Sentencia Penal Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 24/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario núm. 24/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 27 BARCELONA
Rollo de Sumario núm. 2/2017
SENTENCIA NÚM. 504/2018
Magistrados:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
José Antonio García Mallor
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 24/2017, Sumario nº 2/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, seguida por
delito de lesiones contra Erasmo , con NIE nº NUM000 .
Han sido partes el procesado Erasmo , representado por el Procurador José-Manuel Puig Abos, y
defendido por el Letrado Pedro Larios Sánchez, la acusación particular Jon , representado por la Procuradora
Francisca José Ruiz Fernández y defendida por la Letrada María Duro Davalillo y el Ministerio Fiscal. De esta
sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente D. Juli Solaz Ponsirenas.
Barcelona, doce de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona tramitó el sumario número 2/2016, declarando procesado en el mismo a Erasmo por la comisión de dos delitos de homicidio en grado de tentativa o, subsidiariamente, de dos delitos de lesiones graves con uso de instrumento peligroso, según lo dispuesto en el Libro segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, formulando algunas modificaciones a las mismas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos imputados al acusado, Erasmo , como constitutivos de dos delitos de tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal o, alternativamente, de dos delitos de lesiones del artículo 148.1 del Código penal ; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código penal , en relación con el artículo 5, 1.f) del Reglamento de Armas de 1.993, del que es autor el referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal; solicitando para dicho procesado la imposición de las siguientes penas: por cada uno de los delitos de homicidio intentado, la pena de nueve años de prisión, con el abono de tiempo transcurrido en situación de prisión provisional o, alternativamente, cinco años de prisión por cada delito de lesiones con las accesorias legales; y, conforme a la preceptuado en el artículo 57 del Código Penal , también solicita que se imponga al procesado la prohibición de aproximarse a los Sres. Luciano y Jon , cualquiera que sea el lugar donde se encuentren, así como a su lugar de residencia habitual, trabajo o lugares frecuentados por ellos, así como la prohibición de comunicarse con ellos a través de cualquier medio, durante el tiempo de tres años por encima del tiempo de privación de libertad impuestos; y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión y al pago de las costas procesales. De la misma forma, el procesado deberá indemnizar a Luciano , en la cuantía de 750 euros por los días que las lesiones tardaron en curar (a razón de 50 euros por cada día impeditivo) y en la cuantía de 1.660 euros por las secuelas; y a Jon , en la cuantía de 3.070 euros por los días que las lesiones tardaron en curar (a razón de sesenta euros por cada día de hospitalización y cincuenta euros por cada día impeditivo) y en la cuantía de 14.865 euros, devengando tales cantidades los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La letrada de la acusación particular, en representación de Jon , en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose por completo a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal y reclamando que el pago de las costas incluyan las de dicha acusación particular.

Tercero.- Por su parte el letrado del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado o, alternativamente, la aplicación de las eximentes completas de legítima defensa y miedo insuperable, previstas en los apartados 4 º y 6º del artículo 20 del Código Penal .

Tras los correspondientes informes y audiencia al acusado, Erasmo , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Único.- Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 30 de junio de 2016, sobre las 21 horas, Erasmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicano, con número de pasaporte NUM000 , acudió en compañía de un numeroso grupo de personas, al bar Reda, sito en la calle Rasos de Peguera núm. 111 de Barcelona, regentado por los hermanos Luciano y Remigio , con los cuales había mantenido una discusión días antes y, ante la presencia de ese numeroso grupo de personas en actitud amenazante, los citados hermanos cogieron un machete y una botella de vidrio para defenderse, ante tal actitud, los acompañantes de Erasmo se marcharon precipitadamente del lugar y el citado Erasmo sacó un arma de fuego que portaba y sin ánimo de acabar con la vida de ninguno de los presentes y sin apuntar directamente a los reseñados hermanos, pero asumiendo el riesgo que tal conducta podía representar para la integridad física de ellos, efectuó varios disparos cerca de los mismos, impactando un fragmento de una de las balas en el brazo de derecho de Luciano , huyendo del lugar el referido Erasmo perseguido por los dos hermanos, realizando otro disparo en la huida, guiado por el mismo ánimo que los anteriores, impactando restos de dicho proyectil en la persona de Jon , el cual, no tenía ninguna relación con los hechos y se encontraba caminado por la zona cercana al antes citado bar.

