Sentencia Penal Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 79/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Apel.79/12

Juzgado Penal nº 3 de Getafe

Juicio Oral 445/10

SENTENCIA NUMERO 504/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMO SÉPTIMA

Dña. Carmen Lamela Díaz

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

------------------------------------

En Madrid, a 30 de marzo de 2012

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 445/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe seguido por delito maltrato familiar, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Bobillo Garvia en representación de Estibaliz ; el Procurador Sr. Araez Martínez en representación de Agapito y el MINISTERIO FISCAL ; ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Getafe en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 13 de octubre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: Agapito y Estibaliz , mayor de edad y sin antecedentes penales -mantuvieron una relación sentimental y de pareja, de la que, en fecha 28 de enero de 2001, nació Eulogio . En el transcurso de dicha relación, a partir del año 2003, privaron al niño de las atenciones necesarias, llevándole, en ocasiones, a la guardería, sin desayunar, con la ropa interior sucia y con el calzado mojado y, no contentos con esa actuación, le golpearon y no le prestaron asistencia médica. Asímismo, entre el 1 y el 7 de marzo de 2005, Eulogio quemó al menor con un cigarro en la comisura externa del ojo derecho pese a lo cual, siendo ambos conscientes de tal circunstancia, no le prestaron asistencia médica hasta el día siguiente; y, el 19 de mayo de 2005, durante la tarde, con el propósito de afectar a la integridad física del menor, Eulogio , con el conocimiento y consentimiento de Estibaliz , agarró fuertemente del cuello al niño, causándole cuatro erosiones lineales y paralelas en región cervical, de las que tardó en curar 4 días no impeditivos, precisando de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento posterior y no quedándole secuelas.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "ABSOLVER a Agapito y a Estibaliz de toda responsabilidad criminal por dos de los delitos de malos tratos físicos contra su hijo, previstos y penados en el artículo 153 del Código Penal , por los que eran acusados en el presente procedimiento y CONDENARLES, como autores responsables de un delito de malos tratos físicos contra su hijo, con lesión y en el domicilio familiar, previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve del art. 21.7 en relación con los nº 1 de art. 21 y del artículo 20 del C.P ., a las penas de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 2 años, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a la víctima, Eulogio a una distancia inferior a 500 metros y por un período de 2 años, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a Eulogio en la suma de 120 euros, con el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenar a Agapito y a Estibaliz , como autores responsables de un delito de malos tratos habituales ene l domicilio familiar, previsto y sancionado en el artículo 173.2 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. 11/2003, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve del art. 21.7 en relación con los nº 1 del art. 21 y del artículo 20 del C. P ., a las penas 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 4 años, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a la víctima, Eulogio , a una distancia inferior a 500 metros y por un período de 4 años.

Condenar a Agapito y a Estibaliz al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, con declaración de oficio de la otra mitad. (copiar fallo)

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Estibaliz , de Agapito y el Ministerio Fiscal formalizaron recursos de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

La apelante Estibaliz aportó con su escrito de recurso un informe de la escuela Momo, manifestando que el mismo debió estar en el procedimiento, pero que en el acto de la vista no apareció, incorporándolo para conocimiento del Tribunal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de Eulogio :

Alega el apelante error en la valoración de la prueba. Dice el apelante que se aquieta con la condena por el delito del art. 153 del CP . pero que no está de acuerdo con la condena por el delito de maltrato habitual. Entiende que no hay prueba de cargo de esos maltratos habituales, que no existen elementos indiciarios y no ha quedado acreditada la existencia de golpes o falta asistencia medica.

Añade que no existe educación para ser padre, y que en todo momento su familia ha estado vigilada por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Parla, que no ha existido intencionalidad en sus actos, que si no, le hubieran privado de la guardia y custodia mucho antes. Mantiene que las profesoras nunca evidenciaron malos tratos. Que todo se desencadenó con el suceso de 19 de mayo de 2005, pero hasta ese momento nadie pensó en malos tratos. Añade que se debe aplicar el principio de mínima intervención del derecho penal y que estos hechos han ocurrido en el domicilio conyugal y que existen otros métodos de proteger a los menores.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Estibaliz .

