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Sentencia Penal Nº 507/20...re de 2020

Última revisión
29/10/2020

Sentencia Penal Nº 507/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10575/2018 de 14 de Octubre de 2020

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Orden: Penal

Fecha: 14 de Octubre de 2020

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON

Nº de sentencia: 507/2020

Núm. Cendoj: 28079120012020100521

Núm. Ecli: ES:TS:2020:3191

Núm. Roj: STS 3191:2020

Resumen:
Grabaciones realizadas por uno de los interlocutores en la conversación. Posible vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones, intimidad, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Doctrina del TC y TS. No consta que se hicieran con conocimiento y consentimiento de la Policía.Derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva: -uno de los Magistrados se durmió en varias sesiones del juicio oral. -otro debió haberse abstenido por pérdida de imparcialidad subjetiva derivada de su amistad con el juez instructor inicial. -el Presidente del Tribunal predeterminó públicamente el fallo condenatorio. Vulneración del proceso con todas las garantías por impedir que la práctica de la prueba se llevase a cabo con la garantía de contradicción. Sistema Alfresco. Concepto de indefensión con relevancia constitucional.Error en la apreciación de la prueba. Requisitos para su prosperabilidad. Doctrina de la Sala. Delito prevaricación. Naturaleza jurídica y requisitos. Elemento subjetivo. Presunción de inocencia en casación. Control en relación a la prueba de cargo y de descargo. Quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim. Contradicción en los hechos probados. Prueba indiciaria en el delito de blanqueo. Indicios más frecuentes. Delito continuado y unidad de acción en los delitos de prevaricación, cohecho y malversación (apartado Madrid). Individualización de las penas. Motivación. Doctrina de la Sala. Blanqueo capitales y continuidad delictiva.La falsedad de la coartada no puede servir como factor negativo de la individualización penológica. Prevaricación. Omisión del procedimiento legalmente establecido. Malversación. Tipo subjetivo. Conocimiento de que los caudales que se sustraen pertenecían al Estado y a las Administraciones Públicas. Delito falsedad documental. Autoría. Falsedad ideológica y falsedad material.Pleno no Jurisdiccional de 26-2-99. Jurisprudencia. Necesidad de que la falsedad se refiera al documento en sí mismo y no a algunos de sus extremos.Delito asociación ilícita art. 515 CP. STS 214/2018, de 8-5, caso Gürtel-Fitur. Dilaciones indebidas. No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa. La dilación debe ser indebida, extraordinaria y no atribuible al propio acusado. Complejidad del proceso. Delito blanqueo. La cuantía de lo blanqueado es un elemento importante para la individualización de la pena. Interceptación de las comunicaciones de algunos acusados con sus abogados en situación de prisión preventiva durante la instrucción de la pieza principal. Alcance de la conexión de antijuridicidad. Derecho comparado. Doctrina TC y TS. Denegación de prueba. El derecho a la prueba no es absoluto. Criterios de pertinencia y relevancia. Revisión de la decisión con un juicio ex post. Necesidad de indefensión. Entrada y registro en despacho profesional de un abogado. Derechos de secreto profesional e intimidad. Resolución judicial habilitante. Vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Infracción de las normas. Doctrina TC y TS. Entradas y registros en varios domicilios simultáneamente y presencia del detenido. Excepciones. Cadena custodia. Doctrina jurisprudencial. La acreditación de la realidad dela entrega puede ser acreditada por otros medios como las testificales de los funcionarios que realizaron la misma. Intervención telefónica. No fijación del plazo de vigencia en una de ellas. Error material subsanado por la prórroga interesada en el tiempo señalado a otras intervenciones. Declaración de coimputado. Necesidad de corroboración por dato o elemento externo a la propia declaración. Falta de doble instancia penal. El recurso casación anterior a la reforma cumplía las exigencias del art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos. Atenuantes analógicas. No puede extenderse a los supuestos en que faltan los requisitos esenciales básicos establecidos por el legislador. Desconexión de antijuridicidad en los actos de autoincriminación en el juicio oral. Atenuante de colaboración. Requisitos. Su estimación debe aplicarse a todos los delitos por los que el acusado fue condenado. Cosa juzgada. Elementos identificadores. Alcance del principio acusatorio. No introducción hechos nuevos y homogeneidad de los delitos. Concurso medial. No basta el propósito de una relación medio-fin existente únicamente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo.-Participación adhesiva, necesaria o aditiva. Requisitos. -Tráfico de influencias. Requisitos del delito. Estimación del motivo. La Sala no concreta en qué consistió la inducción del acusado ni las pruebas que acreditan tal papel. -Cuantía de la multa. Interpretación del art. 50.5 CP. La sentencia impone cuotas diferentes al mismo acusado sin motivar esa diferencia cuantitativa. -Falsificación documental. No es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad. -Posibilidad valoración declaraciones sumariales. Análisis art. 714 LECrim. -Falta claridad y contradicción entre los hechos probados. Requisitos para su prosperabilidad.-Distinción entre error tipo y error de prohibición. Doctrina de la Sala. Requisitos del error de prohibición. No puede basarse solamente en las propias declaraciones del acusado. -Compatibilidad del art. 65.3 CP y complicidad. Doble rebaja punitiva. -Malversación. El funcionario debe tener la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a su poder en virtud de la función atribuida o en virtud de una mera situación de hecho derivada de la práctica administrativa. -Malversación y cohecho. No aplicación art. 8 CP. Concurso de delitos y no de normas. -Prevaricación. Concepto resolución. Doctrina de la Sala. Cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno no reglados. -Ignorancia deliberada, dolo eventual y actos neutrales. -Distinción coautoría, cooperación necesaria y complicidad.Eximente de cumplimiento de un deber, art. 20.7 CP. La relación laboral no supone un deber de obediencia que excuse la realización de acciones conocidamente delictivas. Auto de sobreseimiento provisional. No impide la reapertura de la causa. Dictado por instructor que había perdido la competencia al perder los acusados la condición de aforados. -Concurso de normas y concursos de delitos (prevaricación, fraude, cohecho). -Delito fraude art. 436. Delito de simple actividad que no precisa la efectiva realización del perjuicio sino su persecución. -Delito de cohecho, activo y pasivo, propio e impropio: art. 419. Doctrina de la Sala. -Falsedad documental. Facturas emitidas ocultando el verdadero destinatario de los servicios prestados, el propio acusado o personas de su entorno. -Prescripción delitos conexos. Pleno no jurisdiccional 26-10-2010. -Alteración orden declaración de los acusados. Facultades del Presidente. -Malversación atenuada, art. 432.3. Las distintas cantidades malversadas no superan los 4.000 ?, pero sí globalmente consideradas. Aplicación Pleno no jurisdiccional 30-10-2007. -Atenuante analógica art. 21.7 CP por el juicio paralelo llevado a cabo por los medios de comunicación. No procede. El tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable al que solo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que enjuicia. -Aplicación art. 65.3 CP. No procede, el recurrente era contratado laboral. Concepto funcionario a efectos penales.Reducción de la pena en uno o dos grados. Hay que motivar la rebaja o no en dos grados. La rebaja en uno es imperativa. Legislación más favorable. Ha de tenerse en cuenta la prevista en su totalidad, es decir, la norma completa. Elementos comunes del delito de cohecho pasivo: 1. Elemento subjetivo: funcionario público. 2. Elemento objetivo: que el acto guarde relación con su función o cargo. 3. Acción: solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento-Presupuestos del delito de malversación: consumación, delito de resultado. Tipo subjetivo. -Art. 65.3 en relación al extraneus. Evolución jurisprudencial. El legislador no ha impuesto la rebaja de la pena con carácter imperativo. La diferente posición del particular respecto de quien quebrante el deber de fidelidad exigible a todo funcionario no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena impuesta al autor material. Necesidad de motivación de las razones de la no rebaja. Derecho penal de autor. No sería constitucionalmente legítimo un derecho que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos.Delito blanqueo. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 CP. Falsedad documental. Continuidad delictiva y unidad de acción. Las facturas no se realizaron en el mismo acto, tienen fechas distintas y emitidas por dos sociedades distintas. Cohecho del art. 426. Conexión causal entre la entrega de la dádiva y el oficio público del funcionario. La entrega se realiza por causa de la función que desempeña aquél. Pena de multa. Unificación de cuantías. Derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. Falta de imparcialidad del tribunal ante la petición durante el juicio oral de cambio de letrado. Quebrantamiento de forma por no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados. Requisitos para su prosperabilidad. Coimputado. Los beneficios penológicos o búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración inculpatoria del coimputado. Motivación de las resoluciones judiciales. Extensión y aspectos que comprende (motivación fáctica, motivación jurídica y motivación decisional). Delito tráfico influencias. Elementos objetivos y subjetivos. Situación de prevalimiento aprovechada para la obtención de una resolución que pueda beneficiar al autor o a un tercero. La multa impuesta por este delito no está motivada, por lo que debe imponerse en el mínimo y evitar así una multiplicación de multas (cohecho, blanqueo) con función similar. Posibilidad de comisión delito fiscal cuando el agente ha obtenido sus ingresos directa o indirectamente, de actividades delictivas. Posturas doctrinales y jurisprudencias. Derecho comparado. En el caso presente la sentencia excluye de la base imponible las rentas que provengan directamente del delito y cuyo comiso se ha declarado.Conformación de la cuota defraudada mediante el mecanismo de los incrementos o ganancias patrimoniales no justificadas. Estos incrementos ponen de manifiesto la existencia de dinero o bienes ocultos que se consideran como renta del periodo en que se descubre. Polémica doctrinal. Postura del TS. Relación entre delito fiscal -como delito antecedente- y delito blanqueo. Polémica doctrinal y jurisprudencial, sentencia caso Ballena Blanca, 974/2012 y caso Noos. El delito fiscal puede ser antecedente del blanqueo, al no advertirse razón alguna por la que los delitos contra la Hacienda Pública deban tener un trato diferenciado en su relación con el blanqueo y postura que niega tal posibilidad, principalmente porque no origina los fondos que son objeto de delito. El defraudador no obtiene nada del delito pues los bienes que integran la cuota ya se encuentran en su patrimonio. El delito fiscal no origina nada que no existiera antes en el haber del defraudador. Cooperador necesario en los delitos fiscales: asesores, gestores, economistas, abogados o cualquier profesional especializado, pueden ser partícipes, con independencia de que la ausencia de un deber tributario directo y la mayor o menor entidad de su aportación pueda reflejarse en una rebaja en virtud del art. 65.3 CP. Prescripción delitos fiscales instrumentales con blanqueo. Infracción más grave. Delitos blanqueo. Elemento subjetivo. No se exige un conocimiento previo o exacto del delito previo sino que basta con la conciencia de la anormalidad de las operaciones a realizar y la razonable inferencia que proceden de un delito grave (cuantía de los ingresos, transferencias de carácter opaco, la propia condición del sujeto activo, el sistema de compensación elegido). Calificación de las conductas como dos delitos de blanqueo, un delito continuado o un solo delito blanqueo. Existe una única actividad profesional en la que presta sus servicios de intermediación con un banco suizo, gestionando cuentas. La condena debe ser por un único delito de blanqueo. Incongruencia omisiva. Condiciones para su aplicación. Necesidad de acudir previamente al trámite del art. 267.5 LOPJ. Recurso de aclaración. Vulneración del art. 784 LECrim. No causó indefensión a la parte. Incrementos no justificados de patrimonio son aquellos bienes y derechos cuya tenencia o adquisición no se corresponde con la renta o patrimonios declarados. La determinación, conforme al art. 37 Ley 40/98 del IRPF y art. 140 Ley 43/95 impuesto sociedades, de la cuota defraudada, en base a la técnica preventiva utilizada en estos artículos no vulnera el principio de presunción de inocencia ni las exigencias de la prueba en el proceso penal. Macrocausas y dispensa por parte del tribunal a que los acusados estuvieran presentes todos los días en las sesiones del juicio. Fue solicitado por las defensas y no causó indefensión imputable al tribunal. Prueba indiciaria para formar la convicción en orden a la simulación de contratos. Requisitos de dicha prueba. Prueba pericial de inteligencia. Notas características. Concepto de documento mercantil. Criterio extensivo. Lo es un contrato de asesoramiento. Hechos típicos de blanqueo. Requiere una intención de ocultar el origen para hacer pasar como legítimo el ingreso.El acusado no resulta condenado como autor material de delitos contra la Hacienda Pública, de la cuota tributaria, indebidamente declarada (u omitida) por el obligado tributario, sino como cooperador necesario de la posterior conducta de este particular ocultar la procedencia ilícita ocultando la naturaleza y origen de los bienes, a sabiendas de su origen delictivo, en su papel de testaferro. Art. 65.3 CP. Actos neutrales en el delito de blanqueo. Distinción de las conductas delictivas. Doctrina jurisprudencial. Posibilidad dolo eventual. Motivación de la pena. Concurso medial blanqueo y falsedad documental. La retirada de la acusación en el trámite de conclusiones definitivas por el delito de cohecho no vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso justo con todas las garantías. Alcance principio acusatorio. Posibilidad de introducir modificaciones en el escrito de conclusiones definitivas. Concepto indefensión. Proceso valoración de la prueba. Necesidad valoración tanto la prueba de cargo como la de descargo. La Sala valora pruebas personales, documentales, archivos informáticos, periciales. Utilización documentación remitida por las autoridades suizas. Existía autorización de la Oficina Federal de Justicia que autorizaba a utilizar la documentación bancaria relacionada con Urbano, Victoria y Tesedul relativa a fraude fiscal. Levantamiento del velo. Las sociedades 'pantalla' no tenían existencia real, sino que ocultaban el patrimonio de Urbano, debiendo tributar a través del Impuesto Renta Personas Físicas y no del Impuesto de Sociedades. Alcance principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por tanto, la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. Posibilidad de aportar documentación al amparo del art. 729.3 LECrim. La renuncia del perjudicado a cualquier reclamación no puede llevar como efecto una impunidad penal, con independencia del destino que deba darse a la cantidad desapropiada -podría ser objeto de comiso-.Estafa procesal. La presentación de los documentos falsos no lo fue en el proceso penal sino en el expediente administrativo. La actuación posterior de los acusados deriva de que como imputados o investigados no están obligados a colaborar con la justicia facilitando su imputación, pudiendo, por ello, defender la autenticidad de aquellos documentos. -Cosa juzgada universal. El acusado ha sido juzgado simultáneamente por dos tribunales: uno español y otro argentino que entendió que los hechos no eran constitutivos de delito.-Delito de blanqueo. Evolución legislativa del tipo penal -delito grave, delito, actividad delictiva-.-No se exige la previa condena. Indicios más frecuentes. Análisis conjunto y no aislado de los indicios. Predeterminación del fallo. El relato fáctico debe en todo caso predeterminar el fallo. Individualización de la pena. La sentencia no obstante reconocer que su participación es de distinto grado que la del otro acusado, les impone la misma pena. Error en la apreciación de la prueba. Informes periciales. Valor como documento a efectos casacionales. Error de tipo y error de prohibición. Distinción. Comiso ganancias en el delito blanqueo. Análisis art. 301.5 CP. El enjuiciamiento de hechos fuera del marco temporal acotado de la presente causa no provoca indefensión, al constar en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Principio de igualdad. No se vulnera por la absolución de otros acusados que según el recurrente se encontraban en una situación similar. Delito de fraude. No existe continuidad delictiva. Participación a título lucrativo. Notas que caracterizan a este partícipe: -nota positiva: haberse beneficiado de los efectos del delito. -nota negativa: no haber tenido intervención en tal hecho delictivo ni como autor, ni como cómplice. -que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito. -no responsabilidad ex delito sino derivada del principio de que nadie puede enriquecerse con causa ilícita (art. 1305 C.Civil). -responsabilidad solidaria con el autor material hasta el límite de su aprovechamiento. El delito de cohecho no genera responsabilidad civil ni perjuicio económico a la Administración por lo que el comiso es institución idónea para la recuperación de las dádivas en cuanto 'instrumento' o 'efecto' del delito, por lo que del importe de las mismas se ha aprovechado un tercero, desconociendo la procedencia y causa de éstas, puede entenderse que ese tercero ha obtenido un enriquecimiento injusto, cuya devolución puede hacerse en base al art. 122 CP sin contravención con lo dispuesto en el art. 25 CE. El régimen matrimonial de separación de bienes no es impedimento para la participación a título lucrativo. Responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 CP. El responsable penal debe haber actuado con cierta dependencia con relación a la empresa, que no se rompe con algunas extralimitaciones, pero los actos realizados deben tener alguna relación con el trabajo: espacial, temporal, instrumental, formal.Requisitos que admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios de in dubio pro reo ni por la presunción de inocencia, fundamentándose la responsabilidad civil subsidiaria no solo en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también en la teoría del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias de orden civil respecto esos terceros cuando resulten perjudicados. Que el responsable penal haya consignado cantidades suficientes para hacer frente a las responsabilidades civiles, no impide la condena del responsable civil subsidiario con fundamento en el art. 120.4 CP. Cuestión distinta es que si aquellas responsabilidades se hacen efectivas por el responsable civil directo, no tenga que responder, dado el carácter subsidiario -y no solidario- de su condena.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 507/2020

Fecha de sentencia: 14/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10575/2018 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/02/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10575/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 507/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 14 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10575/2018 interpuesto por Ceferino Desiderio, representado por la procuradora Dª. Beatriz González Rivero, bajo la dirección letrada de Dª. Laura Martínez-Sanz Collados; Elias Anselmo, representado por la procuradora Dª. María Ángeles Sánchez Fernández, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Iglesias Redondo; Emilio Casimiro, representado por la procuradora Dª. Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger, con la asistencia letrada de D. Miguel Durán Campos; Samuel, representado por la procuradora Dª. Mª. Teresa Aranda Vides, con la asistencia letrada de D. Jaime Baquero Cañón ; Guillerma Hortensia,representada por la procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador, bajo la dirección letrada de D. Gustavo Galán Abad; Otilia, representada por la procuradora Dª. Mª. Salud Jiménez Muñoz, bajo la dirección letrada de D. Rafael Pérez Moreno Serrano; Silvio Eloy, representado por la procuradora Dª. Araceli Morales Merino, bajo la dirección letrada de D. José Megías García de la Beldad; Baldomero, representado por el procurador D. José Fernando Lozano Moreno, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Gómez de Liaño Botella; Gerardo Elias, representado por el procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, bajo la dirección letrada de Dª. Gema Matamoros Martínez; Natividad, representada por la procuradora Dª. Mª. Blanca Ruiz Minguito, bajo la dirección letrada de D. José Carlos Pardo Fernández; Primitivo, representado por la procuradora Dª. Gema Carmen de Luis Sánchez, bajo la dirección letrada de Dª. Helena Echeverri Aznar; Abilio, representado por el procurador D. Luis José García Barrenechea, bajo la dirección letrada de D. Angel Galindo Álvarez; Romeo, representado por el procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, bajo la dirección letrada de D. Luis de Miguel Pérez; Melchor, representado por el procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección letrada de D. José María Calero Martínez; Celso, representado por el procurador D. José Fernando Lozano Moreno, bajo la dirección letrada de D. Joaquín Ruiz de Infante Abella; Felix Landelino, representado por la procuradora Dª. Margarita López Jiménez, bajo la dirección letrada de D. Luis Rodríguez Ramos; Camila Celsa, representada por el procurador D. José Fernando Lozano Moreno, bajo la dirección letrada de Dª. Marta Gimenez-Cassina Sendon; Basilio Segismundo, representado por el procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, bajo la dirección letrada de D. Flavio Durán Martín; Mauricio Ezequias, representado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección letrada de D. José Ignacio Rodrigo Fernández; Federico Javier, representado por la procuradora Dª. Mª Jesús González Diez, bajo la dirección letrada de D. Adolfo Prego De Oliver Toliva; Domingo, representado por la procuradora Dª. Celia Fernández Redondo, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Montero Lavín; Hilario, representado por la procuradora Dª. Mª del Carmen Montes Baladrón, bajo la dirección letrada de D. Ramiro Pérez Álvarez; Onesimo, representado por el procurador D. Roberto de Hoyos Mencia, bajo la dirección letrada de D. Marcos Molinero Burgos; Bruno, representado por la procuradora Dª. Mª. Jesús González Díez, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Trallero Masó; Florentino Ovidio, representado por el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal, bajo la dirección letrada de D. Mariano Francisco García Zabas; Adolfina Zaida,representada por la procuradora Dª. Adela Cano Lantero, bajo la dirección letrada de D. Jaime González Gugel; Aurora Rafaela, representada por el procurador D. Juan Antonio Fernández Mugica, bajo la dirección letrada de Dª. Julia Muñoz Cañas; PARTIDO POPULAR, representado por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, bajo la dirección letrada de D. José Santos Alonso; Amelia Susana, representada por la procuradora Dª. Isabel de Noriega Quintanilla, bajo la dirección letrada de Dª. Josefina Muñoz Pinzas;PASADENA VIAJES, SL, representada por el procurador D. Adrián Díaz Muñoz, bajo la dirección letrada de Dª. Gemma Rueda Area; (TCM) TEGNOLOGY CONSULTING MANAGEMENT, SL, representada por la procuradora Dª. Margarita María Sánchez Jiménez, bajo la dirección letrada de Dª. Beatriz Elena Hernández Abreu; SPECIAL EVENTS, SL,representada por el procurador D. Alberto Collado Martín, bajo la dirección letrada de D. Santiago Borja Redondo; ALCANCIA CORPORATE 02 SL, representada por el procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, bajo la dirección letrada de D. Iván Martínez-Cattaneo; EASY CONCEPT COMUNICACIÓN SL,representada por el procurador D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, bajo la dirección letrada de D. Carlos Miguel Santamaría Monfort; GOOD AND BETTER, SL, representada por el procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, bajo la dirección letrada de D. Arturo Enrique Estebanez García; SERVIMADRID INTEGRAL, SL, representada por el procurador D. Jaime González Minguez, bajo la dirección letrada de Dª. Mª. del Pilar Murcia Casado; DISEÑO ASIMETRICO SL,representado por la procuradora Dª. Ruth María Oterino Sánchez, bajo la dirección letrada de Dª. Mª. Teresa de Altagracia Murciego Álvarez; y por el MINISTERIO FISCAL,contra la sentencia nº 20/18, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 17 de mayo de 2018; y, como parte RECURRIDA AYUNTAMIENTO DE MAJADAHONDA Y PATRONATO DEL MONTE DEL PILAR DE MAJADAHONDA,representados por el procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Lobo Poza; Jaime, representado por D. Jorge Deleito García, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Higuera Brunner; Bienvenido,representado por la procuradora Dª. Mª. Belén Aroca Florez, bajo la dirección letrada de D. Miguel Bajo Fernández; COMUNIDAD DE MADRID, bajo la representación y defensa del Letrado de la Comunidad de Madrid; ABOGACÍA DEL ESTADO; Gerardo Hugo,representado por la procuradora Dª. Mª. Ángeles Martínez Fernández, bajo la dirección letrada de D. Miguel Fernández-Lasquetty Blanc; Asociación de Abogados Demócratas por Europa (ADADE); Gemma Vanesa y Enma Benita; Ismael Eloy; Alfonso; Rosana y Ruth,representados por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección letrada de D. Virgilio Latorre Latorre; Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón,bajo la representación y defensa del Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón; AYUNTAMIENTO DE MADRID,bajo la representación y defensa del Letrado del Ayuntamiento de Madrid; Baldomero Hilario, DECORACIONES CMR SL, ELBA COMUNICACIONES SL y SAGITOUR 2000 SL,representados por el procurador D. Eduardo Martínez Pérez, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Martín Pallín, habiendo presentado escrito con fecha 23/01/2019 apartándose del presente recurso; Delia Julia, representada por la procuradora Dª. Olga Martín Márquez, bajo la dirección letrada de D. José Carlos García Villegas; Milagros Belen, KILDA PRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS SL, FOTOMECÁNICA DOBLE M SL, FOTOMECÁNICA RAFAEL SA, TECNIMAGEN RAFAEL SL, SISTEMAS RAFAEL SL y GRUPO RAFAEL THE IMAGE COMPANY SL, representados por el procurador D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri, bajo la dirección letrada de D. Jesús Mandri Zárate, habiendo presentado escrito con fecha de registro 06/05/2020 apartándose del presente recurso; Felipe y MARKETING QUALITY MANAGEMENT SL,representados por la procuradora Dª. Sara Díaz Pardeiro, bajo la dirección letrada de D. Ignacio Guillén González, habiendo presentado escrito con fecha de registro 05/05/2020 apartándose del presente recurso; Aquilino Rogelio,representado por la procuradora Dª. Olga Aurora Gutiérrez Álvarez, bajo la dirección letrada de D. José Javier Vasallo Rapela.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó Diligencias Previas nº 275/2008 contra Ceferino Desiderio; Elias Anselmo; Emilio Casimiro; Aquilino Rogelio; Samuel; Guillerma Hortensia; Otilia; Silvio Eloy; Baldomero; Gerardo Elias; Natividad; Primitivo; Abilio; Jaime; Pablo Nazario; Bienvenido; Romeo; Melchor; Celso; Felix Landelino; Camila Celsa; Basilio Segismundo; Mauricio Ezequias; Federico Javier; Domingo; Hilario; Gerardo Hugo; Lorenzo; Cirilo Eugenio; Onesimo; Bruno; Milagros Belen; Felipe; Baldomero Hilario; Delia Julia; Florentino Ovidioy Adolfina Zaida en concepto de acusados;contra Aurora Rafaela; PARTIDO POPULARy Amelia Susana en concepto de partícipes a título lucrativo; y contra PASADENA VIAJES, SL; (TCM) TEGNOLOGY CONSULTING MANAGEMENT, SL; SPECIAL EVENTS, SL; BOOMERANGDRIVE SL; CRESVA SL; ALCANCIA CORPORATE 02 SL; EASY CONCEPT COMUNICACIÓN SL; GOOD AND BETTER, SL; SERVIMADRID INTEGRAL, SLy DISEÑO ASIMETRICO, DECORACIONES CMR SL; MARKETING QUALITY MANAGEMENT SL;y GRUPO RAFAEL AND COMPANY, en concepto de responsables civiles, por un delito de estafa y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que en el Rollo de Sala nº 5/2015 dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"I.- INTRODUCCIÓN

1.- LA CORPORACION EMPRESARIAL DE Elias Anselmo ('GRUPO CORREA') Y SU CONFORMACION COMO ESTRUCTURA ORGANIZADA PARA APROPIARSE ILICITAMENTE DE FONDOS PUBLICOS.

a. Elias Anselmo, en el curso de la actividad empresarial en el campo de la comunicación, marketing y servicios relacionados con viajes y la celebración de eventos que desde el inicio de los 90 del siglo pasado venía profesionalmente desarrollando entabló contactos de negocios con el Partido Popular a través del acusado en este procedimiento Celso, gerente del partido, así como de otras personas encargadas de diversas áreas de actividad, como Domingo, miembro del Comité Ejecutivo Nacional y Secretario Nacional del Área Electoral, además de Senador; así como de otros miembros del mismo partido político.

Al menos desde el año 1996, estos contactos comerciales de Elias Anselmo con el Partido Popular fructificaron y fueron paulatinamente intensificándose hasta el punto de terminar convirtiéndose, a partir de un determinado momento, en la actividad negocial prácticamente principal y única del entramado empresarial creado ad hoc por Elias Anselmo con sus colaboradores, que fue conformando su estructura organizativa y de funcionamiento a las características de la actividad desarrollada en torno al Partido Popular y a una buscada opacidad.

Correlativa a esta actividad económica, Elias Anselmo mantenía una estrecha y continua relación personal, incluso de amistad, con altos dirigentes del partido político, hasta el punto de dispensársele un trato de preferencia en su sede central de la calle Génova, entrando y saliendo del edificio a discreción sin pasar por ninguna clase de control ni escáner, incluso accediendo libremente al parking reservado de dicha sede.

Entre el Grupo CORREA y el Partido Popular se tejió, pues, una estructura de colaboración estable, consistente, por una parte, para la prestación de múltiples y continuos servicios relativos a viajes, organización de eventos, congresos, etc., dentro de la normal actividad de dicho partido político, ya se trataran de actos electorales o de otro tipo.

Pero por otra, se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública central, autonómica y local a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, aquí enjuiciados, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública de determinados entes y organismos públicos que dirigían o controlaban directamente o a través de terceras personas ( Comunidades Autónomas y Municipios gobernados por el PP), lo que le permitió que, bien las empresas de Elias Anselmo u otras empresas terceras elegidas por él, con el acuerdo y colaboración de aquellos cargos públicos, gozaran de un arbitrario trato de favor y tuvieran un dominio de hecho sobre la contratación pública llevada a cabo por las entidades públicas parasitadas, todo lo que complementariamente se encubría con fórmulas de derecho de aparente legalidad, pero que eludían en lo esencial la normatividad vigente sobre contratación pública.

Mediante el inflado de precios que se cobraban de las distintas administraciones públicas afectadas, la finalidad buscada era la obtención ilícita de importantes beneficios económicos a costa del erario público, o bien comisiones cuando la adjudicataria eran terceras empresas, que luego se repartían entre el Grupo Correa y las autoridades o cargos públicos electos o designados corruptos, que recibían cantidades de dinero en metálico, pero también mediante otro tipo de servicios o regalos prestados por diferentes empresas de esa trama, como eventos, viajes, fiestas, celebraciones, etc., de las que en algunos casos se beneficiaron también sus familiares.

También otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada 'Caja B' del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989, cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas como las correspondientes al acusado Celso, en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido, si bien estos últimos aspectos que se describen lo son únicamente para precisar el contexto en el que se imbrican los hechos objeto de este enjuiciamiento, pero quedando fuera de su ámbito de conocimiento.

Esta intensa relación negocial de Elias Anselmo con el Partido Popular cesó respecto de la organización central o estatal del partido en el año 2004, pero trasladó su actividad a otras Comunidades Autónomas que seguían gobernadas por el mismo Partido Popular, singularmente, aunque no únicamente, la Comunidad Valenciana, lo que se produjo hasta el año 2009, en que se desarrolló la operación policial y judicial que dio lugar a la detención de los principales implicados en los hechos.

b. Como consecuencia de la fragmentación en Piezas separadas de la total actividad del Grupo Correa y de personas y entidades relacionadas, el procedimiento al que se refiere la presente sentencia se circunscribe mayoritaria, aunque no únicamente, a actividades dentro de un limitado fragmento temporal -1999 a 2005 y a algunas muy concretas posteriores- y de actividad - la llamada «primera época de Gürtel» - concerniente a la estructura central de la organización liderada por Elias Anselmo y de su actividad en determinados territorios gobernados por el Partido Popular, en directa relación con algunos miembros de dicho partido.

El marco territorial de esta Pieza abarca, por tanto, los hechos relacionados con: la Sociedad Municipal Turismo y Actividades Recreativas de Estepona SL; el municipio de Majadahonda, durante los años 2001 a 2005; la Comunidad Autónoma de Castilla y León, años 2002 y 2003; el municipio de Pozuelo de Alarcón, años 2003 a 2005; municipio de Madrid, en el año 2002; y la Comunidad Autónoma de Madrid, durante los años 2004 a 2008.

Los acusados implicados, en los términos que veremos después, percibieron del 'grupo Correa' pagos en metálico y en ocasiones también regalos en especie con motivo de su intervención en las distintas adjudicaciones de contratos públicos.

Por los hechos objeto de esta Pieza separada Elias Anselmo percibió por contratos públicos adjudicados a sus empresas durante el periodo de 2000 a 2008 la cantidad aproximada de 8.400.000 €.

Estos contratos generaron un importante perjuicio a las entidades públicas, por cuanto el precio del servicio que les fue prestado era mayor que el normal de mercado, por el superior margen de beneficio de las empresas de Elias Anselmo y porque incluía como coste la comisión abonada para obtener las adjudicaciones.

Elias Anselmo ingresó además 2.850.000 € en concepto de comisiones por su intermediación en favor de empresas ajenas a su grupo.

c. También se siguen, después de desgajarse la investigación conocida como 'caso Gurtel' en piezas separadas, otros procedimientos relacionados, si bien referidos a distintos lugares y Comunidades Autónomas, en los que existen acusaciones por hechos y delitos de naturaleza semejante, que dan una idea de la dimensión de la actividad delictiva y los lugares, comunidades autónomas y municipios donde supuestamente se desarrolló, cobrando singular importancia los que se siguen respecto de la actuación del núcleo de acusados del Grupo Correa en la Comunidad Autónoma de Valencia y que son los siguientes:

PA 3-16 Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pieza Separada VALENCIA Nº 5. ORANGE MARKET. Corresponde al Procedimiento Abreviado núm. 1/2014, antes Diligencias Previas núm. 2/2011 (PIEZA 5a) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contra los acusados Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Aquilino Rogelio, Guillerma Hortensia, y otras personas físicas y jurídicas, referida a las presumibles plurales actuaciones llevadas a cabo por estos y otros acusados, en el ejercicio de la actividad desarrollada entre los años 2004 y 2009 a través de un entramado de sociedades, que habrían consistido en hechos referidos a la apropiación de fondos públicos a través de contratos públicos irregulares de semejante factura a los aquí enjuiciados, posiblemente constitutivos de delito continuado de tráfico de influencias, cometido por particular, en concurso medial con delito continuado de prevaricación administrativa, delito continuado de falsificación en documento oficial y mercantil malversación de caudales públicos. Estos se encuentran todavía sin enjuiciar.

PA 6-15, Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pieza Separada UDEF BLA 22510-13, de las Diligencias Previas 275/08 del JCI nº 5, en la que aparece encausado Celso y otras personas, por posibles delitos de apropiación indebida, falsedad continuada en documento mercantil cometida por particular y delito contra la Hacienda Pública, por hechos referidos a gastos del Partido Popular que presumiblemente fueron pagados con fondos en metálico aportados por donantes sin ser conformes con la legislación sobre financiación de partidos políticos vigente en su momento, sin que del ingreso ni gasto se dejara reflejo en la contabilidad oficial.

PA 5-16, Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pieza Separada AYUNTAMIENTO DE JEREZ, de las Diligencias Previas 275/08 del JCI nº 5, en la que se encuentran acusados los que lo están también en el presente procedimiento: Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Aquilino Rogelio, Guillerma Hortensia, Silvio Eloy, y otras personas, por posible delito de prevaricación, por hechos relativos a la adjudicación de tres contratos referidos a la Feria Internacional del Turismo 2004.

PA 6-16. Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pieza Separada AENA de las Diligencias Previas 275/08 del JCI nº 5, en la que se encuentran acusados los que lo están también en el presente procedimiento: Elias Anselmo, Samuel, y otros y tiene por objeto la presumible actuación desplegada durante los años 2000 a 2002 dirigida a obtener irregularmente a favor de las empresas de Elias Anselmo contratos de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, por importe total de 2.359.497,48 €.

PA 15-16. Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pieza Separada VALENCIA Nº 4 VISITA DEL PAPA. Formada dentro de las Diligencias Previas 2/2011 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV). En ella se encuentran acusados Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Aquilino Rogelio, además de otras personas físicas y varias jurídicas como responsables civiles. Se refiere a las actividades que presumiblemente desarrolló el 'grupo Correa' entre los años 2003 y 2007 con la finalidad de obtener determinadas contrataciones y apoderarse de fondos públicos con motivo de la visita del Papa Benedicto XVI a Valencia en el V Encuentro Mundial de las Familias. Se sigue por delitos de: asociación ilícita, continuado de prevaricación, malversación continuada de caudales públicos, fraude a las administraciones públicas, continuado de falsedad documental por funcionario, continuado de falsedad en documento mercantil, continuado de cohecho, contra la Hacienda Pública y continuado de blanqueo de capitales.

PA 19-16 PS. Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pieza Separada BOADILLA DEL MONTE.

En ella se encuentran acusados Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Samuel, Guillerma Hortensia, Silvio Eloy, Romeo, además de otras personas físicas y varias jurídicas con responsables civiles.

Se enjuicia la actividad desplegada por Elias Anselmo en el municipio madrileño de Boadilla del Monte de forma ininterrumpida desde al menos el año 2001 hasta el año 2009, supuestamente dirigida a lucrarse a expensas de los fondos y la contratación pública de los entes municipales de dicha localidad. Según la acusación, la operativa desplegada habría consistido en el cobro de comisiones para sí, para Emilio Casimiro, para el PARTIDO POPULAR y para algunos funcionarios y autoridades a cambio de la adjudicación de contratos públicos por parte del Ayuntamiento y de la EMSV de dicha localidad a concretos empresarios, para lo que de forma estable durante dicho periodo de tiempo habría organizado y dirigido un entramado personal que se denominaría la 'SOCIEDAD', al que se habrían ido incorporando sucesivamente distintos funcionarios y autoridades de Boadilla del Monte que ponían a disposición de aquel entramado sus cargos, las funciones que en materia de contratación les correspondían y la ascendencia que sobre otros funcionarios les otorgaban, llegando a dirigir en la práctica la contratación pública en el municipio de Boadilla del Monte con independencia de que participaran o no directamente en cada uno de los concretos expedientes.

Procedimiento Abreviado 2/2012, Diligencias Previas Nº 2/2011- Pieza nº 3, Rollo de Sala Nº 53/2010 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, que dictó sentencia nº 2 /2017 de 8 de febrero de 2017, confirmada en Casación, por Sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, procedimiento referido a los acusados en el presente procedimiento Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia Y Aquilino Rogelio y otras personas, habiendo sido objeto de enjuiciamiento las actuaciones llevadas a cabo por los acusados con el fin de obtener, tras manipular, alterar e influir a su favor en los diversos procedimientos administrativos de adjudicación, la ejecución de distintos trabajos en la realización de los stands y actividad de promoción de la Comunidad Valenciana en diversas ferias de turismo, fundamentalmente en la Institución Ferial de Madrid (IFEMA) en el periodo temporal 2005 a 2009 y los periodos previos de preparación de las contrataciones. Así como el posterior enriquecimiento irregular obtenido por parte de los acusados, que tras subcontratar la ejecución efectiva de los trabajos a terceros, al carecer completamente de los medios personales y materiales necesarios para ello, lucrarse mediante la aplicación de unos márgenes desproporcionados, la duplicación de partidas y la inclusión de partidas inexistentes, que le fueron admitidos por la Administración Autonómica sin llevar a cabo un control efectivo.

Procedimiento Abreviado 12/2016 M del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, procedente de las Diligencias Previas núm. 2/2011 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, (pieza 1 referida a un supuesto delito electoral en las elecciones municipales y autonómicas de 2007; la pieza 2, a un supuesto delito continuado de falsedad documental relacionada con los actos del Partido Popular durante los comicios generales de 2008 y pieza 6). Este procedimiento se encuentra en la fase final de su enjuiciamiento, próximo a quedar visto para sentencia.

d. LA TRAMA CORREA y SUS COLABORADORES Y EMPLEADOS PARTICIPES EN LOS HECHOS. SUS FUNCIONES.- En lo que es objeto de esta pieza, la trama que formaban las empresas del 'grupo Correa' le permitió a él, y a las personas que con él colaboraron, como también a los cargos públicos y funcionarios que se referirán después, de forma concertada, en una empresa criminal conjunta, de la manera que se describirá en los sucesivos bloques de estos hechos probados, enriquecerse ilícitamente con cargo a fondos públicos, mediante contratos celebrados con administraciones públicas gobernadas por el PP, conseguidos para sus empresas u otras terceras, con vulneración de la normativa administrativa, como también apoderarse directamente de cantidades de esas entidades públicas. Igualmente, se beneficiaron de esos fondos públicos detraídos ilegalmente terceras personas, respecto de las que no consta que tuvieran conocimiento de la ilicitud de su procedencia; como también parte de esos fondos fueron aportados para la financiación de las campañas electorales de 2003 llevadas a cabo por los candidatos del Partido Popular en los municipios de Majadahonda y Pozuelo, lucrándose con ello dicho partido, que de otra forma hubiera tenido que subvenir al pago de dichos gastos electorales.

