Sentencia Penal Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1180/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-1-2014-0042143
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001180/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000481/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 504/2018
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª María Begoña Solaz Roldán (PONENTE).
MAGISTRADOS
D. José Antonio Mora Alarcón.
Dª Concepción Ceres Montés.
En la ciudad de Valencia, a 28 de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de
marzo de 2018 dictada el Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado nº 481/2017,
seguido por delito de estafa o fraude a la Seguridad Social y falsedad documental, contra Nicolas , cuyas
circunstancias constan en autos.
Han sido partes en el recurso, como apelantes Nicolas , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Ramón Antonio Biforcos Sancho y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Barona Selles, y el
Ministerio Fiscal, representado por Doña Rosa Ruiz Ruiz, y como apelantes por adhesión la Abogacía del
Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y el Sr. Letrado de la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), siendo designada ponente la Presidenta Sra. María Begoña
Solaz Roldán, quién expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.-Ha quedado probado que el acusado Nicolas , nacido el NUM000 /69 y sin antecedentes penales, con el fin de obtener prestaciones por desempleo a las que no tenía derecho, se puso de acuerdo en el año 2004 con los administradores de la empresa JOAQUÍN GIMÉNEZ SANZ (CIF 19462125P), contra quienes se instruye otro procedimiento por estos y otros muchos hechos, para que ellos, como titulares de una sociedad que disponía de Código de Cuenta de Cotización de la Seguridad Social, comunicaran telemáticamente a través de su autorizado RED al sistema de la Seguridad Social el alta del acusado como trabajador de esa empresa, aunque no tenían ninguna actividad económica y el acusado no podía prestar ni prestó ningún servicio para ella. Actuando de acuerdo con el acusado, que le proporcionó sus datos personales, los responsables o autorizados de la empresa registraron en el sistema de Seguridad Social su alta como trabajador en JOAQUÍN GIMÉNEZ SANZ el día 25 de abril de 2004 y su baja con efectos desde el 13 de agosto de 2004.

El 25 de abril de 2005, el acusado, presentó en la oficina del INEM de Llíria un impreso oficial de solicitud de prestación por desempleo firmado por el mismo, acompañado de la domiciliación en cuenta para el pago de la prestación por desempleo junto con Libro de Familia, declaración de sus rentas y familiares.

EL SPEE, a la vista de la solicitud y documentación presentada, y basándose en los datos que antes habían sido registrados por el autorizado RED de JOAQUÍN GIMÉNEZ SANZ en la base de datos del sistema de Seguridad Social, reconoció el derecho del acusado a percibir las siguientes prestaciones de desempleo y subsidios por desempleo: Del 13/04-05 al 7/06/05 la cantidad de 1.028,97€ de prestaciones por desempleo.

Del 18/08/05 al 22/10/05 la suma de 1.216,06 euros de prestaciones por desempleo.

Subsidio por desempleo del 23/11/05 al 29/05/06 el importe de 2.379,68 euros.

Siendo determinante para la percepción de las anteriores prestaciones las cotizaciones efectuadas en la empresa Joaquín Giménez Sanz, las cuales no han sido anuladas de la vida laboral del trabajador.

El acusado prestó declaración como imputado por estos hechos el 16/11/09 a través de exhorto en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Liria. No quedando constancia fehaciente que con antelación a esta fecha tuviera conocimiento formal de la incoación del expediente en Inspección de Trabajo.

El total, no prescrito, que el acusado cobró indebidamente del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE) asciende a 2.379,68 euros, correspondiente a la totalidad percibida del subsidio de desempleo, cuya devolución reclama la entidad perjudicada.

