Encabezamiento
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0237692
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1163/2021
Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 480/2017
S E N T E N C I A Nº 504/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 19 de octubre de 2021.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Lourdes Bravo Toledo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Carlos, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n. º 29 de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2.021, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. - Por Juzgado de lo Penal n. º 29 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2.021, siendo su relación de hechos probados como sigue:
'UNICO.-Resulta probado y así se declara, que Carlos, mayor de edad, con NIE nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre el día 20 de Noviembre de 2016 a 23 de Noviembre de 2016 trabajaba en el locutorio de la calle Olvido nº 18 de Madrid, cuyo propietario era Fausto.
Entre los servicios ofrecidos por el locutorio, trabajaba con dos empresas, MONTY Y SMALL WORLD, y la colaboración consistía en recoger dinero de clientes e ingresarlo en cuentas asociadas a las citadas empresas, para su envío a otros países. El acusado, conociendo la mecánica de las empresas, y aprovechándose de la confianza dada por su empleador, entre esos días que estuvo empleado no realizó los ingresos de los clientes, con intención de obtener un ánimo de enriquecimiento ilícito, apoderándose del dinero que le entregaban y así recibió un total de 2363,87 euros para ingresarlo en la empresa Monty no haciéndolo, y un total de 806,77 euros que ingresar para su envío en la empresa Small World, quedándose con el mismo.
Además, y con ese mismo ánimo de lucro, se apoderó de 409,75 euros que le habían sido entregados en concepto de recarga telefónica.
Asimismo se apoderó de 635 euros en efectivo que estaba en el locutorio. El total de las cantidades es de 4265,39 euros por los que reclama el perjudicado.
El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 27 de marzo de 2018, que se dicta el Auto de Admisión a Prueba, hasta la definitiva celebración del juicio en enero de 2021.
Siendo su fallo del tenor literal siguiente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carloscomo responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 53.1y 249.1 del Código Penal,concurriendo las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada, a la pena deCUATRO MESES DE PRISIONcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.
Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al perjudicado en la cantidad de 4265,39 euros;todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576LEC.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'
SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª Lourdes Bravo Toledo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Carlos, basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- El precedente recurso tuvo entrada en esta Sección Sexta, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 18 de octubre de 2021, sin celebración de vista.
CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes
Fundamentos
PRIMERO. - la Sentencia de impugnada condena a D. Carlos como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 y 249.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada.
La representación del Sr. Carlos, alega para fundamentar su pretensión, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba de la Juez a quo, que considera arbitraria, ya que no se ha practicado prueba de cargo que acredite que el acusada se apropiara del dinero excepto la declaración de D. Fausto, en clara contradicción con lo manifestado por el acusado, y añade que respecto al dinero que se encontraba en el locutorio, también existen versiones contradictorias, sin que quepa dar mayor credibilidad a una que a otra, y si la condena se basa exclusivamente en el testimonio del denunciante, la misma debería cumplir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar el principio de presunción de inocencia. Entiende el recurrente que no concurren dichos requisitos, especialmente la ausencia de contradicciones, persistencia en la incriminación, así como la ausencia de incredibilidad subjetiva por la posible concurrencia de motivos espurios.
Sostiene que el denunciante tenía una deuda anterior, a los hechos objeto de enjuiciamiento con las mercantiles, así que si no pagaba no podría trabajar con las compañías, siendo este un motivo que entiende la recurrente poderoso para aprovecharse de la situación y buscar otro posible aplazamiento de dichas deudas.
Como segundo motivo alega el recurrente, infracción de normas del ordenamiento jurídico, de precepto legal, por aplicación indebida del art. 253 del Código Penal, y sostiene que los hechos declarados probados no son constitutivos del tipo penal por el que ha resultado condenado el acusado, ya que nada se indica , no se declara probado que el acusado tuviera obligación de entregar o devolver las cantidades de dinero existentes en el locutorio, ni la obligación de ingresarlas en una cuenta bancaria, pues su obligación se vería colmada al depositar dichas cantidades en la caja existente al efecto en el locutorio. Y las vicisitudes ocurridas con posterioridad no integrarían el tipo por el que ha resultado condenado, y por tanto debería ser absuelto.