En la dinámica que se fue tejiendo para tal apropiación, mediaron sobornos a funcionarios y autoridades, se emitieron facturas falsas y se montó un entramado entre diferentes sociedades para acceder a la contratación pública, así como para ocultar la procedencia ilícita de los fondos y su ulterior destino, hasta hacerlos aflorar al circuito legal, con la consiguiente ocultación a la Hacienda Pública.

Para la realización de esos planes contaba con la colaboración de Emilio Casimiro, sobre quien, al menos desde el año 2002, descargó, de hecho, la gestión de las empresas de ese grupo y se hizo cargo de controlar la actividad de los demás empleados de dicho grupo, entre los que se encontraba Samuel, quien, como contable, se encargaba, por órdenes y bajo la supervisión de los dos anteriores, de llevar los archivos y documentación de las empresas, al objeto de controlar los pagos efectuados a los responsables de las Administraciones Públicas que, desde dentro de estas, colaboraban en la irregular contratación de donde provenían los fondos.

Asimismo, dentro del que hemos llamado 'grupo Correa' tenían su cometido Guillerma Hortensia, quien llegó a ser responsable de varias empresas del entramado, y los empleados Silvio Eloy y Otilia, a las órdenes de esta.

Un colaborador relevante de la trama CORREA lo representa Aquilino Rogelio, si bien su papel en esta pieza es secundario.

e. LA TRAMA CORREA y SUS COLABORADORES EXTERNOS.

En el ámbito de la Administración y, por lo que a la presente causa concierne, Elias Anselmo y su grupo extendieron su actuación a las siguientes personas y entidades:

A la Sociedad Municipal de Turismo y Actividades recreativas de Estepona, cuyo gerente era Baldomero, contrató con Elias Anselmo, a través de la mercantil dirigida y controlada por este, SPECIAL EVENTS S.L., el suministro de determinado material para montaje de una carpa, para festejos y eventos, además de otros entre los años 2001 y 2003.

- Al Municipio de Majadahonda entre los años 2001 a 2005, a cuya cabeza se encontraba el alcalde Gerardo Elias, quien prestó su colaboración fundamental al grupo pasando a formar parte de él, que también contó, por la misma razón, con la de los funcionarios municipales Abilio y Primitivo, y de Natividad, esta, funcionaria eventual y esposa en esas fechas de Elias Anselmo. También a la financiación de la campaña electoral Gerardo Elias en 2003 como candidato del Partido Popular para dicho municipio.

- También a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, fundamentalmente, entre los años 2002 y 2004, donde se entendió y estuvo concertado con Celso, gerente del Partido Popular, y con Felix Landelino, diputado por Segovia del mismo Partido.

- Durante los años 2003 a 2005, la desplegó en el municipio de Pozuelo de Alarcón, con el concierto de su alcalde Domingo.También a la financiación de su campaña electoral en 2003 como candidato del Partido Popular para dicho municipio.

- En el municipio de Madrid, en el año 2002, y en la Comunidad Autónoma de Madrid entre 2004 y 2008, en que fue fundamental la participación Ceferino Desiderio, primero Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental del Ayuntamiento, y después Viceconsejero de Presidencia y, luego, Consejero de Deportes de la Comunidad Autónoma, llegando a integrarse, en esta etapa, en dicho grupo. Igualmente tuvo participación Bruno, Director General de Inmigración, Cooperación al Desarrollo y Voluntariado del 5 de diciembre de 2003 al 19 de enero de 2006 y Viceconsejero de Inmigración desde el 20 de enero de 2006 hasta que cesó a petición propia el 24 de octubre de 2008.

Con motivo de la actividad que constituye objeto de la presente causa, los mencionados funcionarios o cargos citados percibieron pagos y regalos, por razón de su intervención en distintas adjudicaciones de contratos públicos en que intervinieron, en los términos que se irán detallando en sucesivos apartados, como también los percibió Elias Anselmo, que, a la vez que proporcionaban esos beneficios a estos, generaban el correspondiente perjuicio a las entidades públicas con quienes contrataban, en la medida que se incluía como coste, que se cobraba a dichas entidades, las comisiones percibidas por aquellos, lo que suponía un incremento o sobreprecio en los contratos adjudicados.

2.- CREACION DE UNA TRAMA DE FACTURAS FICTICIAS Y DE UNA 'CAJA B' PARA SUFRAGAR SOBORNOS A AUTORIDADES Y CARGOS PUBLICOS.

Elias Anselmo y Emilio Casimiro, en connivencia con otros acusados crearon una trama de confección de facturas falsas con la triple finalidad de sobornar a los cargos públicos mediante la generación de fondos opacos para la Hacienda Pública y ajenos al circuito económico legal; de reducir la Base imponible en las declaraciones tributarias de distintas sociedades mediante la simulación de gastos irreales y la ocultación de ingresos percibidos; y de encubrir al verdadero titular de los fondos, su origen y destino.

Las facturas falsas reflejaban un importe superior al real o servicios inexistentes, que revertía en los fondos de la 'caja B', que también se nutría de los cobros en metálico a clientes por servicios reales sin emitir factura y comisiones obtenidas por su labor de intermediación en adjudicaciones públicas a favor de empresas de terceros.

Esta labor de elaboración de facturas ficticias la llevó a cabo Samuel, quien, como contable, estaba, además, encargado, bajo las órdenes de Elias Anselmo y siguiendo las instrucciones que este y Emilio Casimiro le daban, de la llevanza y gestión de la tesorería opaca de Elias Anselmo, para lo que utilizó distintos registros y archivos.

Entre ellos, estaba 'LA CAJA X PC', denominada 'CAJA B', donde se recogía toda la información de cobros y pagos ajenos a la contabilidad oficial, reflejo de la parte más importante y mayor de tesorería del grupo de Elias Anselmo, y que se nutría con traspasos de cajas de seguridad que el propio grupo gestionaba, o de comisiones provenientes de contrataciones irregulares, incluidas las de una falsa facturación, y cuyas anotaciones estaban coordinadas con apuntes reflejados en la llamada 'carpeta azul', también en posesión de Samuel, caja que estaría operativa, fundamentalmente, entre 1999 y 2004, si bien, cuando había un saldo muy elevado o se recibía una entrega demasiado grande, se hacía un ingreso en la caja de seguridad que tenía la organización en Caja Madrid y se anota en la 'CAJA X PC CAJAMADRID', que, en definitiva, era donde se recogían los movimientos de efectivo de la caja de seguridad.

A partir de 2005 y hasta 2008, vino a ocupar el lugar de la anterior la 'CAJA B ACTUAL', en la que pasa a llevarse la parte más importante de esa tesorería.

Por otra parte, estaba la 'CAJA PAGOS B', que abarca pagos entre el 31/10/2002 y el 28/02/2005, destinada, principalmente, a recoger cantidades pagadas a trabajadores de las empresas fuera de su nómina oficial.

3.- CREACIÓN DEL ENTRAMADO SOCIETARIO

A) Para obtener adjudicaciones públicas y pagar sobornos.

En la forma descrita, desde mediada la década de los 90 del siglo pasado hasta 2009, Elias Anselmo montó un compleja estructura empresarial dedicada a la organización de eventos y viajes en el entorno de actividad política y electoral del Partido Popular, pero con la finalidad también de acceder a contratación pública, vulnerando la normativa vigente, obtener con ello importantes ingresos, ocultarlos, así como para encubrir los pagos a autoridades y funcionarios corrompidos por él y a entidades beneficiarias, como también sus propios gastos personales.

Entre los asesores que diseñaron este entramado societario, se encontraba, hasta mediados de 2005, el abogado Romeo, especializado en conocimientos de idad internacional e inversiones.

Y la estructura societaria dedicada a la organización de eventos y viajes hasta esa fecha, estaba formada por sociedades españolas con matrices en el extranjero, siendo estas DOWN TOWN CONSULTING S.L., SPECIAL EVENTS S.L., TECHNOLOGY CONSULTING MANAGEMENT S.L. (TCM) y PASADENA VIAJES S.L.

A partir del segundo semestre de 2005, hasta 2009, con independencia del uso residual que tuvieran las anteriores, se dedicaron a la organización de eventos y viajes DOWN TOWN, GOOD & BETTER S.L., DISEÑO ASIMÉTRICO S.L. y SERVIMADRID INTEGRAL S.L., que identificaremos como 'Grupo Pozuelo', y tenían como socia principal a la sociedad española HATOR CONSULTING S.A.

Cada grupo de sociedades operaba y era gestionada, en realidad, como una sola; el primero, desde unas oficinas sitas en un inmueble de la calle Serrano nº 40 de Madrid, el segundo, esto es, el 'Grupo Pozuelo' en otras oficinas ubicadas en la calle Virgen de Fátima nº 9 de Pozuelo de Alarcón.

Al margen el efecto sinergia que pudiera tener la diversificación de sociedades, la realidad es que, al operar como una sola, se ampliaba la posibilidad de concurrir a concursos públicos por aparecer formalmente como independientes, afectando a los principios de publicidad y concurrencia que deben regir dichos concursos.

SPECIAL EVENTS S.L., TCM S.L. y PASADENA VIAJES S.L. fueron utilizadas para ocultar sobornos a cargos públicos, las dos primeras a través de la prestación de servicios y realización eventos, y la última mediante la organización de viajes y servicios turísticos que se regalaban a diferentes autoridades, que se encubrían de la forma que se irá describiendo en posteriores apartados.

B) Para la ocultación de fondos.

Este entramado se diversificó en distintas estructuras societarias, y, aunque se ideó para la ocultación de los fondos de Elias Anselmo, alguna de sus sociedades, como SPINAKER, fue utilizada, con la misma finalidad de ocultación, por Celso, Felix Landelino y Domingo.

Las estructuras societarias las podemos agrupar de la siguiente manera: a) entramado societario extranjero; b) sociedades de eventos y viajes; c) sociedades patrimoniales españolas, y d) Sociedades extranjeras de inversión.

a) Entramado societario extranjero Sociedad de Nevis=>Sociedad británica=>Sociedad española

Romeo se encargó de crear y gestionar la estructura societaria de las entidades españolas de eventos y viajes, así como de las patrimoniales de Elias Anselmo mediante la fórmula de constituirlas como participadas por una entidad instrumental del Reino Unido, que, a su vez, dependía de una sociedad domiciliada en la isla del Caribe Nevis (Nieves), también carente de actividad.

(i) Sociedades de Nevis, cuyo beneficiario era Elias Anselmo:

- FOUNTAIN LAKE LTD, constituida el 24/07/2000 por la entidad MORNING STAR HOLDINGS LTD, siguiendo instrucciones de Romeo, y matriz última de la mayor parte de las sociedades de eventos y viajes.

- PACSA LTD, como entidad cabecera de las sociedades patrimoniales, se constituyó el 24/09/1997, a cuyo nombre se abrió el 16/11/2000 la cuenta NUM000 en BANQUE CIAL (luego CIC) de Ginebra por Romeo, siguiendo las instrucciones de Elias Anselmo, y por Melchor, quien intervino en su gestión.

(ii) Sociedades instrumentales británicas de Elias Anselmo:

- RUSTFIELD TRADING LTD, con participación y para control, básicamente, de las patrimoniales, constituida el 21/03/2000, como dependiente de FOUNTAIN LAKE LTD, que pasó a depender de PACSA LTD en 2003, y desde 2006 de RAKESTONE LTD, domiciliada en la Isla de Man.

- WINDRATE LTD, matriz de las sociedades de eventos y viajes, que se constituyó el 15/07/1998 como participada de la de Nevis WILLOW INVESTMENTS SA (de Elias Anselmo), que desde el 23/01/2003 pasó a depender de FUONTAIN LAKE LTD.

b) Sociedades de eventos y viajes.

Utilizadas para la adjudicación de contratos y encubrir las dádivas que recibían los cargos públicos, las cuales se estructuraron siguiendo el entramado societario arriba esquematizado, de doble pantalla, y en el que, según hemos anticipado, distinguiremos dos etapas:

Año 1999 a segundo semestre de 2005, el grupo de sociedades lo conformarían las siguientes:

- RIALGREEN SL (TRE-CE), constituida el 16/09/2002, que pasó a tener control sobre ella Elias Anselmo a través de la sociedad SPINAKER 2000 SL, que era titular de un 50% de RIALGREEN SL. (SPINAKER 2000 SL estaba participada, como socios de hecho, por Celso, Felix Landelino y Domingo).

Siguiendo el esquema de interponer una sociedad de Nevis como matriz de una británica, tenedora, a su vez, de SPINAKER 2000 SL, esta se constituyó por Romeo como dependiente de la londinense STILL MEDIA LTD, a su vez, filial de la de Nevis KITTY HAWK INC.

El 11/06/2003 Elias Anselmo amplió su participación en RIALGREEN SL mediante la compra por RUSTFIELD del 15% de su capital social a la otra titular de la mercantil, TALENT COPYRAIT SL, perteneciente a Victorino Isidro.

RIALGREEN SL fue administrada desde su integración en el 'grupo CORREA', por este y por Emilio Casimiro, nombrado su administrador único el 10/02/2003, con la colaboración de Romeo.

- BOOMERANGDRIVE SL (TANGO), constituida el 8/10/2002 y perteneciente en parte a Elias Anselmo, cuya titularidad se encubrió tras las sociedades RUSTFIELD (15%) y DAFOE INVERSIONES SL (50%)

Desde el 4/02/2003 se nombró administrador único de BOOMERANGDRIVE SL a Romeo, y, desde su integración en el 'grupo CORREA', su gestión la llevó este y Emilio Casimiro, con la colaboración de Romeo.

DAFOE INVERSIONES SL perteneció hasta 2007 a Elias Anselmo y se constituyó por Romeo, siguiendo la misma estructura de doble pantalla de sociedades: la ubicada en Nevis WALKING TALL LTD, y la filial de esta, PERMHALL LTD, domiciliada en Londres.

- ORANGE MARKET SL, constituida el 24/07/2003.

- PASADENA VIAJES SL, constituida el 29/07/1994 de la que, desde entonces, es titular Elias Anselmo a través de la mercantil británica WINDRATE LTD.

- SPECIAL EVENTS SL, constituida el 2/09/1994, cuya titularidad ocultó Elias Anselmo, a través, también, de WINDRATE LTD, de la que fue administradora Natividad, y en junio de 2003 pasó a presidir su consejo de administración Emilio Casimiro.

- TECHNOLOGY CONSULTING MANAGEMENT SL (TCM), constituida el 22/02/1999, que pertenece a Elias Anselmo desde el 30/04/2001 a través de la sociedad domiciliada en Madeira FREETOWN COMERCIO E SERVIÇOS LDA, dependiente esta, a su vez, de WINDRATE LTD.

- DOWN TOWN, constituida el 15/10/2003 para Elias Anselmo, quien ocultó su titularidad, entre otras, tras WINDRATE LTD.

La gestión y administración de estas últimas cuatro sociedades desde la dirección de su real dueño, Elias Anselmo la llevaba, básicamente, Emilio Casimiro, estando encargado de su contabilidad Samuel.

Segundo semestre de 2005 a 2009

En este periodo se utilizaron de manera residual PASADENA VIAJES SL, SPECIAL EVENTS SL, TCM SL, ORANGE MARKET y DOWN TOWN. Y a ellas se unieron GOOD & BETTER SL, DISEÑO ASIMÉTRICO SL y SERVIMADRID INTEGRAL SL.

Elias Anselmo bien como titular, bien por dirigirla de hecho, llevó, en exclusiva, la dirección y gestión empresarial de la agencia PASADENA VIAJES y de las mercantiles SPECIAL EVENTS SL y TCM SL, quedando con una participación mayoritaria en las demás sociedades, que encubrió a través de la sociedad española HATOR CONSULTING SA, constituida el 1/07/2005, en la que participó al 50% a través de KINTAMANI, de la que también eran socios Emilio Casimiro, en un 20%, a través de CREVSA, y la sociedad R.BLANCO ASESORES SL en un 30%.

Por lo tanto, en el grupo de sociedades de eventos y viajes quedaron PASADENA VIAJES SL, SPECIAL EVENTS SL y TCM SL, y se pasó a constituir el que hemos llamado 'GRUPO POZUELO', en el que quedaron integradas:

- DOWN TOWN, que vendría de la época anterior, si bien experimentó importantes modificaciones para mantener su actividad, acordadas en Junta General de accionistas de 10/03/2005, que alcanzaron hasta cambiar la denominación social, que pasó a llamarse EASY CONCEPT COMUNICACIÓN SL, y modificación que afectó a su estructura accionarial, mediante una ampliación de capital de 12.000 €, que fue íntegramente suscrito por Guillerma Hortensia, quien terminó haciéndose con el 15% de la sociedad.

- GOOD & BETTER SL, constituida el 11/01/2005 y vinculada a Elias Anselmo desde el 3/02/2005 a través de HATOR CONSULTING SA.

- SERVIMADRID INTEGRAL SL, constituida el 10/02/2005, que pasó a estar vinculada a Elias Anselmo a partir del 21/06/2005, quien ocultó su participación en ella a través de HATOR CONSULTING SA.

- DISEÑO ASIMÉTRICO SL, constituida el 28/12/2005 con fondos opacos de Elias Anselmo y en la que participó a través de EASY CONCEPT.

La gestión de este 'grupo POZUELO', en principio llevada por Emilio Casimiro, a partir de un momento que fue disminuyendo su intervención en ella, se fue haciendo cargo de la misma Guillerma Hortensia, quien, desde 2005 y hasta 2007, la asumió principalmente, aun cuando no fue nombrada formalmente administradora de todas las empresas que lo formaban, y a sus órdenes quedaron Silvio Eloy y Otilia.

c) Sociedades patrimoniales españolas.

Se constituyen por Romeo, siguiendo el mismo mecanismo de doble pantalla que venimos reiterando (Nevis=>Reino Unido=>España), con la finalidad de que en ellas invierta su patrimonio ilícito Elias Anselmo y luego aflorarlo como legal, para poder disfrutar de él. Son las dos siguientes:

- INVERSIONES KINTAMANI SL, constituida el 25/07/1996 y que el 8/10/1997 se transfirió en su totalidad a PACSA LTD (Nevis), en cuyo acto la representó Samuel, siendo nombrado su administrador, que lo fue hasta 1999, cuando cesó, y se nombró a Romeo. Posteriormente PACSA y RUSTFIELD (Británica) fueron suscribiendo todas las ampliaciones de capital de KINTAMANI, de manera que, desde octubre de 2004, son titulares de esta en un 49,23% y en un 50,77% respectivamente.

- CAROKI SL, constituida el 5/10/2000 por Romeo en su propio nombre (1 participación) y en el de RUSTFIELD (601 participaciones), y por Hilario (1 participación), quien fue nombrado su administrador hasta que el 31/07/2002, en que pasó a ocupar el cargo Romeo. RUSTFIELD fue suscribiendo sucesivas ampliaciones de capital hasta tener el 99,99 de CAROKI.

d) Sociedades extranjeras de inversión

Para ocultar el origen ilícito de los fondos se utilizaron entidades extranjeras que invertían fuera de España, no relacionadas con ninguna estructura societaria, entre las cuales se creó para Elias Anselmo la entidad AWBERRY LICENSE NV, sociedad radicada en la isla de Curaçao, perteneciente a las antiguas Antillas Holandesas, que tenía las siguientes cuentas en Suiza y Mónaco:

- Cuenta NUM001 del antiguo CREDIT LYONNAIS (hoy adquirido por CREDIT AGRICOLE) de Ginebra, abierta el 14/01/1998 por Romeo y Elias Anselmo, y clausurada el 20/02/2003.

- Cuenta NUM002 del BANQUE CIAL (hoy CIC) de Ginebra desde el 27/10/2000 hasta el 15/04/2005. En la apertura de esta cuenta intervino, además de los dos anteriores, Melchor, quien también tuvo intervención en su gestión, por lo que recibió una comisión anual del 0,5% sobre el valor de cartera, que se concretó en 15.779,26 € entre el 15/01/2001 y el 26/07/2004.

- Cuenta NUM003 de la COMPAGNIE MONEGASQUE DE BANQUE, desde el 21/12/2004 hasta el 22/07/2005, en cuya apertura intervino, además de Elias Anselmo, Emilio Casimiro.

4.- CONTRATACIÓN CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El mecanismo utilizado por el grupo empresarial CORREA en cada uno de los ámbitos de actuación a que se refiere la presente sentencia, con carácter general, en los términos vistos, se puede resumir de la manera siguiente.

Las mercantiles que contratan lo hacen siempre con Administraciones dirigidas por cargos públicos, pertenecientes al Partido Popular, que, gracias a las facultades que por derecho les confieren sus cargos, consiguen imponer un control de hecho sobre las adjudicaciones, de manera que estas se lleven a cabo vulnerando la normativa administrativa que ha de regular la contratación pública, obteniendo así un lucro personal ilícito tanto para la empresa contratante, como para el funcionario o cargo que desde dentro de la Administración participa en esa irregularidad.

En esa dinámica, los expedientes se tramitaban formalmente, dándoles apariencia de legalidad a la previa adjudicación del contrato, acudiendo generalmente a la fórmula excepcional del contrato menor o del procedimiento de negociado sin publicidad, que permitía una adjudicación directa y posibilitaba la elección arbitraria del adjudicatario, en lugar de acudir al procedimiento ordinario de concurso o subasta, tal como venía regulada la cuestión en la normativa vigente en la época en que se desarrollan los hechos objeto de enjuiciamiento, que la constituía el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), desarrollado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), conforme a cuya normativa la subasta y el concurso debían ser las formas ordinarias y normales de contratación, mientras que el procedimiento de negociado debería quedar limitado a los casos expresamente determinados en la ley y los contratos menores limitados para servicios de cuantía muy reducida.

En efecto, frente a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación que son efectivos en la contratación administrativa por medio de subasta o concurso, en los contratos de negociado sin publicidad la adjudicación es directa al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta de tres empresas (art. 73 y 92 TRLCAP), y en los contratos menores, también de adjudicación directa, la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura, pudiendo seleccionarse directamente la empresa (art. 56 TRLCAP), con lo cual, estos dos contratos brindaban la fórmula de que la elección de la empresa fuera aparentemente justificada, y, sin embargo, se eligiera arbitrariamente a la que más conviniese.

Además, sujetos a la normativa indicada, no cabía discrecionalidad alguna en la elección del procedimiento de adjudicación, sino que debía pasarse por el que esta impusiera; sin embargo, para eludir su aplicación, una de las prácticas usadas consistía en el fraccionamiento irregular del objeto del contrato, con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad y el procedimiento o forma natural y ordinaria de adjudicación que correspondiera, expresamente prohibido (art. 68 TRLCP), práctica, sin embargo, utilizada para beneficiar a las diferentes empresas controladas o vinculadas a Elias Anselmo, que, como unidad empresarial, operaban, en realidad, como una sola.

Se conseguía así una división artificial de los contratos que, habitualmente, se encubría con la emisión, por parte de las empresas adjudicatarias, de facturas con irregularidades, como que reflejaban conceptos genéricos y sin desglose, lo que permitía facturar doblemente servicios ante la imposibilidad de verificar su real prestación.

En este sentido, al concurrir distintas empresas formalmente diferentes, servía para que los funcionarios las tuvieran como autónomas e independientes entre sí al objeto de permitirles participar en una misma adjudicación, de manera que el funcionario podía aparentar que invitaba a varias empresas, aun consciente de que la adjudicación se la llevaría cualquiera de las del grupo integrado en esa unidad empresarial.

5.- SOBRE LA INCOACIÓN DE LA PRESENTE PIEZA

Fue aperturada el 29/07/2014, dimanante de las DP 275/08, incoadas por auto de 06/08/2008, con motivo de la denuncia formulada por el acusado Abilio, quien, desde el primer momento, ha colaborado de forma esencial en la investigación, exponiendo el modo de operar del grupo liderado por Elias Anselmo.

Asimismo, aportó junto con su denuncia numerosas grabaciones de conversaciones mantenidas con otros acusados, que la corroboran y han sido de gran ayuda para un mejor esclarecimiento de los hechos y partícipes en ellos.

Por su parte, los acusados Gerardo Hugo, Pablo Nazario y Cirilo Eugenio reconocieron al inicio del presente juicio los hechos que les imputaba el M.F., lo que ha servido de importante ayuda para formar el criterio del Tribunal. Y, además, Gerardo Hugo ingresó antes del inicio de juicio oral, el 29/09/2016, la cantidad de 1.300 € en concepto de responsabilidad civil.

II.- ESTEPONA

El acusado Baldomero ocupó los siguientes cargos públicos en los siguientes entes y sociedades públicas:

- Concejal del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) por la formación política Partido Popular.

- Consejero de la empresa municipal de la Vivienda y Aparcamientos de Estepona S.L.

- Director General de Turismo de la Diputación de Málaga.

El 11.2.2000 el acusado Baldomero fue nombrado Gerente de la sociedad municipal TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL por su Consejo de Administración. Tal entidad tenía como socio único al Ayuntamiento de Estepona, integrado este en su Junta General y en su Consejo de Administración a través de sus Concejales, y como principal objeto social el fomento y la promoción del turismo local. El citado acusado, aprovechándose de las competencias que en materia de contratación y ordenación de pagos le otorgaba su cargo, convino con Elias Anselmo, con el fin de procurarse ilícitamente un mutuo beneficio, la adjudicación directa a las sociedades de este de determinados contratos por aquella entidad municipal a cambio de una comisión. Estas comisiones se abonaron durante tres años -el acusado cesó en su cargo de Gerente el 15.6.2003- con viajes y otros servicios prestados por PASADENA VIAJES SL a Baldomero y a personas de su entorno que este indicaba. El precio de estos servicios era satisfecho, según lo acordado, bien por Elias Anselmo contra facturas en las que se ocultaban tales usuarios, bien por sociedades municipales contra las que el mismo emitía facturas por servicios inexistentes o ya abonados.

En el desarrollo de esta ilícita actividad y con pleno conocimiento de la misma, Emilio Casimiro participó desde al menos octubre de 2002 dando cumplimiento a lo convenido entre Elias Anselmo Y Baldomero bajo el superior control de aquel.

Por su parte, Samuel fue encargado por Emilio Casimiro Y Elias Anselmo de supervisar los importes adeudados a Baldomero y su periódica compensación, registrando al efecto las comisiones devengadas y los distintos servicios prestados a favor de este en un archivo personal denominado indistintamente 'Cuentas Baldomero' y 'Extracto Baldomero', actividad recogida gráficamente en el cuadro 'Extracto Baldomero'.

EXTRACTO Baldomero

Fuente R11-Exp NUM112 'Extracto Clientes (especiales).xls' Hoja Baldomero Las primeras filas de dicho cuadro coinciden con las de otro archivo, incautado en el domicilio de Samuel y denominado 'Archivo Cuentas Baldomero' (esta vez en pesetas):

Y como se ve a continuación, todos ellos también figuran en la cuenta de Dña. Azucena Zaida de la agencia de viajes:

En cumplimiento del acuerdo descrito anteriormente, Baldomero, prevaliéndose de las facultades que le otorgaba su cargo de Gerente de la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL -y, en particular, la de celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones y cumplir y hacer ejecutar esos contratos-, adjudicó a la empresa Francisco Correa SPECIAL EVENTS SL distintos contratos de suministros devengado por alguno de ellos comisiones que ascendieron a un total de 6.911,64 €.

Los contratos adjudicados a SPECIAL EVENTS SL. por los que Baldomero obtuvo su correspondiente comisión fueron, al menos, los siguientes:

- Venta de 1.332 m. de moqueta por importe de 822.069 pts. (4.940,73 €) reflejada en la factura NUM004, de 8.11.2000, emitida por SPECIAL EVENTS SL a 'PALACIO DE CONGRESOS DE ESTEPONA', contabilizada y abonada por la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL. En pago de este contrato Baldomero devengó una comisión de 1.803,04 €.

- Venta de 1.000 m. de plástico y 500 m. de moqueta por importe de 460.404 pts. (2.767,08 €) reflejada en la factura NUM005, de 27.3.2001, emitida por SPECIAL EVENTS SL a 'PALACIO DE CONGRESOS DE ESTEPONA', contabilizada y abonada por la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL. En pago de este contrato Baldomero devengó una comisión de 1.202,02€.

- Venta de 15 carpas por importe de 6.670.000 pts. (40.087,51 €) reflejada en la factura NUM006, de 20.8.2001, emitida por SPECIAL EVENTS SL a la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL, que la contabilizó y abonó. En pago

de este contrato Baldomero devengó una comisión de 1.502,53 €.

- Venta de 1.500 m. de plástico y 1.500 m. de moqueta por importe de 8.177,86 € reflejada en la factura NUM007, de 26.2.2003, emitida por SPECIAL EVENTS SL a la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL, que la contabilizó y abonó. En pago de este contrato Baldomero devengó una comisión de 2.404,05 €.

Las adjudicaciones referidas se efectuaron de forma directa a la sociedad de Elias Anselmo omitiendo cualquier procedimiento de contratación vulnerando así los principios de publicidad, concurrencia y objetividad que han de presidir la contratación pública contraviniendo de ese modo lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta del TRLCAP.

Por otra parte, la adquisición de 15 carpas (factura no NUM006, de 28.2.2001), como contrato de suministro de importe superior a 30.050,61 €, debió haberse tramitado mediante procedimiento abierto por subasta o concurso ex arts. 73 a 75, 176 y 182 TRLCAP, no procediendo en ningún caso la adjudicación directa del servicio.

Las comisiones que se devengaron por las operaciones enumeradas anteriormente se abonaron en forma de viajes y otros servicios organizados por PASADENA VIAJES SL a Baldomero y a las personas de su entorno que este indicaba entre los años 2001 y 2003, recogidos en la tabla 'Cuenta Baldomero'. Esos servicios prestados por PASADENA VIAJES SL alcanzaron, al menos, un importe total de 7,484,32 € y se documentaron € y se documentaron en facturas en las que se ocultó a su verdadero beneficiario.

Tal coste se sufragó, según lo convenido, bien por Elias Anselmo bien por sociedades municipales de Estepona, e incluía tanto las comisiones ya devengadas como pagos a cuenta de futuras contrataciones de la entidad pública.

El importe de los referidos servicios turísticos fue parcialmente satisfecho con un ingreso de 6.000 € efectuado el 18.12.2003 en la Cuenta de Caja Madrid de la agencia de viajes con fondos de la 'Caja B' de Elias Anselmo de acuerdo con las instrucciones y las de Emilio Casimiro. A tal fin, consciente del destino de tales pagos, Samuel retiró esos fondos de la citada 'Caja B'.

En este sentido, en el dispositivo de memoria hallado en el interior del domicilio sito en PASEO000 nº NUM008 de Madrid, se encuentra también un archivo denominado 'Archivo Caja Pagos B' que recoge diversas disposiciones de fondos procedentes de la caja B de la organización de Elias Anselmo.

En él se recoge el siguiente apunte:

En la página 70623 de la ruta (R13 bis-17-E78-T78

(4) aparece la siguiente nota manuscrita

'Ingreso C. Madrid 18/12/03'

Por otra parte, PASADENA VIAJES SL asumió 55,9 € del coste total de los servicios prestados a favor de Baldomero.

El resto del importe de los servicios prestados por PASADENA VIAJES SL en beneficio de Baldomero -1.428,42 €- en contraprestación y a cuenta de adjudicaciones de la sociedad municipal que gestionaba, TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL, a empresas de Elias Anselmo fue abonado por la citada sociedad municipal y por la entidad SERVICIOS MUNICIPALES DE ESTEPONA SL, cuyo titular único era también el Ayuntamiento de Estepona.

Para justificar formalmente la salida de fondos de estas sociedades se emitieron desde PASADENA VIAJES SL, por instrucciones de Elias Anselmo en connivencia con Baldomero, dos facturas que reflejaban servicios inexistentes o que ya habían sido abonados por las entidades locales.

En particular, con dicha finalidad, se emitió la factura NUM009 de 6.5.2002 por importe de 1.058,32 € a la entidad SERVICIOS MUNICIPALES DE ESTEPONA SL por supuestos servicios prestados a Secundino Nazario, contratado desde el año 2001 por distintas sociedades municipales de Estepona como técnico de turismo. De acuerdo con lo convenido, Baldomero, aprovechándose de su cargo de Gerente de TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL, se encargó de gestionar el pago de esa factura consiguiendo que el Gerente de SERVICIOS MUNICIPALES DE ESTEPONA SL la abonara en la creencia de que tales servicios eran reales y se correspondían con servicios prestados al Sr. Secundino Nazario en el desempeño de su trabajo, ignorando que la factura encubría viajes particulares de Baldomero y personas de su entorno.

Asimismo, con el propósito anteriormente referido de dotar de apariencia lícita al desvío de fondos de las sociedades municipales, se emitió, siguiendo las directrices de Elias Anselmo y Emilio Casimiro, la factura NUM010 de 12.3.2003 por importe de 370,1 € por supuestos servicios prestados en relación con FITUR 2003 a la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL. Esta factura se aceptó y pagó el 10.6.2003, a sabiendas de su mendacidad, por Baldomero aprovechándose al efecto de las competencias que como Gerente de esa sociedad municipal ostentó hasta tan solo cinco días después de efectuado tal abono.

Con la finalidad de ocultar el verdadero destinatario de los servicios prestados en beneficio de Baldomero y sus reales pagadores así como de ofrecerle una falaz justificación de su abono, se confeccionaron desde PASADENA VIAJES SL, con conocimiento y consentimiento de aquel, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo, Samuel y, desde al menos octubre de 2002, Emilio Casimiro, diversas facturas y recibos mendaces.

Así, los referidos servicios se facturaron a nombre del cliente ficticio 'clientes central' y de Azucena Zaida -pareja sentimental de Baldomero hasta el año 2001-, quien desconocía esta actuación (entre otras, facturas no NUM011, de 29.10.2002; NUM012, de 17.12.2002 y NUM013, de 25.8.2003 recogidas en la tabla). También se emitieron a nombre de Azucena Zaida, sin que conste su conocimiento, y de 'clientes central' los diecinueve falaces justificantes de pago de los servicios prestados a favor de Baldomero de fechas 25.10.2002, 26.6.2003 y 18.12.2003.

III.- MAJADAHONDA

1. PRINCIPALES ACUSADOS

En el esquema de actuación descrito, Elias Anselmo, dentro de su sistema de negocio valiéndose de sus contactos conseguidos dentro del Partido Popular, en el año 2001 entabló una buena relación de amistad con el que fuera Alcalde del Ayuntamiento de Majadahonda, Gerardo Elias, perteneciente a dicho partido y quien ostentara el cargo desde el 16/05/2001 al 03/02/2005, que fue creciendo hasta el punto de llegar a ser el padrino de bautizo de uno de sus hijos, nacido en el año 2002, y a través del cual pudo conocer a los concejales de dicho consistorio Abilio y más tarde a Primitivo, y conseguir que Natividad, con quien entonces estaba casado, entrara a trabajar en él, como funcionaria eventual, y en puesto de confianza del Alcalde, llegando a formar un grupo, que se agregó a la estructura societaria de aquel, con el que se introdujo en el Ayuntamiento. Estos tres se integraron en lo que se conoció como 'Gabinete de Alcaldía', formando un equipo o tándem perfectamente compenetrado, del que la última era su jefa y al frente de todos se encontraba el Alcalde.

La estrategia ideada con este organigrama por Elias Anselmo, se tradujo en una planificación para apoderarse de fondos de entidades públicas y hacerse con comisiones en compensación y/o a cuenta de la concesión de adjudicaciones de contratos públicos en que era fundamental aprovecharse de las ventajas que, desde dentro del Ayuntamiento, y por razón de su cargo, le podía proporcionar el contar con la intervención de su Alcalde, así como de los demás citados, quienes participaron de esa estrategia, de ahí que los fondos y comisiones ilícitamente obtenidos se destinaran no solo a Elias Anselmo, sino también a los demás, así como, en parte, para sufragar actos del Partido Popular en el ámbito de Majadahonda, en que aquel intervenía, y también eventos de autopromoción y propaganda personal y política y relacionados con la actividad de entidades municipales, que no respondían a interés general ni a necesidad real.

En esa estrategia participó, al menos a partir de octubre de 2002, Emilio Casimiro, tanto en la planificación de las adjudicaciones, como en los procedimientos de ejecución orientados a la ilícita consecución de fondos del Ayuntamiento, como también lo hizo Samuel, quien, como contable de las empresas de Elias Anselmo, se encargaba de controlar y anotar el reparto de los fondos entre todos ellos y de elaborar las mendaces facturas con las que ocultar la realidad de las defraudaciones que se iban sucediendo. Asimismo, fue fundamental la participación de Guillerma Hortensia en la adjudicación de la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC) de Majadahonda, y organización de sus servicios.

Los cargos públicos que ocupaban dentro del Ayuntamiento de Majadahonda las personas que hemos citado, que actuaban de acuerdo entre sí y con las también citadas del grupo Correa, guiadas todas ellas por la misma finalidad lucrativa, eran las siguientes:

- Gerardo Elias, Alcalde, como candidato electo del Partido Popular, entre el 16/05/2001 y el 03/02/2005, con competencias, por tanto, entre otras, en materia de contratación de obras y servicios, así como de disposición de gastos y ordenación de pagos.

Además, durante su mandato asumió la presidencia, así como las competencias, también en materia de contratación y ordenación de pagos del organismo autónomo del Ayuntamiento Patronato Monte del Pilar.

Y, por otra parte, formó parte del grupo Municipal del P.P. del Ayuntamiento de Majadahonda desde el 01/07/1991 hasta el 10/02/2005, ostentando la presidencia local entre el 09/10/2003 y finales de 2005.

- Abilio, que conoció al anterior en 1999, le llevó con él al Ayuntamiento de Majadahonda, siendo secretario de organización del P.P., para ocupar, primero, el puesto de funcionario eventual de empleo, con funciones de apoyo al grupo popular (entre el 19/01/2000 y el 01/07/2001), y, después, el de asesor político con funciones de apoyo al Gabinete de Alcaldía (entre el 01/07/2001 y el 13/06/2003), puestos de confianza. Posteriormente, fue Concejal de Majadahonda, entre el 14/06/2003 y el 15/06/2007, dentro de cuyo cargo ocupó la Concejalía Delegada de Planeamiento Urbanístico, Ordenación, Infraestructuras, Obras y Medio Ambiente (14/06/2003 a 20/05/2004), razón por la que ostentó el cargo de Vicepresidente del Patronato Monte del Pilar, y después Concejal Delegado de Planeamiento y Gestión Urbanística, Infraestructuras, Obras y Coordinación (20/05/2004 a 17/01/2005).

Su colaboración ha sido esencial para la averiguación y esclarecimiento de los hechos, en lo que a él y quienes con él participaron en los mismos se refiere, tanto por la aportación de determinadas conversaciones que grabó, como por la descripción de esos hechos y partícipes, en particular en lo relativo a la actividad desarrollada por Elias Anselmo.

- Primitivo también Concejal de Majadahonda, entre el 14/06/2003 y el 15/06/2007, ocupó la Concejalía de Hacienda y Seguridad del 14/06/2003 al 20/05/2004, y desde el 17/07/2005 hasta el 17/02/2005, la Concejalía de Delegada de Planificación Presupuestaria, Seguridad y Medio Ambiente entre el 20/05/2004 y el 17/02/2005. También llevó, por delegación del Alcalde, hasta el 17/02/2005 la aprobación de las cuentas justificativas de pagos de anticipos de 'caja fija'.

Asimismo, en el Patronato Monte del Pilar, ocupó el cargo de Gerente entre el 03/04/2002 y el 13/06/2003, puesto dependiente orgánica y funcionalmente del Gabinete de Alcaldía, cuya tarea principal era la dirección general del Patronato, y, posteriormente, el de Vicepresidente, entre el 20/06/2004 y el 17/02/2005.

