Sentencia Penal Nº 503/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 947/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00503/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AS
Modelo: 213100
N.I.G.: 15009 41 2 2010 0000531
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000947 /2018-V
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Balbino , Abilio
Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, JESUS ANGEL SANCHEZ VILA
Abogado/a: D/Dª LUIS SEOANE LORENZO, ALBERTO PEREZ SANMARTIN
Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, Blas , Bruno
Procurador/a: D/Dª , , COVADONGA VALENCIA VALLINA , COVADONGA VALENCIA VALLINA
Abogado/a: D/Dª , , LORENA SILVIA MARTIN GRAÑA , LORENA SILVIA MARTIN GRAÑA
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
En A Coruña, a 10 de diciembre de 2018.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 947/2018, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 237/2015, seguidas de oficio por un delito
de defraudación tributaria, figurando como apelantes los acusados Balbino y Abilio , y como apelados el

Abogado del Estado, Balbino , Blas , Bruno y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso la
Ilma. Sra. MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 22-12-2017, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abilio como autor y a Balbino como cooperador necesario de dos delitos de falsedad en documento mercantil , previsto y penado en el art. 392 CP en relación con los art. 390.1.2º CP en concurso medial con dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del doble de la cuota defraudada con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 2 años, a cada uno de los acusados por cada uno de los dos delitos.

En cuanto a la responsabilidad civil, Abilio Y Balbino deberán indemnizar de forma conjunta, como responsables civiles directos, a la Hacienda Pública en la cantidad de 485.938,74 € por la defraudación de 2004 y en la de 319.782,95 € por la defraudación de 2005, cantidades a incrementar con los intereses de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 58/2003 , con responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad MAQUINARIA HEILDELBERG SL. A las cantidades resultantes, se le aplicarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Blas y Bruno de los delitos de que venían acusados.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Balbino y Abilio , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 11-05-2018, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 26-10-2018, se elevaron los autos a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en esta causa Abilio y Balbino .

Ambos han sido condenados en la sentencia de instancia como autor Abilio y como cooperador necesario Balbino de dos delitos de falsedad en documento mercantil, art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP en concurso medial con dos delitos contra la Hacienda Pública, art. 305.1 CP.

Por ello, aunque las alegaciones son diferentes en cuanto a la posición que ocupa cada uno de ellos en la participación, los tipos delictivos son los mismos como se ha expuesto.

Considerar al hilo de los delitos por los que han sido condenados los acusados recurrentes la jurisprudencia al respecto.

1. En la reciente STS nº 499/2016, de 9 de junio, se decía textualmente: '1. La jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber.

Concretamente en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido en el artículo 31 de la Constitución. De otro lado, es un precepto penal en blanco ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente, ( STS nº 13/2006, de 20 de enero).

El artículo 305 del Código Penal, en cuanto a esa modalidad de conducta, castiga con la pena de uno a cinco años a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros.

En algunas sentencias, como la STS nº 1505/2005, de 25 de noviembre, se ha precisado que lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.

En el mismo sentido, en la STS nº 737/2006, de 20 de junio, se afirmaba que de acuerdo con el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, para que se produzca la conducta tipificada en el artículo 305 del Código Penal, no basta el mero impago de las cuotas, en cuanto el delito de defraudación tributaria ( STS 28/06/1991, 20/11/1991, 31 de mayo 1993) requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.

En relación con estas afirmaciones, se entiende que quien omite la declaración que legalmente estaba obligado a hacer está en realidad ocultando la existencia de la base imponible, de manera que no existen dificultades para considerar tal conducta incluida en la descripción típica, ya que actúa con engaño quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible.

2. Elemento fundamental es que la cuota defraudada exceda, en la actualidad, de 120.000 euros.

Se discute si estamos ante un elemento del tipo, que debería estar abarcado por el dolo del autor o bien ante una condición objetiva de punibilidad ( STS nº 13/2006), calificación esta última por la que se inclina mayoritariamente la jurisprudencia, aunque la distinción pierda relevancia en tanto se admite que el dolo puede ser eventual.

En cualquier caso, no existirá delito, o, al menos, no habrá punibilidad, si no se acredita debidamente que la cuota defraudada excede de la mencionada cifra, aspecto que cumple demostrar a la acusación.