Alega la apelante error en la valoración de la prueba. Mantiene que el juzgador a tenido por acreditado que " en ocasiones", es decir que no de forma habitual sino de manera aislada llevaba a su hijo a la escuela sin desayunar o con la ropa interior sucia o con el calzado mojado, hechos que podrían ser reprobables, retirándola la custodia de su hijo, como de hecho ocurrió, pero no son reprobables penalmente. Alega que no ha quedado acreditado que ella golpease o que no prestara asistencia médica a su hijo, ni que con su consentimiento Agapito le cogiera del cuello causándole una lesión.

Mantiene la apelante respecto del delito del art. 173.2 de maltrato habitual por el que ha sido condenada, que lo descrito por la sentencia como tal maltrato habitual y menosprecio, desatención o falta del debido cuidado, no es tal y que en todo caso sería una conducta negligente de la acusada, de la que también serían responsables otras personas que eran conocedoras de la situación.

Añade que también se la ha condenado por un delito de maltrato del art. 153.2 del CP por su conducta omisiva en su deber de actuar, alega que no se ha acreditado que hubiese consentimiento en la agresión al hijo.

Mantiene que ella también era víctima de los malos tratos por parte de su expareja Agapito , habiendo sido éste condenado el 15 de mayo de 2007 por un delito de lesiones del art. 153.1 y 2 por hechos acaecidos en el año 2005.

Alega la apelante que el juzgador basa su condena en los informes de la escuela Momo y las declaraciones de las profesoras, la declaración de la doctora del niño en relación con el historial médico del mismo, el informe de la psicóloga, los informes de los médicos forenses y la exploración del menor. Pero manifiesta la apelante que existe otro informe, el que ha presentado junto con la apelación, que es contradictorio con el informe que consta en la causa firmado por Encarna y Inmaculada . En este segundo informe fechado en el 14 de junio de 2005 nada se dice de lo que aparece en el informe obrante al folio 134 y que ha servido al juzgador para la condena .

Mantiene que no quedó claro quien elaboró este informe obrante al folio 134, si una, dos o tres profesoras, o si lo elaboró una y lo firmaron las demás.

La apelante pone en tela de juicio el contenido de dicho informe. Alega que no existieron los malos tratos por los que ha sido condenada, sino solo un único hecho, el de 19 de mayo de 2005. Por lo tanto no queda acreditada la existencia de episodios habituales.

Mantiene que lo ocurrido ese día 19 de mayo, fue la propia Estibaliz la que le manifestó a la tutora lo ocurrido y que quería llevarlo al médico, a lo que la tutora le dijo que no era necesario. Pero sin embargo luego lo llevó ella, engañando a la madre. Mantiene que la lesión se produjo sin el consentimiento de ésta.

Alega que a consecuencia de su minusvalía física y psíquica ha cometido muchos errores, que no ha tenido ayuda exterior, pero no ha cometido hecho doloso alguno.

Entiende que no ha quedado acreditada la participación ni por acción ni omisión. Añade que en el informe psicológico de Milagros se dice que el menor decía que era su padre el que le pegaba violentamente y no su madre.

Mantiene que el colegio no entendió procedente formular denuncia hasta el episodio del arañazo en el cuello.

Por último manifiesta que se debería haber aplicado la eximente de miedo insuperable, y la atenuante de dilaciones indebidas, ya que el procedimiento se inicio por denuncia de 20 de mayo de 2005 y el juicio oral se celebró en septiembre de 2011 sin motivos para la dilación. Solicita en su suplico una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Examinado lo actuado, la documental obrante en la causa y fundamentalmente la grabación del acto del juicio oral, entendemos como hizo el juzgador a quo que ha existido una amplia prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Mantiene la apelante que ella no ha agredido a su hijo en ningún momento y que éste ha manifestado que el que le agredía era su padre y no ella, y que lo hacía sin su consentimiento.