- Natividad, funcionaria eventual de empleo entre el 02/07/2001 y el 04/02/2005, casada en esas fechas con Elias Anselmo, nombrada por sendos Decretos de la Alcaldía, como asesora de relaciones externas con funciones de apoyo al Gabinete del Alcalde, entre el 02/07/2001 y el 01/04/2002, y entre el 30/04/2002 y el 13/06/2003, y, posteriormente, Directora del Gabinete de Alcaldía desde el 20/06/2003 al 04/02/2005, cargo de confianza del Alcalde, entre cuyo cometido se encontraba la organización de actos públicos y representación protocolaria del Alcalde y la gestión presupuestaria de todos los gastos relativos a comunicación y publicidad de cualquier Concejalía.

Por otra parte, se encontraba Jaime, doctor ingeniero de telecomunicación y master en tecnología de las telecomunicaciones, que se incorporó al Ayuntamiento el 21/07/2002, por concurso oposición, como Director del Área de Nuevas Tecnologías, para ocupar plaza de analista de sistemas, en la Concejalía de Nuevas Tecnologías, con nula formación jurídica y ningún contacto anterior en el ámbito de la Administración Pública, por ser la primera plaza a la que accede en este ámbito, en el que, por lo tanto, hasta entonces no había tenido experiencia alguna. No conocido, en ese momento, por ningún otro de los acusados, siempre actuó por instrucciones que le daba el Concejal del departamento (contra el que no se ha formulado acusación), que era quien lo dirigía y tomaba las iniciativas, y a través de cuyo correo circulaban gran parte de las comunicaciones relacionadas con ese proyecto de la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC), en lo relativo a cuestiones técnicas y a las actuaciones a realizar en cada uno de los expedientes relacionados con ella, cuyas instrucciones seguía en la elaboración de los informes que había de ir emitiendo, incluso, llegando a firmar alguno que ya estaba preparado a su llegada.

Es innegable, por tanto, su intervención en distintos expedientes tramitados para la puesta en marcha de dicha Oficina, en la medida que a esos expedientes debía acompañarse un Pliego de prescripciones técnicas, que le correspondía preparar, si bien, por su condición de técnico informático, lo hacía con desconocimiento de los aspectos jurídicos propios de la contratación administrativa y sin tener capacidad de decisión y con una gran inexperiencia en la contratación administrativa y sobre las consecuencias que pudieran tener sus informes técnicos de cara a facilitar una posible manipulación y falseamiento de la contratación administrativa en la que no consta que participara de ninguna otra forma que la descrita; por lo que no se tiene por suficientemente acreditado que estuviera al tanto ni participara conscientemente en los hechos que se le imputan.

En todo caso, nunca estuvo integrado en el equipo formado por el 'Gabinete de Alcaldía', tampoco mantuvo contacto alguno con Elias Anselmo, ni conocía que empresas de este ya se encontraran trabajando para el Ayuntamiento de Majadahonda, que, cuando se incorpora, ya tenía, en proyecto muy avanzado, poner en funcionamiento la Oficina de Atención al Ciudadano, y por cuya intervención aportada a los distintos expedientes, a diferencia del resto de acusados, no consta que obtuviera ninguna compensación económica.

2. CUENTA 'GABINETE MAJADAHONDA' Y CUENTA ' Sardina'

La organización dirigida por Elias Anselmo, mientras Gerardo Elias fue Alcalde de Majadahonda, entre 2001 y 2005, se encargó de gestionar un fondo de dinero cuyo origen estaba, en su mayor parte, en ingresos procedentes del cobro de comisiones a empresas adjudicatarias de contratos públicos del Ayuntamiento de Majadahonda o de sociedades municipales, otorgados irregularmente, en ocasiones, también, de manera regular, o procedentes de supuestas prestaciones de servicios por parte de empresas del primero, pero siempre con la intervención del Alcalde, que se ocultaron a través de facturas falsas, como también estaba ese origen en el apoderamiento directo de cantidades de distintas entidades públicas del municipio, que, igualmente, encubría mediante facturas mendaces, por venir referidas a servicios inexistentes o bien ya abonados.

A tal efecto, los acusados integrados en el equipo, de hecho, que componía el 'Gabinete de Alcaldía' ( Natividad, Abilio y más tarde Primitivo), con su Alcalde a la cabeza, se prevalieron de las competencias que por razón de sus cargos ostentaban dentro del Ayuntamiento, para imponer esta dinámica de actuación tanto en el ámbito de la contratación, mediante la manipulación en las adjudicaciones, como en el de la ordenación de pagos, mediante la autorización de pagos indebidos, actividad que era complementada y completada desde fuera del Ayuntamiento, pero en coordinación con la de dentro, por Elias Anselmo, a través de sus empresas, ya fuera por ser adjudicatarias de esos contratos irregularmente ganados, ya por facilitar, bien sus mismas empresas, bien otras de las que él se servía, las correspondientes facturas manipuladas.

Las cantidades ilegalmente obtenidas de esta manera llegaban a las cuentas de las mercantiles de Elias Anselmo, desde las que se canalizaban a otras, para, de esta manera, hacer frente a los compromisos que debía atender con quienes le habían proporcionado el camino para mermar las arcas del Consistorio, que funcionaban a modo de una cuenta corriente, de las cuales, por lo que ahora interesa, hablaremos de la cuenta 'Gabinete Majadahonda', desde 2002, y la cuenta 'Extracto servicios Sardina' (o, simplemente, cuenta ' Sardina'), cuyos fondos procedían de las ilícitas vías a que nos hemos referido, que, en la medida que eran gestionadas bajo el control del propio Elias Anselmo, constituyen una de las muestras más visibles de su integración en ese entramado las personas con las que repartía los beneficios obtenidos de su actividad.

Por lo tanto, las empresas de Elias Anselmo actuaban a modo de recaudadoras de cantidades provenientes de terceros, obtenidas de la manera ilícita que hemos apuntado, con las que nutrían una bolsa o fondo, que era común por lo que se refiere a la 'Cuenta Gabinete Majadahonda', en cuya dinámica era fundamental contar con las personas afines que había conseguido introducir en el 'Gabinete de Alcaldía', con los que se abonaban servicios que las empresas prestaron al Ayuntamiento o al grupo municipal del P.P. de Majadahonda sin facturar, o gastos personales de Gerardo Elias o de sus colaboradores desde ese 'Gabinete de Alcaldía', Natividad, Abilio y Primitivo, en cuya manera de operar, con la que la organización nutre de fondos esa bolsa, es relevante la participación de todos ellos, en tanto en cuanto que, gracias a esos cargos que ocupaban dentro del Ayuntamiento, les conferían, de hecho, una capacidad de control en la gestión y un poder sobre la decisión en la adjudicación, que, puesto en relación con el control externo de la empresa amiga o afín, en que era decisivo el papel ocupado por Emilio Casimiro y Samuel, conseguían que las adjudicaciones se concretasen a favor de esta, aun conscientes de que, con esas adjudicaciones, el gasto para la corporación fuera superior al normal u ordinario, pero que, si así actuaban, era al objeto de generar fondos con los que llenar la bolsa, y luego desviarlos para ellos mismos o para terceros.

Al igual que la anterior, se nutría la cuenta ' Sardina', si bien esta era una cuenta exclusiva de Gerardo Elias, controlada de la misma manera, a través de un archivo excel, 'Extracto Clientes Varios (especiales).xls', entre los cuales hay distintas hojas, una de ellas la 'Hoja Sardina', dentro de la carpeta TRAFINSA de un pendrive perteneciente a Emilio Casimiro, que constituía a modo de una cuenta contable de aquel, en la que dejar constancia de los movimientos de cantidades relacionadas con los servicios de que resultaba beneficiado y los correspondientes soportes de las operaciones realizadas. Y, con la misma finalidad y función, contaba con un dosier en papel, contenido en la carpeta titulada 'EXTRACTO CTA. Sardina'.

FONDO GABINETE MAJADAHONDA. INGRESOS

Como hemos avanzado, los ingresos que accedían a esta cuenta, cuya actividad se extendió durante el periodo en que Gerardo Elias fue Alcalde de Majadahonda (2001 a 2005), aunque en su mayor parte procedían de comisiones por adjudicaciones irregulares de contratos, así como del ilícito apoderamiento directo de caudales del Ayuntamiento, también incorporó, en menor medida, cantidades procedentes de empresas que resultaron beneficiarias de contratos, en que, si bien no consta que mediara irregularidad en su concesión, el favor con el que compensaban esa adjudicación era mediante la emisión de facturas por un importe superior al que correspondiera (facturas infladas), o, directamente, mediante facturas ficticias, pues se trataba de facturas creadas 'ad hoc', que pretendían cubrir la prestación de un servicio no realizado, con el que justificar un pago por parte del Ayuntamiento, y, en cualquiera de los dos casos, sus excesos se incorporaban a este fondo.

Con los fondos que llegaban a esta cuenta se financiaban actos publicitarios o campañas políticas para el Ayuntamiento de Majadahonda y la formación política Partido Popular de Majadahonda, así como servicios particulares de Gerardo Elias, Abilio, Primitivo y Natividad, y el control sobre tal gestión lo llevaba Emilio Casimiro, quien, generalmente, autorizaba el libramiento de fondos para hacer los pagos, mientras que Samuel, como contable, era quien materialmente los ejecutaba, todo ello bajo la dirección de Elias Anselmo.

Adjudicaciones regulares

Empresas emisoras de tales facturas eran TCM, DOWN TOWN, SPECIAL EVENTS, PASADENA VIAJES, de Elias Anselmo, y CREATIVE TEAM, de Gerardo Elias, y quienes las abonaron, en compensación a esas adjudicaciones regulares por las que se vieron favorecidas, fueron UTE SUFI-FCC, EQUIPAMIENTOS AMBIENTALES, OSEPSA, UTE SAGLAS- PANASFALTO, LICUAS, COARSA y TECMED, conscientes de que no se correspondían con servicios prestados por ellas, o bien, en algún caso, inflando su importe. Y las cantidades con que contribuyeron al fondo Gabinete fueron las siguientes:

- Por parte de SAGLAS en 30.351,11 €.

- Por parte de COARSA en 116.795,64 € - Por parte de TECMED en 15.954,82 €.

- Por parte de OSEPSA en 149.998,91 €.

- Por parte de CONSERVACIONES LIRA en 72.100,44 € - Por parte de EQUIPAMIENTOS AMBIENTALES en 78.000 €.

- Por parte de VALORIZA (SUFI SA) en 27.936 €. - Por parte de CREATIVE TEAM en 15.025,30 €

- Y, como sobreprecio, la cantidad de 6.067 € de SAGLAS-SUFI-EQUIPAMIENTOS AMBIENTALES. El montante total, ascendió a 512.229,22 €

Adjudicaciones irregulares

Irregularmente se concedieron contratos que generaron ingresos indebidos en las cuentas 'Gabinete' y ' Sardina', como fueron los relativos a la 'campaña informativa del euro' y al 'manual de identidad corporativa'; los distintos expedientes y contratos vinculados a la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC), y el contrato de obras del Salón de Plenos del Ayuntamiento.

1.- Campaña Infoeuro y Manual Identidad Corporativa

Como consecuencia de la sobrefacturación que le fue cargada al Ayuntamiento por la irregular gestión de estos dos contratos y, por lo tanto, la cantidad que se detrajo indebidamente de las arcas municipales ascendió a 37.876,86 € (23.669,87 más 14.206,99), cuyo destino fue la cuenta 'Gabinete'

1.1 Infoeuro

Se adjudicó la campaña, entre el 12/11/2001 y el 30/09/2002, directamente a empresas de Elias Anselmo o vinculadas a él.

Calculado el importe total de la campaña en 131.995,51 €, IVA incluido, debería haber supuesto que se tramitara el contrato por el procedimiento de concurso; sin embargo, al objeto de posibilitar la adjudicación pactada, Gerardo Elias, Natividad y Abilio, por un lado, y, por otro, Elias Anselmo acordaron su división artificial, de modo que lo fraccionaron en cuatro expedientes por el procedimiento negociado sin publicidad, invitando a tres sociedades, pero dirigido a que se adjudicase a una de este o controlada por él, y tres contratos menores, de adjudicación directa, adjudicados estos siete expedientes por siete concejalías distintas, lo que, a la vez que conllevaba una merma de los principios de publicidad, concurrencia, objetividad y transparencia, dificultaba la detección de esa división tanto por parte de los órganos gestores, como por la Intervención Municipal.

Las empresas adjudicatarias de los contratos negociado sin publicidad fueron TCM, MR & ASOCIADOS, PUNTO CENTRO y Q+D, y los contratos menores se cerraron con TCM, MR & ASOCIADOS y SWAT DATA.

Sin embargo, los costes incurridos ascendieron, en realidad, a 10.430.700 pts., que, facturados, fueron 14.994.600 pts. (90.119,36 €); pero no fue la facturación final a cobrar al Ayuntamiento, sino que esta se incrementó con un segundo beneficio o beneficio añadido, que es lo que se cobra, ascendiendo, entonces, a 18.932.935 pts. (113.789,23 €) sin IVA, 21.962.205 pts. (131.995,51 €) con IVA, de ahí que se detrajeran indebidamente 3.938.335 pts. (23.669,87 €), que se cobró como sobreprecio o beneficio añadido, que acabaría en la 'Cuenta Gabinete'.

Por su parte, Elias Anselmo recibió como beneficio de esta operación, a través de SPECIAL EVENTS, la cantidad de 1.902.030 pts. (11.431,43 €)

Previo a la adjudicación, se habían cruzado correos una de las empresas adjudicatarias, SWAT DATA, y el concejal de Nuevas Tecnologías, con copia para las empresas de Elias Anselmo, con el asunto 'Ampliación pliegos', borrador de los distintos pliegos a elaborar relacionados con cada uno de los cuatro concursos negociado.

Asimismo, se hizo llegar desde las empresas de Elias Anselmo, mediante correo electrónico a ' Cachas' ( Abilio) los datos de las tres empresas a invitar a dichos concursos; con Natividad, en su condición de jefa del 'Gabinete de Alcaldía', se cruzaron diferentes correos relativos a esta campaña, y Gerardo Elias, en el ejercicio de las funciones que desempeñaba como Alcalde, aprobó los expedientes de contratación.

1.2 Manual de Identidad Corporativa

También por un precio superior al real y de manera irregular se adjudicó este contrato de servicios el 30/09/2002 por el Alcalde Gerardo Elias, con la colaboración de Natividad y Abilio.

Se trata de un contrato que deriva de uno de los compromisos de la campaña electoral de Gerardo Elias, que fue adjudicado a la empresa SWAT DATA, en cuya gestión tuvo una implicación destacada Natividad y también participó de manera activa Abilio, por medio de los correos que con dicha adjudicataria mantuvieron ambos.

Para su adjudicación se acudió, formalmente, al procedimiento negociado sin publicidad, si bien lo más destacable es no solo el sobreprecio que se pagó, que fue 14.206,99 €, pues se abonaron 26.895,54 €, cuando su importe real eran 12.688,55 €, sino que se adjudicó a la empresa para la que ya venía precondicionada la adjudicación, en cuanto que fue elegida con anterioridad a la firma del contrato y con su colaboración se preparó la documentación, como así se hizo con la confección de los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Las mercantiles MR & ASOCIADOS, y Q+D PRODUCCIONES y PUNTO CENTRO fueron el vehículo para canalizar los 37.876,86 € detraídos indebidamente por estas campañas 'Infoeuro' y Manual de Identidad Corporativa de las arcas municipales como consecuencia de la sobrefacturación entre el Ayuntamiento y la 'Cuenta Gabinete', que reintegraron a Elias Anselmo, para, por su conducto, ingresarlos en dicha cuenta, de la siguiente manera:

MR & ASOCIADOS, de las cantidades percibidas del Ayuntamiento en pago de los contratos que le fueron formalmente adjudicados, como sociedad pantalla que era, reintegró a Elias Anselmo 31.348,73 € (5.215.990 pts.), para lo cual esta sociedad aceptó y pagó la factura NUM014, de 21/12/2001, a sabiendas de que no reflejaba prestaciones reales y que su única finalidad era la reversión a aquel de los fondos recibidos del Ayuntamiento.

Por su parte, Q+D PRODUCCIONES y PUNTO CENTRO, que también intervinieron como sociedades instrumentales, de lo percibido por el Ayuntamiento, reintegraron a Elias Anselmo 26.572,77 €, reversión que se hizo mediante la emisión de facturas y notas de abono de SPECIAL EVENTS por servicios que no prestados.

2. Oficina de Atención al Ciudadano (OAC)

Si bien la idea de crear esta Oficina surge en 2002, su proyecto se llevó a cabo mediante distintos expedientes, que dieron lugar a varios contratos, los cuales, prescindiendo de la normativa administrativa, aunque bajo una apariencia de legalidad, se adjudicaron entre el 18/02/2003 y el 20/08/2004 a empresas de Elias Anselmo.

La totalidad de lo percibido del Ayuntamiento, como consecuencia de la contratación, ascendió a 1.654.846,93 €, de los que 599.458 se cobraron indebidamente: 120.000 € se integraron en la cuenta 'Gabinete' y otros 120.000 fueron para Gerardo Elias a través de su cuenta ' Sardina'; Elias Anselmo, por medio de sus empresas, cobró 359.638,68 € y, al margen, obtuvo unos beneficios de 271.096,34 €.

En los diferentes pasos que se fueron dando para las sucesivas contrataciones de los distintos expedientes, que se fueron dirigiendo e imponiendo desde el 'Gabinete de Alcaldía', fue fundamental la participación de todos y cada uno de los acusados que lo integraban, a cuyo frente se encontraba el Alcalde Gerardo Elias, y que dirigía, como jefa, Natividad, siempre con la colaboración del resto del equipo con el que formaba tándem, Abilio y Primitivo.

Aunque el proyecto fue ideación de Elias Anselmo, la ejecución la llevó a cabo Guillerma Hortensia, quien intervino en diferentes reuniones, incluso, participó en la elaboración de algún pliego de condiciones, haciéndolo en interacción con quienes, desde dentro del Ayuntamiento, estaba de acuerdo, para adaptarlo, 'ad hoc', a las conveniencias de las empresas de aquel; como también presentó en el Ayuntamiento el documento de formalización del contrato de consultoría y asistencia para el diseño de la OAC; del control sobre la marcha de la contratación, como prórrogas, modificaciones o incrementos de precios por parte de las empresas, se encargaba Emilio Casimiro.

En la dinámica de actuación conjunta que venimos diciendo, los acusados que integraban el 'Gabinete de Alcaldía' daban las instrucciones e indicaciones de lo que había que hacer, que no eran inocuas, sino el mecanismo para trasladar sus decisiones, de todo tipo, a quienes iban dirigidas, dada la estructura piramidal, como, de hecho, funcionaba el Ayuntamiento en aquella época. Articularon, así, los mecanismos para que, aunque no figurasen ellos formalmente en la tramitación de los contratos, esta se dirigiese en la manera planeada para favorecer tanto a Elias Anselmo, a través de sus empresas, como a ellos mismos, y, si bien, para que los expedientes se concluyesen en los términos que a ellos interesaba y convenía debía contarse con los informes del director del Área de Nuevas Tecnologías, Jaime, del que no consta que fuera conocedor y consciente de la trascendencia que podían tener los informes que emitía de cara a la contratación.

En estas circunstancias se tramitó la contratación relativa a la OAC, en dos expedientes, más un tercero que acabó fracasando, porque se suspendió el 20/01/2005, cuando constaba la propuesta de adjudicación a favor de DOWN TOWN. Esos expedientes fueron los siguientes:

2.1 Expediente NUM015, de Consultoría y Asistencia Técnica para el Diseño e Implantación de la OAC.

Fue adjudicataria del concurso la empresa de FRANCISCO CORREA TCM, formalizándose el contrato el 18/03/2003, por un importe de 612.551,94 €, IVA incluido (528.062,02 € sin IVA).

Formalmente se tramitó el expediente en procedimiento abierto, mediante concurso, y su contenido era tanto la consultoría y asistencia técnica, como el suministro de los elementos precisos para su funcionamiento. Su presupuesto de licitación fue de 625.053 €, IVA incluido, de los que 420.708 € correspondían a 'trabajos de consultoría y asistencia' y 204.345 € a 'suministro', y el plazo de ejecución de 6 meses.

El expediente se inició mediante moción del Concejal de Nuevas Tecnologías, de fecha 11/12/2002, y el día 30/12/2002 la Comisión de Gobierno, en sesión extraordinaria, presidida por el Alcalde, Gerardo Elias, aprobó la propuesta y se anunció el concurso en el BOCM de 08/01/2003.

El 14/01/2003 la empresa GSS CRM Services presentó en el Ayuntamiento escrito solicitando aclaración sobre determinadas deficiencias que observaba en el pliego de Prescripciones Técnicas, aclaración que no tuvo lugar, y la única oferta que se acabó presentando la hizo Guillerma Hortensia, en nombre de TCM, a quien se adjudicó, por tener una rebaja en el precio inicial de licitación del 2%, quedando en 612.551,94 €, de los que 412.293,84 corresponderían a 'consulta y asesoría técnica', y 200.258,10 a 'suministro', y la mesa de contratación, el 24/01/2003, admitió esta única propuesta. El 18/02/2003, la Comisión de Gobierno aprobó dicha propuesta de adjudicación, y el 18/03/2003 firma el contrato definitivo la entonces Concejala de Hacienda, por parte del Ayuntamiento, y Emilio Casimiro y Samuel, en nombre y representación de TCM, por el referido importe de 612.551,94 €, siendo Guillerma Hortensia quien, el 07/04/2003, presentó el documento de formalización del contrato y recibió copia 'EL ORIGINAL' en el Ayuntamiento.

A) Modificación por unidades adicionales.

Como consecuencia de las imprecisiones habidas en el pliego de condiciones, fue la excusa para acudir a un nuevo expediente, para inclusión de nuevas unidades adicionales, referidas a la firma electrónica, cifrado e interrelación informática con la Administración General del Estado, servicios que deberían venir cubiertos por el contrato inicial. No fue así, sino que se tramitó un nuevo expediente, por 120.000 €, con la finalidad de cobrar, indebidamente, esta cantidad al Ayuntamiento, que pasó a integrarse en la 'Cuenta Gabinete'.

La tramitación de este nuevo expediente, formalmente fue propuesta por Jaime, aunque lo hizo a instancia del jefe de su departamento, quien, aprovechando las previsiones del Plan de choque que para el impulso de la Administración electrónica, de 08/05/2003, que fue puesto en marcha por el Ministerio de Administraciones públicas, encontró la cobertura, que convirtió en necesidad, para provocar su tramitación; a tal fin, Jaime emitió un informe (ajeno a las vicisitudes y los efectos que, en lo relativo a los aspectos formales de la contratación, pudiera tener), poniendo de relieve una serie de innovaciones técnicas en el ámbito de la informática, que encontrarían respaldo en el referido Plan, incidiendo en la adaptación al mismo, y siempre siguiendo instrucciones y sobre la confianza de quien estaba al frente de su departamento, quien, también, le indicó hasta el presupuesto de que disponía (120.000 €).

Propuesta a la Comisión de Gobierno la aprobación de la modificación, en sesión de 15/12/2003, presidida por Gerardo Elias, con el voto favorable de Abilio y Primitivo, se aprobó su adjudicación a favor de TCM, por ese presupuesto de 120.000 €, pese a que, como alternativa, el secretario había propuesto poder resolver el contrato, ante su elevado coste.

Por su parte, Emilio Casimiro y Samuel, de conformidad con lo acordado, ya el día 11/12/2003, comunicaron que, en nombre de TCM, aceptaban la modificación por esa cuantía de 120.000 €, que es la cantidad que pasaría a incrementar la 'Cuenta Gabinete'.

B) Prórroga del periodo de rodaje

El 19/12/2003 Emilio Casimiro y Samuel, en nombre de TCM, con la excusa de proceder a una correcta implantación de la OAC, solicitan disponer de un periodo de rodaje de seis meses de prórroga, que cuantifican en 558.825,23 €.

Sin embargo, en la tramitación de dicha solicitud se incurrió en irregularidades, al objeto de conseguir fondos del Ayuntamiento, pues, siendo la fecha de finalización del inicial contrato el 18/03/2004, se estableció la de 28/11/2003, para, a partir de esta, computar una prórroga de seis meses, inicialmente valorada en 58.000 €. De esta manera, cualquier fecha anterior al 18/03/2004 en que se tramitase una prórroga, además de ser incorrecta, generaba unos incrementos que no se generarían si se siguiese operando en el plazo no agotado, de ahí que, al haberse fijado por los interesados como fecha de finalización del contrato el 28/11/2003, hubiera que abonar en concepto de prórroga esos cuatro meses que van desde noviembre de 2003 a marzo de 2004, cuando ya estaban incluidos en el precio inicial del contrato.

Además, aunque, en principio, la prórroga estaba cuantificada en 558.825,23 €, sin embargo en anexo fechado el 02/04/2004 y presentado en el Ayuntamiento por TCM, se valoran los servicios por seis meses en 419.638,68 €, sin que quede justificado a qué se debe la diferencia de esos 139.186,62 €.

El 19/04/2004 es concedida esa prórroga, hasta el 28/05/2004, por la cuantía prevista de 419.638,68 €, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria, presidida por Gerardo Elias y con el voto favorable de Abilio y Primitivo, para cuyo abono se emitieron tres facturas por TCM, una por importe de 279.759,13 €, de fecha 21/04/2004; otras dos de 69.939,79 €, una de fecha 21/05/2004 y otra de 21/07/2004, en total los 419.638,69 €, cantidad en la que se incluyen conceptos que no son los propios de una prórroga, y que, por lo tanto, no tendrían que suponer repercusión económica.

Por otra parte, en informe de 20/05/2005, del Departamento de Nuevas Tecnologías, se fijaba en 30.000 € el presupuesto base de la licitación mensual del nuevo contrato del servicio realmente prestado, de información telefónica y atención al ciudadano, de manera que, al ser el precio que el Ayuntamiento hubiera debido pagar por los dos únicos meses que no se extendía el inicial contrato, el de 60.000 €, el exceso de facturación por dicha prórroga ascendió a 359.638,68 € (419.639,68-60.000), cantidad en la que se benefició Elias Anselmo a través de TCM, en detrimento del Ayuntamiento de Majadahonda.

C) Segunda prórroga.

Tramitada en el expediente NUM015, no es sino una prolongación de la anterior; por eso se inicia el 21/05/2004, aunque contraviniendo la normativa en materia de contratación, mediante moción del Alcalde Gerardo Elias, quien acude a un injustificado trámite de urgencia, para lo que aduce razones de este tipo, que ni se justifican ni tienen cobertura legal, siendo aprobada dicha moción en Junta de Gobierno Local, de 24/05/2004, presidida por Gerardo Elias, con el voto favorable de Abilio y Primitivo, reunión a la que asistió Natividad, en su calidad de Directora del Gabinete de Alcaldía, al objeto de informar.

Además, se procedió a la adjudicación directa a un proveedor determinado, como fue TCM, al margen de cualquier procedimiento de contratación, que prestó el servicio entre 28/05/2005 y el 31/08/2004, en iguales condiciones que la anterior prórroga, esto es, por importe de 69.939,79 € mensuales, cuando el precio hemos dicho que era 30.000 €; por lo tanto, el importe ascendió a 209.819,37 € (69.939,79 x 3) menos 90.000 € (30.000 x 3), igual a 119.819,37 €, cantidad que, redondeada en 120.000 €, fue incorporada a la cuenta ' Sardina' de Gerardo Elias.

Los 209.819,37 € fueron cobrados indebidamente por TCM con cargo al Ayuntamiento, mediante sus respectivas facturas, todas ellas por ese mismo importe de 69.939,79 €, de 31/07/2004 (factura NUM016), de 31/08/2004 (factura NUM017) y de 03/09/2004 (factura NUM018), todas ellas abonadas el 11/11/2004.

2.2 Expediente NUM019. Servicio de Gestión de la OAC

Que lo consigue la empresa de Elias Anselmo, DOWN TOWN (DTC), por un periodo de cuatro meses, y un precio de 111.600 €; también tramitado por la vía de urgencia en un procedimiento abierto por concurso.

La adjudicación quedó precondicionada a favor de dicha empresa, fundamentalmente, en base a criterios de ofertas marcadamente subjetivos, valorados por el órgano de contratación, ya que la más objetiva, como era la propuesta económica, esto es, el precio, tenía escaso peso, pues tan solo se otorgaban 20, de los 100, puntos.

Aunque entre las propuestas formuladas, el Director de Nuevas Tecnologías, Jaime, otorgó mayor puntuación a la de DTC, fue la Junta Local, en sesión extraordinaria de 03/08/2004, presidida por Gerardo Elias, con el voto favorable de Abilio y Primitivo, la que tomó la decisión de adjudicar el contrato a DTC, por el precio de 111.600 € y un plazo de cuatro meses, contrato que se formalizó el 20/08/2004 y lo firmaron, por el Ayuntamiento, Gerardo Elias, y, por DTC, Guillerma Hortensia y Silvio Eloy.

El anterior contrato tuvo una prórroga por cuatro meses, y en iguales condiciones, a partir del 01/01/2005, prórroga que fue aprobada en sesión urgente y extraordinaria de la Junta Local de 23/12/2004, cuyo acuerdo fue firmado por quien fuera, en ese momento, Alcalde accidental, Abilio.

Por el inicial contrato se emitieron cuatro facturas, todas ellas por importe de 27.900 €; y por su prórroga otras cuatro, por el mismo importe, con lo que DTC facturó y obtuvo del Ayuntamiento 223.200 €.

2.3 Concesión del Servicio Público de Información y Atención al Ciudadano.

Se trata de un expediente que no llegó a adjudicarse, pero que se inicia mediante providencia del Alcalde, Gerardo Elias de 23/06/2004.

El procedimiento de contratación era abierto y la forma de adjudicación mediante concurso, con un precio de 1.034.803,89 €, por lo que, al ser la duración del contrato 12 años, prórrogas incluidas, el precio total ascendía a 12.417.646,68 €.

El pliego de prescripciones técnicas fue encontrado en el domicilio de Natividad, a quien Guillerma Hortensia le remite un correo el 02/06/2004, con anterioridad, por tanto a que iniciara el expediente, adjuntando un borrador del pliego de condiciones técnicas.

2.4 Contratos menores relativos a la OAC

Se trata de contratos que se adjudican directamente al proveedor seleccionado y se abonan previa presentación de la factura, que queda incorporada al expediente. Con ellos resultaron favorecidas las empresas de Elias Anselmo, en esa dinámica de compensar favores a quienes del Ayuntamiento le favorecían con la contratación; en ellos intervinieron Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia, y, entre ellos, están los siguientes:

- Suministro y Montaje de aire acondicionado en la OAC de Joaquín Turina, facturado por SPECIAL EVENTS, por importe de 9.137,55 €, que supuso un beneficio para el grupo CORREA de 4.135,20 €.

- Obras de acceso, cierres de seguridad y puertas OAC, facturado por TCM, por importe de 20.725 €, que supuso un beneficio para el grupo CORREA de 8.359,38 €.

- Instalación mampara, instalación eléctrica y pintura en la OAC, facturado por SPECIAL EVENTS, por importe de 17.802,28 € €, que supuso un beneficio para el grupo CORREA de 7.250,80 €.

3.- Contrato para la modificación del Salón de Plenos

Para la realización de dichas obras ni siquiera se tramitó expediente alguno, sino que fueron adjudicadas, directamente, a la empresa MONTENEGRO PRODUCCIONES ESCENOGRÁFICAS, que las facturó al Ayuntamiento por el importe de 89.929,45 €, en una sola factura, de 15/10/2003, elaborada a instancia de Guillerma Hortensia.

Además de que dicha obra debió haber sido adjudicada mediante concurso, esos 89.929,45 € abonados por el Ayuntamiento se integraron en la 'Cuenta Gabinete', cuando el precio real de la obra ascendió a

76.626,21 €, lo que supuso un sobreprecio de 13.303,24 €.

Apoderamiento directo de fondos de entidades públicas

A) PATRONATO MONTE DEL PILAR

Mediante facturas emitidas en diciembre de 2002 por SPECIALS EVENTS a este Organismo Autónomo, que fueron abonadas con cargo a fondos públicos, se detrajeron 12.100 €. El importe de una de ellas sin IVA, 5.172,41 € [con IVA 6.000] fue entregado a Primitivo, en esa época Gerente del Patronato, y el de otras dos sin IVA, 5.258,62 € [con IVA 6.100] a Abilio.

Los apuntes relativos a estos pagos los registró Samuel en la Caja B, contando con la autorización de Emilio Casimiro.

B) Facturas emitidas el 31 de diciembre de 2001

Con esta misma fecha, las entidades CRESVA SL, vinculada a Emilio Casimiro, PUNTO CENTRO SL y Q+D PRODUCCIONES SL, con vinculaciones con el Ayuntamiento, emitieron hasta 25 facturas, por importe total de 113.318 €, ninguna de las cuales respondía a servicios o prestaciones reales, bien porque el Ayuntamiento satisfizo sobreprecios por servicios prestados o bien porque abonó varias veces el mismo servicio, con cuyas cantidades se contribuyó a incrementar la 'Cuenta Gabinete'.

Seis fueron emitidas por CRESVA y un importe de 36.620 €; nueve por PUNTO CENTRO y un importe de 36.258 €, y otras nueve por Q+D y un importe de 40.440 €.

C) Otros ingresos en la Cuenta Gabinete

La entidad SEPRINSA aportó al fondo 'Gabinete Majadahonda la cantidad de 3.108,68 €, que se articuló mediante el pago de una factura emitida con fecha 18/12/2002 por SPECIAL EVENTS, que, una vez incorporado a dicho fondo, se entregó a Primitivo.

Asimismo, con fecha 10/03/2003, se integró en este fondo los 89.248,50 € cobrados por SPECIAL EVENTS con motivo de la adjudicación del contrato público de ideas de PAMMASA.

DESTINO FONDOS CUENTA GABINETE

Con los fondos recaudados en esta cuenta se atendieron o financiaron los actos y servicios siguientes:

1. Actos relacionados con publicidad sobre la actividad del Ayuntamiento carentes de interés público.

Se trata de actos que se realizaron omitiendo cualquier procedimiento de contratación pública, eludiendo, por tanto, la correspondiente valoración sobre la necesidad del gasto y la justificación del servicio, que se deciden desde el 'Gabinete de Alcaldía', no con la finalidad de satisfacer intereses generales, sino particulares de propia conveniencia, básicamente orientados a dar publicidad al Alcalde y promocionar su actividad, en que, además, el precio se incrementa por encima del de mercado, para, así, incluir el beneficio que corresponde a Elias Anselmo.

Como tales están los siguientes:

- Del montante total de sobreprecio de la 'campaña infoeuro' (23.669,87 €) y del 'manual de identidad corporativa' (14.206,99 €), se destinaron 18.890,39 € para este tipo de actos. Y también se pagó con este fondo los 12.688,55 € del coste de dicho manual.

- Entre abril y junio de 2003 se hizo frente a actos de propaganda de las actividades del Ayuntamiento y su Alcalde por importe de 20.865,18 €.

- También se abonaron campañas de publicidad realizadas por ASIAN DE LUXE GROUP entre 2002 y 2004 con cargo al fondo 'Gabinete', que abonó hasta 143.394,24 €.

- Igualmente se abonaron, en el año 2004, informes referidos a la OAC, por la cantidad total de 23.120,25 €.

- Y también se pagaron campañas de publicidad para el Ayuntamiento, en este caso, a la cadena COPE, por importe de 27.886,96 €.

- Como se atendió con cargo a 'Gabinete', en 2003, los 76.626,21 € que supuso la modificación del Salón de Plenos del Ayuntamiento.

2. Servicios directamente prestados al Partido Popular.

Con fondos de 'Gabinete Majadahonda' se pagaron actos organizados por las empresas de Elias Anselmo para el P.P. de Majadahonda, o el Ayuntamiento de esta localidad, que, entre los años 2001 y 2002, ascendieron a 3.698,54 €, y a 105.216,82 €, entre abril de 2002 y octubre de 2003, vinculados a la campaña de las elecciones municipales del 25 de mayo de 2003, a las que Gerardo Elias se presentaba como Alcalde de Majadahonda por dicho partido, eludiendo, así, el control del Tribunal de Cuentas. También se cargaron los 19.453,06 € que costaron los trabajos realizados en julio de 2003, y 5.260,06 € por publicidad a ASIAN DE LUXE.

Por lo tanto, la cantidad total por tales servicios ascendió a 133.628,48 €.

3. Entregas a cargos públicos

Además de las cantidades que recibieron por otros conceptos, según anotaciones en la Caja Pagos B, del pendrive de Samuel, Natividad recibió en efectivo 4.000 €, el 17/01/2004, y Abilio 9.000 € el 12/04/2004 y 18.000 € el 28/04/2004.

Y se cargaron en la 'Cuenta Gabinete' 34.512,50 € por los servicios que prestó Francisco Ildefonso entre mayo y octubre de 2004, por asesoramiento al Ayuntamiento de Majadahonda.

CUENTA 'EXTRACTO SERVICIOS Sardina'. INGRESOS

El funcionamiento de dicha cuenta, conocida en el entorno de Elias Anselmo como cuenta ' Sardina' se asemejaba al de la cuenta 'Gabinete Majadahonda', y la administraba el propio Elias Anselmo, de acuerdo con Gerardo Elias, con la colaboración de Emilio Casimiro desde que, en 2002, llegó a formar parte como director de las empresas de aquel, y el control que, como contable, hacía de sus movimientos Samuel, quien, además, se encargaba de enmascarar la identidad del auténtico receptor de las entregas mediante la emisión de facturas inveraces, y utilizando empresas de aquel, como SPECIAL EVENTS y TCM, que puso a disposición del Alcalde para que actuaran como meros instrumentos canalizadores de fondos entre los adjudicatarios de los concursos, o el mismo Ayuntamiento y Gerardo Elias.

Dicha hoja apareció al analizar el pendrive de Emilio Casimiro, intervenido con ocasión del registro efectuado en el piso de la PASEO000 nº NUM008, entre cuyas carpetas apareció la denominada TRAFINSA, y dentro de ella un archivo excel, 'Extracto Clientes Varios (especiales).xls', que contiene diversas hojas, donde se detallan distintos apuntes contables con servicios y pagos efectuados a diferentes cargos públicos, entre los cuales están los hechos a Gerardo Elias, que aparecen en su hoja, 'Extracto servicios Sardina'.

Además, contaba con una carpeta, localizada en el registro efectuado en el polígono Ventorro el Cano de Alcorcón, en la que, escrito a mano, pone 'EXTRACTO CTA. Sardina', en cuyo interior había cantidad de documentos que guardan relación y/o son soporte de apuntes contables del archivo informático, o en otras ocasiones lo complementas, todos ellos relativos a servicios prestados a Gerardo Elias en el periodo comprendido entre el 02/04/2001 y el 19/01/2005.

En esa cuenta ' Sardina', exclusivamente suya, Gerardo Elias recibió fondos para atender gastos personales propios, en consideración a su cargo de Alcalde y por el abuso que de tal condición hacía, debido al acuerdo que tenía con Elias Anselmo en relación con las adjudicaciones de contratos que tenía pactadas con este, bien a favor de empresas propias o por su intermediación con otras.

Entre las empresas que resultaron beneficiarias de adjudicaciones estaban LICUAS y COARSA, sin que, como en el caso de la cuenta 'Gabinete', conste que en ellas hubiera habido irregularidades, pero que, en contraprestación a dichas adjudicaciones y en consideración al cargo de Alcalde de Gerardo Elias, le compensaron mediante el abono de facturas emitidas por SPECIAL EVENTS y TCM que no se correspondían con servicios reales, como fueron la nº NUM091, de 14/12/2001 abonada por LICUAS por importe de 53.940,84 €; la 35/02, de 21/11/2002, por importe de 60.121,21 € que abonó COARSA, y la NUM092, de 01/02/2003, por importe de 21.035,42 € que lo hizo LICUAS, cantidades que ingresaron en la cuenta ' Sardina', que también tuvo un ingreso de 120.000 €, por razón de la irregular adjudicación de la segunda prórroga de la OAC.