Como consecuencia de estos hechos Luciano sufrió una herida ovalada en el tercio medio y cara lateral del brazo derecho, sin orificio de salida, con quemadura en hemicírculo y eritema, precisando para su sanación del oportuno tratamiento médico y quirúrgico, superior a una primera facultativa, tardando en curar de la lesión quince días, período en el que estuvo impedido para desarrollar sus actividades habituales, quedándole como secuelas: una cicatriz irregular redondeada de unos dos centímetros en la cara lateral externa y tercio medio del brazo derecho.

Por su parte, Jon , nacido el NUM001 de 1975, sufrió una herida abierta en hemitórax de 2,3x1,8 , a nivel paraesternal derecho, sin que se observara orificio de salida, precisando para su sanación del correspondiente tratamiento médico quirúrgico, practicándosele una toracotomía exploradora, tardando en curar de tales lesiones un período de sesenta días impeditivos para sus ocupaciones habituales, estando siete de dichos días hospitalizado y quedándole como secuelas las siguientes: resección parcial del lóbulo superior del pulmón derecho, sin clínica de insuficiencia respiratoria; un perjuicio estético moderado consistente en cicatriz quirúrgica de toracotomía lateral derecha de veinte centímetros, dos cicatrices redondeadas en la cara lateral del hemitórax derecho, de unos dos centímetros cada una y cicatriz irregular y queloide en la cara anterior del tórax; quedándole además un cuerpo extraño metálico análogo a material de osteosíntesis, sin previsión que dicho cuerpo metálico sea retirado.

Erasmo carecía, en el momento de ocurrir los hechos descritos, de cualquier tipo de documentación administrativa para portar y usar armas de fuego cortas como la empleada en la acción objeto de este procedimiento.

Erasmo se encuentra en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 8 de marzo de 2017.

Fundamentos

Primero.- A juicio de la Sala los hechos declarados probados, en relación a las heridas sufridas por Jon y Luciano y causadas por el acusado, son constitutivos de dos delitos de lesiones dolosas, con uso de instrumento peligroso, tipificados y castigados en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . En primer término es necesario hacer constar que no se ha producido ningún debate ni discusión sobre el hecho de que efectivamente el acusado hizo uso de un arma de fuego que portaba y que precisamente los disparos de la misma fueron los que causaron directamente las lesiones a las personas antes mencionadas y, tampoco ha sido objeto de discusión el alcance de tales lesiones y su forma y período de sanación. Por consiguiente, es un hecho indubitado y admitido por todas las partes que el acusado causó con su conducta el resultado lesivo para la integridad física de los dos lesionados, de tal forma que lo único que se debate es si dicho acusado tenía intención de acabar con la vida de los dos lesionados, como sostienen las acusaciones como tesis principal; o, únicamente tenía ánimo de lesionar, como argumentan ambas acusaciones, como tesis alternativa; o, que no existía ni ánimo homicida, ni voluntad de lesionar, como alega la defensa del procesado.

En este sentido, para determinar si Erasmo tenía o no intención de matar a los dos lesionados, hay que acudir a los criterios expuestos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la núm.

1.125/2011, de 2 de noviembre , según la cual: 'En el caso presente en relación al submotivo a): inferencia del dolo homicida que realiza la Sala de instancia, habrá de partir, en consonancia con la anterior doctrina, que el elemento subjetivo del tipo, ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe estar probado estando abarcado por la garantía de presunción de inocencia y ciertamente, por su naturaleza, la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probados ( STS 140/2008, de 31.1 ).

