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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 503/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 86/2021 de 04 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RASILLO LOPEZ, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 503/2021
Núm. Cendoj: 28079370292021100416
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12531
Núm. Roj: SAP M 12531:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
P
37051530
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
Dña. MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE
En MADRID, a cuatro de octubre de dos mil veintiuno
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de Rollo PO 86/21, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, Sumario 1485/20, seguida por delitos de agresión sexual y de homicidio en tentativa, contra el acusado D. Ildefonso, mayor de edad, nacido en Rumanía, el NUM000 de 1980, hijo de Marino y Ruth, con documento extranjero NUM001 y núm. de antecedentes policiales NUM002, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa,; en la que ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Verónica Puente Llanos, y dicho acusado, representado por Procuradora Dª María Dolores Pasalodos Frasnedo y defendido por Letrada Dª Beatriz Susana Cea Rodero. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López quien expresa el parecer de este Tribunal.
Antecedentes
Hechos
De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que en la tarde del día 9 de septiembre de 2020, D. Ramón acudió a visitar al procesado D. Ildefonso, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1980, de nacionalidad rumana, sin antecedentes penales, con quien D. Ramón había mantenido una relación sentimental sin convivencia meses atrás en el curso de la cual tuvieron relaciones sexuales consentidas. D. Ildefonso vivía en el PARQUE000 de Madrid, a donde se desplazó D. Ramón para afeitarle y llevarle ropa limpia.
Tras cortarle el pelo y como quiera que D. Ramón, que ya había manifestado al procesado su voluntad de querer poner fin a su relación, le dijo que no iba a quedarse, D. Ildefonso le pidió que se quedase solo unos minutos, a lo que accedió D. Ramón. Y una vez que se sentó en el colchón en el que vivía el procesado, este, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, sacó un cuchillo y exhibiéndoselo, le ordenó que 'hiciera de mujer', ordenándole que se desnudara y que se tumbara en el colchón, penetrándole analmenete y eyaculando en su interior, mientras dejaba el cuchillo a la vista. D. Ramón accedió y no se resistió ante el temor que sentía.
Cuando el procesado terminó, cogió el cuchillo y agarró por la parte de atrás de la cabeza a D. Ramón y poniéndole el cuchillo por la parte anterior del cuello le dijo: 'si no eres para mí no vas a ser para nadie' y con ánimo de casarle la muerte, deslizó con fuerza el cuchillo por el cuello. D. Ramón pudo arrebatar al acusado el cuchillo, que lanzó a los arbustos y salir huyendo, siendo auxiliado por unos policías que oyeron los gritos de D. Ramón.
Como consecuencia de estos hechos D. Ramón resultó con una herida en región laterocervical derecha con lesión traqueal de unos 10 cm, con fuga aérea no espontánea en maniobra de Valsalva (al hacer fuerza con la prensa abdominal y boca cerrada, sale aire por la herida), sin sangrado activo en el momento de su valoración hospitalario y estrés postraumático agudo. Para su curación fue necesario tratamiento quirúrgico consistente en traqueostomía temporal y cierre temporal de la misma y medicación. Ha invertido 39 días de curación, 7 de los cuales con perjuicio personal grave y el resto con perjuicio personal moderado. Como secuelas presenta perjuicio estético moderado por cicatriz cervical de unos 15 cm (incluye la de la lesión y la de la traqueostomía) que transcurre desde plano medio anterior con forma serpenteante hasta zona lateral derecha de cuello, queloidea, de groso de hasta medio centímetro y relieve variables, visible.
La zona afectada por la herida contiene estructuras vasculares cuya afectación puede ser mortal.
La policía intervino en el lugar de los hechos una navaja con restos de sangre en la empuñadura.
D. Ildefonso fue detenido por estos hechos el día 10 de septiembre de 2020, decretándose su prisión provisional el 12 de septiembre de 2020 situación en la que está en la actualidad.