Pues bien, en un delito como el de maltrato familiar en el que los hechos ocurren en la intimidad del hogar se da la dificultad de que dichos actos puedan salir a la luz, máxime cuando la víctima es un niño de tres ó cuatro años de edad. La prueba existente son las manifestaciones que del pequeño Eulogio se ha podido tener en cuenta, que no dejan de ser lo que el niño narraba a sus profesoras en el colegio, los síntomas externos que ellas podían apreciar, y la actitud de los padres respecto del niño. Ha sido muy importante para la causa el informe de la Escuela Momo, y su actuación al llevarlo para que fuese atendido por unas lesiones que sufrió el niño el 19 de mayo de 2005, que fueron el desencadenante de este procedimiento.

Decimos que ese informe fue importante porque fue el inicio de la investigación realizada. Ahora bien ese informe, quedó superado con la declaración de las profesoras en el acto del juicio oral. En dicho acto se las pudo preguntar y ellas manifestaron toda su actuación con el menor y con sus padres. Su tutora Encarna , manifestó cómo el pequeño cuando acudió a su centro con tres años de edad, tenía un claro déficit de desarrollo, casi no hablaba, llevaba pañales, no comía nada sólido, solo leche. Manifestó que fue en el segundo curso cuando el niño ya normalizada el habla contaba lo que le ocurría, que sus padre le pegaban, le asustaban, y a veces no le daban de desayunar. Manifestó que el niño desarrollaba comportamientos violentos, y una forma de hablar y de insultar, poco habitual en niños de su edad. Que requería mucha atención y cariño, pero que el niño se explayaba contando a cualquier adulto que le atendía, que su padre o su madre le pegaba, o todo aquello que le había ocurrido el día anterior.

Así mismo manifestó, que le observaron diversas lesiones golpes, quemaduras y el arañazo detectado el 20 de mayo sobre el hablaremos. También manifestó que sabían de las minusvalías de los padres ya que el niño llegó al centro por los Servicios Sociales de Parla. Que precisamente por ello trataban de explicar a sus padres, cuando los otros padres ya se habían ido, que debían traer al niño desayunado por la mañana, que debían cambiarle la ropita interior, llevar pañales para el resto del día, ponerle calzado y ropa adecuada para el momento del año, y que alguna vez tras mucho insistir conseguían algo, pero en general veían que no hacían caso. Todo ello fue corroborado también por la profesora de apoyo, Visitacion .

La tutora Encarna manifestó a los padres cuando iban a llevarle y recogerle eran muy fríos con él, y que le decían que era muy malo, muy guarro, que se portaba muy mal. Que ellos vivían todo eso como actos que el menor hacía adrede para molestar, como por ejemplo el hecho de que no pudiera controlar los esfínteres, o que no encontrara una zapatilla, entendiendo que el niño lo hacía aposta. Así mismo manifestó comentarios despectivos respecto del pequeño.

Manifestó que el niño llegó con una quemadura en el ojo y con los arañazos en el cuello, diciendo en muchas ocasiones que sus padres le pegaban. La profesora Visitacion contabilizó 2-3 quemaduras, moratones constantes, y una lesión en el cuello.

Encarna manifestó que les pedían explicación a los padres, pero que lo que manifestaban no era satisfactorio. Dijo que cuando le vieron la quemadura en el ojo, le preguntaron a la madre qué había ocurrido y ella dijo que se la había hecho su padre sin querer, que estaba fumando, el niño pasó y se quemó, y que tras insistirle mucho consiguieron que llevase al niño al médico. En cuanto al día de los arañazos en el cuello, manifestó que Agapito les dijo que su padre le había cogido del cuello y le había dicho que le iba a matar. Pero que la madre dijo que no sabía con que se lo había hecho, que se había levantado así de la cama.

La propia Estibaliz manifestó que en efecto ella presenció, cómo su pareja Eulogio cogió del cuello a su hijo y le empujó contra el sillón. Pero que los arañazos se los vio al día siguiente. Que ella quería llevarle al médico pero que la profesora le dijo que no tenía importancia, y que luego lo llevó ella.