La presente causa ha tardado un plazo excesivo e injustificado en completar su instrucción por causas no imputables al acusado. A modo de ejemplo tras incoarse en el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Valencia las DP 1.644/14 respecto de los hechos imputados a Nicolas en fecha 18/06/14 no se practicó ninguna otra diligencia hasta el auto de incoación de procedimiento abreviado de 4/12/15'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicolas como autor responsable de un delito continuado de falsedad de documento oficial anteriormente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP, con la imposición de mitad de las costas procesales causadas incluyendo en esta condena las generadas a la acusación particular. El acusado indemnizará en 2.379,68 euros al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL más intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO al reo del resto de delitos imputados.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Fernando , en los concretos términos que se recogen en su escrito.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, señalándose para su deliberación y fallo el día 14 de noviembre de 2014, en que han quedado vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de Nicolas su recurso en diversos motivos. En primer lugar, invoca la vulneración por inaplicación del artículo 9,3, artículo 25,1 y 21 del Código Penal; en segundo lugar, se alega la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 27 del Código Penal e infracción de normas o garantías procesales, y en concreto, vulneración del artículo 6,1 del CEDH, así como ruptura de la continencia de la causa. En tercer lugar, se aduce la vulneración, por aplicación indebida del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390,1-1º. Cuarto, vulneración del artículo 741 de la L.E.C.rim. y del principio in dubio pro reo, error en la valoración de la prueba. Y por último, y de forma subsidiaria, error invencible sobre la ilicitud del hecho de solicitar la prestación y subsidio por desempleo conforme al artículo 14,1 del Código Penal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, fundamenta su recurso, básicamente, en la aplicación del tipo de la estafa para el caso de autos, así como en la incoherencia entre la petición de indemnización formulada por las acusaciones y lo concedido por el Magistrado de instancia, al tratarse el hecho examinado de un delito y no de una infracción administrativa.

Al recurso del Ministerio Fiscal, se adhirieron tanto la Abogacía del Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), como la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), basándose en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que apoya la tesis mantenida por el Ministerio Público.



SEGUNDO.- Por extraño que pueda parecer, una resolución coherente y con un orden argumental lógico, nos exige variar el orden de los argumentos expuestos, e, incluso, añadir cuestiones no suscitadas por ninguna de las partes, por afectar a normativa cuya aplicación es de orden público.

En primer lugar, debemos centrarnos en si el fraude a la Seguridad Social objeto de Juicio, debe ser considerado como un delito de estafa, con arreglo al artículo 248 y concordantes del Código Penal, o bien si debemos acudir al tipo específico del artículo 308 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de acaecer los hechos, por ser más beneficiosa para el acusado.

No ignora la Sala la existencia de sentencias, como la dictada por la Sala 2º del Tribunal Supremo con el nº 969/2018, en la que se argumenta la aplicabilidad del tipo de la estafa a supuestos de fraude de subvenciones o subsidios en los que la cuantía no alcance la prevista legalmente por el artículo 307 del Código Penal, o bien en los vigentes artículos 307 ter y 308 del Código Penal, cuando la estrategia utilizada para la obtención de la ventaja pretendida, entrañe un plus en relación a una ocultación y/o alteración de datos, sino que suponga un auténtico engaño dirigido lisa y llanamente a obtener un enriquecimiento ilícito a costa de lo ajeno.

Sin embargo, no considerando tal jurisprudencia suficientemente consolidada, esta Sala se decanta, en aplicación de lo prevenido en el artículo 8,1º del Código Penal, a considerar que el precepto más especial debe ser aplicado con preferencia al general. En la misma línea que la Sentencia del Tribunal Supremo 42/2015, de 28 de enero, recaída en el Recurso 886/2014, citada por el Magistrado de instancia, tenemos la Sentencia 943/2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rec. 136/2016). En ella leemos lo que sigue: 'Como cuida de proclamar la STS de 28 de enero de 2015, la L .O 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013, ha introducido, entre los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, al artículo 307 ter que tipifica ex novo y de manera expresa el fraude de prestaciones de la Seguridad Social.

Según la exposición de motivos de la mencionada Ley, la inclusión del artículo 307 ter proporciona 'un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social.' En conclusión, el ámbito de sanción propio de hechos como los que nos ocupan, es el del fraude de prestaciones y subvenciones, y no el de la estafa, por lo que la adecuada reparación del orden jurídico perturbado por conductas como las que son objeto de acusación, debe obtenerse ante la propia administración.