En anteriores precedentes, entre otras en la STS nº 267/2014, de 3 de abril, o en la STS nº 456/2014, de 5 de junio, esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( STS nº 267/2014, de 3 de abril). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que resulte absolutamente desechable la eventual liquidación que pudieran realizar los funcionarios de la Administración tributaria.

En cuanto al primer aspecto, las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la cuota que se considera defraudada ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre). Pero es necesario precisar que, de un lado, aunque puede acudirse a la prueba de indicios en relación a los hechos que constituyen la base fáctica del delito fiscal, las presunciones que en ocasiones contiene la legislación tributaria no resultan trasladables directamente al ámbito penal, en el que no puede prescindirse de la presunción de inocencia y de sus efectos, teniendo en cuenta que el acusado no está obligado a demostrar su inocencia siendo suficiente para la absolución con la constatación de la existencia de una duda razonable. Así, en la STS nº 1807/2001, de 30 de octubre, se razonaba que en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. En la STS nº 2486/2001, de 21 de diciembre, se afirmaba que en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada 'fuera de toda duda razonable'. En caso de duda, el principio 'in dubio pro reo' impone la absolución, ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo). Y en la STS nº 774/2005, de 2 de junio, se recordaba, citando otras anteriores, que en la medida en que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y, de otro lado, con carácter previo han de ser aplicadas las normas contenidas en la normativa penal, por razones obvias. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 305 del Código Penal se contienen normas destinadas a la determinación de la cuantía de la cuota defraudada.

Y en lo que se refiere al segundo aspecto, aunque no exista vinculación alguna del Tribunal con las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto a la cuota defraudada, nada impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, pues las razones que las sustentan no dejan de ser atendibles por su procedencia. En este sentido, en la STS nº 31/2012, de 19 de enero , se decía que el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral, y asume el dictamen de la perito designada judicialmente que coincide y ratifica la conclusión de la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida . Lo cual, de otro lado, no implica que sea bastante en todo caso una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración.

Señalar también que reiterada jurisprudencia se refiere a la concurrencia de ambas figuras delictivas, falsedad y delito contra la Hacienda Pública, en situación de concurso medial. Resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente.( STS. 06-10-2016).



SEGUNDO .- Recurso de apelación formulado por la defensa de Abilio .

El primer motivo del recurso invoca el error en la valoración de las pruebas.

Así, se cuestiona la intervención del funcionario de Hacienda como perito, si bien la jurisprudencia ha venido considerando la incuestionable capacidad de los funcionarios al servicio de la Hacienda Pública para asumir la condición de peritos; ya en la St. T.S. 28-03-2001 se apuntaba que la imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales, asimismo la admisión como perito de un inspector en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa. Esa vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración Pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie, no genera interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal que promueve el interés público tutelado por la ley.

( Sts 06-11-2000, 03-01-2002, 14-11-2005, 20-06-2006, y Sts 18-06-2014).

Sucede que en este caso se ha valorado la pericial del funcionario, pero no solamente dicha prueba sino también la documental y las declaraciones de los otros acusados absueltos, también la pericial de dos de las defensas; en esa ponderación se ha atribuido preponderancia a la pericial de Hacienda frente al perito de la parte, exponiendo las razones al respecto con referencia a los extremos que no permiten atribuirle credibilidad a la de la parte.

Señalar que en cuanto al invocado error en la valoración de las pruebas, considerar que se ha tenido en cuenta la pericial de Hacienda, que se ha examinado también frente a la pericial de la defensa de dos de los acusados que han resultado absueltos explicando las razones por las que no se le otorga credibilidad a esa pericial; también se ha tenido en cuenta las declaraciones de los dos acusados absueltos, así como las declaraciones de los dos testigos portugueses y documental. Ha ponderado también los elementos de descargo ofrecidos por los acusados.

Así, la valoración es razonable y coherente, se expone de manera concreta, en primer lugar, esa trama de fraude, una interna o relativa a ventas nacionales, y otra intracomunitaria relativa a ventas en el extranjero, todo ello se explica en relación con el entramado de empresas en las que era administrador, en definitiva verdadero gestor, el Sr. Abilio , y para en definitiva analizar todo ello con relación a la operativa de la empresa MAQUINARIA HEIDELBERG OCASION S.L.; analizándose así esas defraudaciones de los años 2004 y 2005 con relación a los datos fiscales de esos años y cuotas de IVA defraudas en tales periodos.