Esta explicación es absolutamente insatisfactoria. En primer lugar ha sido desmentida por la maestra quien manifestó que Estibaliz le dijo que no sabía con qué se lo había hecho, que se había levantado así, y que ella no le había llevado al médico. Parece evidente que si la madre hubiera querido llevar a su hijo al médico lo hubiera hecho, bien el día anterior, cuando ocurrieron los hechos, o bien por la mañana antes de ir al colegio. Estibaliz manifestó que el hecho de que su pareja le cogiera del cuello estaba mal y que luego le regañó, por lo que conocía perfectamente que aquello no se podía permitir, y a pesar de todo no actuó en consecuencia, no le llevó al médico, y negó ante la profesora saber cómo había ocurrido.

Todas las profesoras y personal del colegio recordaban que el niño estaba aterrorizado por una careta con la que le asustaba su padre. Que dijo en numerosas ocasiones que le asustaban con ella y que en la siesta al quedarse a oscuras se asustaba solo con pensar en la careta. Tanto Agapito como Estibaliz , negaron saber que la careta aterraba a su hijo, manifestando que jugaban con él con la careta. Sin embargo las maestras corroboraron que el niño en modo alguno lo vivía como un juego, y que ello era evidente.

La desatención con el pequeño era evidente, Encarna manifestó que cuando llegó al centro con tres años, no sabía casi hablar, no comía sólido, llevaba pañales, en invierno no iba abrigado, le ponía zapatillas de lona cuando llovía y llegaba con los pies empapados. A pesar de que se lo dijeron en numerosas ocasiones, no le enviaban los pañales necesarios para el día. Su actitud con los otros niños era muy violenta, cuando aprendió a hablar manifestaba expresiones e insultos que no eran propios de su edad. Todo ello corroborado por otra profesora Visitacion , quien dijo en el juicio oral que el que introducía ese vocabulario en el colegio era Agapito . Ambas estaban de acuerdo que el niño necesitaba mucho cariño, y que se calmaba en sus rabietas y actitud violenta cuando le hablaban con cariño y le acariciaban. Actitudes violentas que sin duda copiaba de lo que veía en su casa.

Las lesiones que las maestras observaron se vieron corroboradas por el historial médico del menor. Así la quemadura en el ojo consta fechada en 7-03-2005 (folio244) y las marcas en el cuello el 20 de mayo de 2005 (folio 245).

En cuanto al informe aportado con el recurso de apelación del que manifiestan que estaba en la causa y no pudo ser encontrado en el acto del juicio oral, al serle mencionado a la tutora Encarna dijo que ese informe "Crecer y vivir" era el Informe de aprendizaje. Se puede comprobar que el mismo habla de la evolución de Agapito . Entendemos que no existe contradicción alguna con el existente en la causa, pues está enfocado a la evolución del pequeño y a su aprendizaje. En el mismo se refleja todo lo que el niño aprendía en la escuela, lo bien que lo pasaba allí, lo participativo que era, la necesidad que tenía de efecto y cariño y de sentirse protegido sin dejar de resaltar su agresividad, sus tensiones familiares, los excesos con la comida cuando por fin pudo comer sólido, la falta de conocimiento de los peligros que le rodeaban. Es decir que al ser un informe de aprendizaje se habla de sus problemas, de las nuevas habilidades que iba adquiriendo, de su bienestar en el centro, lo que no quita para que el informe de su entorno familiar fuese absolutamente negativo.

En cuanto a quien hizo el informe que consta en autos, la profesora Visitacion lo explicó en el acto del juicio oral. Dijo que lo hicieron las tres maestras, que cada una aportó lo que conocían ellas directamente y que luego lo elaboraron conjuntamente. Debemos decir que el testimonio de las mismas fue absolutamente creíble, documentado, y mostraba su preocupación hacia el menor. No siendo más que una simpleza la manifestación de Estibaliz cuando dijo que creía que la tutora "la tenía manía", pues se pudo comprobar que todas las maestras y personal del colegio trataron de ayudar a esta pareja, enseñándoles con suma paciencia y perseverancia cómo debían hacer con su hijo, pudiendo vislumbrarse el interés y cariño que tuvieron a Agapito el tiempo que estuvo en esta Escuela.