Y, acudiendo el irregular procedimiento de 'pagos a justificar', mediante un ficticio expediente para la confección de un vídeo titulado 'creciendo el calidad de vida', se apoderó, en septiembre de 2001, de 28.571,51 € (4.753.900 pts.), que utilizó, fundamentalmente, para el pago de unos relojes adquiridos en Joyerías Suárez, a través de SPECIAL EVENTS, por importe de 27.117,60 €, mediante tres facturas, que fue abonada por esta mediante un cheque del Banco de Santander, de fecha 29/09/2001, emitido por Samuel, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo.

Para el cobro de los 28.571,51 € se expidió por el Ayuntamiento cheque de 20/09/2001, a favor de Gerardo Elias, abonado en su cuenta de Cajamar, contra la que, a continuación, libró un cheque bancario, el 26/09/2001, por el mismo importe, a favor de SPECIAL EVENTSS, y ese mismo día Samuel emitió en nombre de esta y a favor de Joyería Suárez cheque por importe de 27.117,50 €, y el sobrante de lo indebidamente percibido se aplicó a otros gastos propios de Gerardo Elias, abonados con cargo a su cuenta personal.

Para encubrir la salida de los 28.571,51 € del Ayuntamiento, Gerardo Elias, con abuso de su condición de Alcalde, simuló contratar el vídeo 'creciendo en calidad de vida', conocedor de que ya había sido contratado y realizado con anterioridad por otra empresa, y, además de la falsedad que encerraba simular la contratación de ese inexistente vídeo, dicha contratación se articuló vulnerando por completo los principios y normas por las que debería haberse regido, pues se abonaron como 'pago a justificar', mediante un 'vale de gasto' de la Alcaldía, firmado por el propio Gerardo Elias, cuando, en realidad, se trataría de una adjudicación directa de un contrato, siendo, por otra parte, la actuación de este contraria al principio de segregación de funciones, por cuanto que es el perceptor de los fondos, quien autoriza y aprueba el gasto, y quien efectúa la recepción del servicio.

DESTINO DE LOS FONDOS DE LA CUENTA ' Sardina'

Los beneficios que Gerardo Elias obtenía de su actividad ilícita se encubrían con facturas inveraces, proporcionadas desde las empresas de Elias Anselmo, consiguiendo con ello, además, ocultar a la Hacienda Pública sus ganancias, y los servicios que empresas ajenas al grupo CORREA le prestaban, que se facturaban a nombre de SPECIAL EVENTS y TCM, se abonaban con cargo a los fondos que tenía en su cuenta ' Sardina'.

Los gastos que se le atendieron, distribuidos por años, al menos, fueron los siguientes:

- Año 2001: 44.522,58 €

- Año 2002: 28.979,99 € - Año 2003: 107.487,10 €

- Año 2004: 68.019,63 €

- Año 2005: 2.540,47 €

De dicha cuenta se atendieron viajes realizados por Amelia Susana, esposa de Gerardo Elias, entre 2001 y 2004, por importe de 34.167,93 €, así como se satisficieron pagos a la empresa YUCA ALLEN PERKINGS SL, por importe de 1.885,46 € de los que, por ser en beneficio de la unidad familiar, a cargo de aquella corresponderían 942,73 €, y trabajos realizados por la entidad MAYFAIR en el domicilio familiar por importe de 18.792 €, en los que aquella resultó beneficiada, por tanto, en 9.396 €, en total, pues 44.506,66 €.

LIQUIDACIÓN 'GABINETE MAJADAHONDA' Y 'EXTRACTO SERVICIOS Sardina'

El cese como Alcalde de Gerardo Elias, en febrero de 2005, trajo consigo la imposibilidad de seguir manipulando las adjudicaciones municipales, por lo que se procedió a la liquidación de estas dos cuentas, calculándose un saldo a favor de Elias Anselmo, que recuperó mediante la entrega en efectivo de 90.000 €; 30.000 se los hizo llegar a través de Melchor, y los otros 60.000, mediante dos entregas, a través de Emilio Casimiro, cantidades que ingresaron en la 'Caja B' de aquel, anotándolo Samuel.

Asimismo, en esa liquidación se computó la entrega, el 08/06/2005, del Mini Cooper NUM093

3. ACTIVIDAD AL MARGEN DE LAS CUENTAS 'GABINETE' Y ' Sardina'

Los funcionarios que formaban parte del llamado 'Gabinete de Alcaldía', por la participación que tuvieron en las irregulares adjudicaciones, con que se generaron los recursos para el fondo 'Gabinete', percibieron, alguno de ellos, otros regalos, como también, alguno, prevaliéndose de sus competencias pudo apoderarse, directamente, de recursos del Consistorio, mediante el mecanismo de 'anticipos de caja fija'.

Asimismo, Gerardo Elias, junto con Elias Anselmo, percibieron una comisión por haber favorecido a la UTE SUFI SA-FCC SA en la adjudicación del contrato de limpieza urbana de Majadahonda.

3.1 Cobros de cargos públicos hechos por Elias Anselmo.

A) A Abilio y Primitivo

Aunque las acusaciones consideran que viajes realizados por Abilio, por importe de hasta 7.863,06 €, y por Primitivo, por importe de hasta 10.462,32 €, fueron regalos en especie que les hizo Elias Anselmo por razón de los cargos que ocupaba, no hay que descartar que no lo fueran por tal razón; nos referimos al realizado a Isla Mauricio por Abilio, que lo fuera como regalo de boda, por razón de su matrimonio, que entraría dentro de lo socialmente tolerable; y en cuanto a los demás, tanto el resto de los de este, como los realizados por Primitivo tampoco descartamos, como probable, que, en lugar de ser regalos de Elias Anselmo, los abonaran ellos mismos.

B) A Gerardo Elias

Recibió este de Elias Anselmo, en metálico, procedente de su 'Caja B', el 23/06/2004, 20.000 €, y el 06/10/2004, 50.000 €.

Y, en especie, diferentes regalos, como prendas de vestir, abonos de fútbol, etc. por importe total de 9.732 €, entre ellos un bolso su mujer para Amelia Susana, valorado en 560 €.

3.2 Anticipos de Caja Fija

Este procedimiento especial de pago, de carácter extrapresupuestario, tiene por finalidad agilizar pagos para la atención inmediata de gastos periódicos y repetitivos; ahora bien, como procedimiento excepcional que es, los fondos deben utilizarse, exclusivamente, en los casos previstos en la norma, si bien está sujeto a un control menos rígido que otros procedimientos, en cuanto que no exige justificar previamente la necesidad de la contratación, ni el certificado de la existencia de crédito ni la intervención previa del pago, permitiendo disponer de los caudales con anterioridad a la prestación del servicio y después justificar las cantidades percibidas.

Aprovechando la mayor facilidad que proporcionaba este instrumento para el manejo de fondos por el menor control, y con abuso de las funciones que les conferían los cargos que ocupaba, se articuló la fórmula para que Natividad y Abilio, entre mayo de 2002 y marzo de 2004, se fueran apoderando de manera indebida, con regularidad y periodicidad, de distintas cantidades de distintas 'cajas fijas', que ni justificaron en su momento ni han justificado después.

La fórmula utilizada para ello consistió en valerse de empresas de Elias Anselmo para emitir y cobrar facturas ficticias, por cuanto que se referían a servicios que no prestaron al Ayuntamiento, pero que se cargaron en alguna caja fija, como fueron la de Gabinete de Alcaldía, la de Planeamiento Urbanístico e Infraestructura y la de Hacienda, controladas por Gerardo Elias, Natividad, Abilio y Primitivo, además haber sido beneficiarios Natividad y Abilio.

En concreto, facturas emitidas por SPECIAL EVENTS, con cargo a caja fija 'Gabinete de Alcaldía, Natividad recibió fondos, en el año 2002, por un total de 10.077,79 € sin IVA (11.690,24 € con IVA); y en el año 2003 con cargo a la misma caja fija y también de a la de Planeamiento Urbanístico, y facturas de SPECIAL EVENTS, un total de 13.352,52 € sin IVA (15.488,76 € con IVA).

Por su parte, Abilio, con cargo a la caja fija de Infraestructuras y a la de Planeamiento Urbanístico, en el año 2003, recibió un total de 2.275,87 € sin IVA (2.640 € con IVA); y en el año 2004, con cargo a la de Hacienda, la cantidad de 2.362,06 € sin IVA (2.740 € con IVA).

3.3 Expediente NUM020 de Limpieza Urbana, Recogida y Transporte de Residuos Sólidos Urbanos.

Entre mayo de 2001 y mayo de 2003, Elias Anselmo, de acuerdo con Gerardo Elias y aprovechando la condición de Alcalde de este y su capacidad de manipulación en materia de contratación en el Ayuntamiento, convinieron la adjudicación y modificaciones en este contrato, a favor de la UTE formada por las empresas FCC SA y SUFI SA, a cambio de una comisión que abonó el presidente de esta, Cipriano Vidal. Por esta intermediación Elias Anselmo recibió 360.793 € y Gerardo Elias 150.630 €.

A consecuencia de este acuerdo, la referida UTE resultó adjudicataria de la gestión indirecta mediante 'la concesión administrativa para la realización de los servicios generales de limpieza urbana, recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, así como otros servicios afines del municipio de Majadahonda', contrato que se suscribió el 05/12/2001, con un canon anual de 2.553.776,79 € (IVA incluido) y un plazo de duración de 10 años, prorrogables hasta un máximo de 12.

Posteriores modificaciones, formalizadas en sendos documentos administrativos de 06/02/2003, incrementaron el canon anual en un importe total de 2.128.874,53 €, lo que supuso un aumento del 80,7% respecto del precio de licitación.

A) Irregularidades en la adjudicación del contrato.

El expediente se inicia por Moción del Concejal de Medio Ambiente, Jardines y Limpieza, de fecha 25/01/2001, y el Pliego de Condiciones Técnicas es de 05/04/2001.

Formalmente, se tramitó un procedimiento abierto para la adjudicación; sin embargo, ello no fue sino para darle cobertura, mediante una apariencia de legalidad, pues la realidad es que el Pliego de Cláusulas Administrativas contenía, en un 70%, unos criterios de valoración de ofertas tan notablemente subjetivos por su indeterminación e idóneos para una arbitrariedad, que permitía que esa adjudicación se hiciera a conveniencia, lo que, puesto en relación con que el órgano de contratación, que debería haber sido el Pleno de la Corporación, hizo Gerardo Elias que se derivara a la Comisión de Gobierno, que podía controlar con facilidad, al pertenecer los concejales a su Partido, que consiguió de esta manera la adjudicación para la empresa previamente concertada. Y en cuanto a los criterios objetivos, limitado el 30% restante, en su valoración se siguió el de las denominadas 'bajas medias', pese a ser un criterio censurado por la Comisión Europea, así como por determinadas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, como la de la Comunidad de Madrid.

Asimismo, hubo irregularidades a la hora de hacer la puntuación a la oferta presentada por la UTE, otorgándola más puntos de los que le debieran haber correspondido, lo que fue determinante para su adjudicación, que se hizo mediante acuerdo unánime de la Comisión de Gobierno, presidida por Gerardo Elias, de fecha 06/11/2001, y por el precio pactado de 2.553.776,69 €, firmándose el contrato el 05/12/2001.

De esta manera lo que se presentó formalmente como un contrato, en realidad, supuso una adjudicación directa.

B) Irregularidades en las modificaciones.

Las dos modificaciones que tuvo el contrato se aprobaron, también, por la misma Comisión de Gobierno.

La primera, que supuso un aumento del canon anual de 942.910,17 €, pese a que no se justificaron debidamente las razones de interés público, debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, fue aprobada en sesión extraordinaria de 23/12/2002, presidida por Gerardo Elias, y consistía en una ampliación del servicio en domingos y festivos, valorado en 101.305,11 € anuales, cuando tal servicio ya estaba incluido en las mejoras inicialmente ofrecidas por la UTE.

La segunda, relativa a la ampliación del ámbito territorial, que se inicia por moción del Concejal de Medio Ambiente, Jardines y Limpieza, de 19/11/2002, en que la Intervención se queja, como había hecho en la anterior, por la premura con que se solicita su informe, y en que vuelve a hablar del importante incremento en la presión y que el órgano competente es el Pleno, sin embargo fue aprobada con esa misma fecha, por unanimidad, por la Comisión de Gobierno, por un importe de 1.185.964,36 €.

Las dos modificaciones se formalizaron en sendos documentos de 06/02/2003, y conllevaron un incremento sobre el precio de 2.128.874,43 €, esto es, un 80,70 € sobre el precio inicial, lo que debería haber hecho que se acudiera a una distinta licitación.

4. ENTRAMADO FINANCIERO y SOCIETARIO

Además de las cantidades recibidas por Gerardo Elias, que le hemos imputado hasta el momento, también en consideración al cargo de Alcalde que ocupó, y por su intervención en el favorecimiento de contrataciones públicas, le fueron ingresadas otras importantes sumas de dinero en cuentas abiertas en entidades bancarias suizas, cuya entrada en las mismas y su circulación entre ellas, se gestionó a través de un complejo entramado societario, cuya finalidad fue la de darlas opacidad , mediante la ocultación de su titularidad real a la Hacienda Pública.

El montante total al que ascendieron las cantidades colocadas en la banca Suiza ascendió, entre 2001 y 2004, a 1.622.501,63 €; de los que 1.562.400,41 € fueron entre 2002 y 2004, depositados en cuentas abiertas en el banco CIAL (actual CIC) de Ginebra, en su mayor parte a nombre de distintas sociedades ubicadas en el paraíso de la Isla de Nevis, como SOARING HIGH y TRANQUIL SEA, de las que fue beneficiario y/o titular real Gerardo Elias, en algo menor medida en una a su propio nombre, la cuenta Luisa, quien las utilizó para ocultar en ellas su patrimonio, eludiendo de esta manera sus correspondientes obligaciones es, si bien solo las cantidades no declaradas a la Hacienda Pública de 2002, 2003 y 2004 fueron determinantes para superar, en los periodos impositivos correspondientes, la cuota defraudada de 120.000 €.

Fue Romeo, quien, debido a sus conocimientos y experiencia en planificación , tejió ese entramado financiero, mediante una estructura que solía partir de la sociedad matriz ubicada en Nevis, con cuentas bancarias en Suiza, que relacionaba con alguna sociedad española, en que el titular real también permanecía oculto a través de una sociedad que se coloca en el extranjero, como el Reino Unido o Panamá, con la finalidad de dificultar su identificación, y quien se encargaba de la apertura y gestión de las cuentas bancarias suizas era Melchor, siendo ambos conocedores del origen ilícito de los fondos, que siempre eran de Gerardo Elias, quien los depositaba en ellas, para, después, repatriarlos a España bajo la aparente cobertura que ofrecía el entramado, donde los disfrutaría. Entre las sociedades españolas que Romeo pone a disposición de Gerardo Elias, entre 2002 y 2005, para, a través de ellas, aflorar, bajo una apariencia legal, el patrimonio de este y poder disponer de él en España, estaban SUNDRY ADVICES, ALCANCIA CORPORATE 02 y CREATIVE TEAM.

Y las cuentas abiertas en la sucursal del banco CIAL de Suiza, de las que fue beneficiario Gerardo Elias, son la NUM021, entre el 14/12/2001 y 28/01/2003, que figura como titular SOARING, que transfiere su saldo a la Luisa; la NUM094, entre las mismas fechas, que figura como titular TRANQUIL SEA, que, también, transfiere el saldo a la Luisa, la NUM022; esta cuenta, operativa entre 27/01/2003 y 30/03/2003, en la que figura como titular Gerardo Elias, transfiere su saldo, de 781.534,58 €, a la que también es cuenta suya, la NUM023, abierta entre 11/02 y 15/04/2005, y que figura como titular la sociedad panameña NEW STENTON, cuyos activos, por valor de 783.662,80 € fueron transferidos a Romeo y su esposa en pago de unos inmuebles que estos aportaron a ALCANCIA.

El sistema empleado por Melchor para desvincular de su origen ilícito las cantidades que iba recibiendo de Gerardo Elias y colocarlas en las cuentas bancarias suizas era el conocido como 'compensación', identificado como una de las tipologías propias y características de blanqueo de capitales, según el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). E, igualmente, gestionó los fondos de este en Suiza, hasta su repatriación a España, invirtiéndolos en productos financieros, cuyos rendimientos tampoco fueron declarados a la Hacienda Pública.

Así, en la cuenta de SOARING HIGH, hubo ingresos por cobros de procedencia ilícita en el año 2002, en su mayor parte por este sistema, en cantidad de 297.172,61 €, y sus rendimientos por inversiones, en la cantidad de 5.050,48 €.

En la de TRANQUIL SEA, en el año 2002, los ingresos, también en su mayor parte por el mismo sistema, fueron 394.445,99 €, y sus rendimientos de inversiones, en cantidad de 3.237,56 €; y, en el año 2003, 300.630,00 € (de los que 150.630 € se correspondían con la comisión de Cipriano Vidal por la adjudicación a SUFI), y sus rendimientos por 699,77 €.

Y en la Luisa, en el año 2003, ingresó 370.151,81 €, y, en el 2004, 200.000 €

Por la gestión de las cuentas de SOARING HIGH,

TRANQUIL SEA, así como de Luisa, llevada por parte de Melchor se pactó un pago anual del 0,5% de su cartera, que supuso un total de 15.753,12 €.

Excepción hecha de los 150.630 € por la comisión a SUFI, el resto de las cantidades fue repatriada a España a través de la estructura societaria creada por Romeo, con la finalidad de dotar de opacidad a su titular, mediante la fraudulenta fórmula de unas ampliaciones de capital, carentes de causa real, bien de SUNDRY, bien de ALCANCIA.

Entramado societario

Es a partir del año 2001 cuando Romeo pone a disposición de Gerardo Elias la estructura societaria formada por las sociedades SUNDRY ADVICES, ALCANCIA y CREATIVE TEAM, con la que introduce en nuestro país la fortuna que este había venido acumulando, a fin de desvincularla de su origen ilícito y poder disfrutarla, por cuya creación y gestión recibió de aquel 62.860,19 € entre 2003 y 2006.

SUNDRY ADVICES SL, fue constituida el 04/01/2002, perteneciendo desde entonces, en realidad, a Gerardo Elias, aunque jamás poseyera, formalmente, ninguna participación, y figurando como su administrador Romeo, quien, para ocultar esa verdadera titularidad, colocó a la sociedad de Nevis TRANQUIL SEA, de la que no consta que tuviera actividad alguna ni trabajadores.

En abril de 2002, sin embargo, se suscribieron dos ampliaciones de capital de SUNDRY, que se hicieron con recursos de Gerardo Elias, por parte de TRANQUIL SEA, que llegó a ser titular de 123.160 participaciones, las cuales fueron vendidas el 22/01/2003, al hermano de Gerardo Elias, Bienvenido, sin que conste que fuera conocedor de la actividad ilícita y finalidad que con ello pretendía Gerardo Elias, quien las adquirió, formalmente, en la confianza que tenía con él, por razón de conveniencia y en la idea de utilizarla para montar un negocio propio, hasta que las transmitió el 11/06/2003, a la británica VISTACOURT POPERTIES, a su vez, filial de la sociedad de Nevis WILLOW INVESTMENTS, y cuyas gestiones, tanto en lo relativo a la adquisición como en cuanto a la transmisión se las encargó Gerardo Elias a Romeo.

Mediante estas operaciones, Romeo creó y gestionó la estructura societaria de doble pantalla, que seguía el esquema Nevis=>Reino Unido=>España, para Gerardo Elias, con la misma finalidad de opacidad , para lo que utilizó a su hermano Bienvenido, sin saber este sus propósitos.

A raíz de junta general de 13/12/2005, en que fuera acordada la reducción de capital de SUNDRY, Romeo se encargó de articular los mecanismos para que los fondos que Gerardo Elias tenía en esta se canalizasen hasta la sociedad ALCANCIA, utilizando, formalmente, la falsa fórmula de ampliaciones de ampliaciones de capital, y haciéndolo mediante el referido mecanismo de doble pantalla, con la finalidad de ocultar la procedencia de esos fondos.

SUNDRY no desarrolló actividad mercantil alguna y fue utilizada para encubrir el real patrimonio de Gerardo Elias, quien se valió de ella para la realización de inversiones inmobiliarias, que le reportaron sus correspondientes ganancias, así como para la adquisición de dos vehículos, que se detallará al analizar la prueba que complementa este apartado. En cualquier caso, Gerardo Elias adquirió a través de SUNDRY, siempre representada por Romeo:

- Oficina en la calle Gran Vía 31 de Majadahonda, adquirida el 22/11/2002, por importe de 174.293,51 €, de la que obtuvo unos rendimientos netos, en el año 2003, de 6.296,25 € y, en el año 2004, de 95,25 €, y que vendió el 29/11/2004 por 176.096,54 €, generando una pérdida de 937,78 €.

- Dúplex con plaza de garaje en el nº NUM024 de la AVENIDA000 de Majadahonda, adquiridos el 21/05/2003, por importe de 346.000 €, que transmitiría el 13/10/2004 a Natividad por 385.000 €, que le generó una ganancia patrimonial de 32.080,00 €.

- Dúplex en Sotogrande (San Roque, Cádiz), adquirido el 05/12/2003, por 327.652 €, del que obtuvo un rendimiento de 133,30 € en 2003, de 1.172,45 € en 2004 y de 334,20 € en 2005, y fue vendido el 13/04/2005, generando una ganancia patrimonial de 43.859,86 €.

- Apartamento en la CALLE000 de Madrid, en 2003, por 28.900 €, que vendió en 2005 por 67.000 €, con lo que la ganancia patrimonial fue de 38.100 €.

Además, por la inversión que realizó en la entidad 'La Herrería de los Chorros', administrada por Romeo, en 2004 tuvo unos ingresos de 23.882 € y una retención de 3.582 €, y en 2005 de 16.860,14 y 2.529,02, respectivamente.

Asimismo, a través de SUNDRY, Gerardo Elias invirtió en la promoción inmobiliaria Monte del Pilar de Majadahonda, desarrollada por la sociedad Proyecto TWAIN JONES, administrada por Pablo Nazario 150.000 €.

Y adquirió dos vehículos, el 07/11/2003 un Jaguar S-Tipe, matrícula NUM095 por 45.500 €, y un Range Rover, matrícula NUM096, por importe de 66.000 €.

ALCANCIA CORPORATE 02, a la que, en mayo de 2005, llega el remanente de fondos que quedan en SUNDRY, a través del siguiente circuito:

SUNDRY=>VISTACOURT PROPERTIES=>VISTACOURT ESPAÑA=>ALCANCIA

Asimismo, recibió fondos transferidos de la cuenta de NEW STENTON CORP.

Es la sociedad sucesora de SUNDRY, y, como esta, para dar opacidad al patrimonio de Gerardo Elias, también centrada, fundamentalmente, en operaciones inmobiliarias, que, igualmente, detallaremos en el apartado dedicado a analizar la prueba que complementa este bloque, si bien no de manera exclusiva, porque, a su través, adquirió Gerardo Elias la embarcación deportiva DIRECCION000, por valor de 123.123 €.

El 31/03/2005, Bienvenido, ajeno y desconocedor de los ilícitos propósitos de su hermano Gerardo Elias, adquirió 3010 participaciones de esta sociedad, y ese mismo día se escrituró una simulada ampliación de capital de 1.200.002,72 €, todo ello preparado por Romeo, cuya finalidad fue incorporar al patrimonio de Gerardo Elias, por medio de esta sociedad, unos inmuebles (una vivienda en la CALLE001 n º NUM025 y plaza de garaje, y otra vivienda en la CALLE002), que había adquirido Romeo con fondos que Gerardo Elias tenía depositados en Suiza, en la cuenta abierta a nombre de la sociedad NEW STENTON CORP, inmuebles que posteriormente le fueron restituidos, acudiendo a una reducción de capital.

El 24/11/2005 formalmente se hace constar la compra de un chalet en la CALLE003 de Majadahonda a la sociedad TUSCAN INVERSIONES, de Romeo, si bien fue una permuta en la que el chalet era contrapartida del inmueble de la CALLE002.

También adquirió el 01/06/2005 una vivienda en la CALLE004 de la Línea de la Concepción por un precio de 300.000 €, y el 23/09/2005 otro piso en la CALLE001 nº NUM026 por 360.660 €

Los rendimientos generados en 2005 por los anteriores inmuebles ascendieron a 3.131,44 €.

Además, el 27/02/2006 adquirió una vivienda en la CALLE005 nº NUM027 de Madrid por 246.415 €, que vendió el 13/11/2007 a la sociedad TUSCAN INVERSIONES de Romeo.

CREATIVE TEAM SL

Se constituye en abril de 2002, con un capital de 3.025 €, en 3.025 participaciones, 25 de Romeo y las otras 3.000 de la sociedad de este, TUSCAN INVERSIONES; es una sociedad 'facturera', que se pone a disposición de Gerardo Elias, con igual finalidad que las anteriores de dotar de opacidad al patrimonio de este, canalizando fondos procedentes de beneficios obtenidos de irregulares adjudicaciones públicas.

5. DEFRAUDACIÓN A LA HACIENDA PÚBLICA

La lucrativa actividad delictiva desplegada por Gerardo Elias, vinculada a su condición de Alcalde, fue ocultada a la Hacienda Pública, eludiendo, con ello, sus obligaciones es, para lo cual se valió del entramado societario que hemos visto, puesto a su disposición por Romeo y utilizando cuentas corrientes abiertas en entidades bancarias suizas, de cuya apertura y gestión se encargó Melchor. Generó, así, unas ganancias patrimoniales que, aunque trató de encubrir a través de las distintas sociedades que conformaron ese entramado societario, sin embargo eran propias de él, y que no justificó, las cuales, una vez descubiertas y hecho aflorar ese patrimonio, supusieron unos incrementos en él, que se han de integrar en la base liquidable general del periodo en que son descubiertas, con la consecuencia de su repercusión de cara a la fijación de la cuota defraudada en el correspondiente periodo impositivo.

Las CUOTAS DEJADAS DEFRAUDADAS fueron las siguientes:

- IRPF correspondiente al año 2002: 337.012,38 €.

- IRPF correspondiente al año 2003: 380.220,74 €.

- IRPF correspondiente al año 2004: 193.888,75 €

- IRPF correspondiente al año 2005: 139.222,75 €.

IV.- CASTILLA Y LEÓN

I. Actividad común de Celso y Felix Landelino

Además de la relación ya descrita de Elias Anselmo con Celso, a la sazón Senador por el Partido Popular entre el 14/03/2004 y el 19/04/2010, Gerente entre 1990 y junio de 2008 y Tesorero de dicho partido entre esta fecha y hasta julio de 2009, entabló igualmente relación a principios del presente siglo, con Felix Landelino, abogado, también miembro del Partido Popular y de su Comité ejecutivo nacional, quien ocupó el cargo de Diputado entre el 05/04/2000 y el 15/01/2008 y entre el 01/04/2008 y el 19/04/2010; el de Consejero de Fomento de la Junta de Castilla y León entre 1991 y 1999 y Vicepresidente de la misma entre 1995 y 1999, años en los que fue también Procurador de las Cortes de dicha Comunidad Autónoma hasta el 27/03/2000.

Los tres citados acusados, junto con Emilio Casimiro, puestos de acuerdo, aprovechando la influencia que Celso y Felix Landelino tenían por razón de los cargos que ocupaban dentro de su formación política, y con la finalidad de procurarse un ilícito enriquecimiento, urdieron una estrategia para obtener adjudicaciones de obra pública a favor de empresas de confianza de Elias Anselmo y que este pudiera controlar, a cambio de gratificaciones, mediante el cobro de comisiones que este distribuía en efectivo y, en el caso de Celso, también en forma de viajes y servicios que encubría con facturas ficticias.

Una parte de las cantidades de procedencia ilícita, obtenidas por favorecer esas irregulares adjudicaciones públicas, a fin de ocultar su propiedad Celso, Felix Landelino y también el acusado Domingo, mayor de edad, decidieron que se canalizaran a través de la sociedad SPINAKER 2000 SL, que les proporcionó Romeo y gestionaba Emilio Casimiro.

Los cobros percibidos en contraprestación a su intermediación en la adjudicación de contratos públicos, que realizaron valiéndose de sus influencias sobre cargos públicos de su misma formación política, ascendieron, en el caso de Celso, a 1.176.561,07 €, en el de Felix Landelino, a 331.737 € y, en el de Elias Anselmo, a 1.222.420,79 €.

Dichos cobros los podemos agrupar de la siguiente manera:

1. Cobros por adjudicaciones identificadas

Como adjudicaciones irregulares, conseguidas gracias a la intermediación de los acusados, en contraprestación de lo cual cobraron la correspondiente comisión, queda probado que fueron las siguientes:

A) Expediente NUM028, adjudicado con fecha 09/05/2002 por la Consejería de Fomento de Castilla y León a la mercantil TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SA (TECONSA), por un importe de 6.804.284 € (5.865.762,07 € sin IVA) relativo a la obra 'Variante conjunta de Villanueva de Mena, Villasana y Entrambasaguas. C-6318, de Bilbao a Reinosa, puntos Kilométricos del 41,450 al 46,100. Provincia de Burgos'

Por la adjudicación irregular de dicho contrato se cobró una comisión de 175.973 €, que se repartieron el 14/06/2002, entre otros, Elias Anselmo 49.763 €, y Felix Landelino y Celso 24.040 € cada uno

B) Expediente relativo a la Variante de Olleros de Alba. C-626 de Cervera de Pisuerga a la Magdalena por Guardo; pk 4,100 al 8,600. Tramo: Olleros de Alba, que fue adjudicado a TECONSA, en virtud de Orden de 29/11/2002 de la Consejería de Fomento de Castilla y León.

También fue objeto de adjudicación irregular y, en contraprestación por la intervención que tuvieron para que fuera a favor de TECONSA, recibieron una comisión en enero de 2003, que, en el caso de Celso y Felix Landelino ascendió a 18.600 € para cada uno, y en el de Elias Anselmo a 31.150 €.

C) 'Proyecto global de construcción del Centro de Tratamiento de Residuos Urbanos, Depósito de Rechazos y Accesos para la Gestión de los Residuos Urbanos de los municipios de la provincia de Salamanca', situado en Gomecello, que fue adjudicado a la UTE formada por SUFI SA y TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SA (TECONSA) el 11/04/2003, por la Consejería de Medio Ambiente de Castilla y León, por un importe de 19.457.965,80 €.

Por la mediación para que se adjudicara dicho proyecto a la mencionada UTE, cobraron una comisión de 600.000 €, de la que, en el reparto que se hizo entre quienes influyeron para que así se adjudicara, correspondió a Elias Anselmo 120.500 € y a Celso y Felix Landelino 120.000 € a cada uno.

2. Cobros de empresas y personas identificadas

Además de las cantidades anteriores, Celso, Felix Landelino y Elias Anselmo recibieron otras más, en compensación por la intermediación que, prevaliéndose de los cargos que los primeros ostentaban, tuvieron en la adjudicación a empresas que resultaron beneficiarias de distintos contratos públicos.

Como también, en unión, además, de Domingo (Senador por el Partido Popular entre el 29/06/1993 y el 12/06/2003 y Alcalde de Pozuelo de Alarcón desde el 14/06/2003 hasta el 11/03/2009), aprovechándose de las ventajas que podían obtener como consecuencia de los puestos oficiales que ocupaban y su ascendencia sobre cargos públicos del P.P. desde los que poder conseguir adjudicaciones, percibieron gratificaciones del grupo ROS ROCA, que no sido posible concretar, si bien, en este caso, encubriendo su actuación desde la sociedad SPINAKER 2000 SL, a través de la cual se recibieron esos cobros.

2.1 Cobros de empresas beneficiarias de adjudicaciones

Entre 2002 y 2003 percibieron los siguientes cobros

* El 08/01/2002, Elias Anselmo recibió de Jon Baldomero, administrador de distintas UTEs, la cantidad de 17.500.000 pts. (105.177,12 €), de los que, por su mediación, él se quedó con 6.500.000 pts. (39.065,79 €) y repartió, entre otros, con Celso 4.500.000 pts. (27.046 €) y con Domingo 2.000.000 pts. (12.020,24 €).

* De Remigio, que en 2002 trabajaba para SUFI SA, que recordemos que presidía Cipriano Vidal, hubo diferentes cobros:

- Uno de ellos el 05/02/2002, fueron 10.000.000 pts. (60.101,21 €), que se repartieron, a razón de 2.000.000 pts. (12.020 €) cada uno, entre Elias Anselmo, Celso, Felix Landelino y Domingo.

- Otro fue el 14/06/2002, de 330.000 €, que se reparten entre Elias Anselmo, 210.000 €, y Celso, 120.000 €.

* Procedente de Cirilo Eugenio, presidente del Consejo de Administración de la sociedad CONSTRUCTORA HISPÁNICA, son dos los cobros:

- El 19/02/2002 entregó 925.560,74 €, de, entre ellos, 471.245 € fueron para Elias Anselmo, 270.000 para Celso y 90.150 para Felix Landelino

- El 23/12/2003 hizo otra entrega, en esta ocasión de 600.000 €, de los que Celso recibió 330.000 € y Elias Anselmo 270.000 €.

2.2 Cobros percibidos a través de SPINAKER 2000 SL.

SPINAKER 2000 SL no es sino una estructura fiduciaria, creada 'ad hoc' por Romeo, quien, en un principio, figuró como su administrador único, puesta al servicio de Elias Anselmo, cuya constitución, así como ampliación de capital se realizó con fondos de procedencia ilícita aportados por este (17.000.000 pts. para su constitución, y 7.000.000 pts. para la ampliación de capital), el cual, formalmente, figuraba como único socio, así como al servicio de otros socios más, de hecho, cuya constitución conocían, entre ellos, Celso, Felix Landelino, Domingo y otras personas a quienes no se acusa, que formaron parte real de su accionariado y participaban en sus beneficios.

Valiéndose de ella, cada uno de sus socios, a través de su participación en la sociedad RIALGREEN SL, cobró 13.927 €, Romeo 12.768 € y Emilio Casimiro, por gestionarla, 12.854,09 €, que encubrió como servicios prestados a su sociedad CRESVA.

SPINAKER es una estructura opaca, en realidad un holding de empresas, que aglutina varias más, bajo el control de Elias Anselmo, en cada una de las cuales se colocan esos otros distintos socios para canalizar y controlar lo que, en cada caso, convenga y ponerlo al servicio del proyecto común para el que se crea el holding, que no es otro que conseguir beneficios ilícitos, a repartir entre todos, a los que, además, se trata de darles una apariencia lícita a través de alguna de las sociedades, como se hizo con RIALGREEN. Es, en definitiva, SPINAKER un vehículo mediante el que se ha canalizado una inversión con fondos delictivos, ocultados a través de facturas falsas, con la que se obtienen unos beneficios que también se reparten entre sus socios de manera opaca, entre otras formas, a través de este tipo de facturas.

Su estructura societaria respondía al esquema idóneo para conseguir la opacidad que se buscaba con ella, de doble pantalla (Nevis=>Reino Unido=>España), dificultando con ello la identificación de su titular formal, constituyéndola Romeo en su propio nombre el 28/12/2000 y en el de la británica STILL MEDIA (con su capital en acciones al portador), quedando Romeo como administrador hasta el 17/04/2002, que pasó a ocupar ese puesto Emilio Casimiro.

En cuanto a los 7.000.000 pts. relativos a la ampliación de capital, es una cantidad que, entregada a Romeo el 07/09/2001, sale de España el 10/09/2001 desde la sociedad instrumental de este, TRAQUITANA ESPAÑA, que transfiera 42.070 € a la también instrumental portuguesa FREETOWN COMERÇO, que encubre con la cobertura de la factura NUM029, emitida por la prestación de unos servicios que no se prestaron, y cantidad que, a continuación, transfiere a STILL MEDIA, desde la que vuelven a España, donde llegan 42.000 € a la cuenta de SPINAKER el 02/10/2001, bajo la cobertura de esa ampliación de capital, que se documenta en escritura pública el 29/10/2001, consiguiéndose así la opacidad que se buscaba y su finalidad de ocultar el propietario real de los fondos.

Formando parte de este holding controlado por Elias Anselmo a través de SPINAKER, están LANGA DE DUERO ENERCORR XXI y RIALGREEN.

Por medio de SPINAKER se llevan a cabo distintas gestiones a favor del grupo ROS ROCA ante distintas administraciones, grupo con el que tenían vinculaciones Felix Landelino y Celso.

Es a través de RIALGREEN, empresa de Elias Anselmo, como este, Celso, Felix Landelino y Domingo cobran los 13.927 € que se reparten, como beneficios, por ser socios de SPINAKER, a la vez que se valen de esta para ocultar su participación en aquella.

Los 13.927 € que recibe cada uno de ellos, en realidad, son beneficios que obtienen del contrato suscrito el 12/03/2003 entre el P.P., representado por Celso, y RIALGREEN, por Emilio Casimiro, para cuyo cobro esta aceptó, en octubre de 2003, cinco facturas mendaces por servicios inexistentes, emitidas por KA 127 SERVICIOS SL y PUNTO HIPARCA, gestionadas por Romeo, quien, tras recibir los fondos, los distribuyó entre aquellos en efectivo, de manera opaca a la Hacienda Pública.

En cuanto a la relación de SPINAKER con el grupo ROS ROCA, están las inversiones que, a través de aquella, se hacen en LANGA DE DUERO ENERCORR, empresa perteneciente a dicho grupo empresarial, en que participaba Celso a través de SPINAKER, y en cuyo grupo introdujo a Felix Landelino, para el cual, aprovechándose de sus relaciones con personal colocado en los organismos oportunos, realizaron gestiones ante distintas administraciones para que las empresas del grupo resultaran favorecidas en la adjudicación de plantas de purines, así como en la concesión de créditos FAD.

Es, por lo tanto, SPINAKER una estructura societaria real, que crea Romeo para Elias Anselmo, en la que entran a formar parte, como socios de hecho, Celso, Felix Landelino y Domingo, que se pone al servicio de todos ellos, quienes tienen interés en las operaciones o negocios que, a través de ella, se puedan conseguir, y en la que estos socios reales, prevaliéndose del ascendente del que podían abusar por razón de sus cargos, y de los contactos sobre los que, gracias a esa autoridad, podían ejercer influencia para favorecer la actividad relacionada con el sector público, se dirigían a otras autoridades o funcionarios de su misma formación política, situados en puestos de decisión, con la finalidad de favorecer la actividad del grupo ROS ROCA tanto en lo relativo a la obtención de subvenciones para plantas de tratamiento de purines, como a la concesión de Fondos de Ayuda al Desarrollo (FAD), gestiones por las que pactaron el pago de las correspondientes ilícitas comisiones, que se repartirían entre ellos, así como con Domingo conocedor de todo ello, pero que, sin embargo, no tenemos constancia de cómo llegaron a cobrar y en qué cuantía beneficios.

3. Otros cobros, recibidos de Elias Anselmo

Además de las entregas anteriores, Felix Landelino y Celso recibieron de Elias Anselmo, si bien no ha sido posible determinar su origen, otras cantidades por esa labor de intermediación a las que, desde sus cargos, venimos refiriéndonos.

3.1 Cobros de Felix Landelino

Estos cobros, que los recibe en años en que ocupaba el cargo de Diputado, le son hechos en consideración a tal cargo. La entrega se hace por orden de Elias Anselmo y la lleva a efecto Emilio Casimiro, mientras que Samuel realiza las correspondientes anotaciones contables en los archivos.

Las cantidades recibidas fueron 3.000 € el 23/04/2002, y 50.000 € el 20/12/2007.

