la Sala comparte la conclusión a la que llega la sentencia recurrida con respecto a la participación del acusado en los delitos de robo, con base en la prueba practicada.

Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, fueron hallados los teléfonos móviles sustraídos al vigilante de seguridad del hotel Silken Puerta Madrid así como las prendas de ropa, exactamente iguales a las que llevaba el acusado al cometer los robos, como se argumenta en la resolución recurrida y como se constata a través de los fotogramas correspondientes al visionado de las cámaras de seguridad de los hoteles y, respecto de cuyos efectos ninguna explicación verosímil ofreció el acusado.

En el Hotel AC sito en la C/Cartagena, sobre la cara interna de la hoja derecha de la puerta de cristal de acceso al hotel se obtuvo la huella del dedo medio de la mano derecha del acusado, que asentaba de forma prensil sobre dicha cara interna.

Al respecto, cabe señalar que el TS ha admitido la efectividad de la prueba dactiloscópica para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La pericia dactiloscópica permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que las manos de una persona han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de este dato con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita algo más: un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.

En el caso presente, la conclusión a la que llega la sentencia impugnada resulta del todo razonable y lógica.

Del testimonio de los peritos en el acto del juicio, que explicaron de forma detallada, como se realizó la inspección ocular, relatando como se revelaron las huellas pertenecientes al acusado y, cuyo testimonio, puesto en conexión con el del testigo Celestino , recepcionista del hotel, se desprende, sin lugar a dudas, que el acusado fue el autor del robo.

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 17 de septiembre de 2001 y 3 de noviembre de 2004 , entre otras) que cuando la versión exculpatoria facilitada por el acusado tiene su base en explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quien las profiera son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contra indicio constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes, y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 741 de la LeCrim .

Igualmente el Tribunal Constitucional enseña que la falta de versión creíble de los hechos, si bien no puede suplir la ausencia de pruebas, puede ponderarse para corroborarlas ( SSTC 24/1997, de 11 de febrero ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ; y 55/2005 de 14 de marzo ).

El acusado en relación con el hallazgo de la huella perteneciente al mismo, manifiesta que su madre tiene un restaurante en la Avda. de los Toreros, próximo a la C/ Cartagena y toma café en diferentes hoteles de la zona, sin que pueda decir si ha estado en el Hotel AC y cuya versión tanto esta como las que vino ofreciendo frente a las pruebas incriminatorias, aparecen como manifiestamente exculpatorias.

Cuestiona el recurrente la forma de realizarse la prueba pericial.

El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen una especialización técnica de que gozan los funcionarios de la Policía Científica, a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que sus conclusiones deban acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas.

La huella indubitada se obtuvo de los archivos policiales y el TS ha venido declarando la validez de los informes periciales elaborados por los organismos oficiales de la Policía Científica.

Sometida a contradicción en el plenario la pericial lofoscópica, con la comparecencia de los técnicos, este motivo por el que se cuestiona la pericial, no puede ser admitido, máxime cuando fueron interrogados de forma exhaustiva sobre todo el proceso de obtención de las huellas y razonado sobradamente en la sentencia recurrida, cuya argumentación se da aquí por reproducida.

Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo -y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente este se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Alude así mismo la sentencia recurrida a la conservación de la cadena de custodia, cuestionada por el recurrente y, examinada la grabación audiovisual, se comprueba que los agentes de la Policía Nacional relataron de forma minuciosa y sin contradicciones cual fue el proceso desde el inicio, desde que se realiza la inspección ocular en los hoteles. La cadena de custodia ha sido perfectamente conservada.

Las conclusiones de la prueba pericial lofoscópica fueron ratificadas en el acto del plenario y, sometidas a contradicción, quedaron rebatidas todas las objeciones opuestas por la Defensa, descrito todo ello y argumentado de forma exhaustiva en la sentencia recurrida y cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos.

Cabe señalar, por otra parte, que el acusado difícilmente pudo ser reconocido por los testigos ya que llevaba el rostro cubierto al cometer los robos, lo que obviamente ha dificultado su identificación.

QUINTO.-No podemos compartir, sin embargo, la aplicación al caso del subtipo agravado del art. 242.3 CP relativo al uso de armas.

El uso de armas supone el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua de la capacidad defensiva de aquella. En el caso enjuiciado, ciertamente los testigos declararon que el acusado portaba una pistola, pero las características y el funcionamiento de la misma se desconocen. No puede reputarse, por tanto, como un arma que conlleve un plus de capacidad agresiva de su portador y de riesgo para los atacados, por lo que no procede apreciar la agravación punitiva, apreciándose no obstante como integradora de la intimidación.

SEXTO.-En cuanto al delito de resistencia y los delitos leves de lesiones, a través de la prueba practicada en el plenario, ha quedado sobradamente acreditada su existencia y participación del acusado en los mismos, compartiendo la argumentación contenida en la sentencia impugnada así como la valoración de la prueba practicada.

SEPTIMO.-Solicita el recurrente la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, sin embargo, tal como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, el acusado presenta un síndrome de dependencia a la cocaína de larga duración por lo que considera que sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban ligeramente mermadas, compartiendo la Sala este criterio ya que tal apreciación no comporta una disminución relevante de sus facultades psíquicas propias de la atenuante muy cualificada.

OCTAVO.-En relación con la pena a imponer por los delitos de robo con intimidación, conforme a lo establecido en el artículo 66.7 CP , considerando que existen dos circunstancias agravantes y una atenuante han de valorarse y compensarse racionalmente y si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, se aplicará la pena en su mitad superior.

Ha de aplicarse, por tanto la pena en su mitad superior y, dados los antecedentes penales del acusado, una de cuyas sentencias ha configurado la agravante de reincidencia, revelando las otras su amplia trayectoria delictiva, es razonable tenerlo presente para imponer la pena de cuatro años por cada uno de los delitos de robo con intimidación, si la pena mínima imponible es la de tres años y seis meses , habida cuenta la necesidad de dar una respuesta penal más grave atendidas las circunstancias señaladas.

El resto de las penas impuestas son las fijadas en la sentencia impugnada.

NOVENO.-No procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Onesimo contra la sentencia nº 137/16, de 12 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el Juicio Oral nº 112/16 y, en consecuenciaREVOCARla citada resolución en el sentido de dejar sin efecto lo relativo al uso de armas e imponer, por cada uno de los delitos de robo con intimidación, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto en todos sus términos y sin hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 14/10/2016. Doy fe.