Sentencia Penal Nº 504/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 182/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 182/2009

Procedimiento abreviado nº 277/2008

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 504/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 25/08/09, dictada en Procedimiento abreviado número 277/08, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Son apelantes ZURICH ESPAÑA, CÍA, representado por la Procuradora Dª. Belen Font Gonzalo y dirigido por el Letrado D. Jose Manuel Arnal Calvo con la adhesión de Armando representado por el procurador Jose Mª Guarro Callizo y defendido por el Letrado Angel Melgosa Alonso; Fidel y Remedios representados por la Procuradora Eva Sapena Soler y dirigidos por la Letrada Marta Duró Parpal y Roque representado por la Procuradora MªCarmen Rull Castello y dirigido por el Letrado Francisco Sapena. Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 25/08/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que debo absolver y absuelvo a D. Roque , del delito previsto en el artículo 384 del Código Penal y del delito de simulación de delito por inducción previsto en el artículo 457 del Código Penal de lo que se le acusa.

Que debo condenar y condeno a D. Roque , nacido en Lleida el día 31 de mayo de 1985 , hijo de Germán y de María Dolores, con DNI NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de conducción temeraria previsto y penado en el artículo 381 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre , en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 y 2 del Código Penal y dos delitos de lesiones del artículo 152.1.1º del Código Penal , una vez aplicada la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de dos año y tres meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y seis meses, y como autor de un delito de omisión del deber de socorro previsto en el articulo 195.1 y 3 del Codigo Penal , una vez aplicada la circunstacia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año y dos meses, con la pena acesoria de inhabilitación especial para el dercho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10,00 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Asimismo, condeno a D. Roque , al pago de las costas procesales, incluyendo las de Acusación particular.

En concepto de responsaobilidad civil, el acusado, conjunta y solidariamente con la compañia de seguros ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. como responsable civil directa y subsidiariamente D. Armando , como responsable civil subsidiario, deberán indeminzar a :

- D. Fidel en la cantidad de 45.470,22 euros, de los cuales la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A ya ha consignado la cantidad de 24.154,48 euros por lo que resta por abonar el importe de veintiun mil tresicentos quince euros con setenta y cuatro centimos (21.315,74).

-Dña. Remedios , en la cantidad 30.501,07 euros, de los cuales la compañia aseguradora ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A ya ha consignado la cantidad de 21.685,01 euros por lo que resta por abonar el importe de ocho mil ochocientos dieciséis euros con seis céntimos (8.816,06).

- A D. Fidel y Dña. Remedios por la muerte de su hijo único, Florian , de 8 años de edad, en la cantidad de ciento diecinueve mil quinientos sesenta y cuatro euros con doscientos cuarenta y dos céntimos (119.564,242).

Deben aplicarse a la compañia ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , S.A., los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Y al acusado y al responsable civil subsidiario , Sr. Armando , le serán aplicables los intereses previstos en el artíoculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Lleida se interpueso recurso de apelación por la representación del condenado Roque , por la de Zurich España SA Seguros y Reaseguros y por la de Fidel y Remedios .

Examinaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la compañía de seguros Zurich.

-En primer lugar y en relación a la responsabilidad civil fijada en sentencia, entiende la compañía que hay un error en la sentencia, ya que determina que dicha compañia consignó la cantidad de 46.971,61 euros una vez transcurridos los tres meses, cuando la cantidad consignada lo fue de 85.402,98 euros y la cantidad que resta por abonar es de 34.161,26 euros ( y no 119.564,242 euros), debiendo ser éste el importe a pagar por Zurich a los perjudicados por la muerte de su hijo menor.

En relación a éste extremo debemos decir que efectivamente obra al folio 149 y 150 de las actuaciones escrito presentado por la compañía de seguros Zurich en el que solicita se le tenga por consignada en la cantidad de 38.431,31 euros a efectos de evitar mora y hacer ofrecimiento a los padres del menor fallecido. Asimismo al folio 313 consta consignacion efectuada en mayo de 2006 y por el mismo concepto de la cantidad de 46.971,67 euros. Es decir que la cantidad final consignada es de 85.402,98 euros. La condena al pago del importe de 119.564,242 euros no es impugnada. Otra cosa es evidentemente que haya que descontar a dicha cantidad el importe consignado y ya entregado, como otra cosa lo es también las consecuencias que dichas consignaciones suponen a los efectos de los intereses, que sera objeto de valoración después.

