Sentencia Penal Nº 505/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 36/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00505/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10148 41 2 2012 0408176

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Edemiro

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado/a: D/Dª FELIX PASCUAL GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 505/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

DOÑA ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº: 36/2013

P.P.A. Nº: 1248/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE PLASENCIA

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En Cáceres, a treinta de octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia , por un delito de Tráfico de Drogas grave daño a la Salud , contra el inculpado Edemiro , nacido en Béjar, hijo de Francisco y de Isabel, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Plasencia, Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. María del Pilar Anaya Gómez y defendido por el Letrado Félix Pascual García y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . De los hechos narrados responden los acusados en concepto de autores según lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad penal. Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por la cantidad de 510 Euros. De conformidad con lo establecido en el art. 374 del Código Penal se interesa el comiso de las sustancias y efectos incautados.

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral, se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTIN PEREZ APARICIO.

El acusado Edemiro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales por delito contra la salud pública cancelables, sobre las 13:00 horas del día 27 de junio de 2.012 conducía un vehículo furgoneta Citroën C-15 en las inmediaciones de la calle Vicente Antonio Arce de Plasencia cuando fue visto por los agentes de Policía Nacional nº NUM003 , NUM004 y NUM005 que se encontraban de patrulla ordinaria y, teniendo sospechas de que el mismo se dedicaba a la distribución de estupefacientes, decidieron dar el alto al vehículo para proceder a su registro y al cacheo de su conductor, encontrándole en un bolsillo interior de la cazadora un monedero que contenía diecisiete bolsitas, nueve de ellas con una sustancia de color beige que, analizada, no era estupefaciente sino de las que habitualmente se utilizan para el corte de la cocaína (mezcla de fenacetina, cafeína y tetracaína) con un peso total de 5,70 gramos, y las otros ocho conteniendo una sustancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 4,91 gramos y una riqueza del 47,5 %, cuyo valor de mercado ha sido cuantificado en 170 euros, y que el acusado llevaba encima con la intención de proceder a su difusión y venta.

No se ha acreditado que el acusado sea adicto al consumo de estupefacientes y, en particular, a la cocaína.

Fundamentos

Primero.-No habiéndose suscitado controversia en el plenario acerca de la tenencia por parte del acusado de un monedero que contenía diecisiete papelinas, de las que ocho eran de cocaína y nueve de sustancias típicamente utilizadas para el corte de la cocaína, cuyo análisis consta como prueba documental en las diligencias (folios 32 y 33), que le fueron halladas por el agente de Policía Nacional nº NUM006 al realizarle un registro, junto con sus compañeros nº NUM003 y NUM004 , tras detener la marcha de la furgoneta en la que circulaba, el debate probatorio se ha centrado en el motivo de la tenencia por parte del acusado de aquella droga, si dicho destino era su venta como mantiene el Ministerio Fiscal o si eran únicamente para su propio consumo, como sostiene la defensa.

Así, el acusado, en su declaración, manifestó ser consumidor de cocaína 'cuando tiene dinero', comprándola ocasionalmente cuando dispone de recursos económicos y consumiendo en tales ocasiones un gramo a lo largo de tres o cuatro días. Manifestó que aquella droga en concreto no la había comprado sino que al salir de un desguace al que había ido a comprar unas piezas para reparar un vehículo (si bien su oficio es el de albañil, también dijo saber de mecánica y que obtenía ingresos comprando coches usados que reparaba él mismo y luego vendía) se encontró en el suelo un monedero que, al abrirlo, vio que contenía unas papelinas que, por su aspecto, le parecieron de cocaína, por lo que decidió llevárselas para su consumo.

Sin embargo, ese carácter de consumidor del acusado no ha sido acreditado pues, si bien el Ministerio Fiscal interesó, a la vista de la reducida cantidad de droga intervenida y de su afirmación de ser consumidor, que se le practicara un análisis capilar para determinar si realmente era un consumidor habitual (folio 43), cuando a tal fin fue citado ante el Instituto de Medicina Legal para la toma de la muestra capilar compareció con su cabello cortado, por lo que no se le pudo tomar la muestra necesaria para el análisis (folio 47); solicitando después en su escrito de defensa (ya con el cabello nuevamente crecido) que se le tomara una muestra capilar y se realizara el análisis como prueba anticipada, prueba que fue rechazada por la Sala en la medida en que no serviría para acreditar el consumo de cocaína del acusado en el momento de los hechos enjuiciados sino el que hubiera podido mantener con posterioridad al reconocimiento forense que tuvo lugar el 24 de abril de 2.013.