3.2 Cobros de Celso

Asimismo, en consideración a los cargos que ocupaba en las fechas, por orden de Elias Anselmo recibió 3.000 el 23/04/2002, 30.000 € el 13/03/2002, 6.000 € el 04/02/2003, 36.000 € el 15/05/2003 y 4.750 € el 26/11/2003.[También el propio Elias Anselmo recibió otros 4.750 €, pues son cantidades procedentes de un reparto de 19.000 €, que, con otras personas, debía realizarse].

No recibió, sin embargo, los 72.000 € que las acusaciones dicen que le fueron entregados por Aquilino Rogelio el 05/06/2007.

También cobró en especie gratificaciones, mediante la prestación de servicios y viajes, que ascendieron a 30.305,97 € en el año 2000; 34.028,98 € en 2001; 24.818,56 € en 2002; 42.725,25 € en 2003, y 29.299,31 € en 2004. Aunque estos pagos los realizaba Elias Anselmo, una parte de los fondos con que se hicieron procedían de distintas entidades en cuya gestión participaba Celso, y se encubrían con factura falsas.

Los fondos que procedían de la 'Caja B' de Elias Anselmo, en su facturación, que emitían sus propias empresas, se sustituía el nombre del verdadero beneficiario por el de 'clientes central' o por la sociedad pagadora.

Y como abonos por entidades en cuya gestión participaba Celso, se compensaron servicios prestados a este con pagos efectuados por el P.P. de Castilla-La Mancha, por el grupo del P.P. Europeo y por la Fundación de Estudios Europeos, pues se facturaba a cargo de estas entidades, según indicación de Elias Anselmo, por un importe superior al real, o bien con mención a servicios no prestados, cuyos remanentes iban a parar a un fondo con el que sufragar la deuda pendiente, desviándose, así, en beneficio de Celso, entre 2001 y 2002, la cantidad de 43.562,80

€ (32.915,29 € en 2001, y 10.647,51 € en 2002)

Al objeto de hacerse pasar por el verdadero pagador de los servicios prestados, Celso consiguió que se le expidieran varios recibos, cuando no los abonó él, sino Elias Anselmo.

Ninguno de los cobros recibidos, ya fueran en efectivo ya en especie, fueron declarados a la Hacienda Pública.

II. Actividad exclusiva de Celso

Desde al menos el año 2000, además de la actividad delictiva que en común llevó a cabo con los acusados que hemos visto en el apartado anterior, Celso desarrolló, por su cuenta, en colaboración, cuando lo precisaba, con su mujer, Camila Celsa, otra dirigida a enriquecerse de modo ilícito intermediando en otras adjudicaciones de obras y apropiándose de fondos del P.P., que ocultó a través de un entramado financiero en Suiza, que luego afloró mediante la simulación de distintas operaciones comerciales y que destinó a pagos en efectivo, de manera opaca para la Hacienda Pública.

Por su parte, Camila Celsa, casada con el anterior, en connivencia con él, se valió del mismo procedimiento para ocultar sus propias rentas y las de su esposo, ingresando una parte de ellas en cuentas de su titularidad abiertas en España y en Suiza, y también simulando realizar alguna venta de cuadros. Igualmente, utilizó cantidades obtenidas por su cónyuge, producto de su intermediación en adjudicaciones de obras públicas irregulares, así como de la apropiación de fondos del P.P. para efectuar pagos en efectivo a la Hacienda Pública.

Y las cantidades a que ascendieron esos pagos, que se ocultaron, por tanto, al fisco fueron las siguientes: año 2002, 86.629,60 €; año 2003, 104.101,63 €; año 2004, 694,80 €; año 2005, 9.217,34 €; año 2006, 33.700,00 €; año 2007 41.400,00 €; año 2008, 186.383,77 €; año 2009, 44.631,24 €; y año 2010, 26.711,40 €.

En cualquier caso, con ese fin de ocultar tales rentas de procedencia ilícita y aflorarlas, desvinculadas de su origen, Celso, de acuerdo con Camila Celsa, creó un entramado financiero en entidades bancarias suizas, a través del cual invirtió en distintos valores y productos financieros, e, igualmente, afloró fondos cuyo origen no se correspondía con su declarada actividad ni con su ahorro, dotándolos de una apariencia lícita al reflejarlos en las correspondientes declaraciones tributarias como ganancias patrimoniales derivadas de operaciones de compraventa de obras de arte.

En las correspondientes declaraciones, Celso solo recogió las citadas ganancias patrimoniales, como derivadas de unas operaciones de compraventa de cuadros, que eran ficticias e hizo pasar por reales, ocultando, en cambio el resto de rentas obtenidas de la ilícita manera que venimos relatando, hasta la promulgación de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, que dio lugar a que presentara sendas Declaraciones Tributarias Especiales en nombre de las sociedades TESEDUL y GRANDA GLOBAL, tras las que se escondió, y contando con la colaboración del, también, acusado, Federico Javier.

1. Apropiación de fondos de la Caja 'B' del Partido Popular.

Celso, aprovechándose de su condición de gerente del P.P., incorporó a su patrimonio, entre 2001 y 2005, al menos, 299.650,61 €, que procedían de la descrita 'Caja B' de dicho Partido, o contabilidad 'extracontable', que él llevaba, de acuerdo con el tesorero, al margen de la contabilidad oficial, y que se nutría en la forma que se ha indicado, en buena medida, a base de ingresos o aportaciones que incumplían la normativa sobre financiación de partidos políticos, efectuados por personas y/o empresas que resultaban beneficiarias de importantes adjudicaciones públicas, y como gratificación por ese trato de favor.

Entre el año 2001 y 2003, aprovechándose de la opacidad que ofrecía esa doble estructura contable del partido, detrajo de la 'Caja B' 150.050,61 €, que ingresó en su cuenta DREBA, nº NUM030 del DRESDNER BANK, de Zurich (Suiza)

En el año 2005, también de la misma 'Caja B', sustrajo 149.600 €, de los que, de acuerdo con su mujer, Camila Celsa, destinó a 149.000 € a pagar unos inmuebles adquiridos por el matrimonio.

En esta ocasión, el apoderamiento de los fondos de la 'Caja B', tuvo lugar mediante la compra de acciones de LIBERTAD DIGITAL SA, de manera que, Celso, de acuerdo con su propia esposa, entregó a esta, extraídos de dicha caja, los 149.600 €, de los que dispuso el 29/10/2004 para adquirir 1.360 acciones de esa sociedad, que puso a nombre de Camila Celsa. Compradas las acciones a su nombre, posteriormente las vende esta, el 15/03/2005, a Segundo Efrain, por 149.600 €, que no se reingresan al P.P., sino que se queda con ellos el matrimonio, ingresándolos, mediante dos imposiciones que hace la propia Camila Celsa, una el 16/03/2005, por importe de 74.000 €, y otra el 21/03/2005, por importe de 75.600 €, en su propia cuenta corriente, abierta en Caja Madrid.

Una vez en su poder los 149.600 €, Camila Celsa emite un cheque contra su cuenta corriente, por importe de 149.000 €, para pago parcial de un inmueble en Baqueira.

Y, por otra parte, con el fin de dotar a esa cantidad de una apariencia lícita, de acuerdo con su marido, Camila Celsa consignó mendazmente en su declaración individual del IRPF de 2005 los 149.600 € detraído de la 'Caja B', como rentas generadas en un periodo igual o inferior al año derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales distintos de inmuebles o acciones.

2. Ocultación del origen de los fondos

Desde, al menos, el año 2000 hasta principios de 2009 la opacidad de las rentas obtenidas, bien de la intermediación en adjudicaciones públicas bien de fondos del P.P. se consiguió con la emisión de facturas falsas, con el ingreso de las rentas en cuentas suizas, con su incorrecta declaración ante la Hacienda Pública como ganancias procedentes de supuestas compraventas de obras de arte y con el pago en efectivo de distintos servicios propios del ámbito de la economía doméstica.

Y a partir de 2009, una vez abierta la investigación sobre Celso en la presente causa, la estrategia de ocultación y desvinculación de su origen y titularidad de los fondos ilícitamente generados, así como su afloramiento para dotarlos de una apariencia lícita, se centró, principalmente, en la retirada de los activos depositados en las cuentas suizas con la simulación de distintas operaciones comerciales para, a continuación, reintegrarse al verdadero titular a través de contratos ficticios.

2.1 Ocultación de rentas en cuentas suizas

En el periodo antes referido, utilizó distintas cuentas suizas aperturadas, básicamente, en Zurich y Ginebra de las entidades DRESDNER BANK (luego LGT BANK) y LOMBARD ODIER DARIER HENTSH & CIE) para ocultar las ganancias generadas de la ilícita forma que venimos diciendo.

A) Relación de cuentas suizas.

Se trata de cuentas, de todas las cuales, el real beneficiario y con capacidad de disposición, cualquiera que fuera su titular, era Celso, en alguna de ellas junto con su mujer Camila Celsa, de las que se fue sirviendo y fue su propio gestor, hasta febrero de 2009, en que comenzó a colaborar con él en la gestión, Federico Javier.

La relación de esas cuentas es la siguiente:

PERIODO ACTIVIDAD TITULAR ENTIDAD Nº CUENTA

1994-2001 Celso DRESDNER-LGT NUM030 DREBA

1999-2005 Celso LOMBARD ODIER NUM031 NOVIS

2001-2005 Celso DRESDNER-LGT NUM032

9/2006-3/2009 Camila Celsa LOMBARD ODIER NUM040

2005-junio 2009 Fund SINEQUANON DRESDNER-LGT NUM033 y LOMBARD ODIER NUM034

2009 TESEDUL SA DRESDNER-LGT NUM035 (o NUM036) y LOMBARD ODIER NUM037

2010 GRANDA GLOBAL SA SYZ Co NUM038 y LGT NUM039

Hasta el segundo semestre de 2005 tuvo tres cuentas;

* Cuenta nº NUM030 'DREBA', en el DRESDNER BANK de Zurich, activa entre el 15/07/1994 y el 29/01/2001, en que transfiere sus activos a la NUM032 del mismo banco en Ginebra.

* Cuenta nº NUM032, también, del DRESDNER BANK, pero de Ginebra, a la que, si bien el 29/01/2001 se da la orden de que se le transfieran los fondos de la anterior, sin embargo no se formaliza la apertura de la cuenta hasta el 21/12/2001; en todo caso, está operativa desde principios de 2001, hasta el 04/08/2005, en que Celso traspasó sus activos a la cuenta NUM033 de la misma sucursal a nombre de la Fundación Panameña SINEQUANON.

En esta cuenta figura como apoderada, con facultades para ejercer los mismos derechos que el titular, Camila Celsa y como autorizado para recibir correspondencia y retirar extractos Segundo Efrain

* Cuenta Nº NUM031 'NOVIS', de LOMBARD ODIER de Ginebra, abierta el 18/06/1999 y operativa hasta el 11/07/2005, en que se transfieren sus activos a la cuenta NUM034 de la Fundación SINEQUANON.

A consecuencia de que Suiza se compromete a aplicar, a partir del 01/07/2005, el 'Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2003/48/CE del Consejo en materia de idad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses', Celso sustituyó las cuentas que tenía abiertas a su nombre en dicho país, por otras a las que transfirió sus fondos y en las que, en lugar de figurar él como titular, formalmente, como mero instrumento tras el que ocultarse, puso a la Fundación Panameña SINEQUANON, pues la realidad es que las instrucciones y órdenes relativas a la gestión de sus cuentas eran impartidas por Celso.

Esas nuevas cuentas, que mantiene en las mismas entidades bancarias, abiertas a nombre de dicha Fundación SINEQUANON son las siguientes:

* En el LOMBARD ODIER, la NUM034, abierta el 07/07/2005, que recibe los fondos que vienen de la NUM031, hasta el 27/10/2009, desde la que se transfieren a la cuenta de TESEDUL NUM037 de la misma entidad.

* En el DRESDNER BANK, la cuenta bancaria NUM033, abierta el 22/07/2005, que recibió los fondos de la NUM032 del mismo banco. Respecto de esta cuenta, Celso confirió poder a Federico Javier el 09/03/2009, por lo tanto un mes después de las primeras detenciones habidas con motivo de la presente causa, para que le representase ante el banco.

A partir de febrero de 2009, mes en que tienen lugar las primeras detenciones con motivo de la presente causa, consciente Celso de su presumible implicación en ella y los efectos que podía tener sobre su patrimonio, continuó con su estrategia de seguir ocultando sus rentas, mediante la apertura de nuevas cuentas, si bien con algunas modificaciones, como fue contando con la ayuda de Federico Javier, y sustituyendo las cuentas de la Fundación SINEQUANON por las de TESEDUL, sociedad uruguaya, que adquirió el 09/07/2009, y de la que dio poder especial para gestionar las cuentas bancarias suizas a Federico Javier, que el día 08/10/2009 es nombrado presidente.

Las cuentas suizas abiertas a nombre de TESEDUL, que utilizó Celso para ocultar su ilícita fortuna, una vez que trasciende a los medios la incoación de la presente causa, fueron las siguientes:

* En el LOMBARD ODIER la cuenta NUM037, abierta el 09/09/2009, con fondos procedentes de la NUM034 de SINEQUANON, por lo tanto, de Celso, en la que figura con autorizado desde su apertura Federico Javier.

* En el DRESDNER BANK la cuenta NUM036 (remunerada como NUM035), abierta el 27/08/2009, en la que figuran como autorizados Celso e Federico Javier.

Por último, con la misma finalidad de desvincular los fondos de su auténtico titular, Celso transfirió una parte a las cuentas suizas abiertas por la sociedad panameña GRANDA GLOBLAL SA, respecto de la cual ostentó poder general, desde el 26/10/2009, Federico Javier. Dichas cuentas son las siguientes:

* Cuenta NUM038, de la entidad SYZ & Co, abierta el 09/12/2009 por Federico Javier, de la que es único gestor, quien, formalmente, figura como beneficiario económico de la cuenta, cuyos fondos, hasta un total de 990.000 €, ingresados entre el 04/01 y el 09/04/2010, proceden de las cuentas de TESEDUL del DRESDNER-LGT BANK y del LOMBARD ODIER.

* Cuenta NUM039 del LGT BANK, abierta el 16/04/2010 por Federico Javier, quien, formalmente, figura como beneficiario económico, a la que, procedente de la cuenta NUM035 (antigua cuenta NUM036 del DRESDNER BANK) de TESEDUL del LGT BANK, le son ingresados 233.890,18 €.

Por otra parte, Celso el 01/09/2006, de acuerdo con su mujer, Camila Celsa, abrió a nombre de esta la cuenta RDRX NUM040 en el LOMBARD ODIER de Ginebra, que se fue nutriendo, con la colaboración y consentimiento de esta y sabedora de su procedencia, de rentas obtenidas por aquel de la actividad ilícita que venimos relatando, que hizo suyas.

B) Ingresos en las cuentas suizas

Las anteriores cuentas suizas eran, básicamente, cuentas de custodia y gestión de valores, que se fueron nutriendo con ingresos en efectivo y transferencias de fondos de Celso, de procedencia ilícita, que no guardan relación con su actividad lícita, y en las que se fueron depositando dividendos y rendimientos obtenidos de acciones de sociedades españolas y, en menor medida, desde el año 2007, de inversiones en acciones de sociedades extranjeras.

Por otra parte, Celso realizó traspasos y transferencias entre distintas cuentas, como la transferencia que hizo el 16/11/2007 desde la NUM034 de SINEQUANON, por importe de 175.107,82 €, a la RDRX NUM040 de Camila Celsa, ambas del LOMBARD ODIER.

Y también están las que hizo desde las distintas cuentas a nombre de TESEDUL a las abiertas a nombre de GRANDA GLOBAL, por un importe total de 1.223.890,18 €, en las cuales, aunque figure como beneficiario económico Federico Javier, fue el mecanismo para que Celso continuara con su dinámica de ocultación de bienes; por ello que las transferencias de fondos de TESEDUL, como sociedad que le pertenece, son fondos de aquel, y pasan a GRANDA GLOBAL, sociedad que, aunque formalmente figure como titular de ella Federico Javier, de hecho, también es de Celso, de manera que los fondos siguen siendo de él, y a su ocultación se presta Federico Javier. En realidad, GRANDA GLOBAL no es sino la continuidad de TESEDUL, que se crea para prolongar su dinámica de ocultación de rentas, por parte de Celso.

Por último, las cuentas suizas de Celso también incorporaron los rendimientos derivados de las inversiones realizadas sucesiva e ininterrumpidamente con los fondos depositados en ellas, incluidas las cuotas dejadas de ingresar por diferentes tributos y ejercicios, rendimientos que alcanzaron los importes siguientes:

C) Destino de los fondos de las cuentas suizas.

Dos periodos son perfectamente diferenciables en cuanto al destino de esos fondos ilícitamente acumulados en dichas cuentas, uno primero, con anterioridad al año 2009, en que, el 18/02/2008, Celso ordena una transferencia de 115.636,82 € desde la de la Fundación SINEQUANON del LOMBARD ODIER a favor de PIFZ HALIY, y también están los pagos hechos con tarjeta de crédito, cargados entre febrero y noviembre de 2008 contra la cuenta de Camila Celsa por importe de 9.897,61 €.

En estas operaciones de movimiento de los fondos de Celso se prestó a colaborar Federico Javier, tanto antes como después de 2008.

Sin embargo, la forma de operar cambió a partir de febrero de 2009, en que Celso, conocedor de la apertura de la presente causa y la detención de los primeros inculpados el día 6 de ese mes, procedió a retirar los fondos que tenía en sus cuentas suizas, con la finalidad de ocultarlos, evitar una incautación judicial y aflorarlos más tarde bajo una aparente cobertura lícita, para lo cual se valió de otras personas, unas con conocimiento del origen de esos fondos y la finalidad que perseguía y otras que no consta que lo tuvieran, pero que concertaron con él alguna operación por convenir a propios y no ilícitos intereses comerciales.

En particular, la citada actividad, desplegada desde principios de 2009, consistió en:

1. Simular la concesión de un préstamo de 3.000.000 € a Basilio Segismundo por parte de Celso en nombre de la Fundación SINEQUANON con el fin de que aquel se lo reintegrara posteriormente a través de distintos procedimientos. Ambos acusados, al solo objeto de dotar de una formal cobertura a esa ficticia operación, confeccionaron un contrato supuestamente datado el 24.2.2009 conforme al cual la fundación SINEQUANON prestaba a Basilio Segismundo tres millones de euros por un plazo de diez años estableciéndose un periodo de carencia de cinco, de modo que la primera amortización se difería al 24.2.2014.

Los fondos supuestamente prestados se remitieron desde la cuenta que Celso tenía en el DRESDNER BANK a nombre de la fundación panameña a la n° NUM041 del HSBC de Nueva York, titularidad de la entidad uruguaya vinculada a la familia Mauricio Ezequias Basilio Segismundo BRIXCO SA, a través de tres trasferencias de 27 de marzo, 3 de abril y 6 de mayo de 2009 por sendos importes de 1.000.000 €. Una parte de dichos fondos fue, a su vez, posteriormente transferida a cuentas de otra sociedad relacionada con la familia Mauricio Ezequias Basilio Segismundo, la argentina LA MORALEJA SA, en cuya administración intervenía Mauricio Ezequias. Otra parte de esos fondos se trasfirieron desde BRIXCO SA a la sociedad uruguaya RUMAGOL SA.

Con el fin de reintegrar las citadas rentas a su propietario, Celso, este ideó junto con Basilio Segismundo y su hijo, Mauricio Ezequias, una compleja operativa que fue ejecutada por, entre otros, estos dos últimos acusados, conocedores del origen delictivo de los fondos -en cuanto procedentes de su ilícita actividad de intermediación en adjudicaciones públicas y del apoderamiento de fondos del PARTIDO POPULAR y de su ocultación a la Hacienda Pública-, y que se concretó en, al menos, los siguientes procedimientos:

- Trasferencias enmascaradas como supuestas retribuciones de un contrato de prestación de servicios simulado entre Celso en nombre de CONOSUR LAND SL y Mauricio Ezequias en representación de LA MORALEJA aparentemente celebrado el 16.6.2011. De acuerdo con lo reflejado en ese documento elaborado con el único fin de poder reintegrar sus fondos a Celso con una apariencia legal, CONOSUR LAND SL se comprometía a 'informar, asesorar y gestionar actuaciones en la Unión Económica Europea (U. E. E.), en el Comercio Internacional y en negociaciones entre empresas dentro y fuera de la U.E.E.' de manera continuada a LA MORALEJA SA. Como contraprestación a tales supuestos servicios se fijó una retribución anual de 100.000 USD pagaderos trimestralmente (25.000 USD por trimestre) que se plasmó en las correspondientes facturas confeccionadas al solo efecto de dar apariencia de realidad al contrato (Facturas n° NUM042 de 15.9.2011; NUM049 de 7.10.2011; NUM043 de 9.1.2012; NUM044 de 10.4.2012; NUM045 de 3.7.2012; NUM046 de 3.8.2012; NUM047 de 6.9.2012; NUM048 de 6.10.2012; NUM050 de 6.11.2012 y NUM051 de 10.12.2012).

Bajo esa cobertura formalmente lícita, Mauricio Ezequias restituyó un total de 190.000 USD - equivalentes a 142.959,15 €- a Celso mediante trasferencias a la cuenta que este tenía a nombre de CONOSUR LAND SL en Bankia con el n° NUM052.

- Trasferencias enviadas por Mauricio Ezequias desde la cuenta de LA MORALEJA SA del Atlantic Capital Bank a favor de Celso y de sus familiares:

- El 1.10.2012 por importe de 19.120 USD en pago de estudios de Raimundo Cayetano, hijo de Celso.

- El 30.10.2012 por importe de 15.000 USD a favor de Roque Nemesio, hijo de Celso, en Reino Unido.

- El 19.11.2012 por importe de 20.000 USD a la cuenta del Chase Manhattan Bank de Nueva York n° NUM053 titularidad de Celso y Camila Celsa.

- Trasferencia de 10.000 € enviada el 5.10.2011 por Basilio Segismundo a la cuenta del Banco Popular n° NUM054 cuyo único titular es Celso. Dicha cantidad tenía su origen en una donación de Mauricio Ezequias a favor de su padre escriturada el 10.10.2011.

- Constitución, el 24.2.2010, de la sociedad uruguaya RUMAGOL SA -en la que figuraron desde al menos el 23.9.2010 como socios al 50% Federico Javier y Mauricio Ezequias con el fin de ocultar la titularidad de Celso- en cuyo nombre se aperturó la cuenta n° NUM055 en el HSBC de Nueva York el 9.8.2010 a la que trasfirieron fondos de Celso generados con la actividad relatada en este escrito. Tanto desde la cuenta de BRIXCO SA, en la que se recibieron los tres millones del supuesto préstamo concedido por aquel a Basilio Segismundo (al menos 1.345.378,87 USD) como desde la cuenta 'OBISPADO' del LOMBARD ODIER cuyo titular era Segundo Efrain (600.000 €).

La cuenta de RUMAGOL SA se cerró en febrero de 2013 transfiriéndose 858.701,92 USD a Federico Javier y el resto a la cuenta de TQM CAPITAL en el HSBC de Nueva York, repartiéndose los activos en función de la aportación de cada uno, un 36% Federico Javier y un transfiriendo el 64% restante a la cuenta TQM del propio HSBC (1.345.378,87 $).

Federico Javier percibió dichos fondos en su cuenta personal NUM056 de INTERACTIVE BROKERS CO LTD desde la que, el 11.4.2013, trató de restituir a Celso 132.051€ no logrando su propósito al figurar como beneficiario el ordenante y no ser este el titular de la cuenta que iba a recibir la trasferencia. Con el fin de dotar a este ingreso de una apariencia lícita se simuló la celebración de un contrato de préstamo aparentemente suscrito el 20.9.2012 entre ambos acusados que se utilizó, igualmente, con el fin de justificar que el pago de la Declaración Tributaria Especial de GRANDA GLOBAL SA se hiciera con fondos de Celso.

2.- Como otra actuación más realizada desde comienzos de 2009 para ocultar su ilícita fortuna y dotarla de una apariencia lícita, Celso, de acuerdo con su mujer, Camila Celsa, transfirió los fondos que había en la cuenta de esta, RDRX NUM040 del LOMBARD ODIER (146.268,85 € y 31.704,25 $, entre marzo y junio de 2009), a la cuenta OBISPADO, de Segundo Efrain, padre de Federico Javier, quien se hizo cargo de ella desde 2004, y quien el 03/08/2009, siguiendo las instrucciones de aquel, ordenó la transferencia de 200.000 € a la cuenta que el matrimonio tenía abierta en el banco BUTTERFIELD TRUST (BERMUDA), que no han sido localizados.

3.- En esta misma línea de ocultación de su fortuna iniciada por parte de Celso, puesta en marcha a raíz de que saltara a los medios la presente causa, en febrero de 2009, contando con la colaboración de Federico Javier, se dedicó a transferir los fondos que tenía en sus cuentas suizas de la Fundación SINEQUANON y de la sociedad TESEDUL a otras sociedades situadas en el extranjero, con la misma idea de ocultarlos y ponerlos a salvo de cualquier incautación

* En este apartado está la transmisión de fondos (1.223.890,18 €), que desde TESEDUL hace llegar a sociedad panameña GRANDA GLOBAL, formalmente de Federico Javier, pero, en realidad, de Celso, de los que hemos hablado más arriba.

* La sociedad uruguaya LIDMEL INTERNACIONAL SA recibió a lo largo del mes de junio de 2009, en distintas transferencias, desde las cuentas de la Fundación SINEQUANON, la cantidad de 1.000.000 €.

* También procedente de otra de las cuentas de la Fundación SINEQUANON, la sociedad uruguaya GRUPO SUR DE VALORES SA recibió en su cuenta NUM057 del HSBC de Nueva York una transferencia por importe de 1.000.000 € (1.297.015 $) el 24/03/2009 y otra, también, de 1.000.000 € (1.319.179,50 $), el 08/04/2009.

* Asimismo, desde la cuenta que en el LOMBARD ODIER tenía la Fundación SINEQUANON salen a la de la sociedad TESEDUL, abierta el DISCUONT BANK de Montevideo, dos transferencias, cada una de 400.000 €, que tienen lugar los días 11 y 18/04/2011, respectivamente, cantidades cuya localización tampoco ha sido posible.

4.- En la misma línea de ocultación de fondos posterior a febrero de 2009, Celso retiró de la cuenta en el LOMBARD ODIER de TESEDUL, 300.500 € entre febrero y agosto de 2012, y de la cuenta en el SYZ & CO de GRANDA GLOBAL, entre mayo y diciembre de 2010, 52.386,33 €.

5.- También consiguió la repatriación de recursos, en concreto 11.000 €, de los transferidos con anterioridad a la cuenta de TESEDUL del LOMBARD ODIER, que salen de esta el 06/11/2012, y llegan a la cuenta de Camila Celsa el 18/04/2013, a quien se los transfiere Celso para pago de un viaje, que, ante la imposibilidad de llevarlo a cabo, los reintegra a la cuenta de Camila Celsa, que no pudo ignorar su recepción.

2.2 Simulación de operaciones de compraventa de obras de arte.

Desde, al menos, el año 2000 Celso, de acuerdo con su mujer, Camila Celsa, vino encubriendo la procedencia de sus fondos en efectivo, como operaciones de compraventa de obras de arte, al igual que también lo hizo Camila Celsa con alguno de sus ingresos y de su marido.

A) FERIARTE y cuadro de Juan Van der Hamen León

Una de las operaciones encubiertas fue la solicitud, el 09/12/2002, por parte de Celso, de un crédito, con fecha de vencimiento al año siguiente, por importe de 330.000 €, con el simulado propósito de adquirir una obra de arte, cuando, en realidad, se trataba de tener una aparente justificación documental para poseer esa cantidad que ya tenía en su poder, por ello que, no obstante haber dispuesto el 10/12/2002 de 325.000 €, al cabo de poco más de un mes después, el 20/01/2003, ingresó los 330.000 € en efectivo, cancelando así el crédito. Por lo tanto, la formalización de dicho crédito tenía por finalidad cubrir, para dar apariencia de legalidad, una cantidad de efectivo del que ya estuviera en posesión y tuviera oculto Celso, percibido por su contribución en esa trama de adjudicaciones irregulares de la que venimos hablando [recuérdese que en el año 2002, recibió en metálico, al menos, 486.106 €]; y esa operación para la que ha venido manteniendo que era ese crédito, la adquisición de un cuadro del pintor Juan Van Hamen León, en la exposición FERIARTE de 2002, no se realizó.

B) Inclusión de ganancias por transmisiones anteriores a 31/12/1994 (coeficientes de abatimiento)

En otras ocasiones, el matrimonio Celso Camila Celsa reflejó en sus correspondientes declaraciones tributarias supuestas ganancias derivadas de transmisiones de cuadros, operaciones con las que no solo afloró sus rentas bajo una apariencia legal, sino que evitó al mismo tiempo su tributación al declararlas de modo que les fuera aplicable el régimen transitorio de cálculo de ganancias patrimoniales derivadas de transmisiones de bienes adquiridos antes del 31/12/1994, conforme a cuyo régimen, aplicable únicamente a las plusvalías obtenidas hasta el 20/01/2006, la tributación de los beneficios generados con la transmisión de obras de arte adquiridas con anterioridad al 31/12/1994 se reduce hasta llegar a eliminarse para las adquisiciones anteriores al 31/12/1988.

En consecuencia, consignaron en sus correspondientes tributarias una fecha de adquisición de los bienes supuestamente vendidos que les otorgara una reducción del 100% de las aparentes plusvalías, pues reflejaron como años de compra 1983 y 1987. Estaban, de esta manera, articulando un fraude para el fisco, que fue detectado por la Inspección de Hacienda, consistente en imputar la venta de unos cuadros adquiridos muchos años atrás, para que no tributasen nada mediante la aplicación de los coeficientes de abatimiento.

En particular, en la declaración del IRPF de 2004, modalidad conjunta, el matrimonio reflejó la venta por 270.000 € de un bodegón, que dijo ser adquirido en 1983, por Camila Celsa al precio de 4.086,88 €, con cuya declaración eludió el pago del gravamen sobre la ganancia aparentemente obtenida con esa transmisión y se justificó el ingreso en efectivo de 120.000 € realizado el 05/03/2004 por Camila Celsa en su cuenta de Caja Madrid. La operación, sin embargo, no tuvo lugar.

Por otra parte, con ocasión de la presentación de la declaración del IRPF de 2005, modalidad individual, Camila Celsa declaró como rentas generadas con la transmisión de bienes distintos de inmuebles y acciones los 149.600 € de los que se apoderó indebidamente de la Caja B del P.P., relacionados con la operación de Libertad Digital a la que nos hemos referido más arriba.

Asimismo, Camila Celsa, de acuerdo con Celso, consignó en su declaración del IRPF de 2006, modalidad individual, 560.000 €, como procedentes de una transmisión de cuatro cuadros adquiridos el 15/05/1987 por importe de 1.803,30 €, que nunca existió, con lo cual volvió a eludir que tributara su ficticia ganancia por aplicación del mismo régimen transitorio de cálculo de ganancias, dada esa antigüedad, y justificó mendazmente el ingreso en efectivo de 500.000 €, efectuado el 19/01/2006, día en que finalizaba la posible aplicación del referido régimen de tributación, en su cuenta de Caja Madrid, así como el cobro de un talón de 60.000 € el 15/12/2006.

A consecuencia de esta operativa, se incluyó a Camila Celsa en el plan de Inspección del programa 'operaciones con billetes de alta denominación', con motivo del cual fue objeto de investigación por parte de la Delegación Especial de Inspección de Madrid, que incoó expediente el 22/11/2010, al objeto de comprobar su declaración por el IRPF correspondiente al ejercicio 2006, que, tras una tramitación, en la que, a pesar de no solo la falta de colaboración por parte de Camila Celsa, sino de la actuación obstruccionista que, de acuerdo con su marido, mostró, logró darlo por terminado la actuaria el 16/06/2011, en que remitió el preceptivo informe a su superior, desde el que se hizo llegar a ía el 18/07/2011 ante la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública por parte de Camila Celsa, lo cual dio lugar a que dichas diligencias inspectoras fueran incorporadas a las presentes actuaciones, al objeto de investigar el referido delito, provocando su reapertura respecto de Camila Celsa, para la que había sido sobreseída provisionalmente mediante auto de 06/05/2010.

Una vez elevado, el 16/06/2011, el informe, se presentó, el 20/06/2011, ante la actuaria el representante de Camila Celsa, aportando distintos documentos, que, en viaje realizado al efecto a Argentina, que no llegó a durar catorce horas, se había encargado de confeccionar Celso en dicho país, para, con ellos, tratar de justificar unas operaciones de compraventa de cuadros, que nunca tuvieron lugar, con las que acreditar la realización de la inexistente operación que se hizo constar en la fraudulenta declaración al fisco.

Los referidos documentos, que trajo de Argentina Celso, fueron, uno, que se dice contrato de mediación, que pone fechado en Madrid el 15/11/2004, con una vigencia de dos años, entre Camila Celsa e Maite Marisol, y el otro, que pone que es un contrato de compraventa de esos mismos cuadros fechado en Madrid el 19/01/2006, esto es, un día antes del 20, celebrado, también, entre ambas, en que figura que Camila Celsa se los entrega en comisión para su venta.

La aportación de estos documentos, hizo que la actuaria elaborara un informe ampliatorio, de fecha 19/07/2011, en el que ponía en conocimiento de su superior distintas incongruencias, que, junto con los documentos aportados, fue remitido a la ía y luego incorporado e esta causa el 28/09/2011. Con fecha 29/07/2011, Camila Celsa presentaba escrito en ía censurando la actuación de la actuaria y solicitando que el expediente se devolviera a la vía administrativa, con la pretensión de que la fraudulenta documentación se valorara como auténtica y se liquidara la cuota procedente, escrito que se unió a la causa como uno más de los remitidos el 28/09/2011.

Asimismo, en escritos presentados el 28/09/2011 y el 07/10/2011 por la defensa de Celso y, de acuerdo con él su mujer, se formuló oposición a la reapertura de la causa respecto de esta, con base en la misma documentación, no obstante lo cual el JCI nº 5, mediante auto de 19/04/2012, acordó la reapertura para Camila Celsa, auto que fue recurrido por estos en reforma y apelación, esgrimiendo, de nuevo, la autenticidad de esos documentos que eran conscientes de su falsedad, con la finalidad de generar el suficiente error en los órganos encargados de resolver, primero en reforma, y después en apelación, para que acordaran el archivo de la causa en lo relativo el posible delito de Camila Celsa, correspondiente al IRPF del ejercicio 2006. Los acusados no lograron su propósito, al ser desestimados sus recursos, el de reforma mediante auto del Instructor de 08/06/2012, y el de apelación mediante auto de la Sección Cuarta de 18/07/2012.

El 23/10/2012 la defensa de Celso aportó los ficticios contratos de mediación y de compraventa al objeto de que se practicase un informe pericial sobre ellos; que también los aportó en escritos de 05 y 17/03/2014 a fin de practicar una pericial caligráfica que interesaron al recurrir la imputación de Celso y Camila Celsa por delitos de estafa procesal y falsedad documental, recursos que fueron desestimados, primero por el Instructor en auto de 26/06, y luego por auto de la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal de 30/07/2013.

3. Ocultación de rentas a la Hacienda Pública

Hasta mediados de 2005, cuando entra en vigor la Directiva del Ahorro para Suiza, en las cuentas bancarias de dicho país aparece como titular Celso, y, tras esa entrada en vigor, se interponen personas jurídicas con domicilios en países no cooperantes, lo que, si no totalmente imposible, sí genera una muy enorme dificultad para que la Hacienda Pública pueda identificar al titular real de la riqueza, a lo que se une que estas cuentas se nutren con ingresos en metálico, no detectables en cuanto a su origen, con lo que, de esta manera, se consigue eludir el pago del impuesto, que, por razón su fortuna, debiera hacer frente quien, siendo el real dueño de ella, se vale de tales fórmulas.

En esta estrategia, lo primero que hace Celso es interponer, en julio de 2005, la Fundación panameña SINEQUANON; en 2006, abre una cuenta a nombre de su mujer, que esta conoce, y en la que tienen capacidad de disposición y manejo ambos; en 2009, una vez que, en febrero, trasciende a los medios la incoación de la presente causa, pone cuantos fondos puede a nombre de la sociedad uruguaya TESEDUL, que a él pertenece, se aprovecha de los que, a través de la también uruguaya RUMAGOL, le hace circular por ella su testaferro Federico Javier, como también los pone en su sociedad GRANDA GLOBAL.

En la evolución de los movimientos de esa cuentas, de manera progresiva, se van produciendo ingresos en las del DRESDNER BANK y LOMBARD ODIER, que superan los 10.000.000 €; sin embargo, a partir del año 2009, una vez en marcha la presente causa, se produce el movimiento inverso, esto es, la extracción de fondos de esas cuentas, sin que, por parte de Celso, se haya dado una explicación creíble, y que, debido a que en cantidad de ocasiones se ha perdido su rastro, nos lleva a concluir que ha conseguido encontrar fórmulas para evitar que su patrimonio pudiera ser intervenido con motivo de su encartamiento en la presente causa.

Valiéndose de estas circunstancias , ni las rentas de Celso ni las de Camila Celsa fueron declaradas correctamente a la Hacienda Pública, ante la cual reflejaron solo parcialmente sus recursos, como las supuestas compraventas de cuadros a que antes nos hemos referido, y ante la que, el 03/10/2012, presentó, modelo 750, Declaración Tributaria Especial en nombre de TESEDUL, con esa finalidad de continuar manteniendo oculta la verdadera titularidad de los fondos a la Hacienda Pública, y en la que reflejó de modo incompleto las cantidades omitidas en las correspondientes declaraciones de IRPF de Celso de los años 2007 a 2010, periodo en que de conformidad con dicha normativa cabía tal regularización, e ingresando por tal concepto la cantidad de 1.098.804 €.

Asimismo, con igual finalidad de ocultar Celso ser real propietario, como también el verdadero origen de los fondos, de acuerdo con Federico Javier, se valió de GRANDA GLOBAL para presentar, en nombre de esta sociedad, Declaración Tributaria Especial el 04/10/2012, ingresando 132.051 €.

La cantidad en que se han logrado concretar los ingresos en las cuentas suizas ha sido 10.017.787,23 €, que ocultaron a la Hacienda Pública, dejando de ingresar cuotas por el concepto de IRPF y de IP en los siguientes ejercicios:

La cuota dejada de ingresar por Celso en el ejercicio 2000, por el IRPF, fue 730.704,06 €, y por el IP 135.293,67 €.

En el ejercicio 2001, por Celso, por el IRPF, fue 864.082,98 €, y por el IP 174.083,06 €.

En el ejercicio 2002, por Celso, por el IRPF, fue 392.548,34 €, y por el IP 175.983,73 €.

En el ejercicio 2003, por Celso, por el IRPF, fue 1.193.394,83 €, y por el IP 279.541,46 €.

En el ejercicio 2004, por Celso, por el IRPF, fue 1.010.637,60 €, y por el IP 437.351,10 €.

En el ejercicio 2005, por Celso, por el IRPF, fue 999.878,54 €, y por el IP 421.062,49 €.

En el ejercicio 2006, la cuota defraudada por Celso, en concepto de IRPF, ascendió a 668.421,69 € y, por IP, a 423.534,15 €. Por su parte, la de Camila Celsa, en concepto de IRPF, a 267.319,87 €.

En el ejercicio 2007, la cuota defraudada por Celso, en concepto de IRPF, ascendió a 2.103.113,26 € y, por IP, a 966.052,53 €.

V.- POZUELO DE ALARCÓN

1. RESUMEN DE ACTIVIDAD Y PARTÍCIPES

Elias Anselmo desde el inicio de su actividad con el Partido Popular mantuvo una estrecha relación con Domingo, secretario de acción electoral de dicho Partido entre 1991 y 2003 y Senador entre 29/06/1993 y el 12/06/2003, en que cesó, para pasar a ser Alcalde de Pozuelo de Alarcón desde el 14/06/2003 hasta el 11/03/2009.