Fundamentos
Los hechos que se han declarado probados han quedado plenamente acreditados a juicio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación, fundamentalmente por la declaración de la víctima D. Ramón, prueba principal y directa, corroborada por las testificales de los policías que le auxiliaron y acudieron al lugar; la declaración de la testigo Dª Belinda que vio al acusado nada más ocurrir los hechos; y la pericial médico forense.
La doctrina del Tribunal Supremo es unánime al proclamar la capacidad de una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, para desactivar la presunción de inocencia (es este sentido, STS 217/2018, de 17 de mayo, con cita de la núm. 584/2014, de 17 de junio).
El viejo axioma
Con ese marco enlaza bien el triple test -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad ajenos a la propia acción delictiva-. Bien entendido que no se trata de perfilar un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino de apuntar orientaciones para guiar la labor valorativa de ese tipo de prueba. Esas tres referencias, basadas en máximas de experiencia, ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en la otra cara, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, se considere insuficiente para fundar una condena.
La STS 605/2019, de 10 de diciembre, por su parte declara que la víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en la STS 184/2019, de 2 de abril'.
Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales no son sino una concreción de las tradicionales pautas mínimas de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración de la víctima.
Subjetivamente ha de constatarse la ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.
Objetivamente, debe comprobarse la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.
a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.
Y temporalmente, la persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En el presente caso sometido a enjuiciamiento se cumplen todos estos parámetros. Primeramente, porque la declaración de D. Ramón ha sido persistente y lineal desde el primer momento, ofreciendo una versión, rica en detalles, sólida en sí misma, y contrastada con los datos que corroboraban su credibilidad. El testimonio de la víctima es minucioso, preciso, con una afectación emocional propia de hechos, siendo destacable la absoluta coincidencia en sus declaraciones y en los múltiples detalles que dio tanto en instrucción como en el plenario, lo que difícilmente puede producirse si estuviéramos ante un relato inventado.
D. Ramón dice que era pareja del acusado, que había convivido con él pero que cuando lo denunció por malos tratos dejo de vivir con el acusado, quien quería seguir viviendo con el denunciante y que cuando el acusado regresó de su país, quería ir a su casa (la de D. Ramón), que le pedía que le invitara y por eso la víctima cambió de piso, pero seguía teniendo relación con el acusado. Explica que lo había intentado dejar, pero no podía, que existía un vínculo con y hacia el acusado, a quien seguía viendo a diario, le llevaba comida, ropa y le ayudaba porque no tenía casa. El día de los hechos, acudió a verle sobre las 21:30 horas de la noche, el acusado le llevaba la máquina para cortarle el pelo. D. Ildefonso le fue a buscar a la boca del metro y juntos se dirigieron al lugar donde vivía el acusado, un colchón entre unos arbustos en el PARQUE000 de Madrid, donde el acusado tenía sus pertenencias. Le cortó el pelo y le dijo que no se podía quedar esa noche, le dijo que quería estar con él íntimamente y D. Ramón contestó que no, que estaba preocupado por su madre (esa tarde había recibido una llamada de ella pidiéndole ayuda) y se tenía que ir. El acusado le dijo que al menos se quedara un poco y accedió. Se sentó en el colchón y de la parte de arriba del colchón sacó algo y vio que era un cuchillo, que le puso en el cuello y le dijo en tono fuerte: 'maricón, ya sabes qué tienes que hacer, si no te voy a matar'. Se quedó paralizado, le venía muchas cosas, mucho miedo porque el acusado era una persona fuerte y tenía tanto miedo que accedió a tener relaciones con él. El acusado le dijo que se desnudara. A continuación de quitarse la ropa, se tumbó y el acusado se desnudó, se puso encima y le penetró analmente. El cuchillo lo dejó el acusado todo el rato delante de él a la vista. No usó preservativo y eyaculó. Cuando terminó, se frenó un poco, pero fue algo muy curioso porque se inclinó y le dijo si podía tumbarse encima de él y de pronto, D. Ildefonso estiró la mano, cogió el cuchillo y le dijo 'maricón, si no vas a ser para mí no vas a ser para nadie' y le cortó en el cuchillo en el cuello. D. Ramón le preguntó por qué le hacía esto y el acusado le contestó, maricón, no vas a ser de nadie e iniciaron en forcejeo. No sabe cómo pudo quitarle el cuchillo, lo lanzó entre unos arbustos, el acusado le decía que no importaba que tenía otro y no sabe cómo pudo salir, pidió auxilio y se encontró con unos policías de uniforme, que le hicieron tumbarse en el suelo. Él les pedía que le recogieran su mochila ya que acababa de obtener la tarjeta de residencia.