Partiendo de la posibilidad de su análisis, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, cualquier otro distinto, ánimo laedendi o vulnerandi, o, en este caso, de intimidar o amenazar al sujeto pasivo, en una labor -se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 - inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos espúricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.' Aplicando tal doctrina al caso de autos, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que el acusado no tenía ánimo de matar a ninguno de los dos lesionados y, para llegar a dicha conclusión, hemos de partir de la versión de los hechos facilitada por el testigo presencial, Bernardino , el cual, es un testimonio directo y completamente imparcial, al no conocer de nada a las personas implicadas, ya que, las manifestaciones del propio procesado y de los hermanos Remigio Luciano , a juicio de la Sala, no merecen ninguna credibilidad por ser completamente contradictorias entre ellas y también ser contrarias, en muchos aspectos esenciales, al relato del citado testigo presencial. Dicho esto, partiendo de la declaración del referido testigo, es muy claro que, en relación con el lesionado Luciano , no constatamos que el acusado tuviera ninguna intención de matar al mismo, puesto que, resulta obvio que habiendo mantenido una discusión con dicho lesionado los días anteriores, el procesado, acompañado de un numeroso grupo de personas y portando un arma de fuego, acudió al local regentado por el citado Luciano , sin duda con intenciones poco amistosas pero, en cualquier caso, si hubiera tenido intención de acabar con la vida del citado Luciano es evidente que, dada la escasa distancia existente entre uno y otro y la utilización de la citada arma de fuego por poco hábil que fuera el acusado en el manejo de las armas, si realmente hubiera querido matarle, evidentemente hubiera apuntado a la cabeza o al pecho del reseñado Luciano y, según el antes citado testigo presencial, el acusado al disparar nunca apuntó directamente a la víctima sino que realizó disparos al aire y, prueba de lo anterior es que dicho lesionado sufrió unas lesiones muy leves, únicamente en el brazo derecho, sin el más mínimo riesgo vital para el mismo y que fueron consecuencia, sin duda, de un rebote de alguna de las balas disparadas, como así se acredita a partir del informe médico forense, que consta en los folios 447 y 448 de la causa, ratificado en el plenario por los Dras. Paulina y Purificacion , las cuales, constatan, a partir de la documentación médico asistencial, obrante en las actuaciones, que el referido lesionado recibió únicamente el impacto de un fragmento de bala y no el proyectil completo, ya que, se recuperó sólo dicho fragmento sin existir orificio de salida en la herida examinada. Por ello, a partir de tales datos difícilmente podemos afirmar que el acusado tuviera la intención de matar a Luciano , ya que, en la situación en la que se encontraba a escasa distancia del agredido; y con los medios a su disposición, un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, podía haberlo hecho y no lo hizo; y, por otra parte, tampoco puede serle atribuida la comisión de un homicidio en grado de tentativa, por la vía del dolo eventual, como al parecer es la tesis de las acusaciones, puesto que, si portando un arma se dispara sin apuntar directamente a la víctima y, por ello no se quiere acabar con su vida y se dispara cerca de ella, la única previsión lógica es que la víctima pueda ser alcanzada de forma no mortal, tal y como sucedió en el caso de autos, de tal manera que lo único que puede atribuirse al acusado, a título de dolo eventual, sería precisamente el delito de lesiones efectivamente producido.