Por su parte la agente nº NUM003 declaró en el juicio que tenían noticias de que el acusado se dedicaba a trapichear con droga por lo que, cuando le vieron conduciendo la furgoneta, decidieron pararle y registrarle, encargándose dicha agente en unión de su compañero nº NUM004 del vehículo y el nº NUM006 del cacheo del acusado, siendo éste el que le encontró el monedero con los 17 'pollos'de cocaína (que dieron positivo al test), y 190 euros en metálico. Preguntada sobre la explicación que dio el acusado a la tenencia de aquella droga dijo que se la había encontrado.

El agente nº NUM004 explicó que les habían llegado rumores de que una persona con una furgoneta Citroën C-15 estaba repartiendo droga por lo que, al verlo, decidieron parar el vehículo y registrarlo, encontrándole al acusado su compañero nº NUM006 el monedero con las papelinas y también dinero, unos doscientos euros. Sobre la cocaína el acusado les manifestó que se la había encontrado poco antes y, en cuanto al dinero, dijo que era para comprar piezas de recambio. Recordó que al registrar el vehículo había herramientas de mecánica en su interior.

El tercero de los agentes, nº NUM006 declaró también que estaban de patrulla, que conocían al acusado pues tenían noticias de que trapicheaba con droga, por lo que al verle le pararon para registrarle, siendo este agente el que se encargó del cacheo del acusado, al que inicialmente no le encontró nada, pero luego en un bolsillo interior de la cazadora que llevaba (y que estaba oculto y cerrado con una cremallera) encontró el monedero con las 17 papelinas así como 190 euros. Al ser preguntado este agente sobre si sabía si el acusado era consumidor de cocaína dijo que lo ignoraba.

Estamos, por tanto, ante una persona que no consta que sea consumidora de cocaína a la que se le encuentra encima algo tan sugerente como es un monedero que contiene casi tantas papelinas de cocaína (con una riqueza relativamente importante, próxima al cincuenta por ciento) como de sustancias de corte (fenacetina, cafeína y tetracaína), es decir, todo lo necesario para convertir aquellos casi cinco gramos de cocaína de calidad en once gramos de cocaína cortada, ya dispuesta para su venta; y que da como razón de llevarlo encima la de habérselo encontrado en el suelo.

No tenemos prueba directa de que el destino de aquella droga fuera el tráfico; sin embargo esa es la conclusión a la que nos conduce la aplicación de las reglas de la prueba indiciaria, prueba sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado desde antiguo nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , ...). Como señala la STS 107/2012 de 28 de febrero , 'en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.'

Los datos que hemos de tener en cuenta a la hora de analizar cuál era la finalidad de la tenencia de aquellas sustancias por parte del acusado son los siguientes:

· La ausencia de datos acerca de la existencia de hábitos tóxicos en el acusado; es más, su acción, realizada tras ser citado para el forense a fin de tomarle muestras para un análisis capilar para determinar si era consumidor, de cortarse completamente el pelo, lo que impidió el buen fin de aquella diligencia solicitada por el Ministerio Público.

· La ocupación, no de papelinas de cocaína en la concentración propia del menudeo (que suele ser de entre el 20 % y el 30 % de riqueza), sino de papelinas de alta concentración (47,5 %) que iban acompañadas de un lote de sustancias de corte aptas para doblar el peso de la sustancia a costa de reducir su pureza hasta la habitual que suele tener en el menudeo, hallazgo que sería propio de encontrar en quien pretende comercializar esa cocaína, pues carece de lógica adulterar la cocaína que uno tiene para su consumo propio.

· El hallazgo de una importante cantidad de dinero (190 €) que no parece propio que lleve encima en metálico quien en el juicio reconoció encontrarse en paro percibiendo tan solo el subsidio de desempleo que complementa con algunos 'chaperones', dato que debe ponerse en relación con el valor que habría adquirido la partida de cocaína intervenida una vez mezclada con los citados adulterantes, dando lugar a once gramos que, a unos sesenta euros el gramo (informe de valoración al folio 14) habría permitido a su vendedor obtener más de seiscientos euros.