En tercer lugar, y de forma subsidiaria y para el caso de que las alegaciones anteriores no sean estimadas, alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto de precepto constitucional, del art. 24.1 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 24.1 de la CE, derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto el derecho a obtener una sentencia suficientemente motivada, al entender que nada motiva respecto a la extensión de la pena de prisión impuesta. Señala que la sentencia impugnada en su fundamento quinto determina que al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebaja en un grado la pena.
Así las cosas, el marco punitivo lo sitúa entre los 3 meses y los 6 meses de prisión. La Sentencia que ahora se recurre fija dicha pena en 4 meses sin indicar ni motivar dicha extensión, por lo que entiende que la consecuencia de ello debiera ser que la pena debiera imponerse en su mínima extensión,que en este caso es la de 3 MESES DE PRISIÓN.
Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la resolución recurrida y se absuelva al acusado o subsidiariamente se determine la pena a imponer la de 3 meses de prisión.
El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO. -Se alega por el recurrente, en síntesis, error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo'.
Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.
En este sentido, la STS 705/2006 declara que ' El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.'
No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.
La sentencia impugnada valora correctamente la actividad probatoria practicada en el plenario, y señala la prueba de cargo, que se ha practicado en el presente caso, '... en la testifical de Fausto, Adoracion, Amanda, y la documental obrante en autos; y, en menor medida, por el interrogatorio del acusado.
Durante el interrogatorio, Carlos afirmó que trabajó 10 días en ese locutorio, empezó a trabajar del 8 al 21 o 22 de noviembre de 2016. Allí trabajaban dos personas más, una chica y este señor, el denunciante, a veces iba a mediodía y a veces por la tarde. No conocía bien a los otros dos. A él le contrató Fausto,
Siempre llegaba dinero, era el trabajo de rutina. Cuando recibió esos ingresos, él lo guardaba en la caja, él no hacía nada, luego ellos lo cogían.
Cuando recibió el dinero, él lo guardaba en la caja y tenía el ordenador y lo enviaba. Hay un registro en el ordenador, anotaba el dinero que enviaba en una página web, era de Monty y otra de Small World. Tenían un código que le dio Fausto para entrar en esta página web.
Preguntado por los 2363,87 de Monty y los 806,77 euros de Small World, afirmó que él lo mandaba con el ordenador.
Les daba siempre un recibo a los clientes cuando mandaba un dinero.
Dejó el trabajo del día 22, trabajaba por 500 euros al mes 14 horas, y el dueño le prometió un contrato y no se lo hizo. El día 23 fue y discutieron y se despidió, allí le conocían, trabajó 10 días, le dio la llave y se marchó, se la dio a Fausto.
Preguntado por 635 euros en efectivo, afirmó que no se apoderó de ellos; por la tarde Fausto siempre iba y nunca dejaba dinero, no se apoderó de nada, nunca le permitió coger nada de dinero.
Manifestó que todas las personas que llegaban al locutorio llegaban con dinero efectivo, para hacer transferencia al extranjero o recargas, en ese momento se accedía al ordenador, se hacia el registro, cogía el dinero y se le entregaba el recibo al cliente. El metía el dinero en la caja del locutorio, al final del día, ese dinero efectivo del cajón, Fausto venia por la tarde y cogía su dinero del cajón y se lo llevaba, no sabe qué hacía con él, él eso no lo sabe.
No cogió el dinero para nada, ni siquiera para llevarlo al banco, nunca, no se lo permitía sacar ningún dinero de allí.
El locutorio se mantenía. Cada día tenía problemas con él porque él quería un contrato.
Los últimos días siempre venía una chica por la tarde, él no estaba solo, había una chica.'
Tras examinar la declaración del acusado, señala que frente a la versión exculpatoria el testigo y denunciante,'afirmó que el acusado trabajó en su locutorio sólo 2/3 días, del 21 al 23 de noviembre, él le dio de alta en la seguridad social. Su trabajo era de locutorio, enviar dinero a otro país, tenía un contrato de agencia con Monty y otro con Small World.
