Sentencia Penal Nº 505/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 159/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º Tfno: 961929124
Fax: 961929424

NIG: 46250-43-1-2012-0032991
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000159/2016-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000174/2014 Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 505/2017

Ilmos. Señores: PRESIDENTA:

Dª María Begoña Solaz Roldán (PONENTE).

MAGISTRADOS:

D. Alberto Jarabo Calatayud.
Dª Olga Casas Herráiz.

En la ciudad de Valencia, a 28 de septiembre de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa que ha dado lugar a la formación del rollo 159/2016, instruida con el nº 174/2014 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia, y seguida por delito de estafa y/o apropiación indebida contra Estibaliz , con D.N.I. n° NUM000 , hija de Santiago y Olga , nacida en Valencia, el día NUM001 de 1968, con domicilio en PASEO000 , nº NUM002 (Urb. DIRECCION000 ), Puzol (Valencia), mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mª del Mar García Martínez, y asistida por el Letrado D. Vicente Grima Lizandra.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Arturo López Belenguer, la mencionada acusada con la representación y dirección Letrada que ya consta, y BROSETA ABOGADOS, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Cristina Litago Lledó y asistida por el Letrado D. Abraham Castro Moreno, como acusación particular, y ponente la presidenta Sra. María Begoña Solaz Roldán, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 19, 20, 21 y 22 de septiembre de 2017, se celebró ante este tribunal juicio oral de la presente causa, practicándose la declaración de los acusados, prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.

SEGUNDO.- Practicada dicha prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones que siguen: En la primera conclusión, se añadió: 'La acusada fue nombrada en el concurso Martinsa-Fadesa, como administradora, el día 24 de julio de 2008, y como auxiliar de administración, en el concurso de Urazca el día 15 de mayo de 2008.

La acusada cesó en el despacho de Broseta el día 21 de abril de 2011.' Al final de dicha conclusión añadió: 'debiendo descontarse el importe de la factura abonada por la acusada al despacho de Vales y Asociados el día 17 de marzo de 2011 por importe de 627.309,23 (767), y la factura que cobró la acusada del concurso de Urazca por importe de 108.011,08 euros (f-850).' El Ministerio Público dio por reproducidas las conclusiones segunda a quinta, y en cuanto a la responsabilidad civil la fijó en 4.670.479,26 euros.

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, planteando como subsidiaria la calificación como apropiación indebida, y descontando de la responsabilidad civil las dos mismas facturas que ha detraído el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa de elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representada.

HECHOS PROBADOS

ASÍ SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES: La acusada Estibaliz , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 y sin antecedentes penales, comenzó su relación profesional con el despacho BROSETA ABOGADOS, S.L. en el año 1999, con un contrato de colaboración mercantil. En el año 2009, dado su buen hacer profesional y la confianza que generaba en los socios fundadores, pasó a ostentar la condición de socia, con una participación del 5% de la sociedad, al igual que Esteban .

En tal condición de socia, el 29 de noviembre de 2009 suscribió los acuerdos sociales (doc. 12, f. 182, carpeta 2 de los que acompañan a la querella) en los que se establecía un régimen de exclusividad en el ejercicio de su profesión (artículo 10 bis, 1-a), así como un régimen de retribuciones anuales, que consistía en un fijo y un variable a convenir entre los socios, compuesto de diversos factores que obran en el citado documento, el cual retrotrae sus efectos a fecha 1 de enero de 2008.

En la misma fecha, se aprobaron los Estatutos Sociales (documentos 13, folio 222, carpeta 3 de los que acompañan a la querella), en cuyo artículo 2, al regular el objeto social, se incluye expresamente la actividad de administrador concursal.

En su condición de socia del despacho, la acusada fue nombrada administradora concursal en diversos concursos mercantiles, habiendo reconocido tanto la querellante, como los otros socios de Broseta abogados en sus declaraciones obrantes a los f 821 y 834, y en los diversos escritos que se han presentado en la presente causa, y como consta en los diversos dictámenes emitidos por peritos, que se le permitió a la acusada, al invocar la misma motivos de conveniencia fiscal, que concurriera a dichos concursos a través de una sociedad creada al efecto por ella, la mercantil ANTONIA MAGDALENO CARMONA S.L., con domicilio social en la Urb. Monasterios de Puzol.