Por ello en el recurso se cuestiona las defraudaciones de los años 2004 y 2005 en sus distintas operaciones que se engloban.

Así conviene señalar, como se explica, en base al informe pericial, la gestación de esa trama de fraude por el Sr. Abilio , tanto interna o relativa a las ventas nacionales, como intracomunitaria o relativa a ventas en el extranjero. El Sr. Abilio fue el administrador de T.G. MAQUINARIA Y DISTRIBUCIONES GRAFICAS SL y de TECNOGRAF MAQUINARIA ARTES GRÁFICAS SL, ya desde antes del año 2000, y verdadero gestor de MAQUINARIA HEIDELBERG OCASION S.L., por lo que obligado tributario desde 2002, así como administrador desde 2009, siendo el verdadero gestor y responsable de la toma de decisiones.

Por ello se explica la trama interna y la trama intracomunitaria.

Trama interna: 1) las Missing Trader o comerciantes desaparecidos, integradas por una pluralidad de empresas irreales que asumen la responsabilidad aparente de no haber ingresado las cuotas de IVA, que se irían pasando unas a otras en sucesivas operaciones; papel que jugó Balbino . 2) La empresa pantalla que elude el ingreso del IVA, alegando comprar a una tercera, para llegar tras sucesivos eslabones, a las primeras, las empresas irreales; dicha pantalla sería Abilio , aunque hubo más y especialmente en 2005. 3) La empresa distribuidora que es la empresa final, MAQUINARIA Y DISTRIBUCIONES GRAFICAS SL, que vende a terceros y les repercute el IVA, si bien elude el ingreso del mismo, creando la apariencia de haber comprado a la empresa pantalla, y por tanto una apariencia de haber soportado un IVA, de manera tal que el soportado y el repercutido es igual a cantidades mínimas a ingresar.

Trama intracomunitaria, con los siguientes eslabones. 1) la Missing Trader asume la entrada de mercancías en el territorio nacional, de forma tal que le correspondería ingresar el IVA repercutido, sin que se vea minorado por el IVA soportado, ya que no procede en las adquisiciones intracomunitarias. 2) Se inicia una cadena más o menos larga de ventas entre empresas que aparecerán ajenas al incumplimiento tributario del primer eslabón. Así MAQUINARIA dice comprar a Abilio y ésta a Balbino , y éste a otros dos sujetos. 3) Las ventas finales las realiza MAQUINARIA a través del citado entramado.

Por lo que respecta al 2004, señalar que se cuestiona la apreciación efectuada en la sentencia con respecto a la empresa TG si bien hay que considerar en esencia esas conclusiones contrarias, con relación a las presuntas compras de MAQUINARIA a la entidad TG, al considerar que dichas compras son ficticias, ya que por otra parte consta el acta levantada a TECNOGRAF, en un determinado periodo, se concluye que las compras realizadas por ésta a la misma TG son reales, pero en este caso se efectuó una mera comprobación formal. Y ello no significa que en otros periodos se ha llegado a conclusiones diferentes. Y en virtud de la comprobación con respecto a TG. En la sentencia de instancia se explican toda la operativa relativa a TG, que resulta razonable y coherente.

También se explican esas compras a Balbino , principal proveedor de TG, proveedor ficticio, considerado como la Missing Trader, se explica claramente en base a las pruebas practicadas, esas compras ficticias; no hay indicios de actividad real al margen de ese entramado; las compras son absolutamente inverosímiles o claramente falsas; aunque figuraba en Portugal como empresario junto con Abilio , no hay indicio alguno de actividad conforme resulta de lo informado por la administración portuguesa; imputa sus compras a un ex empleado de Abilio , una mercancía del grupo ALSA sale de Portugal para Abilio y aparece en España vendida por Balbino al mismo grupo; la mayoría de la ventas las hacen en efectivo y no hay rastro en sus cuentas de pago de las mercancías.