La capacidad de influencia de la que podía abusar aquel por razón de los referidos cargos fue fundamental para que, en materia de contratación pública, se dirigiesen y adjudicasen contratos en favor de empresas de este o de su entorno, a cambio o en contraprestación de lo cual recibió cantidades en efectivo o regalos en especie.

De las entregas con las que resultaba favorecido, algunas las hizo Samuel, pero, en todo caso, quedaban reflejadas en la contabilidad que este llevaba, mientras que, por otra parte, Guillerma Hortensia y Emilio Casimiro tuvieron un papel destacado en la contratación y facturación de lo contratado.

2. COBROS DE Domingo

En esa dinámica defraudatoria que guío el actuar de Domingo, se puede distinguir, entre esos cobros, los percibidos en efectivo y en especie.

2.1 Cobros en efectivo

Como pagos hechos en metálico, Domingo recibió de la 'Caja B' de Elias Anselmo, el 04/06/2003, 12.000 € que le entregó Emilio Casimiro, y el 19/06/2003 otros 12.000 € que en esta ocasión le entregó el propio Elias Anselmo.

No así los 213.000 € que, como asignaciones periódicas, entre el 06/03/2002 y el 28/02/2005, se dice por las acusaciones que le fueron entregados con regularidad por Aquilino Rogelio.

2.2 Pagos en compensación de otras operaciones

Asimismo, Domingo percibió el 23/06/2003, 60.000 € que le entregó Elias Anselmo, procedentes del cobro de comisiones, obtenidas a raíz de adjudicaciones públicas irregulares y ocultados a la Hacienda Pública.

Estos fondos, junto con otros, hasta un importe total de 240.000 €, se reintegraron en el circuito económico legal bajo la cobertura de un préstamo participativo por parte de la sociedad británica RUSTFIELD a la entidad NUEVOS PROYECTOS INMOBILIARIOS SALOBREÑA SA (NPIS), para lo que se contó con la connivencia de su administrador Hilario y la colaboración de Romeo, así como de Emilio Casimiro.

La operativa empleada hasta reintroducir esos 240.000 € en España arranca de instrucciones dadas por Elias Anselmo, para que se efectuaran dos ingresos, ambos de 240.000 €, en sendas cuentas corrientes manejadas por Hilario, una de NPIS y la otra de LUJECA INVERSIONES, conocedores todos ellos de que solo uno de los abonos correspondía a la participación de RUSTFIELD en NPIS, y que el otro tenía por finalidad encubrir el origen ilícito y la titularidad de Elias Anselmo y así reintegrarlos en el tráfico mercantil lícito.

El primero de los ingresos lo realizó, en efectivo, estando al corriente de la operación y siguiendo esas instrucciones, Samuel, el 22/04/2003, con fondos procedentes de la 'Caja B' de Elias Anselmo en una cuenta corriente de Caja Madrid, titularidad de NPIS.

El segundo ingreso se hizo el 18/06/2003 mediante una transferencia ordenada por Romeo desde una cuenta que la sociedad RUSFIELD tenía en el Barclays de Londres, a la cuenta que LUJECA tenía en Caja Caminos de Madrid, justificando tal transferencia en un préstamo participativo suscrito entre RUSTFIELD, en cuyo nombre intervino Romeo, y NPIS, por quien intervino Hilario, no obstante conocer ambos que con anterioridad se había hecho el otro ingreso con igual objeto y que la finalidad que se perseguía con esta segunda transferencia era ocultar el verdadero titular y el origen de los fondos en su repatriación.

Por su parte, el dinero procedente de RUSTFIELD había llegado a su cuenta inglesa desde las cuentas PACSA y AWBERRY de Elias Anselmo, donde se ingresaron las comisiones que le correspondieron por su intervención en el contrato de gestión del servicio público de limpieza, de la zona 3 (Moratalaz), adjudicado irregularmente por el Ayuntamiento de Madrid a la empresa SUFI, como veremos más adelante, en el apartado dedicado al municipio de la capital.

Una vez que Hilario tiene los dos importes de 240.000 € en sus cuentas, devuelve uno de ellos a Elias Anselmo, mediante la entrega de un cheque nominativo a Samuel, de fecha 19/06/2003, expedido contra su cuenta de Caja Caminos, que lo recoge en mano, manteniéndose oculto Elias Anselmo como verdadero titular del dinero, y, cuando lo tiene en su poder y lo cobra, se distribuyen los 240.000 €, de manera que se ingresan 60.000 € en la cuenta del Banco Pastor de la sociedad de su propio grupo, KINTAMANI, se entregan 96.000 € a una tercera persona a quien, aquí, no se enjuicia, otros 60.000 € quedan en un sobre que se entrega a Domingo el 23/06/2003, y los restantes 24.000 € se reintegran en la 'caja B'.

2.3 Otros cobros en efectivo.

Procedentes de diverso origen, Domingo recibió:

- 12.020,24 € el 08/01/2002 de un reparto de fondos entregados por Jon Baldomero.

- 13.927 € resultantes del reparto de beneficios de SPINAKER.

- 12.020 € que recibió el 05/02/2002, del reparto de fondos entregados por Remigio

- De la 'Caja X PC' recibió, el 21/02/2002, 18.030 €; el 05/03/2002, 12.020 €, y el 28/05/2003, 24.000 €, procedentes, también, de entregas de Remigio.

- Según anotaciones hechas por Samuel en su carpeta azul, el 18/12/2002, de 1.000.000 €, se le repartieron 60.000 €.

2.4 Cobros en especie

En especie, recibió Domingo distintas compensaciones o gratificaciones, todas ellas por razón de los cargos públicos que vino ocupando; por un lado, fueron regalos en forma de viajes y servicios turísticos, y, por otro, en forma de eventos bien familiares o bien como servicios prestados para su campaña electoral como candidato del Partido Popular a la Alcaldía de Pozuelo de Alarcón.

2.4.1 Viajes y servicios turísticos.

Cuantos viajes y servicios turísticos recibió tanto Domingo, como su familia, fueron en consideración a sus cargos en su etapa de Senador, como de Alcalde, y le fueron prestados por la empresa de Elias Anselmo, PASADENA VIAJES.

Estos servicios se abonaron con cargo a la 'Caja B' de Elias Anselmo, encargándose de llevar la contabilidad Samuel, quien realizaba los ingresos en las cuentas bancarias de PASADENA VIAJES para ir cubriendo la deuda de Domingo y familia, y hacía las anotaciones correspondientes en los respectivos archivos.

El importe de los viajes y servicios turísticos prestados por Elias Anselmo, a través de PASADENA VIAJES, ascendió a 10.322, 56 € en 2000; a 11.822,05 € en 2001; a 14.392,50 € en 2002; a 6.759,18 € en 2003; a 6.840,72 € en 2004, y a 195,20 € en 2005, en total, pues, 50.332,21 €.

Por su parte, los viajes y servicios propios de Aurora Rafaela y los que la corresponden respecto de su unidad familiar, ascendieron a 25.608,27 €.

Para ocultar el verdadero destinatario de estos servicios, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo, aunque de acuerdo y asumiéndolo por lo que le favorecía Domingo, se emitieron diversas facturas y albaranes al genérico y ficticio nombre 'Clientes Central', como fueron la factura NUM058, por importe de 10.322,56 €; la NUM059, de 31/12/2001, por importe de 11.822,05 €, y la NUM060, de fecha 31/12/2002; así como los albaranes NUM061, de 11/09/2003; NUM062, de 13/11/2003, o el NUM063 de 17/03/2004.

2.4.2 Organización de eventos familiares

También se hizo cargo Elias Anselmo de eventos familiares, en concreto, tres cumpleaños (el tercero no supuso coste alguno) y una comunión de los hijos de Domingo, entre 2001 y 2005, que fueron organizados desde las sociedades de aquél, y cuyo gasto ascendió a 4.498,52 €.

A través de SPECIAL EVENTS, sin que se haya podido precisar qué persona, en concreto, llevó la gestión y abono de su contratación, se concertaron eventos con las empresas ABRAKADABRA y PRODUCCIONES EL ZURDO, en junio de 2001, y con esta segunda e INTERGLOBO, en junio de 2002, para la celebración de sendos cumpleaños de dos de los hijos del entonces matrimonio Domingo/ Aurora Rafaela, el primero de los cuales ascendió a 669,53 € y el segundo a 1.996,19 €.

El tercero de los eventos fue la comunión de una de las hijas de Domingo, el 07/05/2005, gestionada por EASY CONCEPT, a la que supuso un coste de 1.822,80 €, que abonó a INTERGLOBO.

Se incluye en este apartado el regalo que efectuó Elias Anselmo a Aurora Rafaela por importe de 610 € que se justifica por medio de una factura de fecha 07/11/2003, emitida por Louis Vuitton a nombre de SPECIAL EVENTS por importe de 610 €.

2.4.3 Campaña elecciones municipales de 25/05/2003, de Domingo, como candidato a la Alcaldía de Pozuelo de Alarcón por el Partido Popular.

Entre los acuerdos que alcanzó Elias Anselmo con Domingo, en su etapa como Presidente Local del P.P. de Pozuelo, vino prestando servicios a través de sus empresas, como SPECIAL EVENTS, para dicha campaña electoral, que se sufragaron con, al menos, 120.000 € de origen desconocido que aportó aquel, pero con carácter finalista, en consideración al cargo de Senador que ostentaba y como contraprestación de las adjudicaciones con que, por su intervención, había resultado favorecido y en la confianza de las que le pudiera seguir favoreciendo, caso de ser elegido Alcalde.

Domingo era quien decidía cuánto y cómo se gastaba, llegándose a disparar el gasto, y recibiendo dinero en sobres, en distintas ocasiones, para la financiación de su campaña electoral, como candidato del Partido Popular a la alcaldía.

El importe de los gastos realizados ascendió, al menos, a 111.864,32 €, de los cuales 15.600,16 € se utilizaron para la instalación, mantenimiento y material de la oficina electoral de Domingo; otros 12.264,16 € para actos relacionados con la campaña.

De los 84.000 € restantes, hasta los 111.864,32, fueron 36.000 € para Emilio Casimiro; 30.000 € para alguien no identificado; 6.000 € para Elias Anselmo, y otros 12.000 € para Aquilino Rogelio, si bien la cantidad entregada a este no consta su relación con la campaña electoral, aunque le fuera pagado el servicio que prestó con dinero de ella.

2.4.4 Regalos de vehículos

El 22/12/1999 fue adquirido un JAGUAR S-TYPE 4.0 V8, a nombre de Domingo, del que este solo abonó 250.000 pts., y los restantes 8.663.700 pts. (52.069,89 €), fueron pagados por F.C.S. TRAVEL GROUP SL (antigua denominación de PASADENA VIAJES).

Asimismo, Elias Anselmo le facilitó y se hizo cargo del 'renting' de un RANGE ROVER, intermediando con la empresa vendedora C DE SALAMANCA AUTOMÓVILES.

3. CONTRATACIÓN

Las entregas efectuadas por Elias Anselmo, o por empresarios de su entorno, a Domingo, que hemos dicho, fueron en contraprestación por su intervención en las adjudicaciones públicas a favor de empresas de aquel o de dichos empresarios, porque, aunque se ocultara formalmente, desde su llegada como Alcalde al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón desplegó, de hecho, una influencia, y ejerció una real capacidad de decisión en la irregular manera de contratación que impuso, como había hecho antes, en otros ámbitos, en su etapa de Senador.

3.1 En su etapa de Senador

Aquí se encuentran las relacionadas con SPINAKER (13.927 €), las vinculadas a Jon Baldomero (12.020,24 €) y a Remigio (12.020 €; 18.030 €;

12.020 €; 24.000 €, en total 66.070 €).

3.2 Etapa como Alcalde de Pozuelo de Alarcón

Durante el periodo de tiempo que Domingo ocupó dicho cargo, entre 2003 y 2005, favoreció a distintas empresas prevaliéndose, al efecto, de las competencias que en materia de contratación y ordenación de pagos le atribuía el art. 21.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, ámbito en el que, pese a haber delegado sus competencias mediante Decreto de 16/06/2003 fundamentalmente en la Junta de Gobierno y en el Concejal de Economía, Hacienda y Régimen Interior, Gerardo Hugo, continuaba impartiendo directrices, que este acataba a sabiendas de su irregularidad.

Adjudicaciones a CONSTRUCTORA HISPÁNICA

A) Expediente NUM064; Proyecto de Remodelación y Acondicionamiento del Camino de las Huertas

En Decreto de 18/03/2004, del Concejal de Economía, Hacienda y Régimen Interior, Gerardo Hugo, por delegación del Alcalde Domingo, se adjudicaba el contrato, mediante procedimiento abierto de concurso, a CONSTRUCTORA HISPÁNICA, por un precio de 1.917.520 €, IVA incluido, y un plazo de realización de cuatro meses, firmándose el contrato el 13/04/2004, no obstante ser el presupuesto de licitación de 2.308.596,86 € y el plazo de ejecución de seis meses.

Por la adjudicación de este contrato, Cirilo Eugenio entregó a Elias Anselmo 49.591 €, en concepto de comisión. Por su parte, Emilio Casimiro, como segundo de Elias Anselmo, intervino en la gestación y ejecución del acuerdo.

La adjudicación se consiguió estableciendo unos criterios de valoración de ofertas que permitieran la selección de CONSTRUCTORA HISPÁNICA, que era la empresa preseleccionada por acuerdo previo habido, entre Elias Anselmo y Emilio Casimiro por un lado, Domingo y Gerardo Hugo por otro, quienes contaron con la colaboración del fallecido Ingeniero Municipal.

Fue fundamental para dicha selección la sustitución de los iniciales criterios de valoración de ofertas, del Pliego de Cláusulas Administrativas, por su sustitución por otros con un componente importante de subjetividad, que permitían un mayor margen de arbitrariedad a la hora de elegir la empresa adjudicataria, introducidos de manera consciente a tal fin.

Entre esos criterios, se otorgaban 15 puntos por el relativo al estudio del tráfico, de gran subjetividad, por no ser cuantificable mediante una fórmula matemática, mucho más cuando en el pliego no se indicaba ni qué elementos se habían de tener en cuenta, y cómo valorarlos; se otorgaban 50 puntos a la proposición económica, para la que se siguió el conocido como de 'bajas medias', pese a la censura general de que es objeto, y 35 puntos a la reducción del plazo de ejecución, que fue fundamental, porque solo las empresas que proponían la máxima tendrían posibilidades de ser adjudicatarias, y que, a la postre, no se cumplió, pues la obra ni siquiera se entregó en los plazos ampliados tras una prórroga y un modificado.

En base a dichos criterios, el Ingeniero Municipal emitió un informe el 08/03/2004, con una justificación formal, global e imprecisa sobre las ofertas presentadas, al objeto de que resultara adjudicataria CONSTRUCTORA HISPÁNICA, informe que fue asumido por la mesa de contratación de la misma fecha, presidida por Gerardo Hugo, quien propuso la adjudicación a esta empresa, a quien le fue adjudicada mediante el Decreto de 18/03/2004 al que nos hemos referido al inicio.

El plazo de ejecución, sin embargo, tuvo que ser ampliado en dos ocasiones. La primera, a petición de una prórroga de un mes por parte de la adjudicataria, que concede, en Decreto de Gerardo Hugo, por delegación de Domingo, de fecha 08/09/2004, previo informe favorable del Ingeniero Municipal; la segunda ampliación tiene lugar a raíz de un Proyecto de Modificado propuesto por el Ingeniero Municipal, que suponía un incremento del inicial precio de adjudicación de 360.242,27 €, que fue aprobado por la Junta de Gobierno en sesión de 22/09/2004, con el voto favorable de Domingo y Gerardo Hugo, y se amplía el plazo de ejecución por un mes más

Con todo, y pese haberse considerado el plazo de ejecución criterio relevante para la adjudicación, las obras finalizaron el 01/04/2005, cumplido con exceso los plazos, incluidos los ampliados por tras la prórroga y el modificado.

B) Proyecto de obras de Operación Asfalto 2004.

También, producto de los acuerdos entre Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Domingo y Cirilo Eugenio, CONSTRUCTORA HISPÁNICA SA resultó beneficiada para la realización de este proyecto, cuyo objeto del contrato era el asfaltado de varias calles del Municipio de Pozuelo de Alarcón, si bien la fórmula empleada en esta ocasión fue a través de una subcontratación que hizo con la empresa que, formalmente, resultó adjudicataria, que fue la UTE ASFALTOS VICÁLVARO SL e INSTALACIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS VELASCO.

La tramitación y los criterios de adjudicación fueron muy similares a los del expediente anterior, pero teniendo en cuenta que en este, aunque formalmente se adjudicó el contrato a la mencionada UTE, se ocultó tras ella la real adjudicataria, que lo fue CONSTRUCTORA HISPÁNICA.

En esta ocasión, Cirilo Eugenio abonó a Elias Anselmo 15.900 € en concepto de comisión. Por su parte, Emilio Casimiro, como segundo de Elias Anselmo, intervino en la gestación y ejecución del acuerdo.

Por Decreto de 07/06/2004, del Concejal de Economía, Hacienda y Régimen Interior, Gerardo Hugo, por delegación del Alcalde Domingo, fue adjudicado el contrato en procedimiento abierto, mediante concurso, a la UTE ASFALTOS VICÁLVARO SL e INSTALACIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS VELASCO, por un precio de 1.845.656,21 €, IVA incluido, y un plazo de realización de cuatro meses, firmándose el contrato el 05/07/2004, no obstante ser el precio de licitación de 2.405.077,16 € y el plazo de ejecución de siete meses, desde el acta de replanteo.

El proyecto para esta obra fue redactado, con fecha 02/01/2004, por el Ingeniero Municipal, y lo hizo proponiendo unos criterios de valoración de ofertas iguales a los del expediente anterior, por lo que, una vez más, los aspectos marcadamente subjetivos favorecían la arbitrariedad a la hora de la adjudicación; entre ellos volvía a ser importante el 'estudio del tráfico', más en los imprecisos términos en que se ofrecía.

Previo informe favorable del Ingeniero Municipal, la Mesa de Contratación, presidida por Gerardo Hugo, en sesión de 25/05/2004, acordó formular propuesta de adjudicación del contrato a la referida UTE, que le fue adjudicado mediante el mencionado Decreto de 07/06/2004, que este firmó, como también firmó el contrato el 05/07/2004.

No obstante ser el plazo de ejecución del contrato cuatro meses, se solicitó una prórroga de un mes por parte de la UTE, que le fue concedida en Decreto de 07/10/2004; posteriormente una segunda prórroga por tres meses, que también se concede en Decreto de 30/11/2004, y hay una propuesta de modificado por parte del Ingeniero Municipal, que supuso un incremento sobre el precio inicial de 348.202,39 €.

C) Contratos menores relativos a Operación Asfalto

En relación con el proyecto da la Operación Asfalto, se contrató un campaña publicitaria por parte de la Concejalía de Obras y Servicios, por importe de 15.581,78 €, con la empresa DOWN TOWN, y se tramitó como dos contratos menores, que se abonaron mediante dos facturas no superiores a 12.020,24 €, emitidas por dicha empresa, la NUM065, por importe de 3.581,97 €, y la NUM066, por importe de 11.999,81 €, ambas de 18/02/2004, fraccionándose, así, de forma irregular su pago, a la vez que, con ello, se posibilitaba la adjudicación directa a la empresa seleccionada, facturas cuyo pago fue autorizado por Gerardo Hugo, en razón a la delegación de Domingo, quien se había concertado con Elias Anselmo, conocedores de la irregularidad, así como Emilio Casimiro, quien las gestionó, en el cometido, que dentro de sus funciones, como segundo de las empresas del grupo CORREA, venía desplegando.

Adjudicaciones a empresas de Elias Anselmo

D) Oficina de Atención al Ciudadano

Igual operativa de dividir artificialmente el contrato, con la finalidad de eludir el procedimiento correspondiente y elegir directamente la empresa adjudicataria, se siguió entre el 01/12/2003 y el 12/11/2004, en la adjudicación por parte del Concejal de Economía, Gerardo Hugo, una vez más, por delegación del Alcalde, Domingo, de los expedientes relacionados con la Oficina de Atención al Ciudadano, que alcanzaron un importe total de 138.501,20 €. Se acudió al contrato menor, cuando la contratación relativa a la sede de dicha Oficina sita en la C/ Volturno de Somosaguas debió haberse tramitado mediante procedimiento negociado sin publicidad, y los vinculados con la ubicada en la Plaza Mayor de Pozuelo la adjudicación debió ser mediante concurso. En todo caso, la contratación de cada una de estas dos sedes debió llevarse por separado.

Para ocultar el fraccionamiento, y aparentar la adjudicación de servicios distintos (siempre por importes inferiores a 30.050,61 €) a empresas diferentes e independientes entre sí, se utilizaron dos empresas de Elias Anselmo, como BOOMERANGDRIVE y DOWN TOWN, así como otras dos ajenas a su grupo, como fueron TRAVELLING ESCENOGRAFÍA SA y PRODUCCIONES ESCENOGRÁFICAS MONTENEGRO, pero utilizadas por este como pantalla o instrumentales, contra las que no se ha seguido el procedimiento. Por esa razón, al ser DOWN TOWN la real adjudicataria, con la finalidad de reintegrarse el precio recibido del Ayuntamiento, desde las empresas pantalla se aceptaron y pagaron tres facturas recibidas de aquellas por servicios que nunca se prestaron.

La contratación de la sede de la Plaza Mayor ascendió a 92.098,10 €, pero se fraccionó en cuatro facturas, dos emitidas por empresas del grupo CORREA, una de 9.324,84 €, y otra de 28.996,59 €; y otras dos por esas empresas instrumentales: una de 29.847,32 €, y otra de 23.929,35 €.

En cuanto de la calle Volturno, que ascendió a 42.470,70 €, se emitieron dos facturas por DOWN TOWN, una de 11.990,36 € y la otra de 1.597,78 €, más una tercera, que emite una de las empresas pantalla, por importe de 28.882,56 €.

Se emitió una factura más, por importe de 3.932,40 €, que no ha sido posible vincular a ninguna de las dos sedes, por lo que el montante final son esos 138.501,20 €.

La referida facturación contenía importantes irregularidades, que dificultaban su control, como conceptos genéricos, sin desglosar unidades de obra, o, en ocasiones, emitidas por el mismo concepto.

Por su parte, las empresas pantalla para reintegrar el precio emitieron tres facturas, por importe igual al recibido del Ayuntamiento, que ascendió a 82.569,23 €.

E) XXXI Congreso de Parques y Jardines (PARJAP 2004)

Otros contratos adjudicados por Domingo a Elias Anselmo, prevaliéndose de sus competencias, de hecho y de derecho, como Alcalde de Pozuelo y como contraprestación de los regalos percibidos, fueron los vinculados al XXXI Congreso de Parques y Jardines Públicos (PARJAP 2004), que supusieron 216.836,76 €, de los cuales 150.781,92 € (129.984,41 € sin IVA) correspondieron al contrato 'Organización del XXXI Congreso Nacional de Parques y Jardines Públicos, PARJAP 2004' (expediente NUM067), adjudicado el 12/05/2004, y el resto a distintos contratos menores.

El expediente se adjudicó con vulneración de los principios y procedimientos de contratación a través de una empresa interpuesta (MR&ASOCIADOS), que cobró su correspondiente comisión y cuyo importe fue repercutido al Ayuntamiento con el conocimiento y consentimiento de sus responsables, si bien la preparación y ejecución del Congreso se llevó por empresas de Elias Anselmo.

Para la adjudicación de dicho expediente, por parte de las empresas de este, fue fundamental la intervención de Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia, mientras que, por parte del Ayuntamiento, lo fue la de Domingo y Gerardo Hugo, no así la de Lorenzo, que fue ajeno y no participó, al igual que otros varios funcionarios que figuran en algún momento del expediente, en las irregularidades que en su preparación, tramitación y adjudicación hubo.

Ajeno dichas irregularidades, sin embargo, el 15/03/2003, firmó la propuesta de inicio del expediente, por concurso, con carácter de urgencia, tras haber firmado el jefe del Área de Medio Ambiente, el día 10, el pliego de prescripciones técnicas, pliego que venía elaborado desde el departamento de comunicación, si bien esa elaboración se hizo a partir de unos borradores que Guillerma Hortensia o alguna de las empleadas a sus órdenes, de las empresas del grupo CORREA, fueron remitiendo al Ayuntamiento.

Elaborados los pliegos en las circunstancias y términos indicados y conscientes de que se serían asumidos por Domingo y Gerardo Hugo, así fue, y en Junta de Gobierno Local de 17/03/2004, fueron aprobados, disponiéndose, al mismo tiempo la apertura del procedimiento de adjudicación por concurso y tramitación urgente.

Esta tramitación por la vía de urgencia se hizo necesaria, por cuanto que hasta noviembre de 2003 no tiene lugar la adjudicación a Cirilo Eugenio, y en ese momento no había asignada dotación presupuestaria para tal evento, de la que no se pudo disponer hasta mediado marzo de 2004, debiendo comenzar el Congreso la primera semana de junio.

En todo caso, las irregularidades en la tramitación iban dirigidas a la adjudicación a favor de la empresa pactada entre Elias Anselmo y Domingo, siendo importante la intervención de Guillerma Hortensia, bajo la supervisión de Emilio Casimiro.

La de Guillerma Hortensia por la incidencia de los borradores de pliegos que fue remitiendo, en los que pasaron al expediente y fueron aprobados en esa Junta de Gobierno Local de 17/03/2004, presidida por Gerardo Hugo.

Al concurso se presentó, únicamente, MR&ASOCIADOS y, como estaba acordado, formalmente, le fue adjudicado por precio de 150.781,92 €, si bien a cambio de una comisión del 2%, para que apareciera en lugar de DOWN TOWN, que resultó la real adjudicataria.

En la 'Hoja de Presupuesto', elaborada por esta empresa y firmada por Emilio Casimiro, figuran distintas cantidades asociadas a MR & ASOCIADOS, entre ellas esa comisión del 2%, cifrada en 2.599,69 €, que, incluida en la propia Hoja, como un coste más fue facturada al Ayuntamiento, quien, por lo tanto, asumió la carga de pagar la actuación de esta mercantil, como pantalla.

Para reintegrar a Elias Anselmo o sus empresas lo cobrado del Ayuntamiento por los beneficios obtenidos del montaje del Congreso PARJAP, DOWN TOWN emitió una factura el 01/07/2004 por ese mismo importe de 150.781,92 €, que coincide exactamente con el total de la cantidad facturada por dicha empresa al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, y con lo reflejado en la Hoja de Costes mencionada, en el apartado de la columna 'FACTURADO'.

Con posteridad, las empresas DOWN TOWN y BOOMERANDRIVE, emitieron sendas facturas a nombre de MR&ASOCIADOS, relacionadas con trabajos desarrollados para el XXXI Congreso PARJAP, por un importe total conjunto de 63.037,66 € (73.123,69 € con IVA), lográndose así que la práctica totalidad del beneficio estimado por parte de las empresas de Elias Anselmo en relación al montaje del Congreso PARJAP, pasara, del adjudicatario inicial, a él.

Asimismo, las empresas de Elias Anselmo para canalizar los fondos desde MR&ASOCIADOS, se valieron, en parte, de las empresas del grupo RAFAEL, de cuya facturación, aunque Milagros Belen era una de sus administradores, nada tuvo que ver con ello; sin embargo, aquel se sirvió de una de las del grupo, como DOBLE M, de forma que MR&ASOCIADOS simulaba haber recibido servicios de ella y aceptaba y pagaba las facturas que le emitían, a sabiendas de que no se correspondían con trabajos realmente prestados. Así, DOBLE M percibió de MR&ASOCIADOS 33.905,17 € (sin IVA), abonando el mismo importe, 33.905,18 € a DOWN TOWN en pago las facturas NUM068 y NUM069 emitidas por el 18/11/2004.

Similar operativa siguió con la mercantil APOGEE TELECOMUNICACIONES, no encartada en la presente causa, que percibió de MR&ASOCIADOS 29.005,15 € (sin IVA), que, en importe prácticamente igual, 29.008,63 € abonó a DOWN TOWN en pago de las facturas NUM070 y NUM071.

De esta manera, por medio de esta facturación y refacturación, las sociedades del grupo CORREA, en el año 2004, percibieron de MR&ASOCIADOS, bien directamente, bien a través de las empresas DOBLE M o APOGEE, 125.951,47 €, de los 129.984,41 €, sin IVA (150.781,92 €, con IVA, del importe de adjudicación), abonados por el Ayuntamiento de Pozuelo. La diferencia, 4.032,94 € lo percibió MR&ASOCIADOS, estando muy próximo a los 3.872,10 € que se incluyeron en la hoja de coste para esta: 2.599,69 €, en concepto de 2% de comisión, más 1.272,41 € por seguros, costes financieros y pago anuncio.

F) Contratos menores relacionados con el PARJAP

Asimismo, DOWN TOWN percibió otros ingresos relacionados con este evento, que facturó indebidamente de manera fraccionada, dividiendo artificialmente alguno de los expedientes, al objeto a acudir al menor control que conlleva el contrato menor, y, para encubrir tal división, Elias Anselmo utilizó distintas empresas aparentemente independientes entre sí, pero realmente todas ellas a su servicio, bajo la dirección y control por parte de Emilio Casimiro y la supervisión de Guillerma Hortensia. Entre dichas empresas estaban las del propio grupo CORREA, DOWN TOWN y BOOMERANGDRIVA, y la del grupo RAFAEL, FOTOMECÁNICA RAFAEL.

Las facturas emitidas fueron aprobadas por Gerardo Hugo, por delegación del Alcalde, Domingo.

El montante de esta facturación se dividió en dos apartados:

- Creatividad, diseño e impresión de material gráfico

Por FOTOMECÁNICA RAFAEL, dos facturas, una por importe de 5.593,82 € (6.488,93 con IVA) y otra por 6.380,78 € (7.401,70 con IVA).

Por DOWN TOWN, una factura por 4.612,67 € (5.350,70 con IVA); otra por 1.728,61 € (2.005,19 con IVA), otra por 6.658,00 (7.723,28 con IVA), y otra, por 578,16 € (con IVA 670,67).

En montante total, pues, 25.552,04 €, y con IVA 29.640,47 €.

- Plan de comunicación

Tres facturas emitidas por DOWN TOWN, una por importe de 9.342,13 € (10.836,87 con IVA); otra por 9.935,35 € (11.525,01 con IVA), y otra por 2.152,80 € (2.497,25 €).

En consecuencia, en total 29.128,01 €, y con IVA 33.788,50 €.

G) Otros contratos menores.

Entre el 23/03/2004 y el 14/01/2005 Gerardo Hugo, por delegación de Domingo, contrató con las empresas DOWN TOWN y BOOEMERANGDIRVE la compra de mobiliario para distintas Concejalías por un importe de 49.195,70 €. En particular, el precio de adquirido para el área de Hacienda, de la que era titular aquel, fue de 18.987,74 € y no se tramitó en correspondiente negociado sin publicidad, sino que se adjudicó directamente a DOWN TOWN, que emitió la factura NUM072.

Asimismo, se adjudicaron otros contratos menores a empresas de Elias Anselmo, en contraprestación de los regalos percibidos por Domingo, entre el 31/12/2003 y el 22/01/2006, cuyo pago fue autorizado por Gerardo Hugo, y cuyo importe total ascendió a

73.169,86 €.

VI.- MADRID: MUNICIPIO Y COMUNIDAD AUTÓNOMA

I. RESUMEN INTRODUCTORIO

Dentro del ámbito territorial al que se circunscribe el presente bloque, Ceferino Desiderio, diputado de la Asamblea de Madrid, consejero de Deportes y Viceconsejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid (noviembre 2003-febrero 2009), así como teniente de alcalde y concejal de limpieza en el Ayuntamiento de Madrid por el Partido Popular (1999-2003, en consideración a los distintos cargos públicos que vino ocupando, primero dentro del Ayuntamiento de la Capital, donde fuera Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental, desde el 03/07/1999 hasta el 14/06/2003, y luego dentro de la Comunidad Autónoma de Madrid, donde primero fuera Viceconsejero de Presidencia, entre el 26/05/2004 y el 20/06/2007, y, a continuación, Consejero de Deportes de la Comunidad del 20/06/2007 al 10/02/2009, fue favorecido lucrativamente por Elias Anselmo, de manera que, como contrapartida por su intervención en la irregular adjudicación de contratos públicos que vino manipulando a favor de las empresas de este, recibía las oportunas comisiones, que disfrazaba mediante la emisión de facturas ficticias o por importes superiores.

En su etapa en el Ayuntamiento percibió una comisión de 680.731,01 € por facilitar la adjudicación irregular del contrato de gestión del servicio de limpieza viaria de la zona 3 de Madrid a la entidad SUFI SA, de la que era presidente Cipriano Vidal (para quien ha sido sobreseída la causa); comisión que, al menos en parte, fue ingresada en la sucursal de Ginebra del Banco Mirabaud, de la que era autorizada y tuvo conocimiento Adolfina Zaida, esposa de Ceferino Desiderio.

Por su parte, Elias Anselmo, por haber intermediado en la adjudicación, recibió de Cipriano Vidal una comisión de 1.232.074,80 €, que se le ingresó en cuentas suizas gestionadas por Melchor.

Más tarde, una vez que accedió a la CAM, aprovechándose de las competencias que le venían atribuidas por los cargos públicos que ostentó, acordó con Elias Anselmo y contando con la colaboración de Emilio Casimiro, la adjudicación de los contratos relativos a actos institucionales o conmemorativos en que asistiera la Presidenta Tatiana Carmen, a favor de las empresas del 'grupo POZUELO', así como de otras sociedades, utilizadas por estas, en ocasiones, como pantallas, a cambio de unas gratificaciones que se repercutían como importe facturado a dichas empresas, encareciendo los servicios, con el consiguiente sobrecoste para ellas, y, consecuentemente, para la CAM.

Para la ejecución y mejor provecho del anterior acuerdo, Ceferino Desiderio diseñó una novedosa política de comunicación, con mayor presencia de la Presidenta, que llevaba aparejada un incremento o multiplicación de sus actos, en la que fue fundamental la ayuda y colaboración de Onesimo, su asesor técnico hasta 2007, quien asumió, de hecho, la organización, coordinación, calendario, contratación, ejecución y pago de todos aquellos actos que solían celebrarse en la sede de la Presidencia, la Real Casa de Correos, la Real Casa del Reloj de Sol, y contaban con la presencia de la Presidenta.

Durante esa época en que ocupó cargos públicos llegó a adjudicar actos, eventos y otro tipo de operaciones por un importe de unos 6.484.080,07 €, en beneficio de las empresas del grupo CORREA/POZUELO y alguna de las utilizadas por estas, que llegaron a obtener un beneficio de unos 2.627.785,14 €, prescindiendo, en las ocasiones y de la manera que iremos viendo, de las más elementales normas y principios administrativos en materia de contratación pública.

En particular, dichas empresas recibieron a través de la Consejería de Cultura, Deportes y Turismo o de entidades dependientes de ella adjudicaciones de contratos públicos, bien directamente bien mediante sociedades que instrumentalizó, por importe de 719.345,85 €, correspondientes a 171 facturas, de las que 261.643 € se facturaron desde el 20/06/2007, en que Ceferino Desiderio fuera Consejero de Deportes.

Para la consecución de tales beneficios, este acusado se sirvió del entramado societario que, de acuerdo con él, puso a su disposición Elias Anselmo, básicamente compuesto por las empresas del 'GRUPO POZUELO', en el que se integró para, desde dentro de sus puestos en la CAM, controlar esa irregular contratación de la que se obtenían los ilícitos beneficios con que se lucraban.

De dos etapas se puede hablar, una primera etapa que se sitúa entre 2004 y finales de 2005, gracias a este acuerdo y su control desde dentro de la CAM, se estuvo procediendo a la división artificial de los servicios a prestar, con la finalidad de acudir a la tramitación como contratos menores, a la vez que era el medio idóneo para que cualquiera o varias empresas concurriesen, al aparecer como independientes. Similar dinámica continuó en una segunda etapa, entre finales de 2005 y 2008, aunque utilizando, también, la tramitación de expedientes administrativos de carácter general para actos institucionales, con la finalidad de dotar a la contratación de apariencia de legalidad.

Dentro del 'GRUPO POZUELO', la supervisión financiera de su actividad la estuvo llevando Emilio Casimiro, si bien a partir de 2005 fue cediendo en ese control en favor de Guillerma Hortensia, quien, en su calidad de 'jefa' y, como directora de las empresas de Cirilo Eugenio, no solo ostentó la dirección técnica y comercial de las mismas, sino que se fue haciendo cargo poco a poco de todo.

De hecho, la gestión diaria, hasta octubre de 2007, no solo en materia de contratación, sino en la elaboración de las hojas de coste de los servicios prestados la llevaba Guillerma Hortensia, como también, en algún caso, encomendó que las hiciera Silvio Eloy, encargado la elaboración de la facturación, que de trasladaba materialmente al papel Otilia, empleados estos a las órdenes de aquella.

Y el control contable siguió en manos de Samuel, encargado de realizar las correspondientes anotaciones de las cantidades debidas o abonadas en la cuenta de Ceferino Desiderio.

Con este sistema de actuación, impuesto por Ceferino Desiderio, se consiguió falsear y sortear el procedimiento administrativo de contratación, pues, en realidad, primero se ejecutaba el acto y luego se emitían facturas sin una previa existencia de crédito presupuestario, y buscando, a posteriori, encajar el acto como partida de alguna Consejería u Organismo, a ser posible, que se le pudiera encontrar alguna relación con él, aunque no la tuviera.

En esta irregular dinámica, se contrató con las empresas del GRUPO POZUELO, en el año 2006, actos por importe de 259.344,01, siendo Viceconsejero de Inmigración y Cooperación Bruno, con la intervención en los hechos que referiremos después en el apartado específico dedicado a este acusado.

MUNICIPIO DE MADRID

El 14/11/2002, siendo Concejal de Limpieza del Ayuntamiento de Madrid Ceferino Desiderio adjudicaba a la mercantil SUFI SA, presidida por Cipriano Vidal, a partir del contrato 200509170 de 'Gestión del servicio público de limpieza viaria en diez zonas de la ciudad de Madrid', expediente NUM073, la correspondiente a la zona 3, distrito de Moratalaz, a cambio de ciertas comisiones.

Dicha adjudicación estaba pactada con anterioridad a la tramitación del expediente, gracias a la intervención de Elias Anselmo, quien, por la relación que tenía con Cipriano Vidal, así como con Ceferino Desiderio les puso en contacto a tal fin, a cambio de cobrar cada uno una comisión, que en el caso del primero ascendió a 1.232.074,80 €, y en el del último a unos 680.731,01 €, en parte detraída de fondos del Ayuntamiento y en parte de actos de la Comunidad de Madrid, cuando pasó a formar parte del Gobierno de dicha Comunidad.

A su vez, los tres acusados acordaron que Cipriano Vidal recuperara las comisiones que debía abonarles con cargo al Ayuntamiento de Madrid, para lo cual Ceferino Desiderio incluyó en el contrato cláusulas que imponían determinados servicios a la adjudicataria, consciente de que no se prestarían y tenían como finalidad el reintegro de la comisión abonada.

El procedimiento para la convocatoria del correspondiente concurso público lo inició formalmente el propio Ceferino Desiderio el 18/02/2002, y la proposición, acompañada de los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas ya suponía un incremento en el precio de los contratos entre un 42 y un 48 por ciento respecto de los precios vigentes. Asimismo, Ceferino Desiderio intervino personalmente en la elaboración del pliego de prescripciones técnicas, que posibilitaban tanto la selección arbitraria, como el apoderamiento de recursos del Ayuntamiento, destinados a reintegrar al adjudicatario las correspondientes comisiones. En estas circunstancias, dada la redacción y elección de los criterios de valoración de ofertas, se produjo la adjudicación directa a SUFI, empresa predeterminada.