Entendemos por tanto que los maltratos han quedado acreditados. El juzgador a quo ha condenado tan solo por un delito del art. 153.2 del CP , considerando acreditados los maltratos de obra y psicológicos habituales tanto por parte del padre como de la madre. Pues no se puede considerar que dicha conducta sea meramente negligente, pues existen actos de maltrato físico y psicológico que toda persona conoce que son reprobables, o al menos en algún momento se le tiene que representar que eso es así (dolo eventual). No pudiendo entenderse que la minusvalía que los acusados padecen les lleve a no entender el significado de sus actos. El juzgador ha estimado que esta minusvalía ha contribuido como una merma a esa capacidad de entender y comprender, como mera atenuante. Pero no ha entendido acreditado que la misma disminuyese de manera total su capacidad de comprender el bien y el mal. Como se pudo comprobar en el acto del juicio oral, ambos acusados, sabían que esos actos eran reprobables, y trataron de justificar sus conductas, afirmando rotundamente que ellos eran unos buenos padres que atendían a sus hijos y no les deseaban ningún mal, cuando se ha evidenciado y objetivado que esto no era así.

En efecto también existe condena de Estibaliz por estos mismos delitos. El juzgador explica en su sentencia que al ser Estibaliz garante de la seguridad de su hijo, es responsable de los mismos por omisión de haber actuado en su defensa e interés. Por lo que aunque no se haya podido determinar ninguna acción concreta de maltrato físico por parte de la madre, sí que consta que la misma no actuó de ninguna manera cuando ocurrió la quemadura del pequeño en el ojo, no queriendo llevarle al médico como le recomendaban las maestras, según estas dijeron. Tampoco actuó cuando su pareja cogió del cuello al pequeño y le empujó contra el sofá, produciéndole unas lesiones en el cuello, ya que como hemos explicado no es cierto que ella manifestase que quería llevarle al médico, sino que hasta que no actuaron las maestras, ninguna actuación tuvo para proteger a su hijo.

Por otro lado las maestras narraron que la actitud fría y despectiva hacia el pequeño la protagonizaban tanto Eulogio como Estibaliz . Siendo ambos responsables de su bienestar y de enseñar al pequeño los más elementales actos de la vida diaria y de la evolución de un niño, que no aprendió hasta que fue a la escuela, como comer sólidos, contener los esfínteres, hablar, etc. Del mismo modo ambos progenitores atemorizaban al pequeño sin motivo alguno. Tampoco velaban por los cuidados elementales, como alimentarle todos los días, vestirle para que no tuviese frío, o procurarle una correcta higiene.

Estos hechos que han quedado acreditados por la numerosa prueba practicada en el acto del juicio oral. Prueba que fue analizada por el juzgador a quo ampliamente, debiendo por tanto confirmar la condena por el delito de maltrato del art. 153.2 y 173.2 del CP por el que vienen condenados.

Debemos manifestar que las conductas enjuiciadas son hechos típicos de los artículos citados, el hecho que se haya tenido que recurrir a un procedimiento para retirar la tutela de los padres respecto de sus hijos, no impide que si alguna de las conductas realizadas por los progenitores sean delictivas se siga asimismo un procedimiento judicial, como de hecho ha ocurrido.

Todas las pruebas se practicaron en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa. El Magistrado de lo Penal ha valorado conjuntamente la prueba practicada y ha llegado a una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que su resolución no se puede tildar de arbitraria.

Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo . Entendemos que la valoración del juzgador resulta perfectamente razonable y las alegaciones de los recurrentes no demuestran que sea errónea, esta Sala considera su sentencia razonada y razonable, compartiendo su criterio, y llegando a la misma conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

CUARTO.- En cuanto a la eximente de miedo insuperable alegada por Estibaliz , no puede ser acogida puesto que ella en ningún momento manifestó en su declaración que actuase bajo esa circunstancia, o que estuviese amenazada por su pareja para actuar de esa manera, o que no le denunciase por miedo a represalias. El mero hecho de que Agapito , pudiera ser condenado por un delito de lesiones hacia Estibaliz no justifica en modo alguno la conducta de ésta.