Una vez obtenido su nombramiento y cobrado por ello los honorarios que le correspondían por el trabajo realizado en el concurso, en virtud de los acuerdos sociales, debía ingresar el importe íntegro del dinero cobrado en el despacho, para lo cual la acusada daba las órdenes oportunas al departamento de administración de la sociedad para que le facturaran a su sociedad el importe que a su vez ella había cobrado de las concursadas.

El despacho se hacía cargo de todos los gastos necesarios para que la querellada realizara su labor en los concursos.

Este procedimiento, excepcional y consentido por el despacho, fue el que se siguió durante un determinado tiempo, hasta que la acusada, como socia del despacho y valiéndose del prestigio que el mismo tenía, obtuvo su nombramiento en los concursos de MARTINSA-FADESA de la Coruña, el 24 de julio de 208, y URAZCA de Bilbao, el 15 de mayo de 2008.

En el primero de los dos concursos citados, se obtuvo el nombramiento gracias a la intervención del también socio Esteban , ya mencionado supra, el cual inició negociaciones con el despacho de abogados de La Coruña que regenta D. Miguel (VALES ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS, S.L., y del que también forma parte D. Valentín , a fin de colaborar en la gestión de dicho concurso, suscribiéndose en fecha 18 de febrero de 2009 contrato de colaboración entre ambas sociedades, representadas por sus respectivos representantes legales, D. Miguel y D. Edemiro , respectivamente. En dicho contrato (doc. 29, folio 449, carpeta 3 de los que acompañan a la querella), se dice que 'Dª Estibaliz , en su calidad de sociadirectora del Área de Procesal-Concursal del Broseta Abogados#' , había sido designada administradora concursal en el procedimiento de concurso voluntario de la mercantil Martinsa Fadesa, S.A.

En cuanto al concurso de UDAZCA, seguido en Bilbao, a fin de facilitar las actividades propias de la llevanza del cargo de administradora concursal para el que había sido designada la Sra. Estibaliz , la mercantil BROSETA ABOGADOS, S.L., representada por D. Edemiro , alquiló un local para despacho en Bilbao, cuyo contrato obra al folio 402 y ss de la carpeta 3 de documentos de los acompañados con la querella.

Es a partir de estos nombramientos, y dado que se generaban unos pingües honorarios, cuando la acusada, que ya mostraba su discrepancia con la forma de convenir el variable de sus retribuciones, sin causa que lo justificara, comenzó a dar órdenes al despacho para que le facturaran unas cantidades inferiores a las que ella había percibido, ocultando por tanto el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas, incumpliendo así lo que establecían los estatutos sociales, en cuanto a la exclusividad de su prestación de servicios, y al sistema retributivo acordado.

Los socios del despacho, basándose en la confianza que tenían en la actuación de la acusada como socia, daban por hecho, como había ocurrido hasta entonces, que los importes que había cobrado la acusada eran sustancialmente coincidentes con los que a su vez ella ordenaba que le fueran facturados a su sociedad.

En ese estado de cosas, simulando que todo seguía como hasta entonces, Estibaliz procedió a indicar al despacho que le fueran facturadas a su mercantil Antonia Magdaleno Carmona SL cantidades que eran inferiores a las realmente cobradas por ella en los citados concursos, de manera que la acusada se apoderaba en su propio beneficio de la diferencia entre dichas cantidades, descubriéndose su ilícito proceder a raíz de la carta de cese que la acusada presentó a la sociedad con fecha 9-3-2011.

A fin de mantener dicho estado ilusorio en el despacho, en la referida carta (doc. 18, folio 337, carpeta 2 de documentos de los acompañados a la querella), se dice '...los grandes ingresos y el reconocimiento público proveniente de los grandes concursos están amortizados y han sido cosechados en su integridad por el despacho ...'. Por su parte, en el documento 17 de igual carpeta, folios 331 y ss, consta la facturación de los concursos de MARTINSA FADENSA, S.A. y URAZCA.

