Sentencia Penal Nº 504/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 654/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 654/2011

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 162/2010

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 29 de Septiembre de 2011.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Julián , representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y defendido por la Letrada Sra. Camacho del Solar, contra la Sentencia de fecha 27 de Abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en el Juicio Oral nº 162/2010 seguido por un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa previsto en los arts. 237, 242.2, 16 y 62 CP en el que figuran como acusado D. Julián , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 17'30 horas del día 28 de julio de 2008, Julián , nacido en Marruecos el 12-7-1988, hijo de Abdelkader y MImouna, con NIE NUM000 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, se dirigió al domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 de Miami-Playa en Mont-roig del Camp y exigió a sus padres que le dieran 5 euros con los que pretendía procurarse droga, al tiempo que los amenazaba con matarlos si no le entregaban dinero, esgrimiendo un cuchillo, no consiguiendo su propósito al negarse su progenitor ya que, en otras ocasiones, también les había exigido dinero.

SEGUNDO: Se declara probado que, Julián es consumidor de cocaína, habiendo sido asistido en el Centro de Salud Mental de Reus, servicio de drogodependencias, si bien abandonó el tratamiento pautado".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Julián , nacido en Marruecos el 12-7-1988, hijo de Abdelkader y Mimouna, con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2, 16 y 62 CP, con la concurrencia de circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas y estupefacientes del artículo 21.2º CP , a la pena de 1 AÑO, 9 MESES Y 1 DIAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Julián , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de D. Julián presenta recurso de apelación contra la sentencia combatida e interesa la revocación de la misma y el dictado de una sentencia en la que se absuelva a su defendido del delito por el que había sido condenado.

Sostiene la parte apelante que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral no se desprende que su defendido sea autor del delito por el que ha sido condenado. Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba que realiza la sentencia atendida la circunstancia de que el padre de su defendido se acogió a la dispensa prevista en el artículo 416 CP , basándose la condena de su defendido en la declaración prestada por el hermano del acusado. Añade que el testigo manifestó que su hermano no portaba ningún cuchillo, negando su defendido haber ejercido intimidación alguna hacia su padre.

Afirma que, de acuerdo con el resultado del material probatorio desplegado en el acto de juicio oral, el fallo de la sentencia recurrida debería contener un pronunciamiento absolutorio.

Impugna el Ministerio Fiscal el recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida. Considera el Ministerio Fiscal que, del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral se infieren indicios racionales de la comisión por parte de Julián de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso. A tal efecto, sostiene el Ministerio Fiscal que, el hermano del acusado, manifestó en el acto de juicio oral que su hermano tenía un cuchillo en la mano y le dijo a sus padres que le tenían que dar dinero, declaración que considera corroborada por las manifestaciones efectuadas por el agente de la autoridad que prestó declaración. Añade el Ministerio Fiscal que, precisamente por el hecho de que el padre del acusado hizo uso de la dispensa a la que se refiere el artículo 416 LECRim, el Ministerio Público retiró la acusación por el delito de violencia en el ámbito familiar por el que se sostenía acusación.

Por todo ello, interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y, la consiguiente confirmación de la resolución recurrida..

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por las partes, por los testigos y, la documental aportada.

Sustenta la Juzgadora "a quo" la condena del acusado en la declaración del hermano de aquél. Así, a partir de la declaración prestada por el hermano del acusado, testigo directo de los hechos, considera acreditado que el acusado esgrimió un cuchillo hacia sus padres, exigiéndoles que le entregaran dinero, como había hecho en anteriores ocasiones, sin que éstos le dieran cantidad alguna, sino que procedieron a llamar a la policía, de modo que el acusado no consiguió su propósito.

Añade que la declaración prestada por el hermano del acusado no presenta ambigüedades, ni contradicciones o vacilaciones, ni aprecia motivaciones espurias que pudieran invalidarla, considerando su discurso coherente y verosímil, corroborado por las manifestaciones prestadas por el agente de la autoridad que depuso en el acto de juicio oral quien, aún siendo un testigo de referencia, el cual no estuvo presente en el momento de la disputa, refirió lo que el padre del acusado le manifestó aquella tarde cuando le manifestó que su hijo les había amenazado porque no le daban el dinero que les exigía, circunstancias por las que considera que concurren todos los elementos del tipo penal.

