Sentencia Penal Nº 507/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 153/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 153/13 RP

JUICIO ORAL Nº 76/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Getafe

SENTENCIA Nº 507/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a diecinueve de abril de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 76/12, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha doce de febrero de dos mil trece , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha doce de febrero de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente:

' Durante los meses de enero a junio y agosto a octubre de 2006 y de diciembre de 2009 a marzo de 2010, Saturnino - con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1971 y sin antecedentes penales - dejó de abonar la pensión alimenticia de 120,20 euros al mes, establecida a favor de su hijo menor por sentencia de 7 de mayo de 1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Leganés , a pesar de contar con recursos económicos propios suficientes para hacerla efectiva, por haber desempeñado un empleo retribuido, al menos en los siguientes meses: el mes de enero de 2006 en la empresa Viposan Construcciones S.L.; el mes de febrero de 2006 en la empresa Madrisur Obras S.L.; durante los meses de marzo a octubre de 2006 en la empresa Corama Obras S.L.; y durante los meses de diciembre a marzo de 2010 en la empresa Grupo Inmobiliario Man.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO: CONDENAR A Saturnino , como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; a que indemnice a Marí Juana , en concepto de responsabilidad civil, por las pensiones adeudadas correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2006 y marzo de 2010, inclusive, en la suma de 942,40 euros, más las correspondientes actualizaciones del IPC y el interés fijado en el artículo 576 de la LEC , desde el dictado de esta sentencia; así como al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Silvia Pérez Macarrilla en representación de D. Saturnino , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha diecisiete de abril de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día dieciocho de abril de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTAel apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Estimando que los hechos relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por los elementos probatorios obtenidos en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de dichas pruebas y estando ajustadas a Derecho la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como de los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto, confirmando la resolución apelada en todas sus partes. Efectivamente y frente a las alegaciones expuestas por el recurrente, cabe recordar que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, que 'el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 , ( art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.'

TERCERO.-Es cierto también, como señala la STS 4 abril 1990 , entre otras muchas, que 'la obligada interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas y la existencia -dentro del campo civil- de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver -en la medida en que ello es humanamente posible los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen, como lógica consecuencia una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del delito de abandono de familia ( arts. 3.1 CC , 73 y ss. CC y SS. 7 marzo y 30 mayo 1988 ). En la dirección apuntada, si bien es cierto que el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, incorporado por Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio , establecía, como tipo delictivo, incardinado en el Abandono de Familia, sin explicar la necesaria concurrencia de elemento subjetivo alguno, el que concurre cuando el obligado «...dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicial aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio...», es preciso que, en su nacimiento concurra una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial o convenio libremente consentido, lo que hace a esta figura delictiva de difícil o imposible diferenciación con la que el propio Código tipificaba en su art. 487 ambas incardinables en el mismo Capítulo (Del abandono de Familia y Niños) y protectoras del mismo bien jurídico (el amparo de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a presentarlos (Exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio), lo que exigirá haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo de impago de las prestaciones económicas por el tiempo o durante el plazo marcado en el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, sino especialmente que ello se debió a causa imputable -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos, aun cuando esta pudiera presumirse en atención a la concreta situación económica por éste disfrutada. Abunda en esta misma política criminal, el art. 227 del nuevo Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 ), que castiga con pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. De modo que la «ratio legis» del precepto transcrito, incluido en el nuevo Código Penal, es el «endurecimiento» de tales comportamientos. Por lo demás el delito comentado, pasa a tener naturaleza de delito semi- privado, exigiendo, por mandato del art. 228 , denuncia previa a la persona agraviada por el delito o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida'.

Igualmente, la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.

CUARTO.-Analizando el supuesto de autos a la luz de anterior doctrina, de lo actuado resulta acreditado sin ningún genero de dudas, tal y como concluye la sentencia impugnada, que el acusado no ha satisfecho la pensión de alimentos en favor de su hijo, y ello de forma dolosa, es decir, pese a contar con ingresos suficientes para hacerla efectiva, conforme se desprende del bagaje probatorio obtenido durante la celebración del juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones. Así en aquel acto, aun cuando el acusado señaló que no había abonado la pensión porque había estado en paro, reconoció, a preguntas del Ministerio Fiscal, que durante los meses por cuyo impago de la pensión ha sido condenado había trabajado. Igualmente manifestó, entre otros extremos, que estaba haciendo frente al pago de un préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de la vivienda en la que reside con su actual familia, lo que pone de manifiesto que tiene cierta capacidad económica que le ha permitido acceder a la propiedad de un bien inmueble. Señala ahora en su recurso que tiene otro hijo menor, que no se ha cumplido el régimen de visitas respecto del hijo cuya pensión se reclama, y que no ha instado modificación de medidas por el coste que ello supone.

Frente a ello, la Sra. Marí Juana señaló en el acto del Juicio Oral que su hijo se encuentra estudiando y no trabaja, encontrándose ella en el paro. Además el sostenimiento de un hijo menor no puede justificar la desatención de otro. Igualmente la Sra. Marí Juana señaló en el acto del Juicio Oral que el acusado no había cumplido nunca el régimen de visitas, circunstancia que en todo caso no puede justificar el impago de la pensión. En todo caso ninguna de tales circunstancias ha sido acreditada por el acusado. Finalmente debe ponerse de manifiesto que el hecho de que no haya solicitado modificación de medidas no puede ampararse en el coste que puede suponer ya que, si carecía de medios suficientes, bien pudo solicitar justicia gratuita para tal fin.

En consecuencia, debe concluirse estimando, junto con el juzgador de instancia, que el acusado conocía su obligación de pago de la pensión por alimentos a que viene obligado por resolución judicial y ha obtenido ingresos durante el periodo de impago que le permitían hacer frente a la misma, siendo su única voluntad la causa de su impago.

QUINTO.-En relación a la extensión de la pena de multa, el art. 227 del Código Penal prevé una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, habiéndose impuesto por el juzgador de instancia la pena más leve de multa en su mitad inferior y dentro de ésta en su grado medio de diez meses. Tal pena se considera adecuada en atención a la infracción cometida, teniendo en cuenta los reiterados incumplimientos, y se encuentra dentro de los limites señalados por la ley, siendo discrecionalidad del juez de instancia determinar su extensión con la única limitación del respeto al principio acusatorio, el cual en momento alguno ha sido conculcado. Igualmente, el juez de instancia ha razonado de manera suficiente y adecuada los motivos que le han llevado a imponer la pena en tal extensión, habiendo fijado además la cuota diaria en cuatro euros atendiendo precisamente a la situación económica del acusado.

SEXTO.-No apreciándose temeridad ni mala fe en la conducta del recurrente al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Pérez Macarrilla en representación de D. Saturnino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe de fecha doce de febrero de dos mil trece , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-