Se ha podido acreditar (folio 847) que, como consecuencia de su actuación, la acusada se ha lucrado, en perjuicio de la querellante, de las siguientes cantidades: ·Respecto del concurso de Martinsa-Fadesa seguido en el Juzgado de lo Mercantil de la Coruña con n ° 408/08 la acusada cobró por honorarios de la concursada la cantidad de 7.862.528,76 euros, mientras que ordenó le fuera facturado por el despacho la cantidad de 3.324.891 euros. De otro lado, Estibaliz abonó al despacho de Miguel , en virtud del contrato de colaboración antedicho, una factura de fecha 17 de marzo de 2011 (folio 764 tomo II) por importe de 627.309,23 euros.

·Respecto al concurso de Urazca, seguido en el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Bilbao, con n° 213/08 , la acusada cobró la cantidad de 1.458.209,99 euros, mientras que ordenó le fuera facturada la cantidad de 589.778,18 euros, por lo que la cantidad defraudada en su conjunto asciende a 4.670.749,26 euros.

Estibaliz cesó como socia en el despacho BROSETA ABOGADOS, S.L. el 21 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras valorar en conjunto y en conciencia la prueba practicada, en los términos prevenidos en el artículo 741 de la L.E.Crim ., estima la Sala que se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que a todo ciudadano reconoce el artículo 24 de la Constitución Española .

Con arreglo a lo descrito supra, y en base a los parámetros prefijados, consideramos que los hechos objeto de juicio son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado (4.670.479,26 euros), previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250,1-5º del Código Penal .

Para llegar a la anterior conclusión, este Tribunal se ha basado principalmente en la declaración de la acusada, los testigos que depusieron en el acto de la vista, prueba documental y pericial, con las concreciones que iremos haciendo a lo largo de esta resolución.

La cuestión objeto de debate se centra en si Estibaliz , socia de cuota de BROSETA ABOGADOS, S.L., ingresó en dicha firma la cantidad a la que venía obligada tras su intervención, como administradora concursal, en los concursos de MARTINSA-FADESA, S.A. y UDAZCA (el primero de ellos en A Coruña y el segundo en Bilbao), y, en caso negativo, si lo hizo utilizando engaño a fin de que no llegaran a las arcas del despacho las cantidades que realmente le pertenecían.

No ha sido cuestionado el importe de los honorarios percibidos por la Sra. Estibaliz en los referidos concursos ni tampoco la cantidad por la que se ordenó por la misma al departamento de administración de BROSETA ABOGADOS, S.L. que le fuera facturado a la sociedad ANTONIA MAGDALENO CARMONA, S.L. La acusada basa su defensa en varios pilares. A saber: que, mediante acuerdo verbal con el Sr.

Edemiro , socio fundador de Edemiro ABOGADOS, S.L., pactó que únicamente ingresaría en las arcas de BROSETA ABOGADOS, S.L. el 70% del total cobrado por la misma en su proceder profesional como administradora concursal; de otro lado, se niega la existencia de engaño por parte de la Sra. Estibaliz , basándose en que, mediante la herramienta informática TickIT, todos los documentos procedentes de los procedimientos que se llevaban en el despacho, estaban al alcance de todos los profesionales que en él trabajaban, inclusive los autos mediante los cuales los jueces de lo mercantil fijaban los emolumentos a percibir por los administradores concursales; así mismo, con las periciales propuestas por la defensa, se pretende acreditar que las cantidades cobradas por la acusada son acordes a los honorarios profesionales establecidos por los Colegios Profesionales pericial Sr. Baldomero ; de igual forma, se pretende hacer ver -pericial Forest Partners- que los ingresos obtenidos por BROSETA ABOGADOS, S.L. por los dos concursos litigiosos, son mayores a los que hubiera podido obtener sin la intervención de la Sra. Estibaliz ; se invoca, por último, que la cuestión debió someterse a arbitraje, tal y como se hizo con el resto de los concursos en los que intervino la acusada, considerado que los hechos ostentan una naturaleza civil, y no penal, y que, en cualquier caso, en base a la expresa remisión de las partes al arbitraje como cauce de resolución de sus conflictos, no debería efectuarse pronunciamiento condenatorio en tal parcela, caso de dictarse sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Una vez centrada la cuestión, diremos, aunque suponga, en cierto modo, invertir el orden expositivo, que no consideramos de aplicación el tipo de la apropiación indebida propuesto de forma alternativa por la acusación particular. Ello es, por cuanto el título por el que Estibaliz percibió sus emolumentos como administradora concursal, es diferente de aquél por el que venía obligada a ingresar la totalidad del importe en el haber de BROSETA ABOGADOS, S.L.