El trabajo consiste en que los clientes que querían enviar a otro país, se les recoge el dinero y luego hay que ingresarlo en las cuentas de Monty o Small World para que llegue el dinero a sus destinatarios.
El dinero se guardaba en una caja, es normal, sin llave. En esos días sólo estaba el acusado en el locutorio, antes estaba él pero quería irse de vacaciones; su novia no iba, el jueves prometió pasar para probarle y ver si le contrataba, eran días de prueba.
El acusado tenía que recoger el dinero al cliente y dejarlo en la caja, y luego hacer el ingreso en la compañía Monty o Small World, le pasó una cuenta de ingresó a él, el acusado ya lo sabía lo que tenía que hacer. Además, tenía que dar justificante al cliente.
Exhibidos los folios 96 a 104, manifestó que eran justificantes de envío de dinero.
En el folio 96, por ejemplo, Covadonga, es el cliente que envía dinero el 21/11, numero clave de cobro, con esa clave, el beneficiario que va a cobrar, y el justificante para el cliente para reclamar. El sello del agente, con un número, es el
número de Monty, tenía que firmar pero no firmó, esos son duplicados que él ha sacado.
Estos documentos los han sacado del sistema, cuando robo el dinero, el acusado robó el justificante también, no sabe que hizo con él, lo rompió o no sabe, pero no estaba en el locutorio
Exhibido el folio 82: es un pantallazo de Monty, ahí dice bloqueado, su crédito ha sido bloqueado por falta de pago, porque él no ingresó el dinero,
Esto lo descubrió a las 11 o 11:15 del día 23, llegó al locutorio, como no llegó el acusado le llamó por teléfono, no le contestó, segunda llamada tampoco le contestó, cuando entró él vio la caja vacía y el ordenador encendido, entró en la página le salió el bloqueo este del folio 82, y ya se quedó nervioso.
El acusado desapareció, ya no supo más de él.'
El Juez a quo tras examinar la doctrina jurisprudencial sobre la validez de la declaración del perjudicado como prueba de cargo, concluye señalando que ' En el presente caso, durante su declaración, absolutamente coherente y concordante con lo declarado en sede policial (folios 47 y 48) y en el Juzgado de Instrucción (folios 90 y 91), el perjudicado explicó en el acto de la vista con gran veracidad, tal y como se ha narrado anteriormente, cómo ocurrieron los hechos, lo que resultó avalado por la documental que aportó, que a su vez fue corroborada por las entidades autoras de dichos documentos.'Y valora la testifical y documental, y concluye:'A la prueba de los hechos se llega valorando la prueba documental aportada a la vista e incorporada a las actuaciones y la valoración de la testifical del denunciante. 1-la de tenerse en cuenta que el acusado se ha limitado a negar haberse apropiado de tales ingresos, afirmando que en el locutorio trabajaban 'otras personas', lo cual no fue corroborado por el denunciante. Como explicó el perjudicado, él mismo proporcionó al acusado su Código de agente para realizar las operaciones, dado que era el primer día en que iba a trabajar solo en el locutorio, siendo así que posteriormente el acusado desapareció sin dar más explicaciones. Todos estos indicios indican sin duda que las operaciones la realizó el acusado, apropiándose para sí del dinero en cuestión, así como del dinero que el denunciante tenía en caja, que ascendía a 635 euros.
La versión sostenida por el perjudicado ofreció mayor credibilidad, pues aparece avalada por la prueba documental practicada, declaración que es persistente desde el principio de las actuaciones; y frente a dicha versión y pruebas se considera que las alegadas por el acusado carecen de virtualidad, pues la declaración del acusado reconoce parcialmente los hechos, en cuanto a que los días indicados trabajaba en el locutorio y que realizó los ingresos de dichas cantidades, si bien niega en legítimo ejercicio de su derecho a la autodefensa, habérselas apropiado, afirmando que las depositó en una caja, no proporcionando justificación alguna al respecto.'
