Sentencia Penal Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1025/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JJ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0227396
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1025/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 139/2017
Apelante: D./Dña. Eulogio
Procurador D./Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN
Letrado D./Dña. ISABEL PALOMA DEL CAMPO MARTIN
Apelado: D./Dña. Reyes y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANA MARIA ALONSO DE BENITO
Letrado D./Dña. ALFONSO ALONSO PASCUAL
SENTENCIA Nº 503/2019
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 139/2017
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, seguido por delitos de lesiones en el ámbito de la
violencia de género, siendo partes en esta alzada, como apelantes D. Eulogio , representado por la Sra.
Procuradora de los Tribunales Dª. María Paloma Martin Martin, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y
Dª. Reyes , representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Alonso De Benito.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 16 de enero de 2019 sentencia con los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- A) Eulogio , mayor de edad, nacido en Perú, nacionalizado español, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, con convivencia, con Dª Reyes , mayor de edad, nacida en Ecuador y nacionalizada española, durante unos seis meses, que cesó a mediados de noviembre de 2016.

En fecha indeterminada del mes de octubre de 2016, sobre las 21:30 horas, cuando se encontraba con su pareja sentimental, a la altura de la CALLE000 con la CALLE001 , de Madrid, inició una discusión con la misma, en cuyo transcurso, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte tirón de pelo, sin que conste que le causara lesión, huyendo Dª Reyes corriendo, siendo perseguida por el hasta el interior de la tienda DIRECCION000 , donde la primera había refugiado.

B) Posteriormente, sobre las 20:00 horas del 13 de noviembre de 2016, encontrándose el acusado, cuyas demás circunstancias personales constan referenciadas en el apartado anterior, con su pareja sentimental, en el curso de otra discusión mantenida en el domicilio común, sito en la CALLE001 , de Madrid, y en presencia de la hija de aquel, menor de edad, comenzó a propinar puñetazos a su pareja en los brazos y a tirarle del pelo.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Reyes sufrió lesiones consistentes en equimosis digitados en cara antero-interna de ambos brazos de distintas fases evolutivas y de 1 cm de tamaño y cervicalgia con dolor a la movilidad del cuello en anteversión y flexión laterales, que curaron con una primera asistencia facultativa y el transcurso de cinco días no impeditivos, sanando sin secuelas.

Por auto del juzgado instructor de 16 de noviembre de 2016 , se acordó la orden de protección solicitada por Dª Reyes '.

Y cuyo es del literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eulogio , como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código penal , ejecutado en octubre de 2016, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 m de doña Reyes , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año y seis meses.

Que debo condenar y condeno a Eulogio , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código penal , ejecutado el 13 de noviembre de 2016, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, a las penas de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 m de doña Reyes , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año y 10 meses, así como a que indemnice a ésta en la cantidad de 250 €, más intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Le condeno, igualmente, al pago de las costas procesales, excluidas las causadas a la acusación particular.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la firmeza de la presente resolución, la totalidad de las medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eulogio , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, declarando como probado: ÚNICO.- A) Eulogio , mayor de edad, nacido en Perú, nacionalizado español, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, con convivencia, con Dª Reyes , mayor de edad, nacida en Ecuador y nacionalizada española, durante unos seis meses, que cesó a mediados de noviembre de 2016.

No ha quedao acreditado que en fecha indeterminada del mes de octubre de 2016, sobre las 21:30 horas, cuando se encontraba con su pareja sentimental, a la altura de la CALLE000 con la CALLE001 , de Madrid, tras mantener una discusión con la misma, le propinara un fuerte tirón de pelo; tras la discusión Dª Reyes huyó corriendo, siendo perseguida por el hasta el interior de la tienda DIRECCION000 , donde la primera había refugiado.