En cuanto al cuchillo, dice que era grande, de cocina No era una cosa pequeña, impresiona, Era la primera vez que lo veía. dejó el cuchillo.
La declaración de la víctima viene corroborada por las siguientes pruebas:
-La declaración de la Dª Belinda, que estaba en el parque con su amigo, sentados en una manta con un dibujo de mandala y de repente apareció el acusado, totalmente desnudo y lleno de sangre. Se dirigió a ellos y les pedía los pantalones, la testigo se negó a dárselos, pero le dijo que podía coger la manta, lo que así hizo el acusado, marchándose a continuación.
-La declaración del policía municipal núm. NUM003, que estaba junto con su compañero en el parque y se dirigía a la Unidad de policía (cerca de ese lugar). Les paró una persona diciendo que oía gritos de auxilio entre unos arbustos, se dirigieron al lugar, escucharon gritos de auxilio que decían 'socorro que me matan' y vieron salir a una persona ensangrentada y desnuda y le dijeron que se tumbara al suelo y al verle las heridas, llamaron a una ambulancia. Les dijo que su novio le intentaba matar, que el novio era rumano y les decía que tenía sus cosas. Inspeccionó el lugar, estaba lleno de sangre y vio un colchón, ropa y una mochila, no pudiendo precisar más porque estaba oscuro, solo tenía una linterna y estaban buscando a una persona. Acompañó a la víctima al Hospital y allí sus compañeros llevaron una mochila en cuyo interior había un teléfono ropa, preservativos y una cartera la víctima. Que además apareció un teléfono con poca batería, que enchufaron y de fondo de pantalla apareció la fotografía del acusado, que fue reconocido por la víctima, y a través del IMEI se comprobó que el teléfono era del acusado. En cuanto al estado del denunciante, refiere que hablaba con voz ronca, no podía hablar bien y estaba es un estado de nervios.
-El hecho que entre los efectos que el denunciante llevaba en su mochila había un cortapelos.
-Los policías locales con número profesional NUM004 y NUM005 acudieron en apayo y vieron al perjudicado, que estaba siendo atendido por el SAMUR, con una herida en el cuello.
-El policía nacional con número profesional NUM006 que fue instructor del atestado. Declara que los policías municipales solo hablaron de lesiones y le fueron presentados varios efectos personales entre los que había una navaja y un móvil que comprobaron que era del acusado. Asimismo, comprobó que existía una denuncia de D. Ramón contra el acusado, por malos tratos, de tres meses antes (en concreto el 21 de junio de 2020),.
-Finalmente, con la pericial médico forense se acredita la realidad de la lesión, consistente en un corte en el cuello, de 10 cm, realizado con un arma blanca por deslizamiento y con perforación de la tráquea, siendo la zona afectada de riesgo vital por pasar la vena yugular y la arteria carótida.
