Sentencia Penal Nº 504/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 157/2009 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-

SUMARIO 4/2009.-

ROLLO SALA NÚM. 157/2009.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 504 -

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada a veintidós de septiembre del año dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Sumario Nº 4/2009, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, por delito de homicidio en grado de tentativa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra el procesado Nazario , natural de Granada, nacido el 15 de mayo de 1.991, hijo de Antonio y Francisca, con D.N.I. número NUM000 , vecino de Padul (Granada), con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , con instrucción, soltero, albañil, sin antecedentes penales y, en prisión provisional por esta causa desde 22 de junio de 2009, representado por el Procurador Sr. Pascual León y defendido por el Letrado Sr. Moleón Moraleda y como acusación particular Juan Antonio y Cirilo representados por el Procurador Sr. Alameda Gallardo y defendidos por el letrado Sr. Berrio González, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "El día 21 de junio de 2009 sobre las 4'30 horas de la madrugada coincidieron en el Pub La Cabaña sito en la localidad de Padul, Nazario , mayor de edad, sin antecedentes penales y un grupo formado por Juan Antonio , Cirilo y Martin . Nazario llevaba varias horas en el lugar acompañado de su novia habiendo ingerido varias copas lo que le provocó una afectación de sus facultades volitivas.

En un momento dado y sin que conste el motivo concreto, salvo que Nazario estaba resentido con Martin porque había intervenido en una pelea anterior en la cual fue golpeado por varias personas, se dirigió al taburete donde se encontraba sentado Juan Antonio y, usando una navaja que llevaba en la mano, le asestó una puñalada en la pierna.

En ese momento Cirilo y Juan Antonio abandonaron el lugar quedando rezagado Cirilo que forcejeó con Nazario el cual le propinó tres navajazos dirigidos a acabar con su vida, que le ocasionaron las siguientes lesiones: dos heridas de 1 cm de longitud a nivel de los arcos costales, una en la línea media axilar izquierda y otra en línea axilar posterior; ésta última es penetrante con salida del epiplón, laceración diafragmática, laceración de bazo con herida de entrada y salida no sangrante que provoca hemoperitoneo de unos 400 ml de sangre, hematoma a nivel de epiplón gastroesplénico y mínimo hemotórax en la zona posterior.

La tercera herida se encuentra en la región subescapular derecha con trayecto interno oblicuo a unos 2-3 cm de la punta escapular con orificio de unos 2 cm de longitud, con dirección oblicua hacia la zona craneal y medial (arriba y centro) que profundiza hasta tejido celular subcutáneo con un trayecto ascendente resbalando sobre los arcos costales; estas lesiones supusieron un riesgo vital para Cirilo si no hubiese sido inmediatamente asistido al afectar a órganos vitales. Tardó en curar de las mismas 30 días de los cuales 25 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 5 requirieron hospitalización, quedándole como secuela una cicatriz de 3 cm en zona escapular izquierda, dos cicatrices de 2 cm en flanco izquierdo, 3 cicatrices postquirúrgicas de 2 cm en abdomen.

Por su parte, Juan Antonio presentaba una herida inciso punzante en tercio superior parte externa de muslo derecho con pequeña pérdida de sustancia que precisó para su curación de sutura de la herida con tres puntos precisando para su curación 10 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones.

Con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, Nazario ha ingresado en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, para pago de las indemnizaciones a favor de los perjudicados, la cantidad de 2.614'79 euros para Cirilo y 313'77 euros para Juan Antonio ."

SEGUNDO .- Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 y 16.1 y un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 148.1.1º del CP reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y solicitó se le condenase a la pena de 5 años y 6 meses de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa y 1 año y 9 meses por el de lesiones, accesorias y costas.

TERCERO .- La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 y 16.1 y un delito de lesiones agravadas por el uso de arma previsto y penado en los artículos 147.1 en relación con el 148.1.1º , todos del CP de los cuales considera responsable en concepto de autor al acusado y solicita se le impongan las siguientes penas: diez años de prisión por el delito de homicidio y 5 por el de lesiones, accesorias, costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Cirilo en 7.124,36 euros y a Juan Antonio en 4.063,63 euros siendo responsable civil directa la Discoteca La Cabaña.-

CUARTO .- La defensa del procesado consideró los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones con utilización de arma peligrosa previstos en el artículo 148.1º del CP concurriendo las atenuantes de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y la de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y solicita que se le imponga la pena de 1 año y seis meses por cada uno de los delitos adhiriéndose a la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados e imputados al procesado son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 y 16.1 y un delito de lesiones con uso de arma previsto y penado en el artículo 147.1 en relación con el 148.1.1º, todos del Código Penal .

