Sentencia Penal Nº 507/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1358/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 4 I

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0093769

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1358/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 87/2016

S E N T E N C I A Nº 507/16

En Madrid, a 26 de septiembre de 2016.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. DON LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, Magistrado de la Sección 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Delito Leve nº 87/2016 procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Candida contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 26 de junio de 2016 por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Los hechos probados de la sentencia apelada son del tenor literal siguiente: Son hechos probados y así se declaran:

1.- Que sobre las 20:33 horas del día 29 de septiembre de 2015, la denunciada Candida , accedió a las instalaciones del Metro de Madrid a través de la estación de Plaza de España, y haciendo uso consciente del abono transporte anual de otra persona, lo pasó por el lector del torno, y éste le dio acceso a la red de transporte metropolitano.

2.- A escasos metros de los tornos se encontraba un equipo de inspectores que controlaban los títulos de transporte de los viajeros. La denunciada fue requerida para que exhibiera su título, aportando entonces un abono a nombre de Epifanio , en el que aparece estampada su fotografía.

3.- El importe mínimo del billete sencillo es de un euro y cincuenta centimos.

Y el 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Candida ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor/a responsable de un DELITO LEVE DE ESTAFA de los artículos 248 y 249 párrafo segundo del Código Pena , imponiéndole la pena deTREINTA DIAS-MULTAa razón de unaCUOTA DIARIA de SEIS EUROScon el apercibimiento de que si no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, cada dos cuotas de multa no satisfechas se sustituirán por una día de privación de libertad.

Se impone a la condenada la obligación de indemnizar a CONSORCIO REGIONAL DE TRANSPORTE en la cantidad de UN EURO Y CINCUENTA CÉNTIMOS (1,50.-) mas los intereses que dicha cantidad pudierea devengar conforme al artículo 576 de la LEC ..

Igualmente se impone a la parte condenada la obligación de satisfacer las COSTAS causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haber sido solicitada ni estimarse necesaria.

TERCERO.-En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia por cuatro motivos, el primero, 2º en el escrito, plantea la discrepancia con los hechos probados, es decir, que el Juzgador ha errado al valorar la prueba. Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento primero de la resolución explica las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, valorando la prueba practicada, concretamente la declaración de la Jefa de Sector de Metro y de la declaración de la propia recurrente admitiendo haber accedido al mismo con el abono transporte de otra persona, con lo que se acredita que Candida el días 29.09.15, sobre las 20,33 horas fue retenida por empleados del Metro al haber accedido a la estación de Plaza de España, haciendo uso del abono transporte de otra persona, esto es habiendo accedido de forma fraudulenta. Ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio al que ha acudido el recurrente asistido de Letrada, que ha intervenido efectivamente, por lo que no ha habido indefensión. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente. Lo que conlleva al rechazo del motivo.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal , al ser atípica la conducta. Expone la recurrente que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito leve de estafa.

Al referirse a la estafa la STS de 24.09.08 decía que 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 )'.

Sobre la muy extendida actividad de viajar en los trenes del Metro sin pagar los billetes correspondientes, o haciendo uso de artificios fraudulentos para pasar los controles personales o mecánicos, sin que se detecte el fraude, la Audiencia de Madrid ha venido manteniendo posturas contradictorias, sobre si esto constituye infracción penal. En el caso que nos ocupa, Candida , como declara la sentencia el 29.09.15 estaba en la Estación de Metro de Plaza de España, a la que accedió utilizando el abono de otra persona. La acción engañosa está en el uso del abono personal e intransferible de otro, se pasa por la máquina canceladora, y franquea el paso sin el pago del billete correspondiente, esto es una acción fraudulenta, sin que se vea condicionada por el hecho de que no intervenga directamente ninguna persona, sino que quebrantan por engaño los mecanismos de seguridad de una máquina. Y en este sentido se dan los elementos del tipo penal de la falta de estafa, pues se viaja en el Metro sin pagar la tasa correspondiente, que al no tener estos ingresos determina que por la vía de los impuestos se tengan que sufragar los gastos de la puesta en marcha del servicio de trenes metropolitanos.

La STS de 10.07.08 decía que 'el delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo'.