Asimismo considerar las declaraciones de esos dos testigos, Eutimio y Federico , en cuanto al extremo relativo a las compras declaradas por Balbino a los mismos, resultando que aquellos no tenían actividad empresarial, ni conocían a Balbino , únicamente el primero conocía a Abilio porque había trabajado unos meses en unos obras de aquél en el año 2002.

Por otra parte se alude a las ventas de MAQUINARIA HEILDELBERG OCASIÓN a clientes, especial consideración al grupo ALSA, así como también a lo expuesto con relación a esas empresas que aparecieron a finales del 2004, en definitiva se cuestiona la valoración expuesta en base al informe del inspector. Pero hay que señalar que centrados en esas ventas el inspector, conforme a lo expuesto en el apartado relativo en el informe, concretó que esencialmente las referencias a las operaciones del grupo Alsa lo son para explicar el funcionamiento de las empresas que surgen a finales de 2004 y que son las principales proveedoras de MAQUINARIA en el ejercicio del año 2005; por tanto esas empresas consideradas ficticias, dirigidas por Abilio , son las que realizan las operaciones con el grupo Alsa. Así todo ello se analiza para explicar la operativa con las empresas pantalla, es más, en la sentencia ya se refiere que el perito manifestó que si se recogen las operaciones con Alsa es por lo rocambolesco de las mismas. En definitiva y como conclusión a las ventas al grupo Alsa, después de efectuar un análisis concreto y detallado, concluyó que con origen en Balbino y en Abilio se van generando y distribuyendo unas facturas que acaban en el grupo de empresas vinculadas al grupo Alsa, que carecen por su origen de toda verosimilitud, y por las respuestas dadas, de rastro alguno de realidad; y ello con independencia de que se señale en el informe que hay otras operaciones entre estos dos grupos que no han sido investigadas por resultar verosímiles, al corresponder a maquinaria de su comercio, referenciando unas ventas concretas .

En consecuencia consideramos que el análisis y valoración efectuados en cuanto a ese periodo es razonable.

En cuanto a las defraudaciones de 2005, considerar que se expone en la sentencia un esquema de importe de ventas y compras, y se expone una valoración en base al informe pericial y que en definitiva el recurrente cuestiona que esencialmente se haya tenido únicamente en cuenta el informe pericial y se acepten las conclusiones relativas a la operativa y por consecuencia la cuota de IVA defraudado en dicho periodo.

Por ello reiterar como ya se ha expuesto, que la valoración se efectúa en base al análisis del informe pericial y sus concreciones en juicio oral y además en relación con esas declaraciones referidas y la documental, porque consideramos que las alegaciones no desvirtúan las conclusiones al respecto de dicho periodo.



TERCERO .- Invoca el recurrente la indebida inaplicación del art. 21.6ª, de la atenuante de dilaciones indebidas.

Considerar que en la sentencia de instancia se ha rechazado la aplicación de dicha atenuante.

Señalar que la jurisprudencia ha venido considerando que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos judiciales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Así a estos efectos, conforme a la regulación vigente de la invocada causa de atenuación en el art.

21.6º del CP, la jurisprudencia ha venido considerando que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga de forma inmediata por el siguientes; por el contrario, ordinariamente y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones para hacerlas efectivas .( St. TS de 27-09-2016).

En el presente caso se trata de una investigación de cierta complejidad, con múltiples acusados, examen de amplia documentación, aunque exista también grabación pero ello no exime de su estudio. Por tanto los tiempos de tramitación son acordes con la complejidad y vicisitudes procesales, especialmente los recursos, y la paralización más importante fue en el periodo para celebración del juicio oral, pero las suspensiones fueron motivadas por las incomparecencias de unos u otros acusados, y aunque pudiera entenderse una simple atenuante, en modo alguno cualificada, la pena ha sido impuesta en el mínimo legal conforme a la que corresponde en este caso de concurso de delitos.



CUARTO .- Recurso de apelación formulado por la defensa de Balbino .

El primer motivo del recurso reitera la prescripción del delito con respecto al mismo, y ello con base en que el Auto de incoación de diligencias previas de 25-01-2010 carece de motivación y por otra parte la falta de la determinación de la persona contra la que se dirige el procedimiento.