La calificación jurídica de este segundo delito no admite duda por cuanto es aceptada por todas las partes; así, en los escritos de calificación provisional, elevados a definitivos en el acto del juicio oral, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que las lesiones que presenta Juan Antonio integran un delito de los previstos en los artículos 147 en relación con el 148.1.1º del CP y la defensa del procesado presentó escrito en el plenario aceptando dicha calificación que, por otra parte, es la correcta toda vez que se ha producido un menoscabo en la integridad física de Juan Antonio que precisó para su curación sutura de la herida y retirada de los puntos lo que integra tratamiento médico a los efectos del artículo 147 . Además las lesiones fueron causadas por una navaja que, si bien, no se ha intervenido tenía capacidad para poner en peligro la integridad física de Juan Antonio como acredita, entre otras cosas, la entidad de las lesiones que presenta el otro perjudicado que ahora serán examinadas.

En relación con estas, si existe una clara discrepancia entre las calificaciones de las acusaciones que sostienen que se trata de un homicidio en grado de tentativa y la defensa que entiende que se trataría de otro delito de lesiones agravadas por el uso de arma. Es bien sabido que en su estructura externa y puramente material, existe una total semejanza entre un delito de homicidio intentado y un delito de lesiones consumadas, y que la única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que impulsa la acción en que en uno concurre el "animus necandi" o dolo homicida y en el otro el "animus laedendi" o el solo propósito de lesionar.

La intención con la que ha actuado una persona, a falta de una manifestación espontánea y veraz de la misma sobre el particular, de ordinario, habrá de indagarla el juzgador, sirviéndose para acreditarla de la denominada prueba indiciaria, teniendo en cuenta para ello los hechos indiciarios -debidamente acreditados por prueba directa- de los que pueda inferirse aquélla, con pleno respeto de las reglas del criterio humano (art. 386.1LEC ), de modo que su conclusión no pueda ser tildada de absurda ni de arbitraria (art. 9.3 CE ).

Para apreciar si hubo una u otra voluntad, de matar o de lesionar, en estos casos de agresión con navaja, cuchillo u otros instrumentos semejantes, contra el cuerpo de una persona, los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes: 1º. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida. 2º. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital: la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen, que es donde se alojan órganos cuya afección puede producir el fallecimiento de la persona. 3º. Intensidad del golpe, la necesaria para que el arma pueda penetrar en el cuerpo para alcanzar al correspondiente órgano vital.

Y la STS de 28 de abril de 2009 afirma que "la experiencia común enseña que las agresiones con armas que penetran en el abdomen de una persona produciendo perforaciones en órganos o partes vitales de su interior, suponen un riesgo vital para el agredido si no es atendido urgentemente por personal sanitario competente en centro convenientemente dotado. Consiguientemente, quien apuñala a otro con un arma blanca que penetra en su abdomen, puede prever las posibles consecuencias de su conducta, en lo cual consiste el dolo eventual de la misma."

Sostiene la defensa que, si en el caso de las lesiones que presentaba Juan Antonio se considera que no existió intención de acabar con la vida de éste, la intención no puede mutar en segundos convirtiéndose en la de matar en el caso de Cirilo ; pero existe una diferencia fundamental entre ambas acciones pues en el caso de Juan Antonio le propina un solo navajazo y en una zona no vital y, en el caso de Cirilo , se le propinan hasta tres en el tronco, zona en la cual se alojan la mayor parte de los órganos vitales de una persona. Y los médicos forenses no dudan en afirmar que la lesión descrita en segundo lugar afectó al bazo, órgano vital y que ello puso en riesgo la vida de Cirilo .-

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Nazario dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto de los artículos 27 y 28 del CP al haberlo reconocido expresamente en el plenario y conforme a lo expuesto en el fundamento precedente.-

TERCERO.- En la ejecución de los hechos concurren las atenuantes de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 y la de embriaguez prevista en el 21.2 en relación con el 20.2 del CP.-

En relación con la reparación del daño circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, comprendida en el art. 21.5ª CP y consistente en "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral", las sentencias STS nº 1517/2003, de 18 noviembre , así como la núm. 285/2003, de 28 de febrero , núm. 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras, señalan que "lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija".