Para explicar por qué entendemos que todas estas pruebas vienen a corroborar la versión de los hechos dada por el denunciante, tanto la agresión sexual como el intento de homicidio, hemos de examinar la declaración del acusado, pues aquellos hechos corroboradores al mismo tiempo vienen a desvirtuar la versión exculpatoria ofrecida por D. Ildefonso. El acusado, que en su primera declaración se acogió a su derecho a no declarar, después dice que conoce a D. Ramón, eran muy buenos amigos, pero no eran pareja. Manifiesta que nunca lo fue y que nunca ha mantenido relaciones sexuales con él. Vivía en la calle y tenía un colchón y sus objetos en el PARQUE000. Que el día de autos le invitó por la tarde a tomar unas cervezas en el parque, estuvieron bebiendo desde las 5 de la tarde, había mucha gente. Tenía una máquina de cortarse el pelo, se lo cortó él le mismo el pelo y se fue a una fuente a lavarse y cuando volvió, vio a D. Ramón desnudo, en el colchón, masturbándose. D. Ramón quería acostarse con él y como el acusado no quería es por lo que empezó la pelea. En cuanto al cuchillo dice que no era ni de D. Ramón ni suyo, que lo encontró allí junto a colchón cuando fue a vivir al parque.
Sigue manifestando que no sacó ningún cuchillo, ni le dijo que tenía que hacer de mujer ni mantuvieron relaciones sexuales ni le amenazó. Que cuando él volvió de la fuente, llevaba el bóxer, se los quitó y le pidió a D. Ramón que le pasara la ropa y es cuando empezó la pelea, al coger D. Ramón el cuchillo y agredirle con él. El acusado le trató de quitar el cuchillo y en ese momento le ha cortado sin querer y salió corriendo buscando ropa. Se encontró con unos chicos a los que pidió un pantalón y le dieron una manta y se fue
La declaración del acusado no resulta creíble. No tiene ningún sentido que si D. Ramón le pida mantener relaciones sexuales y D. Ildefonso no quiere y encuentra a D, Ramón desnudo masturbándose, se quite los calzoncillos y se desnude él también, so pretexto de cambiarse de ropa. Por otra parte, si D. Ramón estaba masturbándose, nos peguntamos cómo era posible que se lanzara sobre el acusado cuchillo en mano, sin que D. Ildefonso haya explicado cómo ocurrió esto. En tercer lugar, las lesiones con las que resultó D. Ramón no son accidentales, pues se trata de un corte en el cuello de nada menos que de 10 cm de longitud, que además se tuvo que realizar con fuerza por cuanto que se perforó la tráquea. En cuarto lugar, no tiene sentido que, si esto es así, D. Ramón pida auxilio, gritando 'me matan' -como escuchó el policía que le auxilió- y el acusado se dé a la fuga.
Por el contrario, la declaración de la víctima es totalmente persistente y coherente en sí misma y con el resto de la prueba. En efecto, el hecho de que tanto el acusado como la víctima estuvieran desnudos, como así reconocen ambos y vieron el policía municipal nº NUM003 y Dª Belinda, respalda la versión de D. Ramón, quien sostiene que el acusado le obligó a quitarse toda la ropa para tener relaciones sexuales con él. Relaciones que son negadas por el acusado, no teniendo ningún sentido que el acusado, tras rechazar a D. Ramón y viéndole cómo se masturbaba desnudo total sobre el colchón -según dice-se despoje de su ropa (no solo del bóxer, pues apareció desnudo ante la testigo Dª Belinda) ante D. Ramón.
La longitud, profundidad y localización de la herida en el cuello (laterocervical derecha), corrobora asimismo la versión de la víctima. No solo la agresión, pues a la vista de esas características de la herida es imposible que se trate de un corte accidental en una maniobra de intento de desarme del cuchillo, ya que estamos ante un corte de 10 cm. en el cuello, con afectación de la tráquea. Por otra parte, y aunque el médico forense D. Rodrigo indicó en juicio que no podía saberse la dirección de la herida, ya que examinó la misma después de la traqueostomía, su profundidad y localización (laterocervical derecha) permite sostener como hipótesis más factible que la lesión se produjo tal como cuenta la víctima: él estaba tumbado boca abajo, el acusado estaba encima suya y le cogió de la cabeza y con la otra mano le rajó el cuello. De ahí que la herida, que es de deslizamiento, vaya del centro al lateral derecho -como pudo comprobar este Tribunal, aun cuando que no se trata de la herida original sino la que resulta después de la operación- y afecte a la tráquea, perforándola. Una herida de estas características es más difícil que se produzca de frente pues la presión principal se hace en la tráquea, que se perfora, por lo que tratándose de un deslizamiento parece que fue en ese punto donde empezó y se deslizó hacia el lateral del cuello. Por tanto, se produjo como cuenta la víctima, estando ambos desnudos y el acusado encima de él, por detrás.