Fue fundamental para la adjudicación, por su mayor dificultad de control, la elevada puntuación de los criterios subjetivos de baremación, introducida en el art. 15 del pliego de prescripciones técnicas, frente a los criterios objetivos, lo que permitió que se presentara una propuesta de adjudicación validada por Ceferino Desiderio, en la que se recomendaba como adjudicataria para la zona 3 a SUFI, aun cuando no era la que mejores soluciones económicas ofrecía.

La propuesta, previa aprobación por la mesa de contratación en sesión de 03/09/2002 fue, efectivamente, asumida el 26/09/2002 por el Pleno del Ayuntamiento con el voto favorable de Ceferino Desiderio, que arrastró al de los demás miembros del grupo municipal popular; y el 14/11/2002 se formalizó el contrato de la zona 3, por un precio, en concepto de canon anual, de 4.803.364,92 € y un plazo de ejecución de 10 años a partir del 01/03/2003.

La apropiación de fondos del Ayuntamiento, destinados a reintegrar a SUFI las comisiones pactadas, se articuló insertando en el pliego de prescripciones técnicas cláusulas relativas al control de calidad (art. 12) y campañas de concienciación ciudadana (art. 13), que se imponían al adjudicatario, eludiendo de esta manera la tramitación de los correspondientes expedientes, que se deberían tramitar de manera diferenciada e independiente, con lo que, al no hacerse así, se vulneraban las normas de procedimiento en materia de contratación pública.

Además, las referidas campañas no se llevaron a cabo por el adjudicatario, sino que, con la fórmula empleada, permitió al propio Ayuntamiento encargarse de prestar esos servicios de control de calidad y de publicidad o concienciación ciudadana, que tampoco los prestó.

Dichas cláusulas establecían lo siguiente:

'Artículo 12.1. Sistemas de control. ...Para poder llevar a cabo la inspección y control de prestación de los trabajos y supongan los gastos correspondientes, las empresas licitadoras deberán prever en sus ofertas y presupuestos una cantidad igual al 1% del presupuesto del servicio.

El concesionario seleccionará a la empresa de inspección dentro de la lista de tres propuesta por los Servicios Técnicos de la Concejalía de los Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental debiendo justificar la elección, conforme a unos criterios de selección autorizados por la Concejalía.

Los Servicios Técnicos verificarán la realización del control de prestación de los servicios así como el abono a la empresa que lo efectúe del citado importe del 1% del presupuesto anual del servicio, procediendo en caso contrario a la minoración de este importe en la certificación del mes de diciembre de cada uno de los años que dure el contrato.

Dicho control será realizado por la empresa seleccionada con la dirección y aprobación de los Servicios Técnicos de la Concejalía de Limpieza y Desarrollo Medioambiental y pagado directamente por la empresa adjudicataria, por lo que estas cantidades no serán descontadas de las certificaciones mensuales'. 'Artículo 13. Campañas de concienciación ciudadana. El licitador deberá incluir en su oferta económica una partida equivalente al 2% del presupuesto anual del servicio, con objeto de sufragar actuaciones encaminadas a concienciar al ciudadano en materia medioambiental, así como la disposición de una oficina para atención al ciudadano.

El Ayuntamiento supervisará la elección que tendrá carácter obligatorio, a realizar por el adjudicatario respecto de la empresa que efectúe la campaña de concienciación ciudadana de entre al menos tres empresas propuestas por los Servicios Técnicos de la Concejalía de de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental. Siendo estas campañas pagadas directamente por la empresa adjudicataria, por lo cual estas cantidades no serán descontadas de las certificaciones mensuales.

Los Servicios Técnicos de la Concejalía verificarán la realización de dicha campaña de concienciación ciudadana, así como el abono a la empresa que lo realice, del citado importe del 2% del coste del servicio, procediendo en caso contrario a la minoración de este importe en la certificación del mes de diciembre de cada uno de los años que dure este contrato'.

De esta manera, gracias a la inclusión de las citadas cláusulas, SUFI pudo percibir del Ayuntamiento el importe de los servicios a que las mismas se referían, cobrando por cada una de ellas las cantidades de 3.886,22 y 7.772,44 € en cada una de las certificaciones mensuales emitidas desde el 31/03/2003 hasta el 31/12/2003 (en total 116.586,45 IVA incluido); sin embargo, los servicios no se llegaron a prestar, aunque se confirmó lo contrario desde la Concejalía de Ceferino Desiderio, a pesar de que la supervisión se atribuía a los Servicios Técnicos del Ayuntamiento.

Como justificación de los trabajos de publicidad del art. 13, con conocimiento y consentimiento de Cipriano Vidal, se aportó la factura NUM074, de 26/05/2003, por importe de 77.724,35 €, de 'Versus Comunicación', que reflejaba de modo inveraz la realización de una distinta campaña de concienciación ciudadana, y para cuyo pago por el Ayuntamiento Ceferino Desiderio dio el visto bueno el 11/05/2003.

El precio pactado por estos servicios para el ejercicio 2004, año en que este ya no era Concejal de Limpieza, no fue abonado por el Ayuntamiento, porque no se prestaron; y el 31/12/2004 el nuevo equipo de gobierno suprimió las condiciones impuestas al adjudicatario en los artículos 12 y 13, con lo que se consiguió un ahorro en el contrato celebrado con SUFI de 1.187.255,87 €.

En cuanto a la comisión de 1.232.074 €, acordada con Elias Anselmo, se la abonó Cipriano Vidal, desde su cuenta nº NUM075 Risk, que tenía en la sucursal de Credit Suisse de Zurich, mediante tres entregas, los días 08/11/2002, 05/02/2003 y 14/05/2003, en las cuentas corrientes que aquel tenía en la sucursal del Banco CIAL de Ginebra, a nombre de las sociedades PACSA LTD, nº NUM076, y AWBERRY LICENSE NV, nº NUM002. De dichos pagos tomó nota para su control Samuel, y fueron como sigue:

- El 8/11/2002, esto es, seis días antes de la formalización del contrato, mediante sendos importes de 150.000 € en cada una de las dos citadas cuentas del Banco CIAL.

- El 5/02/2003, otros dos importes, en esta ocasión de 200.000 €, en cada una de las mismas cuentas.

- El 14/05/2003, tres días después al visto bueno dado por Ceferino Desiderio a la factura 'Versus Comunicación' de 77.724,35 €, la cantidad de 281.062 € en la cuenta PACSA y de 251.012 en la AWBERRY LICENSE NV.

Para encubrir la causa de tales transferencias ante los gestores de las cuentas suizas, Cipriano Vidal alegó que las cantidades eran producto de la devolución de préstamos y ampliaciones de capital relacionados con el crecimiento de SUFI.

Y con la misma finalidad de ocultar la causa de esos pagos a Elias Anselmo, Melchor, en el ejercicio del poder que le tenía conferido para gestionar sus cuentas del Banco CIAL, justificó los ingresos en la cuenta de PACSA LTD, conocedor de su procedencia, como abonos efectuados desde el exterior, relacionados con la actividad de publicidad y marketing de Elias Anselmo, por el concepto de movimientos compensatorios, que no tenían reflejo en ninguna factura.

Y también siguiendo indicaciones de Melchor se transfirieron fondos de las cuentas de PACSA y de AWBERRY, a la de la sociedad británica RUSTFIELD en su sucursal de Barclays Bank de Londres, nº NUM077, por importe de 935.039,85 €, con la finalidad de su repatriación a España.

En relación con la comisión acordada con Ceferino Desiderio, la cantidad que se calcula que recibió por su intervención en la adjudicación del contrato a SUFI, ascendió a 680.731,01 €, una parte de la cual, hasta 230.000 €, le fueron entregados por Elias Anselmo entre el 24/11/2004 y el 5/10/2006, en efectivo.

Los 450.731,01 € restantes los cobró en divisas, mediante ingresos entre el 23/07 y el 29/10/2002, en la cuenta NUM078, abierta el 31/05/2002 en la sucursal del Banco MIRABAUD de Ginebra, en la que también aparecía como apoderada su esposa, Adolfina Zaida.

Sin perjuicio de lo que más adelante se especificará al tratar de la ocultación de las ganancias ilícitas, este matrimonio, con esos fondos, realizó distintas inversiones financieras que generaron unas rentabilidades no declaradas a la Hacienda Pública. Uno de los movimientos fue la retirada en efectivo el 21/01/2008 de NUM079 CHF (314.990,18 €), que Ceferino Desiderio justificó con la amortización de un préstamo hipotecario en España. En cualquier caso, el 07/09/2012 canceló la cuenta del Banco MIRABAUD y ordenó transferir su saldo, de 149.639,56 €, más otros 10.000 € más, a la cuenta que en el Banco de Santander tenía Adolfina Zaida con la finalidad de repatriar esas cantidades de origen ilícito.

III COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

1. HECHOS COMETIDOS POR Ceferino Desiderio

1.1 Cobro de comisiones

Ceferino Desiderio vino siendo compensado, dentro de los distintos cargos que ocupó durante su etapa en el equipo de gobierno de la CAM, con gratificaciones por su intervención en la directa adjudicación de contratos para la celebración de eventos a favor de empresas de Elias Anselmo o relacionadas con él, mediante un porcentaje que devengaba de cada acto, y que luego cobraba de forma conjunta en diversos pagos, de cuya entrega se encargaban Guillerma Hortensia y Emilio Casimiro.

Las comisiones devengadas lo fueron entre 2004 y 2008 y fueron en metálico y en especie.

1.1.1 Comisiones devengadas en metálico

Las comisiones que devengó Ceferino Desiderio por su intervención en la contratación de la Comunidad las convino con Elias Anselmo por cada acto realizado por las empresas del 'grupo POZUELO', y se hacían constar, por indicación de Guillerma Hortensia, bajo el concepto 'varios', en las distintas 'hojas de coste', que materialmente elaboraba Otilia, siguiendo las instrucciones de su jefa, la referida Guillerma Hortensia, quien también las visaba, y, en alguna ocasión, Silvio Eloy por indicación de la anterior.

Las comisiones devengadas por Ceferino Desiderio por actos en que pudo devengarlas, que se han calculado en torno a los 348, ascendió a 290.004,11 €; de los que hay que descontar 7.701,40 €, que se corresponden a servicios prestados para el Restaurante 'La Hacienda Argentina', propiedad de una Sociedad de la que es administradora Adolfina Zaida, en los meses de Mayo y Julio de 2006 y Febrero de 2007, que se ha de incluir entre las comisiones devengadas en especie, por lo que el resultante final de las comisiones devengadas en metálico entre el 21/06/2004 (recuérdese que en ese mes pasa a formar parte del Gobierno de la Comunidad Ceferino Desiderio) y el 08/05/2007 fueron 282.302,41 €.

El porcentaje de la comisión a favor de Ceferino Desiderio se calculó en un 10%, excepción hecha de dos actos, 'Toma de posesión 20 y 21/06/2007' y 'Morante de la Puebla (26/06/2007) Entrega Bº Corrida Beneficencia', en que la comisión fue del 50%.

Entre estos eventos están incluidos no solo aquellos que, siendo de la Comunidad, la comisión se carga a esta, sino otros que, no siendo eventos de la Comunidad, contaban con la presencia de la Presidenta, debido a la gestión y mediación de Ceferino Desiderio, cuya celebración se encargaba a empresas del grupo POZUELO, y que las comisiones las sufragaban empresas particulares; se trata, pues, de actos por cuenta de particulares, cuya comisión devengada, entre 2004 y 2007 ascendió a 35.979,41 €.

A las anteriores comisiones hay que añadir las que devenga Ceferino Desiderio por eventos que organiza Guillerma Hortensia a partir de octubre de 2007, cuando se independizó de Elias Anselmo, que son 38 actos más, y que ascienden a 24.232,22 € en 2007 y 142.335,65 € en 2008.

Por lo tanto, las comisiones devengadas por Ceferino Desiderio entre 2004 y 2008 hacen un total de 448.870,28 €, resultante de la suma de los 282.302,41 €, más los 24.232,22 € y más los 142.335,65 €.

1.1.2 Comisión devengada en especie

Además de las comisiones en efectivo, en los años 2006 y 2007 Ceferino Desiderio recibió, también, comisiones en especie, a través de distintos gastos de carácter particular relacionados con el restaurante 'La Hacienda Argentina', sito en la calle Ibiza nº 41 de

Madrid, propiedad de la sociedad 'La Pampa Hostelera SL', de la que era administradora única su mujer, Adolfina Zaida, que se articuló a costa de imputar sobrecostes en diferentes actos de la Comunidad de Madrid, organizados por empresas del grupo CORREA/POZUELO.

Se trata de servicios personales prestados a Ceferino Desiderio, en concepto de comisiones, en contraprestación por haber intervenido en la concesión de contratos a favor de las indicadas sociedades para que realizaran los actos de la Comunidad, que ascendieron en 2007 a 14.886,01 € y en 2007 a 6.180,55 €, de manera que la suma total, por vía de servicios prestados en especie, relacionados con el restaurante 'La Hacienda Argentina', fue 21.046,56 €.

A su vez, el pago de dichas comisiones se cubrió con distintas facturas, cuyo pago fue contabilizado por el grupo POZUELO como coste en actos adjudicados directamente, y se incluían en hojas de coste de distintos eventos.

2.1.3 Comisiones entregadas a Ceferino Desiderio

Si bien hemos dejado probado que, en concepto de comisiones, devengó, en total, 448.870,28 €, ello no es incompatible con que la prueba nos permita llegar a dar por acreditado que las comisiones que percibió ascendieran a 459.000 €, porque esta mínima discrepancia es consecuencia de esa dinámica de devengo, mediante porcentajes en cada acto, por un lado, y cobro posterior conjunto, por otro, cada uno de cuyos aspectos con su propia dinámica y, por lo tanto, contando con su propia prueba.

De esos 459.000 € entregados, 230.000 se corresponden con la cantidad que quedaba pendiente de recibir por la intervención que tuvo en la adjudicación del contrato de Limpieza del Ayuntamiento, mientras que los 229.000 restantes fue por su mediación en actos realizados para la CAM. Las referidas cantidades se hicieron efectivas en varios pagos, y las entregas las realizaron Guillerma Hortensia y Emilio Casimiro.

1.2 Quebranto patrimonial a la CAM derivado del sobrecoste de comisiones

A partir de las 'hojas de coste', redactadas materialmente por Otilia, siguiendo las instrucciones de Guillerma Hortensia, el quebranto sufrido por la CAM debido a los sobrecostes en la facturación, supuso unos beneficios para el grupo POZUELO, entre 2004 y 2007, de 2.259.149,21 €, y la cantidad indebidamente pagada como sobrecoste, a consecuencia de la inclusión del coste de la comisión devengada por Ceferino Desiderio, supuso para la CAM un total de 341.430,82 €.

1.3 Etapa de Ceferino Desiderio como Viceconsejero de Presidencia de la CAM

A la llegada de este acusado a la CAM, puso en marcha una diferente política de comunicación para la Presidenta, incluso, de sobrexposición, que se tradujo en que había días que acudía a tres actos, y que contrastaba con la mucho menor de su antecesor en el cargo, para lo cual no dudó en acudir a procedimientos irregulares de contratación con los que atender los gastos que supusiese dicha decisión política, porque, de esa manera, para él se generaba un potencial para su enriquecimiento, ya que, a más cantidad de actos, más contratación irregular y más beneficios por su mediación en la adjudicación a empresas que favoreciera.

La decisión de los actos a que asistiera la Presidenta era tomada por Ceferino Desiderio, cualquiera que fuera el Departamento a través del que formalmente se canalizasen, de cuya preparación y celebración, en general de toda su articulación, luego, se encargaba Onesimo, como asesor técnico y 'mano derecha' suya que era, quien, incluso, asistía a las reuniones en que se tomaban las decisiones de los actos en que intervendría la Presidenta, hasta posteriormente, una vez celebrado, dirigir su facturación, dando las instrucciones oportunas a las productoras sobre cómo facturar, incluido si había que fraccionar el pago de un mismo evento en distintas facturas, lo que le dotaba de una muy importante capacidad de decisión, más allá de ser un simple autómata que se limitase a cumplir órdenes.

De esta manera, Ceferino Desiderio y Onesimo, desde dentro de la CAM, e Guillerma Hortensia, desde fuera, debido, esta, a su capacidad de dirección en las empresas del grupo POZUELO, se concertaban para preparar el montaje y organización de eventos, al margen de la legalidad en materia de contratación pública, pues, a base de encubrir el primero su irregular manera de proceder, con mecanismos que, formalmente, le daban cobertura, en realidad, con quebrantamiento de sus deberes de lealtad, honestidad y fidelidad en el manejo de caudales públicos, propios de su función, estaba dirigiendo dicha contratación para la obtención de unos beneficios ilícitos, con los que se lucraba.

Las adjudicaciones, aunque, en realidad, las realizaba directamente y de hecho Ceferino Desiderio, hizo que se derivaran, e impuso, debido a la presión que, desde su cargo de Viceconsejero, era capaz de ejercer, que fueran asumidas por diferentes Consejerías u otros organismos o entes de la CAM, aun cuando no tuviera competencia directa para disponer del gasto, como, también, debido a la autoridad de la que abusaba desde su puesto, consiguió que los funcionarios encargados de autorizar el pago de facturas las abonasen, aunque el servicio no se hubiera encargado y no se hubiera presupuestado.

Con esta dinámica consiguió que se tramitaran al menos 686 operaciones, por un importe total de 6.484.080,07 €, cuya celebración de los eventos, en su mayor parte, fue irregularmente adjudicada a empresas del grupo POZUELO y alguna otra de que este se sirvió, para ocultarse tras ella.

En esa época en Ceferino Desiderio formó parte del equipo de gobierno de la CAM, podemos distinguir dos etapas en la forma de contratación, que encubrió de diferente manera:

A) Primera etapa (años 2004 y 2005)

En ella la adjudicación, básicamente, se realizó mediante contratación directa, generalmente, dividiéndose de manera ficticia los servicios, con un fraccionamiento irregular en su facturación, con el objetivo de que se tramitaran como contratos menores, de manera que las facturas fueran siempre de un importe menor a 12.020,24 €, con lo que, a la vez, se eludían los requisitos de publicidad propios del procedimiento de adjudicación correspondiente.

Dicha operativa de contratación la impuso Ceferino Desiderio, con la colaboración activa de Onesimo, invadiendo competencias de otras Consejerías y Organismos y eludiendo la correcta tramitación del procedimientos, actuando de esta manera, incluso, antes de su llegada a la CAM, que recordemos que fue el 26/05/2004, como Viceconsejero, en que ya tuvo una intervención definitiva en la contratación, como fue en el acto del 11-M que se celebró el 24/03/2004, pues estuvo al frente de su organización, y para cuya preparación tuvo alguna reunión con Guillerma Hortensia.

De esta manera, Ceferino Desiderio incurrió en ilegalidades desde el punto de vista de su competencia en la contratación, porque, aun no teniéndola, se arrogaba unas funciones para contratar, desde su Viceconsejería, actos de otras Consejerías, Departamentos y Organismos en que intervenía la Presidenta, contando con la imprescindible colaboración de Onesimo, el cual, con independencia del que fuera, indicaba, una vez realizado el acto, a quién había que facturar y cómo.

Como también incurrió en irregularidades desde el punto de vista de la forma de contratar, la más significada mediante el fraccionamiento en la facturación por distintas empresas, que se repartía entre distintas Consejerías u Organismos, al objeto de no sobrepasar el importe del contrato menor, que llegó a convertir en regla general, con la que saltarse el rigor del contrato debido.

El grupo RAFAEL

En la realización de los actos de esta primera etapa, el grupo CORREA se sirvió para facturar servicios a la CAM de otras empresas proveedoras de las empresas de su mismo grupo POZUELO, integradas en el grupo RAFAEL, que comprendía a las mercantiles TECNIMAGEN RAFAEL SL, FOTOMECÁNICA RAFAEL SA, FOTOMECÁNICA DOBLE M SL, SISTEMAS RAFAEL SL y KILDA PRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS SL, empresas de las que eran administradores solidarios la acusada Milagros Belen, su hermano Octavio Iñigo y su madre Soledad Aurelia, estos dos fallecidos con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

Las empresas de este grupo facturaron en eventos de la CAM y lo hicieron fraccionadamente, ahora bien, aunque tanto la acusada, como su hermano figurasen como administradores solidarios de las empresas, en su organización y gestión tenían cometidos claramente diferenciados e independientes, pues, mientras ella se dedicaba exclusivamente a las tareas de producción y técnicas, su hermano Octavio Iñigo se ocupaba de la dirección de la empresa, llevando las cuestiones comerciales, contables y financieras, cada uno con la suficiente autonomía como para que cada cual se ocupase y asumiese las responsabilidades de lo que a su cometido correspondía, hasta el punto de no encargarse ella de cuestiones relacionadas con funciones relativas a aspectos comerciales, financieros y contables, ajena, por lo tanto, a lo que fuera materia de facturación.

A pesar de que Milagros Belen no tuvo intervención ni en cuestiones de contratación ni de facturación, sin embargo hubo un importante número de actos que se tramitaron como contratos menores y se adjudicaron directamente a las empresas del grupo POZUELO, que se valió de las del grupo RAFAEL, a través del que facturó.

Por último, de esta etapa, en que venimos diciendo que Ceferino Desiderio, y, con él, Onesimo, incurrió en irregularidades en materia de contratación, tanto desde el punto de vista de la competencia para contratar, como desde el del procedimiento, incluida su facturación, como muestra de esas irregularidades podemos señalar las siguientes:

- El acto 'Premio Internacional de las Artes 2004', celebrado el 21/12/2004 en la Real Casa de Correos, cuyo importe total ascendió a la cantidad de 97.968,00 €, fue uno más de esos actos que, sin tener competencia para ello, vinieron impuestos por Ceferino Desiderio, aunque, sin embargo, aparece como órgano de contratación la Dirección General de Promoción Cultural, incurriéndose en vulneración en la propia contratación, al acudir al fraccionamiento entre dos empresas, siempre por cantidades que no superan los 12.020,24 €, para su tramitación como contrato menor, y distribuir la facturación entre varias Consejerías.

- Ascenso a Primera del Getafe club de fútbol, acto que se celebró el 21/04/2004 en la Sede de la Presidencia de la CAM y su importe total ascendió a la cantidad de 73.131,68€. El órgano de contratación fue la Dirección General de Deportes y se tramitaron como contratos menores siete facturas, todas ellas de importe inferior a 12.020,24 €, de las cuales EASY CONCEPT emitió 4 y BOOMERANGDRIVE las otras 3, ambas del grupo POZUELO. Además, dichas facturas son de un contenido genérico, con cantidades a tanto alzado, sin detalle, lo que dificultaba conocer si el servicio se prestó y si se corresponde con el precio.

- Presentación Parque Forestal del Sur, facturado a la empresa pública ARPEGIO SA por DOWN TOWN, en factura NUM080, de 29/11/2004, por importe de 6.462,87 €, de la que se hace cargo por encargo de la Consejería de Medio Ambiente, aunque se contrató el acto por separado y directamente por el Gabinete del Viceconsejero de Medio Ambiente, a empresa seleccionada por ellos y sin consultar, quedando su cometido, según instrucciones recibidas de Onesimo, a la de mero pagador.

- Presentación Cumbre Flamenca 2005, acto celebrado en la Real Casa de Correos el 07/09/2005, para el que se contrató directamente con SERVIMADRID unos servicios, para cuyo abono emitió, con cargo a METRO MADRID SA, la factura NUM081, de fecha 08/01/2007, por importe de 21.480,01 €, cuya directora, mediante un posit, recibió la indicación de la Viceconsejería de que tenía que pagarla, factura en la que ni se especificaban servicios, ni unidades ni coste unitario; ni siquiera consta tramitación de expediente alguno, cuando por el importe, al menos, debería haberse acudido al procedimiento negociado sin publicidad.

Por lo tanto, la contratación irregular que hemos visto fue fruto del acuerdo entre Ceferino Desiderio, quien para la realización de lo pactado contó con la colaboración sistemática e indispensable de Onesimo, quienes actuaban desde dentro de la CAM, con Guillerma Hortensia quien, desde fuera, ponía y buscaba las empresas con las que contratar los actos y eventos, y que, como jefa, tenía a sus órdenes, como empleados, a Silvio Eloy y Otilia.

B) Segunda etapa (noviembre 2005 a 2008)

Detectadas anomalías en la CAM por la manera de llevar la contratación, Ceferino Desiderio ideó nuevos mecanismos con los que trató de encubrir su permanencia en las irregularidades, para lo que siguió contando con la colaboración, que precisaba desde fuera, de Guillerma Hortensia.

El mecanismo utilizado fue mediante la convocatoria de dos concursos que deberían cubrir, con carácter general, la ejecución de cuantos actos institucionales se fueran a celebrar por la CAM, uno en 2005 y otro en 2007, como, a continuación, veremos, para lo cual, ante la carencia de la necesaria clasificación para concurrir a los mismos por parte de las empresas del grupo POZUELO, Guillerma Hortensia se encargó de buscar las que lo tuvieran, para, sirviéndose de ellas, introducirse en la contratación, mediante acuerdos de subcontrata, y seguir facturando de la manera irregular que lo venían haciendo.

Dichas empresas fueron DECORACIONES CMR SL (con anterioridad llamada ELBA EVENTOS, parte del grupo de empresas ELBA COMUNICACIÓN, del que también formaba parte SGITOUR 2000), de la que era administrador el acusado Baldomero Hilario, a la que se adjudica el contrato de 2005, y MARKETING QUALITY MANAGEMENT S.L. (MQM), socio fundador de la misma el también acusado Felipe, a la que se le adjudica el de 2007.

Dichas dos sociedades, que también facturaron por eventos de la CAM, lo hicieron por actos o servicios propios, susceptibles de ser facturados por separado, que ellas mismas, realmente, prestaron, por ello que, aunque dividieron su facturación, y presentaron facturas de importe no superior a 12.020 €, no fue en esa dinámica de irregular fraccionamiento que lo hicieron otras sociedades, y, si a alguna factura de las emitidas a su nombre se la puede poner tacha de irregularidad, se debe a que fueron preparadas, a sus espaldas, desde el grupo POZUELO, que se encargaba de mantener los contactos con la CAM, en la persona de Onesimo, para, de acuerdo con ella, emitirlas en la forma que le indicaba y convenía a estas.

Asimismo, las dos sociedades eran ajenas a las irregularidades que, en la ideación, gestación y su finalidad perseguían, con estos contratos, Ceferino Desiderio e Guillerma Hortensia, guiados por la idea de encubrir esa irregular forma de contratar de que venían abusando, y mantenerla para seguir con su lucrativa manera de actuar, que tan importantes beneficios ilícitos les reportaba, a costa de la CAM.

Dicho que ni CMR ni MQM entraron en la dinámica de facturación irregular, sin embargo sí la hubo en la ejecución de los concursos institucionales de 2005 y 2007, en que podemos diferenciar la realización de actos en ejecución del contrato, que se abonaban con facturas emitidas por la empresa adjudicataria con cargo al contrato, que se referían como facturas 'dentro del contrato', o bien de forma ajena al mismo, como facturas 'fuera del contrato', con facturas que, en ocasiones, superaban el precio prefijado, y que, en el caso de estas, se dividía el importe de los servicios; luego estaban los actos 'al margen del contrato', de similares características que los contratados, y por último los que se han considerado actos 'ajenos al contrato', que los adjudicó directamente Ceferino Desiderio a las empresas del grupo POZUELO.

1. Contrato institucional de 2005. Montaje escenográfico de los actos institucionales a celebrar por la Comunidad de Madrid (BOCM 205 de 25/08/2005).

Expediente NUM082, adjudicado a CMR.

Se hacía pública su convocatoria en dicho Boletín por el procedimiento abierto, y estaba destinado a 'la contratación del servicio para la realización escenográfica de los actos institucionales a celebrar por la Comunidad de Madrid'.

El concurso lo convocaba la Consejería de Presidencia y la dependencia encargada de tramitar el expediente fue la Subdirección General de Gestión Económico-Administrativa, contando con un presupuesto base de licitación por importe total de 360.255 € y el plazo de ejecución 12 meses. Dicho contrato es de fecha 11/11/2005, fue firmado por el Consejero de Presidencia, por parte de la CAM, y por Baldomero Hilario, en representación de CMR, y tenía previsto la realización de 68 actos, aunque solo se hicieron 6, cuyas memorias justificativas las firmó Ceferino Desiderio.

Con independencia de que fuera la Consejería de Presidencia la convocante del concurso y firmara el contrato su Consejero, quien realmente gestó, puso en marcha, organizó y controló desde principio a fin cuantas incidencias surgieron en su ejecución fue Ceferino Desiderio, con la colaboración indispensable de su asesor, Onesimo, de acuerdo con Guillerma Hortensia, que se encargó de contactar con CMR, empresa con la clasificación necesaria para resultar adjudicara.

1.1 El acuerdo de subcontrata

No obstante haberse firmado el contrato por CMR el 11/11/2005, con anterioridad, el 13/09/2005, Baldomero Hilario por CMR, e Delia Julia, en representación de la mercantil SERVIMADRID INTEGRAL, del grupo POZUELO, ambos ajenos a la finalidad defraudatoria última que, valiéndose del mismo, pretendían Ceferino Desiderio e Guillerma Hortensia, firmaron el referido acuerdo de subcontratación, en la idea por parte del primero, no de que tenía asegurada la adjudicación, sino de que, caso de que resultase adjudicatario, mediante ese acuerdo previo lo que se aseguraba es que podría cumplir con mayor eficacia aquello a que quedara comprometido tras la adjudicación, a la vez que evitaría que, hecha esta, se ofreciera la colaboración, si surgía, a otro mejor postor.

Asimismo, Delia Julia, mera administradora formal de SERVIMADRID INTEGRAL, ajena a cuantas cuestiones relacionadas con la organización de eventos y contratación se llevaban en esa empresa, así como en el resto de las del grupo POZUELO, plasmó su firma en el referido acuerdo de subcontrata, siguiendo indicaciones de Guillerma Hortensia, desconocedora de la finalidad y arbitrariedades que, con él, se perseguía.

Con independencia de que tanto Baldomero Hilario como Delia Julia suscribieran el acuerdo de subcontratación sin incurrir en irregularidad alguna por su parte, lo cierto es que se utilizó por Ceferino Desiderio e Guillerma Hortensia para dar cobertura de legalidad la contratación que se realizó desde las empresas del grupo POZUELO, incluido el grupo RAFAEL, una vez puesto en marcha el contrato institucional de 2005. En realidad, la situación no cambió respecto de las empresas del grupo POZUELO, aunque sí lo hiciera la dinámica de facturación, que se diversificó de la siguiente manera:

1.2 Facturación de actos 'incluidos en el contrato'.

En este bloque estaban tanto a los realizados 'dentro del contrato', como 'fuera del contrato', respecto de cuya facturación, al margen de la que regularmente hizo CMR, se encontraba la realizada por SERVIMADRID y por grupo RAFAEL, pero con la precisión de que las empresas de este grupo eran ajenas a CMR y estaban bajo el control de Guillerma Hortensia, por lo que, respecto de lo que estas facturasen, sí había duplicidad y sobrefacturación, por tratarse, las de estas, de facturas paralelas a las que se correspondieran al real servicio prestado.

1.3 Facturación de actos 'al margen del contrato'

Por un lado, están trece actos en que intervino CMR, regularmente facturados por esta sociedad.

Respecto de la facturación por parte de SERVIMADRID y empresas del grupo RAFAEL, al estar bajo el control de Guillerma Hortensia, se incurría en irregularidades no distintas a las del caso anterior.

Y en cuanto a que hubiera alguna factura de CMR con cargo 'al margen del contrato', o con alguna irregularidad, en ningún caso se pueden imputar a un trabajo o servicio no realizado, y dependía de aquella parte de la facturación que las empresas del grupo POZUELO preparaban por su cuenta.

1.4 Facturación de actos 'ajenos al contrato'.

Las facturas de este bloque son la mejor muestra de que el contrato institucional sirvió de poco, porque hasta 138 actos de la misma naturaleza que los que se preveían en dicho contrato fueron facturados como si no existiera el mismo, en estos casos ninguno por CMR y sí por SERVIMADRID y empresas del grupo RAFAEL.

Los ejemplos son del estilo de los que hemos recogido en la contratación del periodo 2004 2005, entre ellos, está el acto referido a la 'Presentación de los Nuevos Vehículos de la BESCAM', celebrado el 15/09/2006, facturado por DISEÑO ASIMÉTRICO con factura NUM083, de 26/02/2007, por importe de 11.871,21 €, que, pese a las reclamaciones efectuadas, no se pagó porque el acto no se celebró.

Las circunstancias expuestas y las irregularidades en la facturación hicieron que, para que determinadas facturas emitidas a organismos ajenos a su competencia pudieran ser atendidas, Ceferino Desiderio tuviera que prestar su consentimiento, como ocurrió con contratos adjudicados a la empresa pública de Desarrollo Internacional de Madrid S.A. (PROMOMADRID), dependiente de la Consejería de Economía y Hacienda. Se trató de tres suministros o servicios adjudicados directamente a SERVIMADRID, sin justificación alguna y con vulneración de los principios de publicidad, concurrencia y objetividad que debe regir toda contratación pública, que ascendieron a 74.736,96 €, con el correspondiente porcentaje de comisión para aquel.

Para su abono se emitieron tres facturas, la NUM084 de 30/01/2006; la NUM085 de 06/02/2006, y la NUM086 de 19/06/2006, que presentaban irregularidades, como que el concepto referido a los suministros o a los servicios prestados figuraba sin detallar o desglosar las unidades de obra o los precios unitarios, y en las cuales consta el conforme con la prestación del servicio de Ceferino Desiderio.

2. Contrato institucional de 2007. Montaje escenográfico de los actos institucionales a celebrar por la Comunidad de Madrid (publicado en BOCM de 16/03/2007). Expediente NUM087, adjudicado a MARKETING QUALITY MANAGEMENT (MQM).

En este contrato el organismo convocante fue la Consejería de Presidencia de la CAM, la fecha de adjudicación el 25/04/2007 y resultó adjudicataria la empresa MARKETING QUALITY MANAGEMENT S.L. (MQM), de probada su solvencia y consolidada en el mercado de servicios de Marketing, con antigüedad y calificación adecuada para concurrir a dicho concurso. La orden de adjudicación la firmó Ceferino Desiderio, quien también firmó el contrato por la CAM, al día siguiente, 26/04/2007, con Felipe por MQM, y, de los preparativos y documentación para presentarse al concurso se encargó el grupo Pozuelo, por medio de Silvio Eloy.

No solo de la contratación, sino de la realización de este contrato se encargó Ceferino Desiderio, una vez más, con la colaboración imprescindible de Onesimo, que decidieron, incluso, que la empresa a cuyo nombre se debía facturar fuese MQM, y la manera de hacerlo, una vez realizado el acto, dando las instrucciones, al respecto, a las empresas del grupo POZUELO, pero sin contar con Felipe, quien mantuvo a MQM al margen de esta irregular dinámica de facturación, y facturó por su cuenta servicios que realmente prestó.

2.1 El acuerdo de subcontrata, de 27/04/2007.

Este acuerdo fue firmado al día siguiente de la adjudicación del concurso, y lo hicieron Felipe, en representación de MQM, y Florentino Ovidio, por DISEÑO ASIMÉTRICO, el primero de los dos ajeno a la finalidad que perseguía Guillerma Hortensia, de acuerdo con Ceferino Desiderio, de utilizar dicha subcontratación para seguir contratando y facturando a su conveniencia y de manera irregular, a través de las empresas del grupo POZUELO, pero el segundo, conocedor del antecedente que, en tal sentido, tuvo lugar mediante la subcontratación con CMR, tras el anterior contrato institucional de 2005, se prestó a la firma de la nueva subcontrata con MQM, asumiendo que las empresas de dicho grupo POZUELO, de las que formaba parte DISEÑO ASIMÉTRICO, operarían de similar manera irregular a como habían operado con anterioridad.

Así lo sabía Florentino Ovidio, administrador y representante de DISEÑO ASIMÉTRICO, no tanto por la amistad que le unía con Silvio Eloy, sino por ser, también, socio fundador de la gestoría GALHER, que se había puesto al servicio de Guillerma Hortensia, encargada de la gestión contable y financiera de las empresas de esta y a través de la cual se llevaba la facturación relacionada con los eventos con la CAM, al menos desde 2005, con los fraccionamientos irregulares, de que venimos hablando.

2.2 Facturación de actos en ejecución del contrato.

De la misma manera que no hemos detectado irregularidades en la facturación que, por sí misma, realizó MQM, las que a su nombre hubo se deben a facturación preparada desde las empresas del grupo POZUELO, en coordinación con las instrucciones que recibían de la CAM, en particular, de Onesimo.

1.4 Etapa de Ceferino Desiderio como Consejero de Deportes de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Ocupó este cargo desde el 02/06/2007 hasta el 10/02/2009; sin embargo, desde esta Consejería continuó ocupándose de los actos de la Presidenta, adjudicando, de forma arbitraria y careciendo de competencias, contratación a empresas del grupo POZUELO, también con la misma colaboración imprescindible de Onesimo.

2. HECHOS VINCULADOS A LA OCULTACIÓN POR PARTE DE Ceferino Desiderio DE SUS GANANCIAS ILÍCITAS

Las ganancias generadas por este acusado, con su actividad ilícita durante el tiempo que ostentó cargos públicos y prevaliéndose de ellos, fueron ocultadas a la Hacienda Pública, sin ser reflejados en las correspondientes declaraciones del IRPF hasta que el 20/07/2012 presentó declaración complementaria del de 2008, ingresando por tal concepto 4.161,92 €, si bien no fue una declaración completa que reflejara la integridad de las cantidades ocultadas.

Reiterar que eran de procedencia ilícita las cantidades manejadas por Ceferino Desiderio, entre ellas el reparto de la comisión por la adjudicación del contrato de limpieza a la empresa SUFI, del que le correspondieron 680.731,01 €, de los que 450.731,01 fueron en divisas en la cuenta y subcuentas que abrió en la sucursal del Banco MIRABAUD de Ginebra, en la que aparecía como apoderada su esposa, Adolfina Zaida, y cuentas que mientras tuvo abiertas, realizó con los fondos allí depositados distintas inversiones, de las que obtuvo las correspondientes ganancias.

En cualquier caso, ninguna de las inversiones y plusvalías ganadas fueron declaradas a la Hacienda Pública, si bien esos recursos, que procedían de su ilícita actividad y ocultos en suiza, fueron destinados a operaciones de compraventa de inmuebles y amortización y cancelación de diversos préstamos, que el matrimonio llevó a cabo en los meses de febrero y marzo de 2008. De hecho, el 21/01/2008 Ceferino Desiderio retiró en efectivo de su cuenta del banco MIRABAUD, NUM079 CHF, equivalente a 314.990 €, que justificó como amortización de un préstamo hipotecario en España, e indicando al Banco por escrito que la repatriación de los fondos se hiciera 'de un modo discreto', cantidad que destinó, ese año 2008, a distintas operaciones inmobiliarias, con la finalidad de dotarlo de un apariencia lícita.

Por su parte, Adolfina Zaida, conocedora del origen ilícito de las cantidades repatriadas desde Suiza, también contribuyó activamente al afloramiento de esos fondos, de manera que, para que pudiera tener lugar dicha repatriación, puso a su disposición sus cuentas bancarias en España, recibiendo en la que tenía abierta en el Banco de Santander, en el mes de agosto de 2008, procedente de la cuenta del Banco MIRABAUD, por un lado la cantidad de 148.639,56 €, y, por otro, la de 10.000 €.