Y -como destaca la sentencia antes citada de 17-10-2005, núm. 1171/2005 - "despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable".

En el caso enjuiciado, consta que el procesado, con anterioridad al acto de celebración del juicio oral ingresó las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación incluidos los intereses legales y especificando en el escrito que era en concepto de pago a los perjudicados y asumiendo la autoría de los hechos aún discrepando de la calificación jurídica.

Es cierto que la acusación particular solicitaba una cantidad mayor pero ello no es óbice para la aplicación de la atenuante solicitada.

También resulta de aplicación la atenuante de embriaguez pero no como eximente incompleta sino como atenuante simple. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : "La consideración jurídica de la embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1 ). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1 ). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal y d) la atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre )."

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.

Ha quedado acreditado que Nazario llevaba varias horas en el Pub y que durante ese tiempo consumió varias bebidas alcohólicas (cubatas) así lo han declarado el mismo imputado, su novia, la camarera que le sirvió las copas y el amigo que le acompañaba; esa ingestión le produjo una leve afectación de sus facultades volitivas que le hacen merecedor de la aplicación de la atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal y su defensa.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, en el caso del homicidio en grado de tentativa se impone en la extensión de tres años atendiendo a que, de la pena prevista legalmente, se rebaja un solo grado por aplicación del artículo 62 atendiendo al grado de ejecución alcanzado puesto que el procesado realizó todos los actos de ejecución precisos y al peligro inherente al intento; y como consecuencia de la aplicación de las dos atenuantes señaladas, se rebaja en otro grado por imperativo del artículo 66.2 del CP . De todo lo cual resulta la pena señalada de tres años de prisión.

En el delito de lesiones, se impone un año y seis meses de prisión, pena aceptada por el procesado, y que resulta de la aplicación de los mismos criterios ya señalados para el delito de homicidio.-

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .

En relación con la indemnización a favor de los perjudicados, debe concederse la cantidad de cuatro mil euros a favor de Cirilo y seiscientos para Juan Antonio ; para fijar tal cantidad debe tenerse en cuenta los días de curación de las lesiones (30 días en un caso, con 5 de hospitalización y 10 en el otro) y las secuelas que ambos presentan descritas en el relato de hechos probados. Y partiendo de baremo establecido para los accidentes de tráfico como mera orientación, se fijan tales cantidades.

La cantidad solicitada por la acusación particular se considera excesiva puesto que hace una errónea interpretación del baremo al añadir una cantidad adicional por daño moral cuando el baremo especifica que se incluye el mismo en las cantidades fijadas en cada caso.

Se solicita, asimismo, que se declare la responsabilidad civil directa del Pub La Cabaña lo que debe ser rechazado por varias razones tanto de forma como de fondo. El motivo formal es que no ha sido traída a juicio en tal concepto puesto que las peticiones realizadas para tal fin lo han sido en momento procesal no oportuno toda vez que no se hizo en el escrito de acusación sino en un escrito posterior subsanando lo que, se afirmaba, era un error. Por dicho motivo no se acogió la petición de declaración de nulidad de actuaciones que se hizo en escrito presentado el día antes del señalamiento del juicio oral.

A mayor abundamiento, no es posible declarar la responsabilidad civil directa del Pub toda vez que no se trata de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 120 del CP ; la acusación basa su petición en el nº 3 del citado artículo que establece que las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros ); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente). En el escrito de acusación no se concretan que infracción ha cometido el dueño del Pub o alguno de sus empleados ni la causalidad que pueda tener con la agresión sufrida por los perjudicados.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Nazario como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de las atenuantes de embriaguez y reparación del daño, a la pena de tres años de prisión con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de lesiones con uso de arma y con la concurrencia de las mismas atenuantes, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria antes indicada, debiendo abonar las costas causadas, incluidas las causadas por la acusación particular e indemnizar a Juan Antonio en la cantidad de seiscientos euros y a Cirilo en cuatro mil euros, aplicando el interés legal previsto en la LEC.

Hágaseles entrega a los perjudicados de las cantidades ingresadas a tal fin y abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa a Nazario .

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma haciéndoles saber que no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de CINCO DIAS.-

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-