Sin que se observe error alguno en la valoración de la prueba, ni en los hechos declarados probados constitutivos del delito por el que ha resultado condenado el recurrente, al concurrir los elementos del tipo.
EL Ministerio fiscal en su informe de impugnación del recurso señala acertadamente en relación a las alegaciones de la parte recurrente, que ' Alega el recurrente error en la valoración de la prueba.
Vaya por delante señalar que el recurrente pretende sustituir la versión de los hechos correctamente valorada en sentencia, sobre la base de las pruebas consistentes en la declaración deacusado, principalmente la testifical de Fausto y la documental obrante en autos, por su propia valoración de lo sucedido.
A su juicio es errónea la valoración que determina el hecho probado de que el recurrente se apoderó de 2.363,87€ que recibió de clientes del locutorio propiedad de Fausto en el que prestó sus servicios entre los días 20 a 23 de noviembre de 2016, y que debía haber ingresado en Monty, y de 806,77€ que igualmente recibió, y que debía de haberlos ingresado en Small World.
Considera que solo existen versiones contradictorias, la suya y la del testigo de cargo principal, Fausto, cuya versión además podría estar teñida de motivos espurios, y que disminuiría cuando menos su valor probatorio.
A su juicio, resultó probado que Fausto tenía deudas con las dos mercantiles referidas, y que si no pagaba, no podría seguir trabajando con dichas compañías; por lo que de algún modo urdió la denuncia para poder aplazar sus deudas.
Discrepamos de esta alegación. La sentencia recoge la declaración del acusado que manifestó que recibía el dinero, lo enviaba por el ordenador, y por orden de Fausto, lo guardaba (físicamente) en una caja siguiendo las instrucciones de aquél, y no supo más de las cantidades de cuya apropiación se le acusa,Al final del día Fausto se presentaba en el locutorio y cogía el efectivo del cajón.
El testigo Fausto, por su parte manifestó que el acusado tenía que recoger el dinero al cliente y dejarlo en la caja, y luego hacer el ingreso en la compañía Monty o Small World. Que le dio su código de agente a Carlos para que pudiera entrar en el ordenador y hacer las operaciones porque era el primer día que iba a trabajar solo. Que le pasó una cuenta e ingreso del efectivo que recibía, y Carlos ya sabía lo que tenía que hacer.
El día 23 llegó al locutorio por la mañana, el ordenador estaba encendido, vio el pantallazo de Monty fol. 82, en el que decía ' su crédito ha sido bloqueado por falta de pago' porque Carlos no ingresó el dinero, y no supo más de él.
La sentencia razona la mayor credibilidad de la versión del testigo por su coherencia y persistencia en todas sus versiones ,declaró tres veces en la comisaría, ante el Juzgado de Instrucción, y el juicio oral, y además su versión viene corroborada por la documental examinada en juicio: respecto de Monty, además del folio 82, los folios 96 a 104 respecto de las transacciones realizadas en el locutorio, documentos presentados por Fausto, y que fueron corroborados por la mercantil Monty en el informe obrante al folio 135 de las actuaciones puesto de relieve en el acto del juicio oral, que acreditó que el dinero recibido por el acusado , habla sido introducido en el sistema de Monty y enviado al beneficiario por dicha mercantil.
Además, el folio 105 recogido también en la sentencia, es una comunicación de Monty a Fausto de fecha 7.4.2017 por la deuda contraída por el penado recurrente de 2363€ por los hechos objeto de enjuiciamiento y que establecía un pan de pago aplazado de la misma, que Fausto abonó íntegramente con la finalidad de poder seguir utilizando el sistema de envío de dinero.
No se trata como alega el recurso de otra deuda distinta del propietario del locutorio, sino del dinero que el penado distrajo, pues Fausto no tenía ninguna otra deuda con Monty.
Respecto de la documentación aportada por el denunciante a los folios 96 a 105, su veracidad queda recogida en el documento de Small World donde se recoge la afirmación de que ' el balance del agente es fiel y exacto a los registros de la entidad, y el saldo deudor asciende a 806E.'