-En relación a los gastos médicos se impugna la sentencia por cuanto Zurich sólo acepta los derivados directamente del accidente, que ascienden 646, 91 euros, pero no acepta los gastos sufridos en clínica Dexeus por total de 7.002,04 euros porque no guardan relacion directa con el accidente.

En este sentido hemos de decir que la sentencia apelada no contempla en el apartado de hechos probados la existencia de secuela alguna de la que se pueda derivar esa relacion de causalidad entre la infertilidad y necesidad de tratamiento inseminatorio artifical y dicha secuela. No se ha objetivado secuela ginecologica o fisica alguna que acredite tal infertilidad o dificultad en la concepción. Consta como secuela en la sentencia " transtorno depresivo reactivo" en base a la cual se pretende justificar dicho gasto.

Las indemnizaciones tabulares del sistema por lesiones y secuelas sólo resarcen el perjuicio estrictamente psicofísico, sin ningún componente de daño patrimonial emergente; de modo que cuando éste consiste en gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria está expresamente previsto que los mismos "se satisfarán en todo caso", "además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas", en términos de la regla sexta de las generales contenidas en el apartado primero del sistema, en la redacción dada a la misma por Ley 21/2007, de 11 de julio .

Los gastos de asistencia sanitaria se resarcirán pero para que el gasto esté "debidamente justificado" no basta con acreditar su realización a cargo del lesionado, sino que es preciso que la cuantía desembolsada sea la "necesaria" y que la "naturaleza de la asistencia prestada" guarde relación con la lesión sufrida en el accidente. Se plantea así la triple exigencia de necesidad, causalidad y acreditación del gasto. Mientras que la última no es problemática en el caso de autos, a la vista de los justificantes documentales presentados en el acto del juicio, las otras dos son las que pueden ponerse en entredicho, maxime cuando, como en este caso, la sentencia de instancia no ha determinado ni en el apartado de hechos probados ni en la fundamentación juridica de la misma la necesidad de dicho tratamiento de reproducción asistida derivada de secuela consecuencia del accidente.

En este caso debe tenerse en cuenta que no se ha acreditado secuela alguna que impida la fecundación natural de la victima; y en cuanto a la secuela psicologica consistente en transtorno depresivo reactivo, la sentencia de instancia no concreta , respecto de este concpeto, las condiciones de necesidad de dicho tratamiento y la relacion de causalidad entre el mismo y alguna de las secuelas padecidas.

No descartamos que la utilidad de dicho tratamiento sea indudable, pero carecemos de los argumentos motivadores de la decision judicial que han llevado a la inclusion de esos gastos sin razonamiento alguno. Por ello, ante la ausencia en el apartado de hechos probados o, en su caso, en la fundamentación juridica de la sentencia , de argumentos que permitan confirmar dicha necesidad y relacion de casualidad, y la falta de acreditacion que permita concluir de modo determinante que dicho tratamiento era consecuencia de alguna de las secuelas padecidas, hemos de entender que efectivamente dichos gastos como tales no han resultado plenamente acreditados en cuanto a su relacion directa con el accidente.

Resulta así, en definitiva, que de los 7.648,95 euros reclamados en concepto de gastos de asistencia médicos procede restar la cantidad de 7.002,04 euros En estos términos, el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser estimado.

- Sobre los intereses moratorios a cargo de la aseguradora.

En cuanto a la indemnización a favor de los progenitores por el fallecimiento de su hijo menor, la sentencia establece de aplicación los intereses del art. 20 LCS al haber transcurrido más de tres meses entre la fecha de la producción del accidente y la primera consignación efectuada por la compañía y haberse consignado solo 46.971,61 euros. Puesto de manifiesto el error antes referido, entiende la apelante y siendo la cantidad realmente consignada la de 85.402,98 euros, que se consigna antes de los tres primeros meses, y que el incremento del 40% se solicita por primera vez en el acto de la vista, es decir, cuatro años después, y siendo además que la sentencia en materia de responsabilidad penal reconoce la atenuante de dilaciones indebidas, que no solo debe beneficiar al condenado, por todo ello deben aplicarse los intereses legales.

Pues bien , la razón le asiste a la parte apelante solo en parte. No es cierto que la cantidad total consignada lo fuera antes del transcurso de los tres meses.

Como ya hemos antes referido existe una primera consignacion de 38.431,31 euros efectivamente realizada dentro de dicho plazo, y una segunda de 46.971,67 euros que lo es transcurrido un año despues.