Es decir, la acusada cobró en el concepto antedicho, pero su obligación con el referido despacho procede de su vinculación al mismo dada su condición de socia y en base a los Estatutos y al llamado Pacto de Socios -ambos de fecha 30 de noviembre de 2009, aunque el segundo retrotrae sus efectos al 1 de enero de 2008).

Por tanto, únicamente estimamos aplicable el mencionado tipo de la estafa. Como precedentes jurisprudenciales ilustrativos de los elementos constitutivos del referido ilícito -concretamente el engaño bastante, puesto que no se ha discutido lo que ha facturado la acusada y lo que, a su vez, le ha facturado la querellante-, podemos citar, en primer lugar, la sentencia nº 135/2015 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , en la que leemos: 'En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado que guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación transcribiendo largos fragmentos.Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de3 de abril (LA LEY 36261/2013)). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( 'no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').La STS 271/2010, de 30 de enero (LA LEY 27037/2010)contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade- explica, refiriéndose al art. 248 CP (LA LEY 3996/1995)- que el engaño seabastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice laSTS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS.

1243/2000 de 11.7 ,1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 (LA LEY 10476/2005)de 1.12 ),idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SS.161/2002 de 4.2 ,2202/2002 de 21.3.2003 )...... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.Como señalábamos en laSTS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP (LA LEY 3996/1995). que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'.

Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere lasentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado .Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica.

El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección .'

TERCERO.- Sentado lo anterior, diremos que en modo alguno ha quedado acreditado que, mediante pacto verbal, la acusada concertara con D. Edemiro que, del total de sus ingresos, BROSETA ABOGADOS, S.L. debería facturarle a ella únicamente el 70 %. Ello ha quedado en una mera manifestación de parte, contradicha no sólo por el testimonio del referido Sr. Edemiro , sino incluso por el tenor literal del artículo 10 bis 1 a) de los Estatutos de BROSETA ABOGADOS, S.L., aprobados el 29 de noviembre de 2009 (doc. 13, carpeta 2 de los que acompañan la querella, folio 222 y ss) y del artículo 2 de dichos Estatutos, el cual, en el objeto social de dicha sociedad, incluye la actividad de administración concursal. Por tanto, obvio es que el total de los ingresos obtenidos mediante el desempeño de dicha actividad, debió ser ingresado en la tesorería de BROSETA ABOGADOS, S.L., para que ésta, a su vez, le facturara a ella lo que le era debido.

De otro lado, es claro que la designación de Estibaliz como administradora de los concursos MARTINSA-FADESA y URAZCA, lo fue en su condición de socia del despacho BROSETA ABOGADOS, S.L., por lo que no puede pretender disociar los honorarios obtenidos en dichos procedimientos con los procedentes de su actividad como mera abogada. Basta ver el contrato de colaboración suscrito con el despacho VALES en fecha 18 de febrero de 2009 -doc. 29 de los que acompañan la querella- y el alquiler de un local como despacho en Bilbao a raíz del concurso de URAZCA -folio 402, carpeta de documentos que acompañan a la querella-, ambos suscritos por Edemiro . Claro es, pues, la plena implicación del despacho, hoy querellante, en los referidos concursos, por lo que, de ningún modo, cabía excluírles de la facturación.

CUARTO.- Se ha discutido la existencia de engaño, en los términos doctrinales y jurisprudenciales expuestos supra, desde el momento en que los honorarios percibidos por la hoy acusada podían ser perfectamente conocidos por la querellante no sólo por los autos de fijación de honorarios dictados por los respectivos jueces de lo Mercantil, sino porque toda la información de los procedimientos dirigidos por cada profesional de la firma, era publicado en el programa denominado Ticket, tal y como aludíamos supra. Sin embargo, debemos poner de manifiesto que la actividad de los profesionales integrantes del despacho se llevaba a cabo en un margen de total y absoluta confianza. Hasta la fecha, no se había dado el caso de un problema semejante con la Sra. Estibaliz , y, por tanto, se actuaba en un entorno dominado por la buena fe.

