Sentencia Penal Nº 503/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 472/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 472/2020

Diligencias previas 86/2020

Juzgado Mixto nº 03 de Coslada

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

DOÑA TANIA GARCIA SEDANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 503/2020

En Madrid, a 25 de septiembre de 2020

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado Mixto nº 03 de Coslada, seguida por un delito de Robo con violencia o intimidación, contra D. Santos , nacido en MADRID , el día NUM000/1977, hijo de Sergio y de Felicidad , ACTUALMENTE INTERNO EN EL CENTRO PENITENCIARIO DE MANSILLA DE LAS MULA LEON y con D.N.I. nº NUM001, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Procurador Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN y defendido por la Letrada Dña. MARIA CARMEN DE LA HOZ ALVAREZ y contra D. Jose Ignacio , nacido en MADRID el día NUM002/1982, hijo de Jose Pablo y de Juana y con D.N.I. nº NUM003, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Procurador Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU y defendido por el Letrado D. DANIEL ALEJANDRO VARELA PEREZ.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de ROBO CON INTIMIDACION en las personas con la utilización de un instrumento peligroso de los arts. 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a los acusados don Jose Ignacio Y Santos,con la concurrencia de agravante de disfraz y reincidencia para Jose Ignacio y de multireincidencia para Santos , solicitó la imposición de la pena de 5 AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al ACUSADO Jose Ignacio y 7 AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena AL ACUSADO Santosasí como al pago de las costas a los dos acusado. Respecto a la RESPONSABILIDAD CIVILsolicito que ambos acusados deberán indemnizar solidaria y conjuntamente a Antonio en la cantidad de 427,77 euros por el importe sustraído y en la cantidad de 99,50 euros por la restitución de los cajetines sustraídos. Estas cantidades devengaran el interés legal aumentado en dos puntos de conformidad con el art 576 de la LEC.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-.- En el acto del Juicio Oral El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el único sentido de suprimir la reclamación por el concepto de responsabilidad civil, y las Defensas en los términos que constan en el soporte de grabación de la vista.

Probado y así se declara que:

Sobre las 11:22 horas aproximadamente del día 3 de enero de 2020, el acusado Santos, mayor de edad, nacido el NUM000-1977, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 14 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Getafe, por un delito de robo con intimidación y uso de arma a la pena de 5 años de prisión cuyo cumplimiento, conforme a su liquidación, finalizaba el 31 de diciembre de 2019 (tras su acumulación se extinguiría el 15 de mayo del año 2021); por sentencia firme de 25 de mayo de 2011 dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años y 9 meses de prisión pendiente de cumplimiento ( extinguiría la pena el 26-9-2023 y tras su acumulación el 15 de mayo del año 2021); por sentencia firme de 19 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Toledo por un delito de robo con intimidación a la pena de 4 años y 2 meses de prisión cuyo cumplimiento se extinguiría, según liquidación, el 12 de julio de 2020 y tras su acumulación el 15 de mayo del año 2021; y por sentencia firme de 21 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Móstoles por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años de prisión que se encuentra pendiente de cumplimiento (se extinguiría la pena el 11 de diciembre del año 2024 y tras su acumulación el 15 de mayo del año 2021), actuando de común acuerdo en cuanto a la acción y a la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito junto con otros tres individuos, ninguno de los cuales ha resultado acreditado que fuera Jose Ignacio, nacido el NUM002-1982, con D.N.I. NUM003, entraron en la Farmacia sita en la confluencia de la calle Cañada n° 25 con la avenida Gonzalo de Córdoba de la localidad de San Fernando de Henares que se encontraba abierta al público, y, mientras el acusado Santos portaba un machete con una hoja de grandes dimensiones y dentada, y el individuo que no ha resultado probado que fuera Jose Ignacio, cuyo rostro llevaba oculto bajo un gorro, unas gafas y un cuello ¬que le cubría hasta la nariz-, portaba un martillo de metal con un mango de madera de grandes dimensiones, se las mostraron a las dos empleadas que había en el mostrador quienes, como consecuencia del temor que sintieron, se apartaron del lugar, momento en el que el acusado y sus acompañantes arrancaron tres cajetines de las máquinas registradoras -en cuyo interior había 427, 77€- y se hicieron con ellos huyendo a continuación del lugar a bordo de un vehículo Renault Laguna con placas de matrícula ....QXY que se encontraba estacionado en la puerta del establecimiento.