Pero además las frases con las que se acompaña la agresión (' si no eres para mí no eres para nadie' ) confirman la versión de D. Ramón: eran pareja, habían convivido y él quería dejarlo, aunque no podía por la dependencia que sentía hacia el acusado, y ese día se había negado a tener relaciones con él, por lo que el acusado le obliga a tenerlas y tras finalizar, le intenta matar, lo que evidencia un móvil de dominio, al modo de la violencia de género: en una reacción frente a la negativa de la pareja, que intenta dejarle y que se ha negado a tener relaciones sexuales con él ese día, por lo que primero le obliga a 'hacer de mujer' como así se expresó D. Ramón en instrucción y al finalizar el acto sexual, le intenta matar. En este punto, debe recordarse que D. Ramón ya había interpuesto una denuncia contra D. Ildefonso por malos tratos y que la víctima siempre ha contado la dependencia afectiva que tiene respecto del acusado, a quien había intentado dejar, hasta el punto de que se había mudado de residencia a una habitación más pequeña para que no pudiera venir D. Ildefonso, pero pese a eso seguía viéndole, atendiéndole (le lavaba la ropa, le cortaba el pelo, le llevaba comida) y manteniendo con él una relación. Es en el momento en el que el perjudicado -que ya le había dicho a D. Ildefonso que tenían que dejarlo- se niega a acceder a los deseos del acusado, cuando éste responde con violencia y le agrede primero sexualmente y tras ello, intenta matarle para que no sea de otro.
Tenemos además las voces de auxilio por parte de la víctima, que fueron escuchadas por el policía municipal núm. NUM003. Si la agresión hubiera sido de D. Ramón al acusado, como dice éste, no tiene sentido que el agresor pida ayuda, gritando 'que me mata'.
Por otra parte, el hecho de que la máquina de cortar el pelo estuviese dentro de la mochila de D. Ramón corrobora su versión. La víctima dice que había cortado el pelo al acusado en una zona un poco más alejada, nada más llegar al parque y que es cuando se va a marchar (por lo que ya había guardado la máquina) cuando el acusado le puede mantener relaciones y ante su negativa, que se quede solo uno rato. El acusado dice, por el contrario, que están bebiendo desde las 17:00- 18:00 horas y que cuando suceden los hechos, él mismo se corta el pelo y después se va a la fuente a lavarse, mientras que el denunciante se tumba en el colchón, se desnuda y se masturba, con lo que no podía guardar la maquina cortapelo en su mochila, donde fue encontrada.
En definitiva, la declaración de la víctima cuenta con una corroboración objetiva, que, si bien pudiera parecer más difusa en cuanto a la agresión sexual, no hay razón alguna para sostener que D. Ramón dice la verdad en cuanto al acometimiento con el cuchillo y se inventa la agresión sexual asimismo denunciada. Por lo demás, negado por el acusado haber tenido relaciones sexuales ni ese día ni nunca con el perjudicado, la versión del denunciante explica de manera lógica al hecho de estar ambos desnudos, lo que no ocurre con la del acusado, pues no tiene sentido que D. Ramón se desnude íntegramente (incluso se quita los calcetines) para masturbarse.