De la misma forma sucede en el caso de la lesiones padecidas por el otro lesionado, Jon ; y, en esta caso, aún como mayor fundamento puede afirmarse que el acusado no tenía ninguna intención de acabar con la vida de dicho lesionado, puesto que, dicha persona no tenía ninguna relación con el acusado, no se conocían, no habían tenido ningún tipo de contacto, ni de discusión previa y se trataba de un ciudadano que se encontraba casualmente por la zona de los hechos sin tener la más mínima intervención en los mismos y, para descartar por completo la tesis de la intencionalidad homicida, sostenida como tesis principal por las acusaciones, basta acudir a las manifestaciones de la propia víctima que relata, en el acto del juicio, que el procesado en ningún momento le apuntó con el arma sino que simplemente disparó 'desde arriba', por lo que queda muy claro que no había la más mínima intencionalidad de matar por parte del citado procesado. En cualquier caso, la conducta del acusado ofrece serias dudas a la Sala sobre cuál era la intencionalidad del mismo y sus posibilidades de previsión de lo que después ocurrió, por lo que ante las dos tesis alternativas, sostenidas por las acusaciones, entendemos aplicable la posibilidad más favorable al reo, es decir, que éste podía prever que se podía dar un resultado lesivo para la integridad física de la persona que se hallaba cerca del lugar del disparo pero que, en ningún momento, pretendía darle muerte ni podía prever, al no apuntarle con el arma directamente, que un solo disparo no dirigido al cuerpo de la víctima, podía causarle la muerte. Por todo ello, ante las dudas expuestas, como hemos dicho anteriormente, entendemos que la conducta del acusado, en relación con la causación de las heridas sufridas por los dos lesionados, antes citados, es constitutiva de dos delitos de lesiones dolosas, de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , al tratarse de lesiones para cuya sanación ha sido precisa una intervención médico quirúrgica, según el dictamen forense anteriormente reseñado; y que dichas lesiones fueron causadas con un arma de fuego, es decir, con haciendo uso de uno de los instrumentos peligrosos descritos en el anteriormente mencionado artículo 148.1 del Código Penal , circunstancia ésta que ha sido admitido por el propio acusado, corroborado por todos los testigos presenciales y que tampoco ha sido objeto de controversia en el acto del juicio oral.

Segundo.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1ª del Código Penal en relación con los artículos 3.1 ª, 88 y 96.1 y 2 del Reglamento de Armas de 1993 ; concurriendo en el presenta caso, de forma indubitada, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciar la concurrencia de dicho delito. En tal sentido, es necesario recordar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, plasmada entre muchas otras, en su la sentencia núm. 454/2015, de 10 de julio , en la cual, se fijan tales requisitos afirmando lo siguiente: 'Así en relación al delito de tenencia ilícita de armas, como señalan las SSTS. 483/2004 de 12.4 , 489/2005 de 14.4 , 285/2014 de 8.4 , 689/2014 de 21.10 , es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito: a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor.

Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'.

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo.

La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4 ). En definitiva como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es el dolo o conocimiento a que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ), bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla ( SSTS. 630/99 de 26.4 , 84/2010 de 18.2 ).

e) Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( STS. 84/2010 de 18.2 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de 'societas scaelaris' que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.'.

Tales requisitos concurren de forma muy clara en el caso aquí enjuiciado; por cuanto, el acusado portaba y usó en el momento de los hechos un arma de fuego careciendo de la correspondiente licencia administrativa y de la guía de pertenencia, siendo plenamente consciente de ello, sin que sea obstáculo para la atribución de tal conducta delictiva el hecho de que no se haya podido determinar el arma concreta utilizada por el acusado, ya que, es evidente que el procesado llevaba un arma de fuego, careciendo de cualquier tipo de documentación administrativa relativa a la misma, ya que, así lo ha reconocido el propio acusado sin que tenga ninguna trascendencia, a efectos de tipificación penal en este caso, el origen o la forma de adquisición por parte de dicho procesado de la referida arma. Por otra parte, también es evidente que la citada arma estaba en perfecto estado de funcionamiento, ya que, según todos los testigos presenciales que han declarado en el plenario, el acusado realizó varios disparos con el arma que portaba y tal circunstancia ha sido admitida por el propio procesado y, además, se recogieron en el lugar de los hechos diversos cartuchos, determinando la prueba pericial balística, practicada y ratificada en el acto del juicio, que tales cartuchos fueron disparados por lo que no existe duda ninguna que el arma utilizada por el acusado se hallaba, en el momento de ocurrir los hechos aquí enjuiciados, en perfecto estado de funcionamiento. Finalmente, en cuanto a las características del arma en cuestión, si bien no ha podido determinarse con total certeza el arma concreta utilizada, la pericial balística anteriormente citada, folios 153 a164 de la causa, practicada por Narciso y Nicolas , expertos adscritos al Cos de Mossos d'esquadra, concluye que por las características de los cartuchos hallados en el lugar de los hechos, lo más probable es que se tratara de una pistola pero, en todo caso, según dichos expertos, se trataba de un arma corta, por lo que es de plena aplicación el artículo 564.1.1º del Código Penal , en relación con los preceptos legales citados anteriormente del Reglamento de Armas vigente.