El propietario de la Farmacia, Antonio, renunció en el plenario a la correspondiente indemnización al haber sido satisfecha extrajudicialmente la responsabilidad civil.

El acusado Santos, quien al tiempo de los hechos padecía un síndrome de dependencia de cocaína y opioides de larga evolución y afectación en las diferentes áreas de funcionamiento, conforme al cual el consumo de droga suponía para él la máxima prioridad, permanece privado de libertad por esta causa desde el día 19 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivación de los hechos probados controvertidos.

Jose Ignacio dijo que no conoce al otro acusado. Tampoco a Linares. El día 3 de enero de 2020 estaba en los alrededores de Villaverde para obtener droga.

A su defensa. No estuvo en Coslada ni en Getafe. No montó en un vehículo Renault Laguna. Compró droga. Heroína y cocaína. Vio a policías que le perseguían y se deshizo de la droga. Después lo interrogaron. Salió corriendo porque llevaba droga y lo hizo para que no se la quitaran.

Santos dijo que no conoce al otro acusado y a Linares tampoco. El día 3 de enero de 2020 no recuerda donde estaba porque en esa época se drogaba continuamente.

A su Defensa. Que no recuerda haberse subido a ningún coche habida cuenta del estado en el que se encontraba en aquella época.

Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 dijo que es Jefe de Grupo en la Comisaría de Coslada. Tomó declaración a una farmacéutica y recibió comparecencia de funcionarios de Coslada. El declarante llevaba el asunto de San Fernando. Les informaron de que los 4 individuos se habían ido en determinado vehículo y con una específica matricula. Los funcionarios fueron a realizar la denuncia y cuando están tramitando el atestado tienen conocimiento de que los individuos que iban en el coche estaban implicados en otro hecho delictivo. Que los autores abandonaron el automóvil y los detuvieron. Comprobaron que los detenidos coincidían en su aspecto físico. Además las prendas de ropa, coincidían las que llevaban en las grabaciones y las que tenían en el momento de la detención. También coincidían las zapatillas deportivas de uno de ellos.

A la segunda defensa. Tomaron huellas en la farmacia y se remitieron a policía científica.

Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM005 dijo que participó en las diligencias policiales NUM009. Se produjo un robo en farmacia por 4 personas. A la media hora se intercepta un vehículo por un robo en Getafe. Se detuvo a 2 personas. Cuando acceden a la grabación de las cámaras de la farmacia comprueban que las características de los detenidos coinciden con las de los individuos que aparecen en la grabación del suceso acaecido en la farmacia. Llevan la misma ropa. Además el vehículo es el mismo y la ropa coincide. Era ropa con colores característicos. No intervino en la recogida de efectos. Participó en el visionado de las cámaras y comprobó las imágenes con los detenidos. Coincide la ropa que llevaban en la farmacia, después en el centro comercial en Getafe y finalmente en el momento de su detención.

Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM006 dijo que su intervención fue al tiempo de la detención de 2 personas. Les avisaron de un robo en Getafe y persiguieron el coche hasta que los ocupantes lo dejaron abandonado. Después unos compañeros los detuvieron. Iban 4 en el vehículo y detuvieron a 2. Fueron otros dos compañeros los que detuvieron a los 2. El declarante los vio salir corriendo. Custodiaron el vehículo en todo momento.

Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM007 dijo que participó en la detención de Jose Ignacio, no en la de Santos. Ignora las vicisitudes de la instrucción del atestado. Detuvo a Jose Ignacio cuando salió corriendo de Plaza de Castilla y lo alcanzaron en Avenida Príncipe de Asturias.

Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM008 dijo que iban de paisano y entró una llamada comunicando que habían intentado robar forcejeando con un vigilante de seguridad. Esto ocurrió en un Centro Comercial en Getafe. Al llegar vieron un coche que cumplía las características con personas en su interior que también las cumplían y otro vehículo policial detrás. Lo persiguieron hasta Carabanchel momento en el que pararon el coche y sus ocupantes salieron a pie. Eran 4 y persiguieron a 2. El declarante y su compañero custodiaron los efectos. Vieron el interior. Había varios destornilladores, guante, bufanda-braga. Ahora no recuerda martillo.

A la primera defensa, que formaba parte del dispositivo K-20. Llegó con su compañero al lugar donde otra dotación tenía detenidos a 2 individuos.

Al ponente, que fueron los compañeros los que detuvieron a los dos individuos. Que la dotación del declarante llegó después. Que puede aseverar que las dos personas detenidas por sus compañeros eran las mismas que iban en el vehículo. Que lo puede asegurar porque los vieron salir del vehículo y no los perdieron de vista en ningún momento y vieron como sus compañeros los detenían.

A la primera defensa, que tardaron 1 minuto en llegar al lugar donde sus compañeros habían detenido a los dos individuos. Hubo un momento, mientras el declarante y su compañero estaban dando la vuelta, que perdieron de vista a los dos individuos. Los compañeros que realizan la detención eran de la dotación K-30. Que lo que vieron de los individuos cuando huían fue la espalda. No recuerda la ropa que llevaban los dos individuos salvo un chándal azul.

Raquel dijo que estaba en la farmacia cuando ocurrieron los hechos. Estaba en el despacho y vio a una persona sujetando la puerta. Entraron 3 personas y una sacó un cuchillo. Se llevaron 3 cajas. No puede identificarlos. Era un cuchillo dentado, como jamonero. El de la puerta llevaba un pluma negro rajado en la espalda y en los sobacos. Vio el cuchillo y ni se movió. No llevaba nada en la cara.

Al ponente que cree que el del cuchillo no llevaba la cara tapada. En el resto no se fijó.

Rosario dijo que recuerda los hechos. Estaba en la farmacia. Estaban Raquel y la declarante en el mostrador y la declarante vio tres chicos en la puerta. Cuando se dirigió a ellos, uno sacó un cuchillo grande. Antes de entrar dijeron venga, entramos y ya está. El cuchillo lo esgrimió cerca de la declarante. Uno llevaba un pluma negro rajado por detrás. Llevaban gorro, todos. Solo le llamó atención el del pluma. Uno llevaba un martillo. Era otra persona. El tercero no sabe lo que hacía.

Sara dijo que recuerda los hechos. Estaba en la farmacia. No vio nada porque estaba en la zona de la óptica hablando por teléfono. Oyó gritar y salió. Sus compañeras estaban llorando.

Urbano dijo que recuerda el hecho. Estaba en la tienda de al lado comprando unos refrescos. Trabaja en la farmacia. Cuando volvía vio salir 3 personas con unas cajas. Se metieron en el coche y salieron a toda velocidad. Había uno más en el coche. El coche estaba parado en la calle sin arrancar. Tardó segundos en arrancar. Cree que había uno al volante. Tomó la matrícula. Lo comunicó a la policía.

A la Primera defensa. Estaba a tres o cuatro metros de la puerta de la farmacia. Vio las cajas registradoras. El declarante anotó la matrícula. Vio la matrícula y otras personas lo confirmaron.

A la Segunda defensa. No recuerda la vestimenta que llevaban los autores. Cree que llevaban la cara tapada. No lo sabe.

Al Sr. Presidente. Ninguno se introdujo en el coche por la puerta del conductor.

Antonio dijo que es propietario de la farmacia. No vio los hechos. No reclama porque hay seguro que ya le ha indemnizado.