Es por ello que efectivamente y en relacion a la primera cantidad consignada los intereses a aplicar seran los legales y en relacion a la segunda los del art. 20 LCS . Con relacion al resto de la cantidad que resta por a pagar, que es la de 34.161,26 euros, entendemos que asiste la razón a la recurrente. Dicha cantidad se ha establecido en concepto de un 40% como factor de corrección a la cantidad que corresponde segun baremo, es decir, a los 85.403,03 euros ( ya consignados). DAdo que es un factor de corrección variable y que no es sino hasta el momento de juicio cuando se pretende el mismo, entendemos que no pueden imponerse los intereses del art. 20 LCS .

En cuanto a la indemnización a favor de Remedios , ya se dicto en su día auto declarando la suficiencia, siendo la cantidad final consignada la de 21.685 ,01 euros. Siendo que la cantidad que se dispone en el fallo a pagar son 8.816,06 euros de los que hay que descontar los 7.002,04 referidos anteriormente, restan por abonar 1.814,02 euros. Sobre este extremo no hay desacuerdo salvo en lo referente al abono de los intereses. La primera consignacion es de 21 de marzo y por importe de 2.553,12 euros ( han transcurrido ya los tres meses) siendo la segunda por importe de 10.458,49 euros de 13 de enero de 2006, dictandose auto de 2 de mayo de 2006 declarando su insuficiencia hasta que en mayo de 2006 se consignan 8.673,40 euros. Por ello son procedentes los intereses del art. 20 LCS

A favor de Fidel , solo le resta por percibir la cantidad de 21.315,74 euros. Asi lo acepta la parte , si bien los intereses nuevamente son objeto de controversia. Sobre la cantidad ya consignada en 13 de enero de 2006, 14.492,69 euros recayó auto de 2 mayo 2006 que declara insuficiente y hubo nueva consignacion en mayo de 2006 de 9.661,709 euros. Los intereses seran pues los del art. 20 LCS

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación de Fidel y Remedios entendemos a la vista de las alegaciones expuestas que debe ser estimado. Efectivamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia de instancia no aparece justificada.

Respecto a dicha circunstancia se debe tener en cuenta que no se trata de una circunstancia que opere de forma abstracta, es decir no basta con señalar de manera genérica y ambigua la duración del proceso (Sst. TS 1373/02 de 23-7 ) sino que es exigible especificar donde se encuentran los periodos de inactividad, señalando los datos oportunos a fin de verificar si las demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar sus derechos constitucionales, y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o por el contrario tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional, o incluso, son imputables al propio acusado (Sst. TS 1185/03 de 17-9 , 163/05 de10-2 ). Requisito que en el presente caso no concurriría, dado que la sentencia se ha limitado sencillamente a enunciar su presencia en base a la escasa actividad procesal llevada a cabo durante el año 2007 pero sin desarrollarla minimamente, pese a lo cual puede observarse que las diligencias propiamente instructoras se han desarrollado con relativa rapidez a tenor de la gravedad y trascendencia de los hechos, desde que ocurrieron el día 19 de marzo de 2005. Efectivamente tal y como señala la propia sentencia apelada a partir de dicha fecha se suceden una serie de actuaciones de instrucción , adecuadas a la gravedad y naturaleza del hecho, y que no sirven de base a la juzgadora para apreciar dilación alguna, hasta que llegados al año 2007 entiende que como solo se ha llevado a efecto un nuevo reconocimiento médico forense para el Sr. Fidel y la unión a la causa de diversos informes médicos de los lesionados, procede su apreciación.

Ahora bien entendemos que tal afirmación, como tal, no es base suficiente para la estimación de dicha atenuante analógica. Efectivamente y aun constando en la causa el informe de sanidad de ambos lesionados, en relación al Sr. Fidel se solicito a principios de enero de 2007 por el Minsiterio Fiscal que dado que debía hacer rehabilitación era procedente un nuevo reconocimiento, lo cual asi se acordó. Por otro lado y en relación a la Sra. Remedios se acuerda igualmente un nuevo reconocmiento tras el cual el medico forense en informe de 30 de abril de 2007 determinó que era necesria la aportación de una nueva docuemtación y siendo que en relación a él lesionado Sr. Fidel emitio nuevo informe añadiendo una nueva secuela. Aportada dicha documentación por la perjudicada en mayo de 2007 se dio nuevo traslado al medico forense quien requirió no obstante la aportación de nueva documentación, siendo se libró oficio a Hopsital Arnau ( mes de octubre), tras lo cual en febrero de 2008 se emite el informe final por médico forense