La defensa del acusado pone de manifiesto que la agresión sexual no fue denunciada desde el primer momento, sino días después. Es verdad que el perjudicado nada dijo a los policías que le auxiliaron ni al médico que le asistió en el hospital (o al menos no hay referencias de la agresión sexual en el informe médico), pero D. Ramón tenía un corte en el cuello, por el que le costaba hablar (así lo dice el policía núm. NUM003), estaba muy nervioso, ensangrentado, con dificultades respiratorias en ciertas posturas, estaba preocupado por su tarjeta de residencia que acababa de obtener, por lo que no decir en ese momento que el acusado además de haberle cortado el cuello, le había violado, no puede valorarse en el sentido propuesto por la defensa. El perjudicado desde su primera declaración (que es la que hizo en el Juzgado de Instrucción) dice que fue agredido sexualmente, lo que ha mantenido de modo persistente a lo largo del procedimiento.
En su declaración ante la policía -unos días después que en el Juzgado- dijo que había tenido con el acusado relaciones sexuales, sin indicar que fueron no consentidas. Si bien no sabemos si se refería a relaciones consentidas o no, porque nada se indica y nadie se lo ha preguntado ni se ha citado al policía nacional núm. NUM007 ante el que declaró. Lo que es incuestionable es que en el Juzgado de Instrucción dijo que le obligó bajo la amenaza de un cuchillo, que él ese día no quería porque estaba preocupado por su madre, al igual que ha manifestado en el plenario Y que tanto en Instrucción como en juicio oral le quiebra la voz al referir la agresión sexual, existiendo un correlato emocional adecuada en la evocación de la agresión sexual. Además, el perjudicado ha reconocido siempre que seguía manteniendo relaciones sexuales con el acusado, no existiendo ninguna razón ni motivo para denunciar que ese día no fueron consentidas.
Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 CP y un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos138, 16 y 62 CP.
En cuanto al delito de agresión sexual, probado el acceso carnal no consentido bajo la amenaza de un cuchillo, es clara la subsunción de esos hechos en este tipo penal. No hay duda de la naturaleza de acto sexual de la penetración anal ni la suficiencia de la amenaza realizada para doblegar la oposición de la víctima.
Por lo que se refiere al delito de homicidio en grado en tentativa, que la defensa solicita sea calificado como delito de lesiones, ha de señalarse que el delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 57/2004 de 22 de enero; 10/2005 de 10 de enero; 140/2005 de 3 de febrero; 106/2005 de 4 de febrero; 755/2008 de 26 de noviembre; 140/2010 de 23 de febrero; 436/2011 de 13 de mayo; 423/2012 de 22 de mayo; 749/2014 de 12 de noviembre; 908/2014 de 30 de diciembre; 708/2015 de 20 de noviembre; 51/2015 de 3 de febrero o 956/2016, de 16 de diciembre.
Con arreglo a tales cánones interpretativos las características de la agresión; arma utilizada (un cuchillo como así dicen acusado y víctima y se infirma por los médicos); la zona del cuerpo al que se dirigió (el cuello, que contiene estructuras vasculares como la arteria carótida y la vena yugular, cuya afectación puede ser mortal); las características de la lesión (por deslizamiento y de diez centímetros); la fuerza empleada ya que se trataba de una herida profunda, como se indica en el parte médico, afectando a la tráquea, con fuga de aire); la entidad de las lesiones que si bien podría haberse demorado ligeramente la asistencia son que la vida del lesionado hubiese corrido peligro, pero que requirieron una intervención de urgencia en el hospital, revelan como indiscutible el dolo de matar y descartan la calificación de los hechos como delito de lesiones.
El hecho de que la lesión no exigiera una asistencia médica inmediata, como informaron los médicos forenses, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea un peligro concreto propio de un delito de homicidio.
Tal como se dice en la STS 29/2012, de 18 de enero, en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que ' la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que el cuchillo, finalmente, no consiguiera penetrar en la cavidad torácica debido a la oposición que hizo la víctima frente a las agresiones perpetradas por el acusado con el cuchillo. El peligro propio del tipo penal homicida permaneció por tanto en toda la conducta del acusado incluyendo el momento mismo en que ejecutó el acto agresivo homicida contra el tórax de su compañera'. Lo que es de plena aplicación al caso aquí enjuiciado.