Por todo lo expuesto, como hemos dicho al inicio de este razonamiento jurídico, procede condenar al acusado como autor del delito de tenencia ilícita de armas.

Tercero.- En cuanto a la concurrencia, en el caso de autos, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendemos que no concurre ninguna de las dos circunstancias eximentes alegadas por la defensa del acusado, ya que, no consta que se hayan dado en el presente caso los presupuestos fácticos que permiten la apreciación de las eximentes mencionadas. Así, la primera de las eximentes planteadas por el letrado del procesado es la de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4º del Código Penal , debiendo ser desestimada su concurrencia. En este sentido, es necesario recordar los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación de dicha circunstancia eximente, recogidos en su sentencia núm.

205/2017, de 28 de marzo , en la cual se afirma lo siguiente: 'Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima, según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio , 'por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato'.

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.'.

En el presente caso, es evidente que no concurre ninguno de los requisitos mencionados, puesto que, no existió una agresión ilegítima previa de los lesionados, ya que, quien inicia la conducta agresiva es el propio acusado al presentarse en el local regentado por Luciano , con el cual había mantenido una discusión anterior, acompañado de un numeroso grupo de personas y portando un arma de fuego, tal comportamiento previo, permite afirmar la existencia de una actitud provocadora y amenazante inicial del acusado que elimina por completo la concurrencia de una hipotética agresión ilegítima por parte del citado Luciano y su hermano, los cuales, ante esa aparición repentina de un numeroso grupo de personas con una evidente y clara actitud amenazante, cogen un machete y una botella, según ha declarado el testigo imparcial Bernardino , para defenderse de esa presencia tumultuaria e intimidadora. En segundo lugar, tampoco concurre el segundo de los requisitos mencionados, puesto que, existía una evidente desproporción entre el medio defensivo utilizado por el procesado, un arma de fuego, y los instrumentos portados por los hermanos Remigio Luciano , un machete y una botella; y, por otro lado, es evidente que el acusado podía marcharse del lugar sin necesidad de disparar el arma que portaba, ya que, bastaba con amenazar con ella a los referidos hermanos y, de esta forma, mantenerlos a distancia sin usar un instrumento tan peligroso como es un arma de fuego. Finalmente, es evidente que tampoco concurre el tercero de los requisitos citados por la jurisprudencia, puesto que, como hemos dicho anteriormente, quien inicia todo el episodio que dio lugar a los hechos aquí enjuiciados es el propio acusado, al presentarse, con un evidente ánimo intimidador y agresivo, en el negocio regentado por los hermanos Remigio Luciano , armado y acompañado de un gran grupo de personas, lo cual, implica un acto de provocación incompatible con una conducta constitutiva de legítima defensa.