En cuanto a las dilaciones indebidas alegadas, debemos entender que, en efecto estas se han producido, pues aunque en la instrucción se han practicado muchas diligencias, lo cierto es que los hechos se denunciaron 31 de mayo de 2005, y no se presentó escrito de acusación hasta junio de 2010, cinco años después; habiéndose enjuiciado en septiembre de 2011. Debemos tener en cuenta que los hechos enjuiciados eran muy graves y estaba involucrada la situación de un menor, y que así mismo se discutía la posibilidad de aproximación o no a él, de gran relevancia en el régimen de visitas que pudieran tener los padres tras el acogimiento de los menores.

En definitiva concurre en el presente procedimiento una atenuante de dilaciones indebidas, que junto con la atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve permite rebajar la pena impuesta en un grado.

Por lo tanto se condena a Estibaliz y a Agapito como autores de un delito del art. 153.2 y 3 del CP concurriendo la circunstancias atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve y de dilaciones indebidas, bajando la pena en un grado según establece el art. 66.2 -es decir, de tres meses y 22 días a 7 meses y 15 días de prisión- imponiendo la pena de 6 meses de prisión en atención la edad del menor, así como la pena de privación del derecho de porte de armas durante 6 meses, dejando invariadas las accesorias de inhabilitación del ejercicio de la patria potestad y de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Eulogio .

Además se condena a Estibaliz y a Agapito como autores de un delito del art. 173.2 del CP concurriendo la circunstancias atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve y de dilaciones indebidas, bajando la pena en un grado según establece el art. 66.2 - es decir 3 meses a 6 meses de prisión- imponiendo la pena de 5 meses de prisión en atención la edad del menor, así como la pena de privación del derecho de porte de armas durante 6 meses dejando invariadas las accesorias de inhabilitación del ejercicio de la patria potestad y de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Eulogio .

Debemos por todo ello estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Estibaliz .

QUINTO: Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Recurre la acusación pública alegando que su acusación fue por tres delitos del art. 153.2 y 3 del CP , y que aunque el juzgador ha incluido en los hechos probados dos agresiones concretas, solo ha condenado por un delito del art. 153 del CP . Solicita la condena por dos delitos de maltrato del art. 153.2 y 3 del CP .

En efecto el juzgador ha condenado por un solo delito del art. 153. 2 y 3 del CP , absolviendo en el fallo a los acusados de dos delitos del art. 153 por los que venían acusados. Si bien llega a esta tesis absolutoria parcial, en su fundamentación jurídica no explica el porqué de la absolución. Incongruencia omisiva que detecta el Ministerio Fiscal, pero sobre la cual no pidió aclaración de sentencia. Tampoco solicita la nulidad de la misma por lo que, este tribunal de apelación desconoce el mecanismo deductivo que ha llevado al juzgador a tal absolución. El Ministerio Fiscal tampoco ha solicitado vista de apelación donde se habría podio oír a los acusados para una posible condena en segunda instancia por estos dos delitos, en concordancia con la tesis del Tribunal Constitucional en materia de estimación recursos contra sentencias absolutorias. Ante las dificultades procesales existentes para llevar a cabo una sentencia condenatoria por dos delitos más, y ante la evidencia de que se han tenido por probados otros maltratos, a parte del ocurrido el 19 de mayo de 2005, que han configurado el delito de maltrato habitual, no es posible la condena pretendida por el Ministerio Fiscal, debiendo confirmar en este sentido la sentencia de instancia.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, así como interpuesto por el Procurador Sr. Araez Martínez en representación de Agapito

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bobillo Garvia en representación de Estibaliz , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el Juicio Oral 445/10, resolución que se revoca parcialmente. Tan solo en el sentido de entender que concurre también la atenuante de dilaciones indebidas. Y en consecuencia, CONDENAMOS a Estibaliz y a Agapito como autores de un delito del art. 153.2 y 3 del CP concurriendo la circunstancias atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve y la de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, y a la pena de privación de derecho de porte de armas durante 6 meses, dejando invariadas las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Eulogio .

CONDENAMOS a Estibaliz y a Agapito como autores de un delito del art. 173.2 del CP concurriendo las circunstancias atenuante analógica de insuficiencia intelectual leve y de dilaciones indebidas, a la pena de 5 meses de prisión y a la pena de privación del derecho de porte de armas durante 6 meses, dejando invariadas las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Eulogio .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.