Tercero.- Con carácter previo a analizar el resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral debemos pronunciarnos sobre la viabilidad de admitir la declaración del agente de la autoridad como testigo de referencia en supuestos, como el presente, en el que el testigo directo se acoge a la dispensa a no declarar recogida en el artículo 416 LECRIm .

Sobre este particular hemos manifestado en anteriores resoluciones, que la STC 117/2007, de 21 de mayo , en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, dispone: ..." este Tribunal ya ha reiterado que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa (por todas, STC 146/2003, de 14 de julio [ RTC 2003146] , F. 6)".

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la remisión al testigo de referencia se reserva para situaciones excepcionales en las que se constata la imposibilidad real y efectiva de disponer de la declaración del testigo principal y directo. Tal reserva se sustenta en la necesidad de preservar el derecho de defensa y evitar que se acuda al testigo de referencia en defecto del testigo directo, eludiendo con ello el debate sobre la realidad misma de los hechos.

Así, en los supuestos en los que la víctima del hecho, en el acto de juicio, se acoge a la dispensa de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECRim , hemos señalado, por un lado que, tal circunstancia no permite sostener, a criterio del Tribunal, que exista una imposibilidad real y efectiva de declarar y, ello, por cuanto que, el testigo directo estuvo a disposición del Órgano de enjuiciamiento en el acto de juicio oral. Por lo tanto, entendemos que no cabe establecer un paralelismo entre el testigo directo que se acoge a la dispensa de la obligación de declarar, legalmente prevista, y por lo tanto, pudiendo declarar, decide no hacerlo, con los supuestos en los que se encuentra en ignorado paradero o en el extranjero, por cuanto que, el debate contradictorio acerca de la realidad de los hechos a partir de las manifestaciones del testigo directo no resulta imposible y no cumple las exigencias constitucionales de admisión de prueba indirecta (en el mismo sentido STS 129/2009, de 10 de Febrero ). Por otro lado, hemos manifestado que, tampoco puede dotarse de la consideración de prueba de cargo suficiente, a la declaración de los agentes de la autoridad en su condición de testigos de referencia de los hechos narrados por la víctima a su presencia y, ello, por cuanto que, se trata de referencias extraprocesales sin la advertencia legal prevista en el art. 416 LECrim .

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, estimamos que no procede tomar en consideración la declaración prestada por el agente de la autoridad que depuso en el acto de juicio como testigo de referencia de los hechos narrados por el padre del acusado a su presencia, al tratarse de referencias extraprocesales sin la advertencia legal prevista en el artículo 416 LECRim .

Cuarto.- No obstante lo manifestado en el fundamento anterior, tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, no podemos alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora "a quo" en la sentencia combatida en esta alzada.

La Sala considera que la prueba practicada en el acto de juicio oral es suficiente para asentar la responsabilidad penal del acusado en los hechos objeto del presente procedimiento como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa.

Ello es así, por cuanto que, aún no tomando en consideración las manifestaciones efectuadas por el agente de la autoridad por los motivos anteriormente expuestos y, habiéndose acogido el padre del acusado a la dispensa que le procura el artículo 416 LECRIm , en el acto de juicio oral depuso el hermano del acusado, testigo directo de los hechos, el cual, no hizo uso de la dispensa, pese a ser informado del derecho que le asistía, manifestando aquél que, el día de los hechos su hermano, mientras esgrimía un cuchillo, exigió a sus padres que le dieran dinero.

No se aprecia en el hermano del acusado ningún móvil espurio ni tampoco contradicciones entre lo manifestado en esta sede y lo manifestado anteriormente, a excepción de ciertas circunstancias que manifestaba no recordar con exactitud y que motivaron que el Ministerio Fiscal retirara la acusación por el delito de lesiones.

Por otra parte, no se aprecia error alguno en la valoración que, de tal prueba realiza el Juzgador "a quo" cuando otorga credibilidad a la versión de los hechos que sostiene el testigo ante la ambigua versión de los hechos que manifiesta el acusado quien sostiene no recordar con claridad los hechos, si bien, manifiesta recordar que cogió un cuchillo con el que amenazó a su madre, afirmando que no amenazó a su padre, para luego contradecir tal afirmación aduciendo que, recordaba que estaba comiendo una manzana y tenía un cuchillo en la mano.

Por todo ello, consideramos que procede desestimar el recurso de apelación presentado y, consecuentemente confirmar la sentencia de instancia.

Quinto.-En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julián .

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fecha 27 de Abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en el Juicio Oral nº 162/2010 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.