Es decir aun siendo como tal que efectivamente en el año 2007 solo se realizó un nuevo informe forense del Sr. Fidel y la aportación de una serie de informes médicos, no lo es menos que ello se ha debido a la complejidad médica sobreañadida a la causa, que ha determinado que fuera necesaria, por propia consideración forense, la aportación sucesiva de una serie de informes médicos que no constaban en la causa, y que además, finalmente se ha acreditado su necesidad , a la vista de las nuevas conclusiones medico forenses obrantes en el informe de sanidad del Sr. Fidel de abril de 2007 y el de 6 de febrero de 2008 referente a la Sra. Remedios .

Por lo que en definitiva, visto que en dicho periodo, aun cuando no se ha llevado a cabo actuación procesal significativa, la dilación obedece precisamente a una serie de incidentes médicos, estimamos que la causa ha seguido una tramitación normal y acorde con la complejidad del asunto, de la investigación, y de la entidad de las lesiones de los perjudicados, por lo que estimamos que no ha de apreciarse dicha atenuante analógica por dilaciones indebidas. Es cierto que los hechos ocurrieron en el año 2005, pero pese a esa tardanza en el enjuiciamiento de los mismos, examinando el "iter" o desarrollo de las actuaciones procesales consideramos que no hay razones para estimar dicha tardanza como "dilación indebida", pues iniciada la instrucción ésta se desarrolló de modo exhaustivo siendo necesarios nuevos informes médico forenses que requerían la aportacion de una serie de información medica que fue asi remitida a lo largo del año 2007 sin dilaciones o retrasos injustificados y cuya aportación se ha demosntrado de necesaria utilidad. Y tras esa exhaustiva instrucción la actividad procesal en el Juzgado de lo Penal se desrrollo sin dilaciones .

En definitiva, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede hablarse de dilación indebida en la presente causa, por cuanto no ha existido paralización de las actuaciones imputable al Órgano judicial, ni retraso injustificado en el desarrollo de las mismas.

TERCERO .- Recurso interpuesto por Roque :

-Se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 381 CP toda vez que de los hechos declarados probados no se despreden la concurrencia de los elementos esenciales del tipo. De la declaración de hechos probados unicamente refiere que el acusado transitaba " a una velocidad superior a los 50 km/h", es decir, no concreta la velocidad a la que el acusado conducía el vehículo, y el hecho de conducir un vehículo a más de 50 km/ h , por si solo, no puede ser considerado un supuesto de temeridad manifiesta.

El recurso en este extremo debe ser desestimado. Efectivamente el apartado de hechos probados determina que "circulaba a una velocidad superior a los 50 km/h", pero sigue añadiendo " y adelantando por la derecha a los vehículos que le precedían"" cuando se encontraba situado en el carril izquierdo de los de su marcha, advirtió delante suyo la presencia del vehículo marca Hunday.... que circulaba correctamente por su carril, al que no pudo evitar, colisionando...."

Estima esta Sala que, a la vista del contenido de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación, debe ser desestimado por cuanto que la conducta seguida por el acusado el día de los hechos fue la causa real y eficaz de la producción del accidente, e igualmente entendemos, al igual que la Juzgadora de instancia, que existe prueba suficiente que acredita la conducción temeraria seguida por el recurrente.y que por tanto se cumplen los requisitos legales exigidos en el art.381 CP vigente en el momento de los hechos. En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial, conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario (TS 561/2002 ).Exige dos elementos: de un lado la conducción del vehículo de que se trate, ciclomotor o vehículo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y de otro, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto (TS 2251/2001 ). La temeridad manifiesta equivale a la transgresión notoria de las más elementales normas sobre el tráfico creando un riesgo (concreto peligro) grave para terceros, se han sancionado como conductas temerarias la conducción desenfrenada por las calles de una ciudad populosa (TS 23-3-1970), sorteando vehículos y no respetando semáforos (TS 20-12-1971) Para juzgar una conducción como temeraria habrá que tener presente el comportamiento del autor en relación con el conjunto de factores externos (TS 1461/2000 ).