De los delitos es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Ildefonso, por cuanto que realizó material y voluntariamente la acción típica.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por lo que a la pena se refiere, consideramos adecuada en el delito de agresión sexual, la pena mínima de seis años de prisión, al no concurrir circunstancias que justifiquen una pena mayor, pues, aunque se empleó para la intimidación un arma blanca, el acusado la dejo al lado, ciertamente a la vista de la víctima recordándole todo el tiempo su existencia, pero delante de ella, sin sujetarla. Además, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como se solicita por el Ministerio Fiscal y resulta adecuado al temor que tiene la víctima hacia su agresor, por lo que ha solicitado declarar sin contacto visual, con la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a D. Ramón, su domicilio, centro de trabajo o lugares que frecuente así como de comunicar con él por cualquier medio, durante siete años, optando por la extensión mínima por las mismas razones indicadas para la determinación de la pena principal y porque sumada con la prohibición de acercamiento y comunicación por el otro delito, da una extensión que consideramos suficiente para la protección de la víctima.
Y en cuanto al homicidio intentado, consideramos adecuado imponer la pena inferior en un solo grado, al ser el grado de ejecución total pues el acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado ( STS 24-5-2001 por todas). El hecho de que la lesión no exigiera una asistencia médica inmediata, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.
Tal como dice la STS 693/15, de 7 de noviembre, cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el artículo 62 del Código Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como aquí sucede.
Y es que, sigue diciendo el Tribunal Supremo, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido blando adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida.
En este sentido, puede citarse también el supuesto de la sentencia 836/2014, de 11 de diciembre, en el que el Supremo elevó en un grado la pena de la tentativa por considerar que el hecho de que el cuchillo se rompiera contra el cuerpo de la víctima y se ocasionara solo una lesión leve no era razón para reducir la pena en dos grados.
Sentado esto, a la vista de la entidad del acometimiento, la longitud de la lesión de 10 cm., los móviles de la misma, tratándose de un supuesto de violencia en la pareja, aunque sea de mismo sexo lo que ha creado un mayor dolor en la víctima, así como la no concurrencia de circunstancias agravantes, consideramos adecuada la pena de siete años pedida por el Ministerio Fiscal, que se sitúa en la mitad inferior. Además, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de con la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a D. Ramón, su domicilio, centro de trabajo o lugares que frecuente, así como de comunicar con él por cualquier medio, por tiempo de 8 años, extensión mínima que es adecuada en atención a la imposición de la misma prohibición el delito de agresión sexual.
El Ministerio Fiscal solicita se impongan dos medidas de libertad vigilada, una por cada delito. Entendemos que, si bien resulta obligado de conformidad con el artículo 192 CP y adecuado en este caso a tenor del artículo 140 bis CP bis dados los antecedentes de maltrato del acusado para con D. Ramón y la motivación del homicidio intentado, solo se ha de imponer una única medida de libertad vigilada. Consideramos que mientras que las penas principales y accesorias se funda, entre otras consideraciones, en la culpabilidad y son una respuesta a un delito concreto, la medida de seguridad de libertad vigilada empuesta tras la pena a un sujeto imputable es la respuesta a su peligrosidad, medida entre otros factores en los delitos cometidos. Como la peligrosidad es única, la medida de seguridad ha de ser solo una. Así se infiere de la redacción de los artículos 192, 140 bis y demás que prevén la medida de seguridad en nuestro Código Penal, que vienen a decir 'a los condenados a la pena de prisión por uno o más delitos de...'se les impondrá o podrá imponérseles -según los casos- una medida de libertad vigilada. Por el hecho de que se cometan varios delitos de distinta naturaleza, por los que en todos puede ser impuesta la libertad vigilada, no quiere decir que haya de imponerse tantas medidas de seguridad como delitos, sino que habrá de imponerse una sola adecuada en su extensión y contenido, a la peligrosidad del autor de los delitos, para cuya valoración se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, el número de delitos cometidos y su entidad. Por todo ello, imponemos la medida de seguridad (una sola) de libertad vigilada, cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia conforme al artículo 106.2 CP, por tiempo de ocho años, que se entiende adecuado al número y a la entidad de los delitos, en particular el de homicidio intentado.
Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa ( artículo 58 CP), manteniéndose la situación de prisión provisional hasta la firmeza de la sentencia dada la gravedad de los hechos y el riesgo de fuga del acusado, que ya trató de eludir la acción de la justicia y no tiene arraigo en España, como lo evidencia su situación de marginalidad, viviendo en un parque.
Finalmente procede la destrucción de la navaja intervenida, pues pese a que no es el arma homicida, es un objeto peligroso.
El teléfono marca ZTE, cargador de móvil y billetero de piel con tarjetas SIM que se intervinieron y guardaron en el sobre 2 deberán ser devueltos al acusado al no ser solicitado su decomiso.
El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116C.P.).
Para la valoración de los perjuicios personales, que se determinan conforme al informe médico forense, que no es discutido por ninguna parte, atenderemos a la Resolución de 30 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, cuya aplicación hermenéutica en relación con la ley precedente -pero aplicable a ésta- ha sido reconocida por el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 2076/2002, de 23 enero 2003) como por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005. Si bien con un incrementa en torno al 25% en atención a la naturaleza dolosa de la agresión, el empleo de arma blanca y la relación con el acusado (lo que en este caso acentúa el dolor como ha manifestado la víctima).
Aplicando estos criterios resulta una indemnización por lesiones la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 2.300 €, pues por los 32 días de perjuicio moderado a razón de 54,30 €, resulta 1.737,6 € y por los 7 días de perjuicio grave a razón de 74,31 €, 520,17 €, cantidades a las que se incrementan en algo menos de un 25% por el carácter doloso de las lesiones, al no poder exceder la indemnización de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. Y por la secuela estética la cantidad de 10.000 € solicitada por el Ministerio Fiscal y que se sitúa en la horquilla del perjuicio personal estético, no debiendo imponerse una suma inferior al ser evidente a simple vista la cicatriz, de cierta entidad.
Aun cuando D. Ramón resultó además con estrés postraumático, según se recoge en el informe del hospital, se trata de un perjuicio que no se contempla en el informe médico forense ni se solicita por el Ministerio Fiscal.
Por imperativo de los artículos 123 C.P. y 240LECrim las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Ildefonso:
1.- Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de con la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a D. Ramón, su domicilio, centro de trabajo o lugares que frecuente así como de comunicar con él por cualquier medio, durante siete años.
2.- Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado de los artículos 138.1 y 16 CP, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de con la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a D. Ramón, su domicilio, centro de trabajo o lugares que frecuente así como de comunicar con él por cualquier medio, durante ocho años.
3.- A la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de ocho años, cuyo contenido se concretará en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 106.2 CP.
4.- A que indemnice a D. Ramón en la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS (2.300 €) y en DIEZ MIL EUROS (10.000 €) POR SECUELAS.
5.- Al pago de las costas de este procedimiento.
6.- Se acuerda la destrucción de la navaja intervenida y la devolución al acusado del teléfono marca ZTE, cargador de móvil y billetero de piel con tarjetas SIM que se intervinieron y guardaron en el sobre 2.
Para el cumplimiento de las penas de prisión abónese el tempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.
Se mantiene la prisión provisional del acusado hasta la firmeza de la sentencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes, al acusado sin traducción al rumano por renuncia y personalmente al perjudicado no personado en la causa, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ, a contar desde la última notificación.
Firme la presente procédase a la anotación en el Registro Central de Delincuentes Sexuales en los términos del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.