B) Posteriormente, sobre las 20:00 horas del 13 de noviembre de 2016, encontrándose el acusado, cuyas demás circunstancias personales constan referenciadas en el apartado anterior, con su pareja sentimental, en el curso de otra discusión mantenida en el domicilio común, sito en la CALLE001 , de Madrid, y en presencia de la hija de aquel, menor de edad, comenzó a propinar puñetazos a su pareja en los brazos y a tirarle del pelo.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Reyes sufrió lesiones consistentes en equimosis digitados en cara antero-interna de ambos brazos de distintas fases evolutivas y de 1 cm de tamaño y cervicalgia con dolor a la movilidad del cuello en anteversión y flexión laterales, que curaron con una primera asistencia facultativa y el transcurso de cinco días no impeditivos, sanando sin secuelas.

Por auto del juzgado instructor de 16 de noviembre de 2016 , se acordó la orden de protección solicitada por Dª Reyes '.

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba respecto del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código penal ; error en la valoración de la prueba respecto del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código penal .; vulneración del artículo 24.2 de la constitución en relación al derecho a la presunción de inocencia; infracción por aplicación indebida del artículo 153.1 y tres del Código penal ; y vulneración de precepto legal por aplicación incorrecta del artículo 72 del Código penal , con respecto a la individualización de la pena; solicitando finalmente el dictado de sentencia por el que se revoque la impugnada, absolviéndole de los delitos por los que ha sido condenado con toda suerte de pronunciamientos favorables o subsidiariamente, admitiendo la última de las alegaciones efectuadas se le impusiera: 1.- por un delito del art.153.1 de maltrato en el ámbito de la violencia de género a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de la perjudicada, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año: 2.- por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art.153.1 y 3 , a la pena de cuarenta y cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de la perjudicada, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año y seis meses.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto considerando que, basándose en la disconformidad con los hechos declarados probados en la sentencia, la valoración de la misma debe ser realizada por el Juez de instancia, no siendo posible la revisión de la valoración por vía de recurso más que para determinar si existen pruebas de cargo válidamente introducidas en el Juicio y si la valoración llevada acaba por el Juez de instancia obedece a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, de manera que sólo pueden modificarse, en vía de recurso, los hechos declarados probados cuando dichas pruebas de cargo válidas no existen, en cuyo caso se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia, o cuando la valoración realizada haya sido evidentemente incongruente o arbitraria, y la perjudicada declaró de manera coherente, persistente y veraz, siendo sus versiones de los hechos coincidentes y corroborados por dos de los testigos que depusieron en el plenario como testigos de referencia; que la aplicación del artículo 153 del Código penal no exige que se demuestre que habido una agresión con superioridad por parte del varón; y, finalmente, que en la sentencia se explica de manera pormenorizada la duración y naturaleza de la pena impuesta atendiendo a las circunstancias concurrentes, entendiéndose que la misma resulta adecuada La acusación particular impugnó el recurso interpuesto manifestando que de las pruebas practicadas se derivan elementos de convicción suficientes y bastantes para enervar la presunción de inocencia, habiendo quedado acreditado que el recurrente ha cometido los delitos por los que fue condenado; la versión dada por la perjudicada cumple con los criterios jurisprudenciales fijados para poder otorgar valor de prueba de cargo a la declaración única de la víctima y se dan los requisitos necesarios para sostener su validez, lo que unido a las declaraciones testificales y al parte de lesiones, justifica plenamente la condena.



SEGUNDO .-. Los tres primeros motivos en los que se basa el recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado - error en la valoración de la prueba respecto del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código penal , error en la valoración de la prueba respecto del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código penal y vulneración del artículo 24.2 de la constitución en relación al derecho a la presunción de inocencia -, obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo.

Debe añadirse que tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR , según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.



TERCERO .- En el presente caso los hechos declarados probados, constitutivos del delito previsto en el art.153.1.CP cometido en el mes de octubre de 2016, se basan en la declaración prestada por la perjudicada, la cual se considera persistente al haber sido mantenida en la denuncia presentada el 15 de noviembre, en el relato efectuado al médico forense, en la declaración prestada en instrucción, y en la vista, en la que al inicial tirón de pelo, añadió una cachetada; en la ausencia de motivos espurios en su versión, no estando enturbiada por el hecho de que no se denunciara de inmediato; y en la corroboración periférica, por las declaraciones de los testigos; en primer lugar, por la testifical de la empleada del establecimiento en el cual se refugió la perjudicada, que relató que una chica entró en el local momento antes de que fueran a cerrar y que se escondió tras las escaleras, instándole a que si entraba un chico preguntando por ella, dijera que no había entrado nadie, que un chico entró preguntando y ella le negó que hubiera nadie en el local; y en segundo lugar, por la testifical del compañero de trabajo , que manifestó que en algún momento había observado que ella tenía moratones y que ella le contó que su pareja le había agredido, y que en una ocasión había tenido que salir corriendo, esconderse en un establecimiento comercial y ser ayudada por una empleada de la tienda. Por otra parte, no se considera creíble la versión del acusado, quien negó los hechos, habiendo reconocido que ella salió corriendo y que el la siguió, habiendo discutido previamente porque ella quería continuar la relación y el se habría negado.