En el presente caso, en contra de lo argüido por la representación del acusado, se ha de insistir en que el acusado realizó, sin duda, maniobras de tal entidad que pusieron en concreto peligro la vida o la integridad física de las personas, como es la de circular deliberadamente a una velocidad superior a la permitida como refleja el apartado de hechos probados y que en la propia fundamentación jurídica se cuantifica en mas de 100 km/h - en todo caso, la que duplicaría en condiciones normales el límite máximo en una vía urbana- , en una via urbana, a las 18.30 horas ( horario de tránsito y circulación abundante), adelantando por la derecha a los vehiculos y sin tiempo de poder evitar la colisión con el que le precedía despues en el carril izquierdo, lo cual ha de calificarse como temeridad, pues conducir en tales condiciones contribuye decisivamente a la producción del resultado final, y en su consecuencia el concreto peligro de causar la muerte o lesiones graves a terceras personas fué tan próximo y cierto que de hecho se produjo lamentablemente el fallecimiento de Florian , habiendo puesto asimismo en peligro la vida y afectado a la integridad física de las otras personas que viajaban en el vehículo.

Especialmente significativas son las manifestaciones testificales que luego analizaremos cuando cuando dicen que el acusado iba a alta velocidad , que iba sorteando a los demás vehículos, que iba alcanzando adelantándolos por la derecha e izquierda; y no solo la declaración de dichos testigos, sino que los vestigios existentes en la vía, como las huellas de frenada y su longitud, así como la entidad de los desperfectos del vehículo en el que circulaban y viajaban los lesionados revela y evidencia claramente la excesiva velocidad a la que el acusado circulaba, y que es precisamente lo que califica de temeraria su conducta ya que supone un desprecio absoluto hacia las normas de circulación y una falta de diligencia y de cuidado hacia las circunstancias del tráfico rodado que hace que se deba confirmar las sentencia dictada en este aspecto,

-En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba relativa a la mecánica del accidente e infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 381, 142.1 y 2, 152.1-1º y 195. 1 y 3 CP. toda vez que existen dudas en cuanto a la mecánica del accidente. Su versión queda objetivamente corroborada por el atestado de la Guardia Urbana, en el que se desprede que el turismo que conducía el apelante dejó una huella de frenada que se inicia a 0,40 metros del borde izquierdo de la calzada y se extiende un total de 5,20 metros, es decir, fue el acusado quien se vio obligado a frenar, porque el vehículo que conducía el Sr. Fidel invadió su carril. Y dicho relato coincide ademas con los daños que se observan en ambos vehículos, ya que el golpe del vehículo que el conducía se encuentra en la parte lateral derecha mientras que los del otro vehículo se encuentran en la llanta y rueda trasera izquierda, lo que evidencia que invadió el carril. Ademas la versión de la acusación particular y su perito no coinciden con lo manifestado por los testigos. Por lo demás no tiene sentido afirmar que la versión de los hechos del acusado se vea desvirtuada por haber reconocido que conducía sin haber obtenido el premiso de conducir.

Se debe confirmar la sentencia dictada en este aspecto, ya que no se observa en absoluto ningún error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino que éste valora el acervo probatorio que se le presenta en juicio de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de acuerdo con el criterio jurisprudencial según el cual "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal.

La juzgadora de instancia efectua un amplio y pormenorizado analisis de las pruebas practicadas en acto de juicio Y así, son especialmente significativos y asi lo entendemos nosotros tambien la propia declaracion del conductor del vehiculo contra el que colisionó el que era conducido por el acusado que afirmó que miró y tras comprobar que podía cambiarse de carril efectuó correctamente la maniobra de cambio al carril izquierdo, circulando unos segundos por el mismo y al ver el semaforo redujo y freno un poco e inmediatamente un vehiculo colisiono con el suyo. La juzgadora de instancia confiere plena credibilidad a tal version por cuanto la misma aparece corroborada con el resto de pruebas practicas tales como la testifical al efecto llevada a cabo en acto de juicio, como el testigo Sr. Mario que manifestó que "circulaba por el carril izquierdo de la avenida Madrid, un vehiculo negro le adelanto a gran velocidad por la derecha, y quedo impactado por la velocidad que llevaba, lo que le cometo a su esposa y entonces oyó el impacto, delante suyo circulaba el vehiculo azul, por el carril izquierdo y el vehiculo negro colsiono contra este"; o el testigo Mosso de esquadra con Tip NUM001 que declaro como vio un vehiculo negro a gran velocidad, circulaba como mínimo a 100 km/h por la avda. Madrid e impactó contra un vehiculo azul, que continuo sin detenerse. Asimismo la juez de instancia ha contado con informe pericial que concluye que el vehículo del acusado cicurlaba a una velocidad entre los 103 y128 km/h y que despues de haber observado la localizacion de los daños de ambos vehiculos y las huellas de frenada determina que fue el vehiculo del acusado el que al pasar al carril izquierdo frenó e impactó contra la llanta posterior izquierda del Hunday.