· El lugar en el que el acusado llevaba aquellas sustancias, ocultas en un monedero que llevaba en un bolsillo interior de su cazadora cerrado con cremallera, de forma tal que no pudo ser detectado en el primer cacheo superficial, según declaró el agente nº NUM006 .

· El hecho de que la interceptación de la sustancia por la Policía no fuera casual, sino que se debió a la existencia de informaciones previas acerca de la realización de actividades de tráfico de drogas a pequeña escala por parte del acusado, que fue la razón por la que decidieron parar su vehículo.

La conjunción de estos indicios, íntimamente relacionados entre sí, conduce razonablemente a concluir que aquellas sustancias que se intervinieron al acusado no las tenía destinadas a su consumo sino a su venta, una vez mezcladas con las sustancias de corte y luego separadas en nuevas dosis individuales. Su alegación de descargo, que consiste en decir que se encontró aquel monedero casualmente y, al parecerle cocaína, se lo llevó para su consumo, resulta escasamente creíble pues, aparte de ser extremadamente casual, colisiona con la inexistencia de datos objetivos acerca de su adicción o, simplemente, su hábito de consumo ocasional de cocaína, datos de los que carecemos pues, pese a que en el juicio dijo que habitualmente suele tener el pelo con varios centímetros de longitud, sin embargo decidió (¿también casualmente?) rapárselo a menos de un centímetro justo antes de acudir a que se le tomara la muestra capilar para realizar un análisis sobre consumo de estupefacientes que él no había pedido.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , pues como tal debe calificarse la tenencia por parte del acusado de cocaína que, como acabamos de analizar en el fundamento jurídico precedente, estaba destinada al tráfico.

Solicitó subsidiariamente la defensa del acusado, no en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo tras el juicio, sino en trámite de informe, la aplicación de la modalidad atenuada regulada en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en atención a que la cocaína intervenida, una vez reducida a sustancia pura, alcanzaría tan solo los 2,33 gramos.

El subtipo atenuado es analizado en profundidad por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.013 y, en lo que se refiere a la cantidad de droga que cabría entender comprendida en el concepto de 'escasa entidad', señala que en el artículo 368.2 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia ' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)', si bien añade a renglón seguido que 'Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.'

Las circunstancias personales que concurren en el acusado no revisten una especial correspondencia con las que suelen justificar la aplicación de esta modalidad atenuada pues, reiteramos, ni consta su adicción a estupefacientes, ni padece una situación económica especialmente sensible, ya que dijo percibir además del subsidio por desempleo otras cantidades derivadas de trabajos ocasionales así como de la venta de vehículos usados que adquiría y él mismo reparaba, por lo que en este caso la exigencia de que el volumen de droga destinada al tráfico sea realmente 'escaso'cobra especial relevancia y, si tenemos en cuenta que las cantidades en las que el Tribunal Supremo ha aplicado esta modalidad atenuada no alcanzan a la que es objeto de esta causa (casi cinco gramos de cocaína al 47,5 %) y que las circunstancias del hecho (el hallazgo, además de la cocaína, de todo lo necesario para cortarla en dosis de menor riqueza para su comercialización, de la que el acusado habría obtenido la nada despreciable cantidad de seiscientos sesenta euros vendiendo los once gramos resultantes al precio medio de sesenta euros el gramo) ponen de relieve una cierta experiencia en el acusado difícilmente compatible con lo que sería un hecho aislado, no encontramos justificación legal para aplicar la modalidad atenuada invocada por la defensa.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado Edemiro , quien realizó personalmente los actos que integran la conducta delictiva.

Cuarto.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al ser desde luego cancelable el antecedente que, por otro delito de tráfico de drogas, aparece en su hoja histórico penal sentenciado, hace ya veinte años, el 21 de octubre de 1.993.

Quinto.-Teniendo en cuenta, a efectos de individualización de la pena, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , que la cantidad de cocaína intervenida no era especialmente importante, la Sala no encuentra razones para imponer al acusado una pena que exceda del mínimo previsto para su delito en el artículo 368.1 del Código Penal de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la cocaína intervenida, cifrado por la acusación en 170 euros, estableciendo una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia de diez días de privación de libertad.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 123 del Código Penal , siendo condenatoria la presente sentencia procede imponer al acusado las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Edemiro , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO SETENTA EUROS (170 €)con una responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍASde privación de libertad.

Se decreta el COMISOde las sustancias intervenidas que se detallan en el relato de hechos probados, a las que se dará el destino legal.2

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-