Esta Audiencia en la sentencia de 6.11.07 (Ponente Francisco Vieira) establecía que 'la maniobra engañosa, susceptible de producir error mediante la creación de una apariencia contraria a la realidad, resulta de ese artificio empleado, apto para provocar que el mecanismo electrónico situado en los accesos del Metro no detecte la utilización anterior del billete en más ocasiones de aquellas para las que fue expedido. Debe tenerse presente que en el artículo 248 del Código Penal se incluye, junto al engaño interpersonal de su número 1 , la manipulación informática o el uso de artificios semejantes que sean causa de transferencia o cesión de activos patrimoniales en perjuicio de tercero, por lo que resulta ya típico el engaño susceptible de provocar un desplazamiento patrimonial sin intervención directa de la persona física perjudicada, sino aprovechando los mecanismos electrónicos utilizados en su actividad mercantil o profesional susceptibles de facilitar automáticamente bienes o servicios.

Ese engaño es precedente al acceso a las instalaciones del Metro que permiten utilizar el transporte público, y es suficiente para lograr ese acceso fraudulento, que no se habría conseguido con ese billete de no haberse realizado tal manipulación.

Y el acto de disposición patrimonial pretendido en este caso por el denunciado consistió en el uso del transporte público, en su propio beneficio sin abonar la correspondiente contraprestación económica, y en perjuicio de Metro de Madrid, que de esa forma no podía percibir el precio del servicio prestado a este usuario. El hecho de que el transporte público esté en continuo funcionamiento y se preste con independencia del número de personas que lo utilicen es así indiferente para la concurrencia de ese perjuicio y del correlativo beneficio para el autor de la defraudación. Siendo evaluable económicamente el servicio de transporte, su utilización por una persona concreta constituye una cesión de ese servicio que, en cuanto depende del consentimiento o no de la empresa concesionaria del transporte, integra un acto de disposición con contenido económico, del que naturalmente se beneficia el usuario, lucrándose o beneficiándose de ello. Como señala la sentencia dictada en la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial el 29-1-2007 (núm. 19/2007 , rec.15/2007. Pte: Jorge Barreiro, Alberto G), 'en esta clase de estafa de transporte el desplazamiento patrimonial consiste en prestar por parte de la empresa transportista un servicio remunerable, servicio del que se beneficia la persona denunciada sin abonar suma de dinero por ello; por lo cual, la empresa pierde la contraprestación económica en que se cifra el precio del viaje, derecho contractual que tiene un valor económico cuantificado y que resulta por lo tanto incardinable en el perjuicio típico de la estafa', añadiendo seguidamente la misma sentencia que 'el perjuicio real existe desde el momento en que no se ingresa una prestación económica que se halla protegida jurídicamente por el vínculo específico del contrato de transporte (perjuicio en el patrimonio económico-jurídico de la empresa estafada), y es que, a fin de cuentas, no cabe obviar el hecho de que la empresa de transporte funciona merced a un cálculo de ingresos y de gastos, y entre los primeros figuran las ganancias procedentes de los billetes que debe abonar el usuario del transporte'.

Así pues la acción es típica, constituye la falta de estafa, y se ha de rechazar este motivo.

TERCERO.- El recurso plantea como tercer motivo la infracción de Ley por haberse condenado por delito consumado, cuando el delito lo ha sido en grado de tentativa.

El motivo no puede prosperar, una vez que se ha accedido al interior de las instalaciones del Metro, el usuario puede circular libremente por todas las líneas. Candida una vez franqueado el paso por la barrera de acceso, consuma el delito, al realizar todas las acciones que lo tipifican.

CUARTO.- Por último, propone el recurso la infracción de Ley por aplicación errónea del art. 50 CP en cuanto a la cuota diaria de la multa.

El valor de los días multa que la sentencia establece en seis euros por día, está motivado en la resolución por ser una cuantía 'proporcionada'. El art. 50 dispone que se considerará 'exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002 , vino a establecer que: 'si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.-Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: «El art. 50.5 del Código Penal ( y ) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» ( y ). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días- multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actualcon la cuota diaria de seis euros'.

Por lo que se rechaza este recurso, pues siendo una cantidad cercana al mínimo, no hay ningún dato en la causa que avale la improcedencia de la cuantía establecida, no consta una situación de indigencia, ni cargas sobre el patrimonio de Candida por lo que la cantidad de 6 euros por día es adecuada de conformidad con los escasos datos de que se dispone.

QUINTO.-Por todo ello, se desestima el recurso y se declaran de oficio las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Candida contra la sentencia dictada el día 26 de junio de 2016 en el juicio por Delito Leve 87/2016 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución y declaro de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.