1.- No consideramos indubitadamente acreditada la participación en los hechos del acusado Jose Ignacio, y no lo consideramos porque la prueba de cargo resulta insuficiente, entendida la insuficiencia como ausencia de aquella, pertinente y útil, que hubiera podido practicarse para constatar la participación en el hecho por parte del acusado. Nos explicamos abordando cada uno de los medios de prueba. La acusación sustenta su pretensión condenatoria en los siguientes:

1.1.- La pretendida coincidencia de la sudadera que portaba uno de los autores del hecho sujeto a enjuiciamiento (f. 9 fotografía de la izquierda abajo) con la que llevaba Jose Ignacio al tiempo de realizar la reseña policial tras su detención (fotografía de la derecha abajo en el f. 9). Ocurre, sin embargo, que examinadas ambas fotografías y a falta de otro fotograma que nos permitiera observar la prenda completa para compararla con la portada por el autor del hecho, la Sala no tiene la convicción de que se trate de la misma sudadera. Resulta tan escasa la parte visible de la misma en el fotograma de la derecha, que no nos permite concluir que se trate de la misma que aparece a la izquierda.

1.2.- Las zapatillas utilizadas por uno de los autores de la sustracción producida en la farmacia de la localidad de San Fernando (f. 14 fotografías izquierda y arriba) coincidirían con las portadas por Bartolomé al tiempo de realizar la reseña policial tras su detención (f. 14 de la derecha abajo). Sin embargo, se trata de unas zapatillas de características tan comunes que el mero hecho de poseerlas al tiempo de ser detenido no vincula a su portador de manera indubitada con el hecho que enjuiciamos.

1.3.- Finalmente y sobre todo, advertimos que no se ha acreditado incuestionablemente la vinculación del acusado con el vehículo a través del testimonio de los agentes que efectivamente lo detuvieron. Volvemos a explicarnos. El delito perpetrado en el establecimiento Flor y Flor de la localidad de Getafe y que tuvo lugar entre 25 y 35 minutos después del aquí enjuiciado, fue cometido por 4 individuos que utilizaron el vehículo marca Renault modelo Laguna y matrícula ....QXY, coincidente con el empleado en los hechos ahora objeto de enjuiciamiento. Si se hubiera acreditado (que no lo ha sido), que a Jose Ignacio se le detuvo instantes después del segundo hecho cuando viajaba en el automóvil reseñado, la vinculación con el primer hecho delictivo resultaría patente. Sin embargo, insistimos, tal acreditación no se ha producido puesto que el único testigo que depuso sobre este particular (Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM008), si bien a preguntas de este ponente manifestó que no había perdido de vista a los individuos que abandonaron el vehículo hasta que finalmente fueron detenidos por sus compañeros ( indicativo K-30), sin embargo a preguntas de la Defensa aclaró que hubo un momento, mientras el declarante y su compañero estaban dando la vuelta, que perdieron de vista a los dos individuos. Los compañeros que practicaron la detención eran de la dotación K-30, agentes estos últimos-decimos nosotros-, que no han sido propuestos como testigos para el acto del juicio.

1.4.- Por consiguiente, la insuficiencia de la prueba de cargo constituida por las prendas más arriba señaladas, resulta del propio medio de prueba en sí mismo considerado en los términos que más arriba hemos señalado, y de la ausencia de acreditación de la presencia del acusado en el automóvil con el que huyeron los autores del hecho ahora enjuiciado, escasa media hora después de haberse perpetrado el delito, al no proponerse la declaración de los agentes que procedieron a su detención, y no resultar de la declaración de quienes sí depusieron en el plenario, que Jose Ignacio fuera uno de los individuos que viajaba en el automóvil.