Por todo ello las pruebas practicadas y valoradas bajo los principios de inemdiacion y contradicción y oralidad, han permitido llegar a la juzgadora de instancia a una conclusión de como efectivamente sucedió el hecho que en modo alguno, tras su irreprochable motivación, resulta ilógica o arbitraria y que en consecuencia debe ser confirmada.

.-Tambien alega como causa tercera de su recurso error en la valoración de la prueba padecido en la juzgadora que le ha llevado a considerar que el acusado se ausento a toda velocidad del lugar del accidente y a apreciar por ello la comisión de un delito de omisión del deber de socorro. La prueba practicada conduce a una conclusión muy distitna toda vez que el atestado instruído por la guardia urbana y las declaraciones de dos testigos propuestos por la acusación particular demuestran una secuencia de los hechos distinta. Según se desprende del atestado y testificales el acusado tras el accidente y despues de dejar su vehículo en la estación de autobuses se dirigió hacia el lugar donde se habia producido el accidente. Por ello no concurren los elementos esenciales, objetivos y subjetivos, del delito de omisión del deber de socorro.

Pues bien el apartado de Hechos probados determina " el acusado se ausentó a toda velocidad del lugar del accidente escondiendo el vehiculo en el interior de la Estación de Autobuses, ubicada en las proximidades del lugar del accidente. El Sr. Roque manifestó al agente de la guardia urbana de Lleida y de los Mossos d'Esquadra que lo descubrieron que la persona que conducía el vehículo honda Civic ... en el momento del accidente era su hermano Vidal y el acusado no prestó asistencia a las tres víctimas del accidente ni solicitó la presencia de los servicios médicos."

La juez, valoró los testimonios al efecto vertidos para alcanzar tal conclusión. Y asi el testigo mosso d'esquadra al que ya nos hemos referido y los testigos Jose Daniel y Angelina declaró " esperaba a mi mujer en la acera de enfrente de donde ocurrio el accidente vi llegar un coche, paso enfrente donde yo estaba y entró en estacion de autobusues, el conductor iba solo, luego vio el accidente y mas tarde al conductor del vehiculo iba hablando por el movil hacia el lugar del acciente"; Angelina dijo que su marido le explico lo que habia pasado y entonces cruzo el chico hablando por el movil, le dijo que era el fueron a la estacion de autobuses y el coche estaba roto, fueron hacia el lugar del accidente y le parece que el chico tambien iba hacia alli". El propio acusado que manifesto que siguió con el coche, que no se paró porque tenia miedo, que dejo el coche ahi y llamo a su hermano, y fue al lugar de los hechos, lo llamo para que dijera que era el, el que conducia.

En definitiva el acusado, tras provocar un accidente, no paro en ese momento para auxiliar a las víctimas o procurar o asegurarse recibieran ayuda, sino que se fue sin parar y no llamó por telefono sino para avisar a su hermano para que mintiera en relacion a la conduccion del vehiculo. No se detuvo metros despues para pedir ayuda o ambulancia sino para facilitar o asegurarse su propia exculpacion acudiendo al lugar despues para pretender demostrar que era su hermano y no el quien conducia. Los hechos han sido correctamente valorados y en consecuencia tal y como han quedado fijados comaprtimso la calificacion de los mismos como constitutivos de un delito de omision del deber de socorro.