A partir de las premisas antecedentes, la Sala considera acreditado que no se entró a comprobar si lo ingresado y facturado por la acusada era conforme a lo estipulado o no, por lo que el engaño se considera existente de forme eficiente y clara, a partir del momento en que la acusada, en su carta de dimisión (doc. 18 de la querella), dice: '... los grandes ingresos y el reconocimiento público provenientes de los grandes concursos están amortizados y han sido cosechados en su integridad por el despacho...'. No cabe calificar tal engaño de burdo, puesto que al dar la Sra. Estibaliz una imagen de lealtad al despacho, e incluso verbalizar que todo estaba debidamente facturado, ello fomentaba la creencia en la querellante de que lo facturado coincidía con lo percibido por la querellada previamente.

Es decir, la Sala llega a la conclusión de que la acusada, consciente del nivel de ingresos que estaba generando, y no satisfecha con el margen que los acuerdos retributivos del despacho le restaban, decide conservar para sí un buen porcentaje de los mismos, pero haciendo creer a la firma de la que formaba parte, que había liquidado todo según era tanto costumbre como obligación. Es decir, trama un engaño que resulta ser bastante y eficiente, debido a la buena fe que regía las obligaciones inter-partes.

A partir de este momento, nada importa que sus retribuciones puedan ser acordes a las prevenidas por las normas colegiales (pericial Sr. Baldomero ), puesto que los honorarios de los administradores concursales se fijan por arancel, y vienen determinados en cada caso por el Juez de lo Mercantil. Del mismo modo, que no es trascendente, a los efectos que nos ocupan, que los beneficios que hubiera obtenido el Sr. Edemiro sin la acusada, hubieran sido inferiores (informe Forest), puesto que las documentales que hemos dejado relacionadas determinan cuáles son los beneficios que correspondían a BROSETA ABOGADOS, S.L. y cómo se los ocultó Estibaliz , valiéndose de su sociedad vehicular ANTONIA MAGDALENO CARMONA S.L.

Por tanto, consta el elemento subjetivo de la estafa -engaño bastante- y el elemento objetivo -perjuicio patrimonial en la forma de efectivo dejado de percibir-.

Tampoco obsta a ello el que las partes se remitieran al procedimiento arbitral para solventar sus diferencias, puesto que un mero acuerdo inter-partes no puede ser óbice para la intervención del Derecho Penal, ni tampoco lo puede ser para el ejercicio de la acción civil, ya que ésta, en el caso que nos ocupa, dimana de un hecho delictivo.

Es por todo lo expuesto, por lo que procede dictar sentencia condenatoria para Estibaliz .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Respecto a laindividualización de la pena, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en el artículo 248, en relación con el 250,1-5 º y 74 del Código Penal , la pena se sitúa en un arco que oscila entre tres años, seis meses y un día a seis años, y multa de nueve a doce meses. Teniendo en cuanta la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la vez que la entidad de lo apropiado ilícitamente por Estibaliz , estimamos ajustada a Derecho y a equidad una pena privativa de libertad de cuatro años, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, y una pena de multa de nueve meses, si bien con una cuota diaria de 200 euros, que no alcanza el máximo, como postula la acusación particular, pero se revela más proporcionada a la capacidad económica de la encausada ( artículo 50,5 Código Penal ).

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P ., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

Dentro de las costas, se incluirán las de la acusación particular, conforme se ha interesado, puesto que es ajustado a Derecho y conteste con el derecho a la defensa y mostrarse parte en el procedimiento constitucional y legalmente reconocido.

En cuanto a la responsabilidad civil, procede condenar a la acusada a abonar a BROSETA ABOGADOS S.L. la suma de 4.670.479,26 euros, cantidad ilícitamente retenida por la misma con arreglo al detalle expresado en el relato fáctico, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ANTONIA MAGDALENO CARMONA S.L., sociedad vehicular por medio de la cual la Sra. Estibaliz cobraba sus emolumentos.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 63 , 70 a 72 , 109 a 122 del C.P ., y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Estibaliz , como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, conuna cuota diaria de 200 € y con una responsabilidad personal subsidiaria privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, por vía de responsabilidad civil, se le condena a abonar a BROSETA ABOGADOS, S.L., en la persona de su representante legal, la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (4.670.479,26 €), con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C ., con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ANTONIA MAGDALENO CARMONA S.L.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá prepararse por escrito ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia, Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.