Basándose exclusivamente el relato de hechos probados en la declaración prestada por la perjudicada, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Por lo que a este hecho se refiere, vista la prueba practicada en la vista, y no negando que el relato de la perjudicada haya sido persistente, sí que está carente de apoyo por datos objetivos de carácter periférico. De la declaración de la testigo, empleada del establecimiento donde se refugió, únicamente puede inferirse que la perjudicada entró en el local y se escondió, pidiéndole que la encubriera si un varón preguntaba por ella, como así ocurrió, pero no puede deducirse que ello se debiera a una previa agresión por parte del acusado, a la que la testigo no hizo ninguna referencia al no haberle dicho la perjudicada la razón por la cual se escondía del acusado, que pudo obedecer a múltiples causas. La declaración del otro testigo, puede hacer pensar en una situación de maltrato habitual, pues la perjudicada le manifiesta que los moratones que le observa eran consecuencia de agresiones por parte del denunciado, pero no que este la agrediera tirándole del pelo, en cuanto que esta agresión no le causó lesión alguna, ni precisó de asistencia médica.

Procede por ello la estimación del recurso respecto de este hecho, no teniendo probado el hecho en que se sustentaba la condena y procediendo su absolución, así como la declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en esa instancia.



CUARTO .- Respecto del segundo del delito por el que fue condenado el recurrente, constitutivo de un delito de lesiones previsto en el art.153, apdos.1 y 3, del Código penal , los hechos declarados probados se basan en la declaración prestada por la perjudicada, manteniendo lo manifestado en la denuncia efectuada poco mas de veinticuatro horas después de haberse producido la agresión, y en la instrucción de la causa, y en la que tampoco se aprecian motivaciones espurias; exponiendo que esta declaración se encuentra corroborada por el parte de urgencias hospitalario en la que se recoge la resultado lesivo ocasionado por la agresión y por el informe médico forense efectuado; y periféricamente por la declaración del testigo, compañero de trabajo de la perjudicada que afirmó que había visto en diferentes momentos moratones en la persona de la denunciante y que esta le había comentado que había sufrido diferentes manifestaciones. Tampoco se considera en este caso la declaración del acusado que negó haberla agredido y discutido con ella, limitándose a señalar que ella había manifestado su deseo de dejar la relación, no explicando de ninguna forma las lesiones que le fueron objetivadas.

En este caso la conclusión a la que llega la Juez a quo de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, no cabe calificarla de ilógica o arbitraria, por lo que debe mantenerse; la declaración de la perjudicada es firme, persistente, coherente y creíble, y está corroborada por el parte hospitalario y por el informe médico forense que objetivaron lesiones compatibles con la versión incriminatoria; sin que a ello sea óbice que la tía del acusado manifestara que nunca había visto agresiones, considerando que se ofrece una versión interesada..

Procede por tanto la desestimación del recurso en cuanto que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por la suya propia, valoración subjetiva, parcial e interesada como parte que es en el procedimiento.



QUINTO .- Considera el recurrente que en el presente supuesto no se ha demostrado que las conductas que se le imputan constituyan una expresión de superioridad machista, ni supone una manifestación de situación de desigualdad, no siendo automática la aplicación del art.153.CP pues la jurisprudencia argumenta que ha de concurrir una intencionalidad en el proceder del sujeto activo del delito que se puede condenar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer.