Respecto del apoderamiento por el recurrente de 400€ que recibió de varios clientes en concepto de recargas telefónicas, la sentencia recoge que la prueba de dicha distracción son los documentos obrantes a los folios 121 y 122 de las actuaciones y la declaración de Fausto, el penado debía ingresar dicha cantidad en una cuenta al efecto y no lo hizo.
Por último y en cuanto al apoderamiento por el recurrente de otros 635€ en efectivo, se considera probado por la declaración ratificada y coherente de Fausto.'
Poco puede aportarse a los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal, en respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, por lo que no puede sostenerse, como pretenden el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado determinado valor a los testimonios vertidos en el plenario, ya que la función de Juzgar consiste en dicha valoración tanto de los testimonios de las partes como de los testigos que depusieron en el juicio oral.
Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero.
Sin que pueda sustituirse la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la versión subjetiva de los hechos expuesta por el acusado.
TERCERO.Sostiene el recurrente que se ha producido una infracción del ordenamiento Jurídico, por aplicación indebida del art. 253 del Código Penal, ya que los hechos probados no son constitutivos del tipo penal por el que se condena al acusado, sin embargo de la simple lectura de los hechos probados de la resolución impugnada se concluye que se recoge la conducta observada por el acusado, se describe 'Entre los servicios ofrecidos por el locutorio, trabajaba con dos empresas, MONTY Y SMALL WORLD, y la colaboración consistía en recoger dinero de clientes e ingresarlo en cuentas asociadas a las citadas empresas, para su envió a otros países. El acusado, conociendo la mecánica de las empresas, y aprovechándose de la confianza dada por su empleador, entre esos días que estuvo empleado no realizó los ingresos de los clientes, con intención de obtener un ánimo de enriquecimiento ilícito, apoderándose del dinero que le entregaban y así recibió un total de 2363,87 euros para ingresarlo en la empresa Monty no haciéndolo, y un total de 806,77 euros que ingresar para su envío en la empresa Small World, quedándose con el mismo.
Además, y con ese mismo ánimo de lucro, se apoderó de 409,75 euros que le habían sido entregados en concepto de recarga telefónica.
Asimismo se apoderó de 635 euros en efectivo que estaba en el locutorio. El total de las cantidades es de 4265,39 euros por los que reclama el perjudicado.'El acusado recibía el dinero con ocasión del puesto de trabajo que desempeñaba y no le daba el destino que tenía encomendado, quedándoselo.
Finalmente la parte recurrente de forma subsidiaria alega, que la sentencia nada motiva ni argumenta respecto a la extensión de la pena de prisión impuesta, En el fundamento quinto de la sentencia se recoge:'Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como que la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 253.1y 249.1 del Código penal. Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 2' del Código penal, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que lleva a rebajar en un grado la pena.
Conforme a lo anterior, se considera procedente imponer la pena de CUATRO MESES de prisión. ...'
En cuanto a la alegación de la parte recurrente en relación a la falta de motivación de la individualización de la pena a imponer al acusado, el fundamento quinto de la sentencia recoge: Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como que la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 253.1y 249.1 del Código penal. Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 2' del Código penal, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que lleva a rebajar en un grado la pena.
Conforme a lo anterior, se considera procedente imponer la pena de CUATRO MESES de prisión. Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'Es lo cierto que no se fundamenta expresamente cual es el motivo o la razón por la que se impone la pena de cuatro meses de prisión, por lo que la alegación de la parte recurrente debe prosperar, teniendo que recordar que ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, la STS. 13.3.2002 (RJ 2002, 4014):
a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;
b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;
c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.
La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ, en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ( RCL 2003, 3008) (' en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').
La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. Y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena., como sucede en este caso, por lo que procede imponer al acusado la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.
CUARTO. -Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, imponiendo la pena de prisión de tres meses a D. Carlos, como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 y 249.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena en constas, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.
Fallo
Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª Lourdes Bravo Toledo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Carlos, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n. º 29 de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2.021, y a los que este procedimiento se contrae, debemos Revocar y revocamos parcialmente la misma, imponiendo al D. Carlos, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, confirmando los demás pronunciamientos de la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.
Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismo contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, no comunicados con fines contrarios a las leyes.