2.- La participación en los hechos de Santos resulta:

1.- De la coincidencia del rostro del autor del delito (f. 29 derecha abajo y f. 376 izquierda abajo y derecha), con el del acusado (f. 375 de las actuaciones). Hemos observado igualmente la grabación del suceso que obra incorporada a las actuaciones y no tenemos duda alguna de que la persona que en ella aparece, a cara descubierta, es el acusado Santos. La forma del mentón, la nariz y los ojos, evidencian, sin género de dudas, que se trata de él. Comparar un rostro con el otro cuando ambos se observan con total nitidez, es cometido que puede abordar la Sala para concluir, como lo hacemos, que se trata de la misma persona.

2.- Del hallazgo en el interior del automóvil marca Renault modelo Laguna y matrícula ....QXY en el que huyeron los autores del hecho enjuiciado (así resulta del testimonio en el plenario de Urbano), escasos minutos después de dicho hecho y tras perpetrarse un segundo hecho delictivo, de un gorro de lana de color beige coincidente con el que portaba uno de los autores de los hechos aquí enjuiciados y que ha resultado ser Santos (f. 29 fotografías izquierda y derecha, fotografías incorporadas al folio 376 de las actuaciones y grabación del suceso). La coincidencia del efecto reseñado en el atestado y al que hemos hecho referencia, con el que efectivamente se encontraban en el interior del automóvil, resulta de la declaración de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en los términos que más arriba hemos señalado en cuanto se ocuparon de su custodia y traslado posterior a Comisaría.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

(i).- En lo que respecta a los elementos del tipo objetivo, la STS 1637/2002 de 3.10.2002, señala que la Sala Segunda tiene declarado, como es exponente la Sentencia 1072/2000 de 13.6.2000, que la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. El empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento. Centrándonos en la intimidación típica, tiene lugar cuando el sujeto pasivo se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice el Auto de TS de 15.3.2000, la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad.

En nuestro caso Santos portaba un machete con una hoja de grandes dimensiones y dentada, tal como se observa con toda claridad en la grabación de la cámara de seguridad. Resulta además de la forma de blandirlo frente a las dependientas de la farmacia, que se utilizó para doblegar la voluntad de las víctimas, como efectivamente aconteció y así lo relata Raquel (vio el cuchillo y ni se movió), o Rosario (esgrimió el cuchillo cerca de ella).

El ilícito se perpetró en local abierto al público según resulta de la grabación de la cámara de seguridad y reflejamos en el histórico de la presente, y el machete que igualmente hemos descrito en el hecho probado es, además, arma, determinante de la operatividad del subtipo cualificado del apartado 3º del artículo 242 del CP.

(ii).- En lo que concierne al elemento del tipo penal subjetivo viene constituido por conocer y querer el sujeto activo del delito el empleo de la intimidación sobre el sujeto pasivo para la obtención del desapoderamiento. Este tendría lugar porque la víctima ve doblegada su voluntad por el comportamiento o actitud intimidatoria del sujeto activo. Ello resulta igualmente de la prueba practicada en tanto Santos doblega la voluntad de las víctimas (las deja paralizadas) esgrimiendo el machete con largo filo dentado, al que ya hemos hecho referencia.

TERCERO.- Sobre la autoría, grado de ejecución y concursos.

De los hechos que hemos declarado probados resulta responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, el acusado Santos.

CUARTO.-Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Concurre en Santos la agravante de reincidencia en los términos que resultan del hecho probado que se apreciará con el carácter de multireincidencia de los artículos 22.8 y 66.1.5 del Código Penal. En nuestro caso es indiscutible la existencia de incluso más de tres condenas, por delitos de la misma naturaleza, detallándose en el histórico todas ellas con expresión de la fecha de la firmeza de la sentencia, del delito por el que se condena, de las penas impuestas y, en fin, de la fecha de extinción de las condenas o, en su caso, de encontrarse pendientes de cumplimiento.

2.- Interesa la Defensa de Santos la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del CP 'por actuar bajo una grave adicción al consumo de drogas'. Al tiempo de su informe instó la operatividad de la circunstancia muy cualificada de drogadicción ( artículo 21.2 del CP).