De la misma forma, tampoco puede apreciarse la concurrencia de la circunstancia eximente de actuar impulsado por un miedo insuperable, prevista en el artículo 20.6ª del Código Penal ; por cuanto, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se pueden resumir en los expuestos en el auto de dicha Sala núm. 520/2017, de 23 de marzo , en el cual, se afirma que: ' Con respecto a la eximente completa de miedo insuperable tiene establecido esta Sala que deben concurrir los siguientes requisitos: a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS. 332/2000, de 24-2 ; 143/2007, de 22-2 ; y 172/2008, de 30-4 ). ( STS 1.046/2011, de 6 de octubre ).' .; y en la misma línea, en la sentencia de dicha Sala de 12 de marzo de 2015 , en la cual se añade lo siguiente: 'En efecto como hemos dicho en reciente STS. 54/2015 de 11.2 , el miedo, de larga tradición jurídica (metus), considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotérmico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina.

Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.'.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial resulta claro que la actuación del acusado no responde a las exigencias expuestas, ya que, es el propio procesado quien se coloca, de forma voluntaria y consciente, en una situación de tensión emocional, al acudir al local regentado por Luciano , con claras intenciones agresivas o, al menos, con un ánimo intimidatorio evidente, en compañía de un grupo de personas, que por su número y su sola presencia ya suponían un elemento intimidador importante y, además, lo hace portando un arma de fuego, cuyo porte y/o exhibición no podía tener otra finalidad, como mínimo, que la de amedrantar al citado Luciano y, evidentemente, a la vista de estas circunstancias, le era exigible al acusado actuar de otra manera que no fuera la de disparar el arma que portaba, ya que, en primer lugar, no existía ninguna necesidad de acudir al local de la persona posteriormente herida, en las condiciones que lo hizo; y, en segundo lugar, como hemos afirmado anteriormente, iniciado el incidente, dada su situación de superioridad al portar el arma mencionada, podía marcharse del lugar simplemente amenazando a los hermanos Remigio Luciano y sin hacer uso de la pistola que portaba. En consecuencia, se constata que no existió ninguna situación de miedo insuperable no buscada por el acusado sino todo lo contrario, es decir, la situación de tensión esta propiciada por su propia conducta y no es evitada por él cuando razonablemente podía hacerlo.

En resumen, por todo lo expuesto, no se aprecia que, en el caso, de autos, concurra ninguna de las circunstancias eximentes planteadas por la defensa del procesado.

Cuarto.- Una vez determinada la calificación jurídica de los hechos por los cuales es condenado el acusado y establecido que no concurre en el mismo ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, es el momento de determinar las penas concretas que deben serle impuestas por cada uno de los tres delitos por los cuales es condenado. Así, con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , teniendo en cuenta la falta de concurrencia de circunstantes atenuantes o agravantes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena media de un año y seis meses de prisión, ya que, no estimamos conveniente la imposición de la pena en su mínima extensión, en este caso, puesto que, el acusado no sólo portaba el arma sino que hizo uso de la misma en varias ocasiones al realizar diversos disparos con ella, lo cual, supone un plus de peligrosidad en la conducta desarrollada por dicho acusado.

En relación con los dos delitos de lesiones, siendo víctimas de cada uno de ellos Luciano y Jon , previstos y penados en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , atendiendo a los criterios establecidos en el anteriormente citado artículo 66.1.6ª y en el propio artículo 148, donde se especifica que la pena se impondrá ' atendiendo al resultado causado y al riesgo producido ', es evidente que la pena concreta a imponer no puede ser la misma para los dos delitos, ya que, el resultado producido es completamente distinto. Así, Luciano sufrió unas lesiones de muy escasa trascendencia, de sanación rápida, quedándole una secuelas mínimas y sin ningún tipo de riesgo para su vida, por lo que, en este caso, estimamos proporcionada a dicho resultado producido, la imposición de la pena en su mínima extensión, es decir, dos años de prisión. Sin embargo, la situación en relación con las lesiones padecidas por Jon es totalmente distinta dada la gravedad del resultado lesivo sufrido a dicha víctima. Así, como consecuencia de la acción del acusado, el referido lesionado sufrió lesiones de mucha gravedad, su sanación precisó de tratamiento quirúrgico y de un largo período de curación y, además, le han quedado importantes secuelas, habiendo existido un riesgo importante para la vida de dicha víctima; por todo ello, estimamos que el delito de lesiones del que fue víctima Jon ha de ser sancionado con la pena prevista legalmente en su mitad superior, es decir, cuatro años de prisión, atendida la gravedad del resultado lesivo producido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , es procedente imponer al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de duración de las tres penas privativas de libertad impuestas.