-Alega igualmente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia total de la motivación en la individualización de las penas e infracción de Ley por incorrecta aplicación del art. 66 CP en relación con los artículos 381,383, 142,152 y 195 . En cuanto al delito de conducción temeraria en concurso ideal con delito de homicidio imprudente y dos delitos de lesiones, la pena de prisión de dos años y tres meses y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por dos años y seis meses, cuando de conformidad con lo dispuesto en el art. 383 CP en relación con el artículo 142.1y2 la extensión de la pena iria de un año a los dos años y seis meses de prisión y de un año a tres años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor; es decir, el límite mínimo de la pena se situaría en ambos casos en un año.; en cuanto al delito de omisión del deber de socorro, se impone la pena de un año y dos meses de prisión cuando la extensión de la pena iría de los seis meses a un año y nueve meses, por lo que el limite mínimo de la pena sería de seis meses.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia no motiva la imposicion de dichas penas y ante las nuevas consideraciones derivadas de los motivos de apelacion analizados y de las concretas peticiones de acusacion y Ministerio Fiscal dedicaremos un fundamento de derecho propio a la materia de las penas.

CUARTO.- Se ha impuesto al acusado por el primero de los delitos objeto de condena una pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena y privacion del derecho de conducir durante dos años y seis meses. Pues bien la pena que procede imponer por el delito mas grave es de 1 año a 4 años ( homicio por imprudencia grave ) pero dicho delito se encuentra en concurso ideal con otros tres delitos mas ( dos delitos de lesiones por imprudencia grave y un delito de conduccion temerara) , por lo que el limite punitivo estaría ( art. 77.2 CP ) comprendido entre los 2 años y seis meses a 4 años de prision. Consideramos adecuada la imposición de una pena de 3 años y seis meses atendiendo a las especiales circunstancias de este caso, con varios delitos subsumidos en dicha conducta, con un resultado de muerte y dos de lesiones graves ad emas de un delito de conduccion temaria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores por 4 años.

Por el segundo de los delitos se ha impuesto una pena de un año y dos meses, inhabilitación para el derecho sufragio pasivo y multa 12 meses 10 euros.

Consideramos que siendo el limite punitivo de este delito de 6 meses a 4 años, la mitad inferior estaria compredida enter los 6 a 21 meses y mitad superior de 21 a 48 meses resulta adecuada la imposicion de una pena de 1 año y 9 meses, es decir, dentro de la extensión media de la pena a imponer, inhabilitación especila para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a 10 euros cuota diaria.

QUINTO.- Costas. De conformidad con el art. 239 LECR y 123 CP las costas de esta segunda instancia se determinan del siguiente modo: las causadas a instancia de la compañía aseguradora Zurich, al estimarse parcialmente su recurso, de oficio. Las causadas a instancia de Fidel y Remedios , al estimarse su recurso, de oficio. Las causadas a instancia de Roque , cuyo recurso se ha desestimado, se imponen al mismo.

Fallo

ESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelacion interpuesto por Fidel y Remedios , ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de Zurich España, Cia de Seguros y Reaseguros SA, .y DESESTIMAMOS el interpuesto por Roque frente a la sentencia de fecha 25 de agosto de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida , que REVOCAMOS parcialmente en los siguientes sentidos:

-Condenamos a Roque como autor criminalmente responsable de un delito de conducción temeraria previsto y penado en el art. 381 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Organica 15/2007, de 30 de noviembre , en cocurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art. 142. 1 y 2 del Código Penal y dos delitos de lesiones del art. 152.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prision de tres años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años ; y como autor de un delito de omision del deber de socorro del art. 195. 1 y 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prision de un año y nueve meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiria del art. 53 CP , dejando sin efecto el pronuncimiento de la sentencia referente a su condena

-En concepto de responsabilidad civil a favor de Remedios la cantidad objeto de condena es de 23.499,03 euros, de los cuales la compañia de seguros Zurich España Sa, Seguros y Reaseguros ya ha consignado la cantidad de 21.685,01 euros, por lo que resta por abonar 1.814,02 euros, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia referente a este extremo

-En concepto de responsabilidad civil a favor de Fidel y Remedios por la muerte de su único hijo, Florian , de 8 años de edad, en la cantidad de 119.564,242 euros, habiendo sido ya consignada la cantidad de 85.402,98 euros dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia referente a este extremo..

-En materia de intereses se matiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia si bien en relación a la cantidad reconocida a Fidel y Remedios por la muerte de su único hijo, por la cantidad de 38.431,31 euros y 34.161,26 euros corresponden los intereses legales del art. 576 LEC no asi para la cantidad de 46.971,26 euros, que seran los del art. 20 LCS .

Se confirman en resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Las costas causadas en esta segunda instancia se declaran de oficio salvo las causadas a instancia de Roque que se imponen al mismo.

Notífiquese la presente resolución a las partes, haciéndles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.