Por tanto, deberá ser desestimado tanto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal como las adhesiones formuladas por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).



TERCERO.- En cuanto al delito de falsedad por el que Nicolas ha sido objeto de condena en base al artículo 392 y 390,1-1º del Código Penal, discrepa la Sala de la apreciación de la continuidad delictiva con arreglo al artículo 74 del citado Texto. Tal estimación, parte del hecho de que existen tres momentos en los que el acusado sostiene haber trabajado para Marcos en la URBANIZACIÓN000 , a saber, en el momento de la firma del contrato y subsiguiente alta en la Seguridad Social, aquél en el que causa baja en la misma, y, por último, cuando solicita la prestación, y consecuente subsidio por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), llegando a percibir las cantidades que dicho organismo, en aplicación de la legalidad vigente, estimó que le correspondían.

Estima la Sala que todas las actuaciones tendentes a obtener la prestación y el subsidio por desempleo llevadas a cabo por Nicolas , fueron ejecutadas por el mismo en lo que ha venido a llamarse unidad natural de acción. Es decir, todas ellas, cobran sentido y una finalidad lógica desde el momento en que se ejecutan todas ellas, y no únicamente una u otra, por lo que deben ser consideradas un solo hecho delictivo, y no un supuesto de continuidad delictiva.

Es interesante al respecto, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2014 (nº 905/2014, Rec. 465/2014), en la que leemos lo que transcribimos a continuación: 'En nuestra doctrina jurisprudencial se califican como unidad de acción en sentido natural los supuestos en que el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o natural (quien lesiona a otro dándole un solo puñetazo). En cambio, se califican de unidad natural de acción aquellos supuestos en los que, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (quien lesiona a otro dándole, sin solución de continuidad, varios puñetazos y patadas, que se califican como un único delito de lesiones). La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio- normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en delitos de falsedad documental o contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de accióncuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal.

De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario. La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica. En la construcción de los tipos penales el Legislador utiliza a veces conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir.

Así ocurre con el delito del art. 301 CP o con el delito del art. 368 CP o con el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, en los que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Son actividades plurales que tenemos que integrar en un delito único, pese a tratarse de una pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio ).' La consecuencia inmediata de descartar la aplicación de la continuidad delictiva, es la prescripción del delito de falsedad en documento oficial objeto de condena, puesto que, con arreglo a la normativa vigente en el momento de acaecer los hechos, las infracciones sancionadas con pena no superior a los tres años, prescribían a los tres años ( artículo 132 del Código Penal).

Ello es así, por cuanto que el atestado que da origen a las actuaciones lleva fecha 20 de junio de 2008, por lo que la incoación de las Diligencias Previas tuvo que ser necesariamente posterior, mientras que la solicitud de prestaciones, última actuación falsaria del acusado, se efectuó el 25 de abril de 2005.

Por ello, si bien por diferentes argumentos a los utilizados, deberá ser estimado el recurso planteado por la defensa de Nicolas , decretando su libre absolución. Sólo precisaremos, que lo anteriormente expuesto no supone que la Sala se haya extralimitado en sus facultades revisoras, por tratarse la prescripción de una institución de derecho público.

Obviamente, no se efectuará pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad civil, puesto que, al no existir delito punible alguno, no cabe considerar la existencia de indemnización alguna a causa del mismo ( artículo 116 del Código Penal)

CUARTO.- Tal y como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas de ambas alzadas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como la adhesión a este último mismo formulada por la Abogacía del Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 dictada el Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado nº 481/2017, en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo.- ESTIMAMOS el recurso de aplicación interpuesto por Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Antonio Biforcos Sancho y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Barona Selles, contra la sentencia ya aludida, por aplicación del instituto de la prescripción, y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia, y, en su lugar, absolvemos a Fernando de las acusaciones contra el mismo formuladas, con expresa reserva de acciones a los perjudicados.

Tercero.- Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.