La prescripción ha sido rechazada en la sentencia de instancia aunque los planteamientos no son exactamente coincidentes, en cuanto que el momento desde que se computa el plazo en cuanto al IVA trimestral ya no se cuestiona.

Considerar que el Auto de incoación de diligencias previas contiene una fundamentación escueta, pero hay que considerar que se dicta por consecuencia de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal y con la documentación aportada, por tanto se inicia la investigación por lo que no requiere un análisis más concreto, da comienzo la investigación por lo que sólo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. Por tanto lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al denunciado o al querellado.

Y por ello es que precisamente se acuerda practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos, en este caso se inician con la averiguación del domicilio de los denunciados, entre ellos el del aquí recurrente, de personas que actuaban como administradores y apoderados de diversas entidades. Además en la denuncia se concretaban exactamente los imputados, y al aquí recurrente ya se hace referencia, quedando pendientes las demás diligencias una vez se efectúen las acordadas Por otra parte se mencionaba al aquí recurrente, aunque existiendo error en el segundo apellido, referencia Nemesio en vez de Balbino , claro está que se trata de un error material, por ello el que definitivamente se le haya recibido declaración en el 2013 no tiene la trascendencia pretendida, puesto que se debe entenderse identificado, puesto que se describe cual se consideraba su actuación dentro de esa trama Además tomo perfecto conocimiento de todas las diligencias y pudo proponer las que consideró oportunas.

Por otra parte reiterar que en relación con el expediente administrativo que finalmente el recurrente fue localizado por la Inspección de Hacienda, llegando a contactar telefónicamente, dándole cita pero no llegó a acudir a la misma.



QUINTO .- En las alegaciones segunda, tercera y cuarta se invoca el error en la valoración de las pruebas, violación del principio de igualdad, art. 14 CE, así como cuestiona esa consideración de cooperador necesario, por ello infracción del art. 28 b) del CP.

Señalar que en la sentencia de instancia se concreta la participación de este coacusado y con relación a ese entramado de empresas, las compras y ventas realizadas por el mismo, y en definitiva como se concluye dicha participación.

En concreto con relación a las facturas, aunque se cuestiona que no se haya efectuado una pericial caligráfica, ello no tiene la trascendencia pretendida porque lo cierto es que las facturas no se corresponden con operaciones reales en base a lo que se infiere del informe de inspección y de las declaraciones testificales, pero en definitiva también sostuvo el perito de Hacienda que no había duda en cuanto a determinados facturas y recibís, pero es que tampoco la parte propuso pericial alguna, es más, la pericial contable lo fue por los otros coacusados absueltos; pero es que en definitiva las pruebas deben entenderse en su conjunto, es decir, el análisis de la valoración probatoria como un todo, que permite deducir claramente la posición que ocupaba en ese entramado y que ello permite hacer tales inferencias.

En conclusión la valoración expuesta en cuanto a la participación de este coacusado es razonable y que si bien se ha considerado esencialmente la pericial de Hacienda, informe que es concreto y detallado, pero también se han considerado las declaraciones de los otros coacusados absueltos así como las declaraciones de los dos testigos ya referidos Eutimio . y Federico .

Reiterar que resulta claro el papel que tenía en el entramado de empresas creado, así como en la facturación, que esencialmente se ha analizado ya en el recurso anterior, dada la actuación con el otro recurrente, que resulta que era el aquí recurrente quien coordinaba las operaciones de compras y ventas entre ese entramado de empresas y MAQUINARIA desempeñando una función relevante y que facilitaba el fraude fiscal, documentándolas en facturas que no correspondían a la realidad.

Por otra parte, esa referencia a la absolución de los otros dos acusados no tiene la relevancia pretendida, porque en definitiva se ha analizado la participación de los mismos, concluyendo que los mismos lo único que firmaban era las cuentas anuales de MAQUINARIA pero no se ha constatado ninguna intervención relevante en cuanto al entramado, por tanto no han sido absueltos por una misma argumentación.

En consecuencia debe mantenerse que es cooperador necesario porque su contribución ha sido decisiva, por ello tampoco puede entenderse que su actuación pueda encuadrarse en la complicidad, ya que no se trata de una conducta de colaboración con el delito de un tercero mediante aportación de algo significativo aunque de segundo grado sino de ejecución relevante.