Finalmente, entendemos innecesario imponer al acusado las prohibiciones de acercamiento y comunicación con las víctimas, solicitadas por las acusaciones, puesto que, en relación con el lesionado Jon , es evidente que no existe, ni ha existido ningún tipo de vinculación de dicha víctima con el acusado, ni consta ninguna circunstancia que racionalmente permita suponer que puedan tener algún tipo de contacto en el futuro; y, en relación al otro lesionado, Luciano , si bien consta una situación de enemistad previa con el acusado, tampoco se ha constatado ningún tipo de vinculación con él de carácter familiar, laboral o de otra índole que implique la posibilidad de una relación cercana entre víctima y condenado y, tal inexistencia de vinculación, añadida a la larga duración de las penas privativas de libertad impuestas, entendemos que, desde una perspectiva racional, hacen innecesario acordar las prohibiciones accesorias solicitada por el Ministerio fiscal respecto al citado Luciano .

Quinto.- En relación con la responsabilidad civil derivada de la actuación delictiva del acusado, procede condenar al mismo a abonar a los lesionados conforme a las peticiones realizadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, es decir, en el caso de Jon , en la cuantía de 3.070 euros por los días que las lesiones tardaron en curar, a razón de 60 euros por cada día de hospitalización y 50 euros por cada día impeditivo; y en 14.865 euros por las secuelas. En el caso de Luciano , en la cantidad de 750 euros por los días que tardaron en curar sus lesiones, a razón de 50 euros por cada día impeditivo y en la cuantía de 1.660 euros por las secuelas, teniendo en cuenta que ni tales cantidades, ni el alcance de las lesiones padecidas han sido objeto de debate en el presente procedimiento y, entiende la Sala que se trata de unas cifras muy ajustadas a los perjuicios sufridos por los citados lesionados, siendo cantidades semejantes a las establecidas en el baremo indemnizatorio legalmente previsto para casos de lesiones temporales y secuelas permanentes como consecuencia de accidentes de tráfico pudiendo servir dicho baremo indemnizatorio como guía para la cuantificación de las indemnizaciones en casos de delitos dolosos, tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia núm. 196/2006, de 14 de febrero , en la cual, se afirma lo siguiente: 'La Ley 30/1995, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Como señala la sentencia de esta Sala de 4-11-2003, nº 1461/2003 , 'Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos. Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la STS núm.

130/2000, de 10 de abril , 'el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas'.

En resumen, la cantidad total a percibir por Jon es la de 17.935 euros y la correspondiente a Luciano es la de 2.410 euros, cantidades que deberán ser satisfechas por el condenado, devengando las mismas los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado incluidas las de la acusación particular. La inclusión de las mismas se determina en función de una doctrina jurisprudencial, ya consolidada, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la sentencia núm. 814/2011, de 15 de julio , según la cual ' Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo ), ( STS nº 560/2002, de 27 de marzo )'.

Fallo

Condenamos a Erasmo como autor responsable de dos delitos de lesiones, con uso de instrumento peligroso, de los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal , a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación para el ejercicio del derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del que fue víctima Jon ; y de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, por el delito del que fue víctima Luciano .

Condenamos a Erasmo , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Erasmo a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Jon la cantidad total de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO (17.935) EUROS y a Luciano la cantidad total de DOS MIL CUATROCIENTOS DÍEZ (2.410) EUROS , devengando ambas cantidades los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos a Erasmo al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de apelación mediante escrito presentado en este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.