El motivo no puede prosperar. La STS 677/2018 de 20 de diciembre de 2018 (ROJ STS 4353/2018 ) es clara al respecto, estableciendo que no se exige por 'la norma penal ninguna exigencia de elemento intencional por el autor del ilícito penal a la hora de llevar a cabo su actuar antijurídico'; y respecto a la no exigencia de la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art.153.CP : 'La literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004 , de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.

Desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004 , que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004 , de un elemento intencional.

Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías: a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004 , se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.

c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.

d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de 'dominación o machismo' que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.

Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.

En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP .

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de 'fotografiar' la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso'.



SEXTO .- Finalmente, se alega por el recurrente la vulneración del art.72-CP , en la individualización de la pena, no habiéndose impuesto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y no habiéndose valorado la ausencia de antecedentes penales del acusado.

Siendo los hechos constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.153.1 .y 3 CP la pena prevista es la de nueve meses a un año de prisión, pudiendo imponerse, conforme al art.66.1º.CP , por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6.CP , en su mitad inferior de nueve meses a diez meses y quince días.

En este caso, la Juez a quo cumple con lo establecido en el art.72.CP , conforme al cual #los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta', exponiendo que se impone la pena de diez meses de prisión, en atención a la concurrencia de dos de las cuatro circunstancias de agravación previstas en el art.153.3.CP siendo el hecho de ejecutarse en presencia de menores de especial gravedad al afectar a la formación en valores de la menor, por parte de quien, en su condición de progenitor, era garante de la misma., Igualmente se ha razonado en la sentencia que las penas accesorias establecidas en el art.57.2 y 48.2.

CP , que pudiendo haber sido de entre un año y diez meses y cinco años y diez meses, son impuestas en el mínimo legal, atendiendo al hecho de no haberse explicitado especiales necesidades de protección que aconsejaran otra extensión, teniendo en cuenta el tiempo transcurridos desde los hechos, y por lo que atañe a la prohibición de comunicación, que se impone en la misma extensión, al considerarla instrumental a la mayor efectividad de la anterior.

Visto que los argumentos expuestos son razonables y acordes con el principio de proporcionalidad, no cabe sino confirmar las penas impuestas pues la competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria.

Por último indicar que aunque el art.153.1 prevea una pena alternativa prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular fue únicamente la de prisión, sin que la defensa del recurrente instara en la vista la posibilidad de la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ni por la Juez de lo penal se requiera al acusado para que manifestara, en el caso de dictarse una sentencia condenatoria, su conformidad con la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y esta pena, por disposición expresa del art.49.CP , no puede imponerse sin el consentimiento del penado, el cual debe prestarse antes del dictado de la sentencia y a la vista de la configuración legal de dicha pena debe prestarse de forma personal y expresa por aquél a quien vaya a imponérsele.

SÉPTIMO .- Conforme al art.69. de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'.

En este caso las medidas se acordaron en auto de 16 noviembre de 2016 , por lo que la fecha en que se dicta esta resolución han transcurrido dos años y ocho meses desde que fueron adoptadas, siendo la extensión de las penas accesorias impuestas de un año y diez meses.

Dado que conforme al art.58.4.CP el tiempo de privaciones de derechos acordadas cautelarmente debe ser abonado en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa, procede dejar sin efecto las mismas dado que su mantenimiento sería contrario al principio de proporcionalidad, sin perjuicio de la liquidación de condena que proceda efectuar una vez que sea firme esta resolución.

OCTAVO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulogio , frente a la sentencia nº 27/19 de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , en el procedimiento abreviado 139/2017 y en consecuencia: a) Absolvemos a Eulogio , del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código penal por el que fue acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas en primera instancia.

b) Condenamos a Eulogio , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código penal , ejecutado el 13 de noviembre de 2016, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, a las penas de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 m de doña Reyes , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de un año y diez meses, así como a que indemnice a ésta en la cantidad de 250 €, más intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , e imponiéndole el pago de la mitad de las costas causadas en primera instancia, excluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Se dejan sin efecto, desde la fecha de esta resolución, las medidas cautelares acordadas en el auto de 16 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 6 de Madrid en las Diligencias previas 822/2016.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.