Si bien alega el recurrente la indebida inaplicación del art. 65.3 CP, por lo que considera que debe aplicarse la atenuación contemplada en el mismo.

El art. 65.3 CP establece que 'cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate ' Señalar que en la sentencia de 18-06-2014 del TS se efectúa un análisis de la invocada atenuación, y en esencia puede destacarse que es una atenuante de carácter facultativo para aquellos extranei participes en delitos especiales propios; el fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado a la proporcionalidad, en la medida que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus.

Por ello consideramos que en este caso debe aplicarse esa facultad atenuatoria aunque su participación es esencial, pero ello es consustancial a la conducta del cooperador, porque evidentemente en este caso, no puede justificarse la no aplicación en la complejidad de la conducta delictiva y su investigación, gravedad de los hechos, perjuicio causado; si bien, esa complejidad y gravedad no se genera por la actuación exclusiva de este acusado sino porque en principio la investigación incluía a otros imputados y en definitiva tampoco en la gravedad de los hechos, porque este tipo de delitos la tiene, pero ello no veda su aplicación, que precisamente se prevé para estos delitos también. Por otra parte, en este caso, se refiere en la sentencia que no se ha probado que se hubiese lucrado de forma directa con la defraudación, lo que debe tomarse en consideración.

Todo ello tomando en consideración las sentencias del TS 18-06-2014, 27-09-2016.

Por tanto consideramos que procede rebajar las penas en un grado conforme se expondrá.



SEXTO .- Invoca la indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.6ª como muy cualificada.

Por ello reiterar que se ha rechazado en la sentencia de instancia su aplicación al igual que para el otro coacusado recurrente, y con los mismos argumentos.

Señalar que nos remitimos a lo expuesto en el recurso anterior, si bien en este motivo se invoca además que no fue este acusado quien motivo la suspensión del juicio.

Considerar que desde que se incoaron las diligencias previas el 25 de enero del 2010 hasta que se celebró el juicio en el 2017 y se dicta sentencia en diciembre de 2017 han transcurrido unos 8 años, pero aunque es un periodo largo ello es acorde con la complejidad de la causa, únicamente las paralizaciones más relevantes tuvieron lugar por las suspensiones del juicio, lo que fue motivado por la ausencia de uno de los coacusados, y enfermedad de otro de ellos, y aunque no fuese éste en concreto, ello no justifica la apreciación de la atenuante en el sentido pretendido, puesto que debe entenderse en su conjunto, en todo caso podría ser una simple atenuante pero en modo alguno cualificada, la pena se impuso en el mínimo legal, y la que determinaremos en este caso también lo será.

SÉPTIMO .- Como se ha expuesto se rebaja en un grado la penas impuestas a Balbino ., y es que en este caso se aplica la pena del art. 305 CP, que su extensión es la de 1 a 4 años de prisión y como corresponde por aplicación del art. 77.3 CP, por tanto en su mitad superior, 2 años y 6 meses, la pena inferior será la que comprende la extensión de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses de prisión.

Por ello consideramos que la pena a imponer ponderando todo lo expuesto deber ser la de 1 año y 4 meses.

Con relación a la pena de multa cuantía de las defraudaciones, que se había impuesto en el doble de la cuota defraudada, consideramos corresponde imponerlas en el tanto de las cuotas defraudadas. La responsabilidad personal subsidiaria se fija en 2 meses.

Por otra parte la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, crédito oficial y del derecho a gozar de beneficio o incentivos fiscales o de la seguridad social se fija en 1 año y 6 meses.

OCTAVO .- Las costas causadas en los recursos se declaran de oficio.

Fallo

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto, LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Abilio y estimando parcialmente el interpuesto por la defensa de Balbino , revocamos dicha sentencia parcialmente en el sentido de imponer a Balbino por cada uno de los dos delitos las penas de 1 año y 4 meses de prisión, multa del tanto de la cuota defraudada, responsabilidad personal subsidiaria 2 meses; pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, crédito oficial y del derecho a gozar de beneficio o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 1 año y 6 meses. Se mantienen los restantes pronunciamientos.

Las costas causadas en los recursos se declaran de oficio.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.