2.1.- Dice la STS 645/2018, de 13 de diciembre:

'A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado'.

Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho enjuiciado para que la drogadicción influya en la culpabilidad del sujeto activo del delito resulta imprescindible: 1.- Que al tiempo de cometer la infracción tenga totalmente anulada su capacidad para comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión ( artículo 20.2 ) o gravemente comprometida ( articulo 21.1 ), como consecuencia de la influencia directa del consumo de la sustancia o por el síndrome de abstinencia. 2.- Que su adicción a la sustancias sea desencadenante del delito en el que se pretende apreciar la circunstancia, esto es, delinque para facilitar el consumo. 3.- Cuando la incidencia del consumo de la sustancia o del síndrome de abstinencia ( artículo 21.1 en relación con el 20.2) o de la adicción ( artículo 21.2 ), sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

2.2.- En nuestro caso del informe del Sajiad obrante al f. 100 y siguientes del rollo de Sala, resulta que Santos padece un síndrome de dependencia de cocaína y opioides de larga evolución y afectación en las diferentes áreas de funcionamiento, conforme al cual el consumo de droga adquiere la máxima prioridad para el individuo, mayor incluso que cualquier otro tipo de comportamiento de los que en el pasado tuvieron el valor más alto.

2.3.- Desde cuanto antecede, no se trata tanto de que la adicción del acusado influyera en su capacidad intelectiva o volitiva de suerte tal que estas se encontraran anuladas o gravemente comprometidas, cuanto que dicha adicción determina su comportamiento criminal hasta el punto, como recoge el informe más arriba referido, que el consumo de sustancias es la máxima prioridad de Santos. Consideramos por tanto más acertada la invocación de la atenuante del apartado segundo del artículo 21 como tuvo lugar por la defensa en el último momento del juicio.

2.4.- La cuestión, ahora, es si se aprecia con el carácter de cualificada o no.

La respuesta es positiva toda vez que la adicción que padece influyó en el acusado propiciando la comisión del hecho delictivo, hasta el punto de que el consumo de sustancias era su máxima prioridad. Sin embargo, no consideramos que haya resultado probada una intensidad en el influjo que justifique la doble degradación de la pena. Actuó movido por la adicción (ello justifica la aplicación del artículo 21.2 del CP), y la influencia fue superior a cualquier otro estímulo que con anterioridad hubiera tenido (se habilita con ello la apreciación de la cualificación). Sin embargo para la operatividad de la doble degradación hubiera resultado preciso constatar el grado exacto de la influencia y consiguientemente el margen de libertad en el sujeto, lo que no ha tenido lugar. Lo anterior sin perjuicio del juego que la agravante de multireincidencia tendrá en la individualización de la pena.

QUINTO.-Sobre la pena.

Cometido un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso, la pena de prisión aplicable sería de 4 años y 3 meses a 5 años (pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años, según el apartado 2 del art. 242 del Código Penal, impuesta en su mitad superior conforme al apartado 3 del mismo artículo). Concurriendo una atenuante cualificada por drogadicción y una agravante también cualificada por multireincidencia, en el margen antes señalado (de 4 años y 3 meses de prisión a 5 años ) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.7 del Código Penal, compensando agravación y atenuación y por considerar que no persiste fundamento para una u otra, aplicaremos la pena en su umbral, esto es, 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.-Sobre la responsabilidad civil.

No ha lugar a su fijación al haber sido satisfecho el perjudicado extrajudicialmente.

SEPTIMO.-Sobre las costas.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal impondremos al condenado la mitad de las costas ocasionadas, declarando de oficio las restantes.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Debemos CONDENAR y CODENAMOS a Santos cuyas circunstancias personales ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya expresadas, a la pena de 4 AÑOS y 3 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y con imposición de la mitad de las costas ocasionadas.

2.- Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Ignacio, cuyas circunstancias personales igualmente constan en la causa, del delito por el que venía acusado declarando de oficio las costas causadas en su relación.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.