2. CONSEJERÍA DE INMIGRACIÓN. HECHOS RELATIVOS A Bruno.

1.Cargos y actividad

Licenciado en sociología. Asesor del Ministro de Justicia en los años 2002 y 2003. Diputado del PARTIDO POPULAR en la Asamblea de Madrid, durante al menos la VI legislatura. En la Comunidad de Madrid, fue Director General de Inmigración, Cooperación al Desarrollo y Voluntariado del 5 de diciembre de 2003 al 19 de enero de 2006 y Viceconsejero de Inmigración desde el 20 de enero de 2006 (Decreto 7/2006 de 19 de enero) hasta que cesó a petición propia el 24 de octubre de 2008.

Desde 2005, periodo en el que ocupaba el cargo de Director General de Inmigración, en razón de la relación personal que le unía con Elias Anselmo, empezó a favorecer y facilitar la adjudicación directa a las empresas del 'GRUPO POZUELO' con la CAM.

Antes ya de llegar a ser Consejero, extralimitándose de las competencias que como Director General tenía atribuidas ( art. 5 del Decreto 85/2005, de 15 de septiembre, por el que se establecen las bases para la creación de la Agencia para la Inmigración y la Consejería de Inmigración como órgano superior de la CAM de Madrid, a propuesta de la Viceconsejería de Presidencia), Bruno autorizó y justificó personalmente en 2005 el pago de diversas facturas de actos adjudicadas directamente a las sociedades mercantiles del 'GRUPO POZUELO', por Ceferino Desiderio, desde su Dirección General colaborando conscientemente a ocultar la ilicitud propia de la adjudicación, como ocurrió:

En el acto 'El Día Internacional del Migrante', celebrado el 18.12.2005, y en el que Bruno firmó personalmente el 'recibí' de las dos facturas emitidas por SERVIMADRID INTEGRAL SL, el 3.1.2005, la n° 009/2005 por 8.409,07 € y la n° 004/2005 por 7.4549,96 €.

En el acto 'Concierto de Niños Discapacitados', celebrado el 3.11.2004, en el que pagó las dos facturas de 3.1.2005 emitidas por EASY CONCEPT (n° NUM088 y n° NUM089 por importes de 10.525 € y 2.721,58 €, respectivamente) por 'Caja Fija', careciendo el gasto del carácter periódico o la naturaleza descrita en el artículo 74.7 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la CAM.

En el acto 'Día Internacional De La Mujer. Concierto Colombiano En Plaza De Leganés', de 13.3.2005, firmando personalmente el 'recibí' de la fra. NUM090 de GOOD & BETTER por 5.141,26 E.

Formas de actuación

Su favorecimiento de las empresas de 'GRUPO POZUELO' en la contratación, propiciada desde su posición de Viceconsejero de Inmigración (enero de 2006), fue recompensada con la atribución y pago de una gratificación del 10% sobre lo facturado a esta o a sus órganos, por los actos encargados por él.

Esta cantidad, siguiendo la misma dinámica que con Ceferino Desiderio, se incluía como coste a la CAM y se pagaba con cargo a sus arcas públicas.

Estos actos que se le imputan son los siguientes:

Su actuación, respecto a la contratación directa de las empresas del 'GRUPO POZUELO', se incardinaba en cuatro formas arbitrarias de favorecerlas desoyendo las más elementales normas que deben presidir toda contratación pública, anteponiendo siempre su voluntad movida por la intención de enriquecerse ilícitamente. Así:

a) Hubo ocasiones en las que él mismo, dentro de su Consejería y sin tener competencia expresa para ello, fue quien encargó directamente los actos a los que asistía la Presidenta de la CAM y lo hacía contactando con Silvio Eloy y, en ocasiones, con Guillerma Hortensia.

Entre tales actos figuran el acto del 'Plan Anual de Cooperación al Desarrollo' o el del 'Plan de Inmigración', en los que a la hora del pago era el propio Bruno quien daba instrucciones, normalmente a través de Otilia, para el fraccionamiento.

Las facturas se emitieron por las empresas del 'GRUPO POZUELO' o 'CMR', también por el 'GRUPO RAFAEL' y a diversos Órganos dentro de la Consejería: Secretaría General Técnica, Dirección General de Cooperación al Desarrollo o Agencia Regional para la Inmigración y Cooperación.

b) En otras ocasiones los actos eran encargados desde la Presidencia, como 'Concurso Pintura Niños' o 'Plan Anual de Cooperación al Desarrollo' o 'Partido contra el Racismo', ocupándose personalmente Bruno de autorizar el pago de la factura desde su Consejería, que le era remitida a su atención a través de mensajero.

c) Hubo otros actos, como 'Madrid Rumbo al Sur Año 2006', que fueron encargados personalmente por Bruno a las empresas de Pozuelo pero no fueron facturados solo a su Consejería -y dentro de ella a la Agencia Regional para la Inmigración y a la Dirección General de Cooperación al Desarrollo- sino también a las Consejerías de Familia y Asuntos Sociales y Deportes (Dirección General de Juventud). Además, las facturas se emitieron emitidas por diversas empresas del 'GRUPO POZUELO' (SERVIMADRID INTEGRAL, DISEÑO ASIMÉTRICO) y por KILDA PRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS SL, del 'GRUPO RAFAEL'.

d) Finalmente, en el acto 'Entrega de Premios a la Tolerancia', encargado por la Presidencia, dentro de las competencias de la Consejería de Empleo y Mujer fue facturado con su consentimiento a su Consejería de Inmigración.

Cobros en metálico y cálculo del sobrecoste para la Comunidad Autónoma de Madrid.

A cambio de la adjudicación de tales actos, a Bruno se le asignó en las hojas de coste, de la misma manera que se hizo con Ceferino Desiderio, un 10% del total facturado a la CAM, devengando por ello la cantidad de 9.716.57€, generando por ello un sobrecoste a la CAM de 2.496,04 €.

Al margen de estas comisiones personalmente percibidas por Bruno de las que se ha podido trazar su procedencia y atribuir a una determinada actividad, la cantidad realmente recibida en efectivo por este de Elias Anselmo en 2006 (año en que la Consejería contrató con empresas del Grupo por importe de 259.344,01 €) fue, tal y como contabilizó Samuel en una cuenta independiente denominada ' DIRECCION001', la de 13.600 € en dos partidas, una de 10.000 y otra de 3600 €uros."

SEGUNDO.-La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , dictó el siguiente pronunciamiento:

"APARTADO INTRODUCCIÓN

CONDENAR a Samuel, como autor penalmente responsable de un delito de asociación ilícita, a una pena de UN año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DOCE meses con una cuota de 10 €.

Absolver a Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia, Silvio Eloy y Otilia, del delito de asociación ilícita de que se les acusaba.

APARTADO ESTEPONA

Aspectos penales

1) Delito de prevaricación

Se CONDENA a Baldomero como autor penalmente responsable de este delito a la pena de OCHO años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Se CONDENA a Elias Anselmo como cooperador necesario e inductor a la pena de SIETE años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

2) Delito continuado de fraude a las Administraciones Públicas

Se CONDENA a Baldomero como autor penalmente responsable de este delito a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por SIETE años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se CONDENA a Elias Anselmo Y Emilio Casimiro como cooperadores necesarios e inductores a la pena de una pena para cada uno de ellos, de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por SEIS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Delito de cohecho pasivo

Se CONDENA a Baldomero, como autor penalmente responsable de este delito a la pena de CUATRO AÑOS Y UN día de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ AÑOS, multa de 18.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4- Delito de cohecho activo

Se CONDENA a Elias Anselmo, como autor penalmente responsable de este delito a la pena de CUATRO años Y UN día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.000 €.

Se CONDENA a Emilio Casimiro, como autor penalmente responsable de este delito a la misma pena de CUATRO años y UN día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 €.

Se CONDENA a Samuel, como cooperador necesario de este delito a la misma pena la pena de CUATRO años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 €.

6. Delito continuado de falsedad en documento mercantil

Se CONDENA como autores penalmente responsables de este delito:

A Baldomero, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 100 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

A Elias Anselmo, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses con una cuota diaria de 100 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

A Emilio Casimiro, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 100 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

A Samuel, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

6. Delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Se ABSUELVE a Baldomero, Elias Anselmo y Emilio Casimiro por el delito de malversación de caudales públicos.

Se CONDENA como autores penalmente responsables del delito de falsedad en documento mercantil:

A Baldomero, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 7 meses con una cuota diaria de 100 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

A Elias Anselmo, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 7 meses con una cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

A Emilio Casimiro, por un solo delito, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 6 meses con una cuota diaria de 50 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP.

Aspectos no penales

Responsabilidades civiles:

Baldomero y Elias Anselmo indemnizarán conjunta y solidariamente, ex art. 116 CP, y PASADENA VIAJES SL de modo subsidiario, conforme al art. 120.4 CP, a las sociedades SERVICIOS MUNICIPALES DE ESTEPONA SL Y TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL en 1058,32 y 370,1 €, respectivamente.

Emilio Casimiro indemnizará conjunta y solidariamente con los dos acusados señalados anteriormente, ex art. 116 CP, a la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL en 370,1 €.

COMISO:

Se acuerda el decomiso del valor de los viajes y otros servicios prestados por PASADENA VIAJES SL en pago de las comisiones a Baldomero y que no fueron satisfechos por las sociedades municipales por importe de 6.055,9 €.

APARTADO MAJADAHONDA

Aspectos penales

1) Delito de asociación ilícita

Se CONDENA, como autores penalmente responsables de este delito:

A Gerardo Elias, la pena de DOS años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 100 €.

A Natividad y Primitivo, a una pena, para cada uno, de UN año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DOCE meses con una cuota diaria de 20 €.

A Abilio, a la pena de CUATRO meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de TRES meses y DIEZ días con una cuota diaria de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del art. 53 CP.

Se ABSUELVE por este delito de asociación ilícita a Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Samuel e Guillerma Hortensia.

2) Delitos de cohecho

Se CONDENA, por un único delito de cohecho, en concurso uno de falsedad documental, ambos continuados, a los siguientes acusados:

A Gerardo Elias, a una única pena de CINCO años y UN mes de prisión, multa de 2.000.000 de euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Natividad, a una única pena de CUATRO años y UN día de prisión, multa de 1.000.000 de euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Abilio, en este caso penando por separado dichos delitos, a la pena:

- Por el delito de cohecho, de UN año y UN mes, multa de 125.000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 15 días, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de TRES años.

- Por el de falsedad documental, de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de TRES meses, con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP.

A Primitivo, a una única pena de CINCO años y UN día de prisión, multa de 25.000 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Elias Anselmo, a una única pena de CINCO años y UN día de prisión, multa de 1.000.000 de euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Emilio Casimiro, a una única pena de CINCO años y UN día de prisión, multa de 1.000.000 de euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Samuel, en este caso penando por separado los delitos:

- Por el delito de cohecho, a la pena de DOS años de prisión, multa de 500.000 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

- Por el delito de falsedad documental, a la pena UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de CINCO meses con una cuota diaria de 50 €.

Se ABSUELVE:

A Abilio del otro delito de cohecho continuado de que se le acusaba.

A Primitivo del otro delito de cohecho continuado de que se le acusaba.

A Elias Anselmo del otro delito de cohecho continuado de que se le acusaba.

A Natividad del otro delito de cohecho continuado de que se le acusaba.

A Emilio Casimiro del otro delito de cohecho continuado de que se le acusaba.

A Samuel del otro delito de cohecho continuado de que se le acusaba.

3) Delito continuado de fraude a las Administraciones Públicas

Se ABSUELVE de este delito a cuantos vienen acusados por él, a saber:

A Gerardo Elias

A Natividad

A Abilio

A Primitivo

A Elias Anselmo

A Emilio Casimiro

4) Delitos continuados de malversación de caudales públicos en concurso medial con prevaricación

Se CONDENA, en este caso penando por separado:

A Gerardo Elias:

- Por el delito de malversación, a la pena de CUATRO años y SIETE meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de NUEVE años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE años.

A Natividad:

- Por el delito de malversación, a la pena de CUATRO años y SIETE meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de NUEVE años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE años.

A Abilio:

- Por el delito de malversación, a la pena de

UN año y DOS meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de TRES años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOS años y SEIS meses.

A Primitivo:

- Por el delito de malversación, a la pena de CUATRO años y SIETE meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de NUEVE años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE años.

A Elias Anselmo:

- Por el delito de malversación, a la pena de DOS años y SEIS meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

A Emilio Casimiro:

- Por el delito de malversación, a la pena de DOS años y SEIS meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

A Guillerma Hortensia:

- Por el delito de malversación, a la pena de DOS años y SEIS meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

Y se ABSUELVE por estos dos delitos de malversación y prevaricación a Jaime.

5) Delito continuado de falsedad

Se CONDENA a Elias Anselmo a la pena de

UN año, NUEVE meses y UN día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota de 100 €

Se ABSUELVE:

A Gerardo Elias A Natividad

6) Delito continuado de malversación, en concurso con falsedad documental continuada

Se CONDENA:

A Gerardo Elias, a una única pena de SEIS años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de DIEZ años.

A Natividad, a una única pena de CUATRO años y SIETE meses de prisión, e inhabilitación absoluta por OCHO años

A Abilio, en este caso, se penan por separado:

- Por la malversación, a la pena de UN año Y DOS meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de DOS años y UN mes.

- Por la falsedad, a la pena SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de TRES meses, con una cuota diaria de 20 €, y responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 CP.

A Primitivo, a la única pena de CUATRO años y SIETE meses de prisión, e inhabilitación absoluta de SIETE años.

A Elias Anselmo, en este caso, se penan por separado:

- Por la malversación, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

- Por la falsedad, a la pena UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de SEIS meses, con una cuota diaria de 50 €.

A Emilio Casimiro, penando, también, por separado:

- Por la malversación, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

- Por la falsedad, a la pena UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de SEIS meses, con una cuota diaria de 50 €.

7) Delito de malversación de caudales públicos, en concurso medial con uno de prevaricación continuada y con uno de falsedad en documento mercantil.

Se CONDENA, en ambos casos penando por separado:

A Gerardo Elias:

- Por el delito de malversación, a la pena de TRES años de prisión e inhabilitación

absoluta de SEIS años

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE años

- Por el delito de falsedad documental, a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de SEIS meses, con una cuota diaria de 100 €.

A Elias Anselmo:

- Por el delito de malversación, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión e inhabilitación absoluta de SEIS años

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años

- Por el delito de falsedad documental, a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de SEIS meses, con una cuota diaria de 100 €.

8) Delito de prevaricación continuada, en concurso real con delito continuado de malversación

Se CONDENA:

A Gerardo Elias:

- Por el delito de malversación, a la pena CUATRO años y SIETE meses de prisión, e inhabilitación absoluta por NUEVE años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por NUEVE años.

A Elias Anselmo:

- Por el delito de malversación, a la pena DOS años y TRES meses de prisión, e inhabilitación absoluta por TRES años.

- Por el delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por CINCO años.

9) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF de 2002,en concurso medial con falsedad documental continuada cometida por particulares

Acusa solo el Abogado del Estado, además de a Gerardo Elias, como autor, a Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia, Samuel, Romeo y Melchor.

Se ABSUELVE a todos ellos.

10) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF 2003

Se CONDENA:

A Gerardo Elias a la pena de TRES años y SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de UN MILLÓN de €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante CINCO años.

A Romeo, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante DOS años y SEIS meses.

A Melchor, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante DOS años y SEIS meses.

Y se ABSUELVE por este delito:

A Elias Anselmo

A Emilio Casimiro

A Samuel

A Natividad

Asimismo, se ABSUELVE de este delito a Bienvenido, que venía acusado por el Abogado del Estado

11) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF 2004

Se CONDENA:

A Gerardo Elias a la pena de TRES años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de UN MILLÓN de €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante CINCO años.

A Romeo, a la pena de UN año y ONCE meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 250.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante DOS años y SEIS meses.

A Melchor, a la pena de UN año y ONCE meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 250.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante DOS años y SEIS meses.

Y se ABSUELVE por este delito:

A Elias Anselmo

A Emilio Casimiro

A Samuel A Natividad

12) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF 2005

Se CONDENA:

A Gerardo Elias a la pena de TRES años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante CINCO años.

A Romeo, a la pena de UN año y NUEVE meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante DOS años y SEIS meses.

A Melchor, a la pena de UN año y NUEVE meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 €, así como a la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos es o de la Seguridad Social durante DOS años y SEIS meses.

13) Delito de blanqueo de dinero.

Se CONDENA:

A Gerardo Elias, a la pena de TRES años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 5.000.000 de euros.

A Natividad, a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 de euros.

A Elias Anselmo, a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 800.000 de euros.

A Romeo, a la pena de TRES años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 5.000.000 de euros.

A Melchor, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.500.000 de euros.

A Pablo Nazario, a la pena de CINCO meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 75.000 de euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, de UN día.

Se ABSUELVE a Bienvenido.

14) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF de 2002

Acusa de él el Abogado del Estado a Gerardo Elias a Romeo y a Melchor.

Se ABSUELVE a los tres acusados

Aspectos no penales

Responsabilidades civiles

* Por los delitos contra la Administración Pública y de blanqueo de capitales.

Gerardo Elias, Abilio, Primitivo, Natividad, Elias Anselmo y Emilio Casimiro indemnizarán directa, conjunta y solidariamente al AYUNTAMIENTO DE MAJADAHONDA en la cantidad de 867.685,16 € y al PATRONATO MONTE DEL PILAR, en la cantidad de 12.100 €.

Y conjunta y solidariamente con los anteriores, Guillerma Hortensia en la cantidad de 689.387,50 €.

Y de modo subsidiario:

- SPECIAL EVENTS al PATRONATO MONTE DEL PILAR en los 12.100 €, y al AYUNTAMIENTO DE MAJADAHONDA en 27.179 €.

- TCM al AYUNTAMIENTO, en 599.458,05 €.

- CRESVA al AYUNTAMIENTO, en 36.620 €.

- BOOMERANGDRIVE al AYUNTAMIENTO, en 2.640 €.

- EASY CONCEPT (DOWN TOWN) al AYUNTAMIENTO, en 2.740 €.

Asimismo, Gerardo Elias y Elias Anselmo indemnizarán directa, conjunta y solidariamente al AYUNTAMIENTO DE MAJADAHONDA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la duplicidad del abono de servicios referidos a los domingos y festivos relativos al expediente NUM020.

* Por los delitos contra la Hacienda Pública:

- Por el correspondiente al IRPF de 2003, indemnizarán directa, conjunta y solidariamente Gerardo Elias, Romeo y Melchor a la Hacienda estatal, en la cantidad 380.220,74 que será incrementada en los intereses de demora, de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IRPF de 2004, indemnizarán directa, conjunta y solidariamente Gerardo Elias, Romeo y Melchor a la Hacienda estatal en la cantidad de 193.888,75 €, que será incrementada en los intereses de demora, de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IRPF de 2005, indemnizarán directa, conjunta y solidariamente Gerardo Elias, Romeo y Melchor, y subsidiariamente la sociedad ALCANCIA CORPORATE, a la Hacienda estatal, en la cantidad de 139.222,58 €, que será incrementada en los intereses de demora, de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

Comiso

Se decreta el comiso:

- De las dádivas incorporadas a la cuenta 'Gabinete' en la cantidad de 484.292,93 €, de los que responderán directa, conjunta y solidariamente Gerardo Elias, Abilio, Primitivo, Natividad, Elias Anselmo, Emilio Casimiro y Samuel.

- De las dádivas percibidas por Gerardo Elias en la cantidad de 402.529 € o su equivalente.

- La comisión de 360.793 € recibida por Elias Anselmo por el expediente NUM020.

- Los beneficios obtenidos por Elias Anselmo, en cantidad de 289.387 €.

- Los 385.000 € recibidos por Gerardo Elias por la venta del inmueble de la AVENIDA000.

- Los 62.860,19 € recibidos por Romeo.

- Los 15.753,12 € recibidos por Melchor.

- Los efectos del delito de blanqueo de dinero de Gerardo Elias referidos a los ingresos en sus cuentas suizas y las ganancias de estos, así como los invertidos en el Proyecto TAWIN JONES.

PARTICIPES A TITULO LUCRATIVO:

Como partícipe a título lucrativo, Amelia Susana, de modo directo y solidario con Gerardo Elias, hasta un importe de 45.066,66 €, respecto de la indemnización por la que este ha de responder frente al Ayuntamiento de Majadahonda.

Igualmente en concepto de partícipe a título lucrativo, el PARTIDO POPULAR, de modo directo y solidario con Gerardo Elias, Abilio, Primitivo, Natividad, Elias Anselmo y Emilio Casimiro hasta un importe total de 133.628,48 €.

APARTADO CASTILLA y LEÓN

Aspectos penales

1) Delito de cohecho

Se CONDENA a Felix Landelino, a la pena de multa de TRES meses, con una cuota diaria de 200 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.

2) Delito de cohecho.

Se ABSUELVE a Celso del que se le acusa.

3) Delito de cohecho

Se CONDENA a:

A Elias Anselmo, Emilio Casimiro y Samuel, a una pena, para cada uno, de TRES meses multa, con una cuota diaria de 50 €.

Y se ABSUELVE a Aquilino Rogelio.

4) Delito de blanqueo de capitales, en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil.

Se CONDENA por ambos delitos a Felix Landelino, Domingo, Celso, Elias Anselmo y Romeo, que se penan por separado:

- Por el delito de blanqueo de capitales, a una pena, para cada uno de ellos, excepto para Elias Anselmo, de UN AÑO Y NUEVE meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 216.258 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de TRES meses.

- A Elias Anselmo por este mismo delito la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100.000 €,

- Por el delito de falsedad continuada, a una pena, para cada uno, de UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 50 €.

La pena de multa llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para quienes no resulten condenados con una pena privativa de libertad superior a cinco años.

5) Delito de apropiación indebida.

Se CONDENA:

A Celso, a la pena de TRES años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de OCHO meses, con una cuota de 200 €.

A Camila Celsa, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de OCHO meses, con una cuota de 100 €.

6) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF 2003 de Celso, en concurso medial con delito continuado de falsedad documental

Se CONDENA a una única pena:

A Celso, a la de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 4.000.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

A Camila Celsa, a la de DOS años y DOS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

7) Delito contra la Hacienda Pública: IP 2003 de Celso, en concurso medial con delito continuado de falsedad documental.

Se CONDENA a una única pena:

A Celso, a la de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 600.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

A Camila Celsa, a la de DOS años y DOS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

8) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF de 2006 de Celso

Se CONDENA:

A Celso a la pena de TRES años prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

Se ABSUELVE a Camila Celsa.

9) Delito contra la Hacienda Pública: IP de 2006 de Celso

Se CONDENA:

A Celso a la pena de TRES años prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.000.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

Se ABSUELVE a Camila Celsa.

10) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF de 2006 de Camila Celsa

Se CONDENA:

A Camila Celsa a la pena de UN AÑO y SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

Se ABSUELVE a Celso

11) Delito contra la Hacienda Pública: IRPF de 2007 de Celso

Se CONDENA:

A Celso, a la de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 5.000.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

A Camila Celsa, a la de UN año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.500.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante TRES años.

12) Delito contra la Hacienda Pública: IP de 2007 de Celso.

Se CONDENA:

A Celso, a la de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante SEIS años.

A Camila Celsa, a la de UN año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €, así como a la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios es o de la Seguridad Social durante TRES años.

13) Delito intentado de estafa procesal en concurso medial con falsedad documental continuada.

Se CONDENA a Celso y a Camila Celsa, a las siguientes penas:

- Por la estafa intentada, a una pena para cada uno de NUEVE meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €.

- Por la falsedad documental, a una pena para cada uno de DOS años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €.

14) Delito de blanqueo de capitales en concurso medial con falsedad en documento mercantil continuada.

Se CONDENA, a Celso, Camila Celsa, Federico Javier, Basilio Segismundo y a Mauricio Ezequias.

A Basilio Segismundo y Mauricio Ezequias, a cada uno de ellos, a la pena de 1 AÑO de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.000.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago.

A Celso a la única pena de SEIS años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 30.000.000 €.

A Camila Celsa, a la única pena de TRES años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.000.000 €.

A Federico Javier, a la única pena de TRES años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.000.000 €.

15) Delitos contra la Hacienda Pública de que acusa, exclusivamente el M.F.

Son los correspondientes a los ejercicios 2000, 2001, 2002, 2004, 2005 y 2009 de los que acusa a Celso, Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Aquilino Rogelio, Samuel,

Del 2004 a Romeo.

Del 2009 acusa a Camila Celsa, Federico Javier, Basilio Segismundo y Mauricio Ezequias.

Se ABSUELVE a todos ellos de cada uno de los distintos de que se les acusa.

Aspectos no penales

Responsabilidades civiles

Delitos contra la Hacienda Pública:

- Por el correspondiente al IRPF de 2003 de Celso, este Camila Celsa indemnizarán directa, conjunta y solidariamente en la cantidad de 1.193.394,83 €, a la Hacienda estatal, que será incrementada en los intereses de demora que generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IP de 2003, referido a Celso, este y Camila Celsa indemnizarán directa, conjunta y solidariamente en la cantidad de 279.541,46 €, a la Hacienda estatal, que será incrementada en los intereses de demora que se generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IRPF de 2006, referido a Celso indemnizará este a la Hacienda estatal, en la cantidad 668.421,69 €, que será incrementada en los intereses de demora que se generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IP de 2006, referido a Celso, indemnizará este a la Hacienda estatal, en la cantidad, 423.534,15 €, que será incrementada en los intereses de demora que se generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IRPF de 2006 de Camila Celsa, indemnizará esta a la Hacienda estatal, en la cantidad de 267.319,87 €, que será incrementada en los intereses de demora que se generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IRPF de 2007, referido a Celso, este y Camila Celsa indemnizarán directa, conjunta y solidariamente en la cantidad de 2.103.113,26 €, a la Hacienda estatal, que será incrementada en los intereses de demora que se generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

- Por el correspondiente al IP de 2007, referido a Celso este y Camila Celsa indemnizarán directa, conjunta y solidariamente en la cantidad de 966.053,53 €, a la Hacienda estatal, que será incrementada en los intereses de demora que se generen de conformidad con lo previsto en el art. 58 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, y 26 de la vigente LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), desde la finalización del periodo voluntario de pago del correspondiente tributo, así como los intereses legales del art. 576 LECivil.

En el caso del IRPF de 2007 de Celso, la cuota defraudada deberá minorarse en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a este tributo, de lo ingresado con motivo de la Declaración Tributaria Especial de TESEDUL referida al IRPF de los años 2007 a 2010.

Comiso

Se decreta el comiso de:

- Las dádivas percibidas por Felix Landelino, en total 63.927 €

- Los 13.927 € percibidos por Celso por su participación en SPINAKER.

- Los 149.600 € producto de la apropiación indebida por parte de Celso y Camila Celsa, de fondos del P.P.

- Los 120.000 € ingresados el 05/03/2004 en la cuenta de Caja Madrid de Camila Celsa.

- Los 13.927 € percibidos por Elias Anselmo por su participación en SPINAKER

- Los 12.768 € percibidos por Romeo, como retribución por sus servicios relacionados para SPINAKER.

- Los 12.854 € percibidos por Emilio Casimiro, como retribución por sus servicios relacionados para SPINAKER.

Los efectos y ganancias del delito de blanqueo:

- Las cuantías encubiertas como operaciones de obras de arte, en cantidad de 500.000 €, referidas al año 2006.

- Vinculado a la ocultación de fondos en las cuentas suizas, incluidas las de GRANDA GLOBAL, de los que responderán conjunta y solidariamente Celso por el importe total, e Federico Javier por 600.000 € más los ingresos y ganancias de GRANDA GOLBAL.

A Mauricio Ezequias y Basilio Segismundo hasta el importe de 3.000.000€.

APARTADO POZUELO DE ALARCÓN

Aspectos penales 1) Delitos de cohecho

Se CONDENA:

A Domingo por el único delito de cohecho continuado de que se le acusa, a la pena de CINCO años de prisión, multa de 1.000.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Elias Anselmo, por un solo delito de cohecho continuado, a la pena de CUATRO años y UN día de prisión, multa de 1.000.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Emilio Casimiro, por un solo delito de cohecho continuado, a la pena de CUATRO años y UN día de prisión, multa de 1.000.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DIEZ años.

A Samuel, por el único delito de cohecho continuado de que se le acusa, a la pena de DOS años de prisión, multa de 500.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

A Cirilo Eugenio, por el único delito de cohecho continuado de que se le acusa, a la pena de DOS años de prisión, sustituibles por multa con una cuota diaria de 300 €, y multa de 56,491 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de un mes.

Se ABSUELVE:

A Elias Anselmo del otro delito de cohecho de que venía acusado.

A Emilio Casimiro del otro delito de cohecho del que venía acusado.

Aquilino Rogelio del único delito de cohecho del que venía acusado.

A Guillerma Hortensia del único delito de cohecho de que venía acusada.

2) Delito continuado de falsedad documental

Se CONDENA:

A Domingo a una pena UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 200 €.

A Elias Anselmo, a la misma pena de UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 200 €.

A Emilio Casimiro a igual pena de UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 200 €.

3) Delito de blanqueo de capitales

Se CONDENA:

A Elias Anselmo a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 240.000 €.

A Emilio Casimiro a la misma pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 240.000 €.

A Samuel a igual pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 240.000 €.

Romeo también a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 240.000 €.

A Hilario a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 240.000 €.

Dicha pena de multa llevará un arresto sustitutorio en caso de impago de VEINTE días, caso de que las penas privativas de libertad no superen los CINCO años de prisión.

4) Delito de fraude continuado a las Administraciones públicas

Se CONDENA:

A Gerardo Hugo a la pena de NUEVE meses de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de TRES años.

A Domingo a la pena de DOS años y UN día de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por NUEVE años.

A Elias Anselmo a la pena de UN año de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por SEIS años.

A Emilio Casimiro a la pena de UN año de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por SEIS años.

A Guillerma Hortensia a la pena de UN año de prisión, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por SEIS años.

Se ABSUELVE a Lorenzo.

5) Delito de prevaricación continuada

Se CONDENA:

Domingo a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE años.

A Gerardo Hugo a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de TRES años.

A Cirilo Eugenio a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOS años y SEIS meses.

A Elias Anselmo a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE años.

A Emilio Casimiro a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE años.

A Guillerma Hortensia a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE años.

Se ABSUELVE:

A Lorenzo

A Milagros Belen

6) Delito continuado de falsedad documental.

Se CONDENA:

A Elias Anselmo a la pena de UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €

A Emilio Casimiro a igual pena de UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €

Guillerma Hortensia a la misma pena de UN año y DIEZ meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €

Se ABSUELVE:

A Milagros Belen

7) Delito de malversación de caudales públicos

Se CONDENA:

A Gerardo Hugo a la pena de DOS meses de prisión (a sustituir por multa de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 CP, en la forma que se determine en ejecución de sentencia), QUINCE días de multa con una cuota diaria de 3 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 CP, y suspensión de empleo o cargo público por DOS meses.

A Domingo, a la pena de UN año de prisión, suspensión de empleo o cargo público por NUEVE meses, y multa de TRES meses con una cuota diaria de 200 €.

A Elias Anselmo, a la pena de SEIS meses de prisión, suspensión de empleo o cargo público por NUEVE meses, y multa de TRES meses con una cuota diaria de 200 €.

A Emilio Casimiro, a la pena de SEIS meses de prisión, suspensión de empleo o cargo público por NUEVE meses, y multa de TRES meses con una cuota diaria de 200 €.

A Guillerma Hortensia, a la pena de SEIS meses de prisión, suspensión de empleo o cargo público por NUEVE meses, y multa de TRES meses con una cuota diaria de 200 €.

8) Delito continuado de tráfico de influencias.

Se CONDENA:

A Domingo, a la pena de ONCE meses de prisión, multa de 100.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

A Elias Anselmo a la pena de SEIS meses de prisión, multa de 50.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de TRES años.

A Emilio Casimiro, a la pena de SEIS meses de prisión, multa de 50.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de TRES años.

A Guillerma Hortensia, a la pena de SEIS meses de prisión, multa de 50.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de TRES años.

Aspectos no penales

Responsabilidades civiles

Gerardo Hugo, Domingo, Elias Anselmo, Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia indemnizarán conjunta y solidariamente, y DOWN TOWN (EASY CONCEPT) subsidiariamente al AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN en la cantidad de 1.299,69 €.

PARTICIPES A TITULO LUCRATIVO

Como PARTICIPE A TITULO LUCRATIVO responderán:

Aurora Rafaela hasta un importe de 27.857,53 €

El PARTIDO POPULAR hasta un importe de 111.864,32 €, correspondiente a los gastos referidos a la campaña electoral de las elecciones de 25.5.2003, de modo directo y solidario, con Domingo.

Comiso

Se decreta el comiso de:

- Las dádivas entregadas a Domingo, en cantidad de 454.781,79 €.

De esta cantidad responde, junto con Domingo, de modo solidario.

- Las dádivas percibidas por Elias Anselmo con ocasión de la 'Operación Asfalto' y 'Camino de las Huertas', ascendente a 56.491 €.

APARTADO MADRID

Aspectos penales

1.- MUNICIPIO DE MADRID

1) Delito de prevaricación continuada

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por NUEVE años.

A Elias Anselmo, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por SEIS años.

2) Delito continuado de fraude a las Administraciones Públicas.

Se ABSUELVE:

A Ceferino Desiderio

A Elias Anselmo

3) Delito continuado de malversación de caudales públicos

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio a la pena de CINCO años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de NUEVE años.

A Elias Anselmo a la pena de TRES años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS años.

4) Delito de falsedad en documento mercantil

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio, a la pena de UN año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de OCHO meses con una cuota diaria de 200 €.

Se ABSUELVE:

A Elias Anselmo

5) Delito continuado de cohecho.

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio a la pena de CINCO años de prisión, multa de 1.500.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A Elias Anselmo a la pena de DOS años de prisión, multa de 500.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

6) Delito de blanqueo de capitales

Se CONDENA:

A Elias Anselmo a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €.

A Samuel, a la misma pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €.

A Melchor, a igual pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000.000 €.

7) Delito de tráfico de influencias continuado

Acusa de él Ayuntamiento de Madrid a Ceferino Desiderio

Se le ABSUELVE del mismo

2.- COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

1) Delitos continuados de prevaricación, de uno se acusa a Ceferino Desiderio (a) y de otro a Bruno (b).

1.a) Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio como autor a la pena de DIEZ años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A Bruno como autor y cooperador necesario a la pena de DIEZ años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A Onesimo como inductor y cooperador necesario a la pena de DIEZ años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A Elias Anselmo como inductor y cooperador necesario a la pena de NUEVE años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A Emilio Casimiro como inductor y cooperador necesario a la pena de NUEVE años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A Guillerma Hortensia como inductor y cooperador necesario a la pena de NUEVE años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Se ABSUELVE de este delito:

A Silvio Eloy. A Otilia. A Milagros Belen. A Felipe.

A Baldomero Hilario.

A Delia Julia.

A Florentino Ovidio

2) Delitos continuados de cohecho pasivo, de uno se acusa a Ceferino Desiderio (a) y de otro a Bruno (b).

2.a) Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio a la pena de SEIS años de prisión, multa de 680.000 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOCE años.

A Bruno a la pena de CUATRO AÑOS y UN DIA de prisión, multa de 27.200 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE años.

3) Delito continuado de cohecho activo

Se CONDENA:

A Elias Anselmo, a la pena de CUATRO años y UN día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €.

A Emilio Casimiro, a la pena de CUATRO años y UN día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €.

A Samuel, a la pena de CUATRO años y UN día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €.

A Guillerma Hortensia, a la pena de CUATRO años y UN día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €.

Se ABSUELVE:

A Silvio Eloy

A Otilia

4) Delito continuado de fraudes y exacciones ilegales a las Administraciones Públicas.

Se CONDENA:

A Onesimo, a la pena de DOS años y UN día de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por NUEVE años.

A Florentino Ovidio, a la pena de UN año de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por SEIS años.

Se ABSUELVE:

A Ceferino Desiderio

A Bruno

A Elias Anselmo

A Emilio Casimiro

A Guillerma Hortensia

A Silvio Eloy

A Otilia

A Milagros Belen

A Felipe

A Baldomero Hilario

A Delia Julia

5) Delito continuado de tráfico de influencias

Se CONDENA a Ceferino Desiderio a la pena de NUEVE meses y UN día de prisión y MULTA de 50.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de CINCO años.

6) Delitos continuados de malversación de caudales públicos de uno se acusa a Ceferino Desiderio (a) y de otro a Bruno (b).

6.a) Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio, a la pena de SEIS años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de DIEZ años.

A Elias Anselmo, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

A Emilio Casimiro, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

A Guillerma Hortensia, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

A Silvio Eloy, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

A Otilia, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de CINCO años.

Se ABSUELVE:

A Milagros Belen

A Felipe

A Baldomero Hilario

6.b) En relación con la malversación atenuada continuada.

Se CONDENA a Bruno como autor de este delito a la pena de multa de TRES MESES con una cuota diaria de 50€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP; UN año y NUEVE meses de prisión con inhabilitación de derecho de sufragio durante el tiempo de condena y suspensión de empleo o cargo público por dos años.

Se CONDENA a Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia, Silvio Eloy y a Otilia como cooperadores necesarios a la pena de multa de UN MES con una cuota diaria de 50€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP, a la pena de TRES meses de prisión, con inhabilitación de derecho de sufragio durante el tiempo de condena y suspensión de empleo o cargo público por el mismo periodo.

Se ABSUELVE de este delito:

A Milagros Belen.

A Baldomero Hilario.

7) Delito de blanqueo de capitales

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio, a la pena de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.000.000 €.

A Adolfina Zaida, a la pena de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.000.000 €, con arresto sustitutorio de 100 días, en caso de impago, previa declaración de insolvencia.

8) Delito continuado de falsedad en documento mercantil

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €.

A Elias Anselmo, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €.

A Emilio Casimiro, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €.

A Guillerma Hortensia, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 100 €.

A Silvio Eloy, a la pena de UN año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de CINCO meses con una cuota diaria de 50 €.

A Otilia, a la pena de UN año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de CINCO meses con una cuota diaria de 50 €.

Se ABSUELVE:

A Milagros Belen

A Felipe

A Baldomero Hilario

9) Delito de asociación ilícita

Se CONDENA:

A Ceferino Desiderio, a la pena de DOS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIECIOCHO meses, con una cuota de diaria de 200 €.

A Onesimo, a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIECIOCHO meses, con una cuota de diaria de 20 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se ABSUELVE:

A Elias Anselmo

A Emilio Casimiro

A Guillerma Hortensia

A Silvio Eloy

A Otilia A Samuel

10) Delitos contra la Hacienda Pública

El Abogado del Estado mantuvo acusación por delitos contra la Hacienda Pública referidos a los ejercicios 2002, 2003 y 2008, y la dirigió contra:

Ceferino Desiderio, Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia, Otilia, Silvio Eloy y Samuel.

Se ABSUELVE todos ellos de dichos delitos

Aspectos no penales

Responsabilidades civiles

Municipio de Madrid

Elias Anselmo y Ceferino Desiderio indemnizarán de manera directa, conjunta y solidaria al Ayuntamiento de Madrid en la cantidad de 116.586,46 €.

Comunidad Autónoma

Ceferino Desiderio, Elias Anselmo, Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia de manera directa, conjunta y solidaria, y Silvio Eloy y Otilia subsidiariamente a los anteriores, indemnizarán a la CAM en la cantidad de 341.430,82 €.

Bruno indemnizarán a la CAM en la cantidad de 2.496,04€ y de forma conjunta y solidaria Elias Anselmo, Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia, Silvio Eloy y Otilia.

Y las empresas del grupo POZUELO responderán subsidiariamente al pago de 197.600 €.

Las referidas cantidades devengarán los intereses del art 576 LECivil.

Comiso

Municipio de Madrid

Se decreta el comiso de:

- De las comisiones recibidas por Elias Anselmo, en la cantidad de 1.232.074,80 €.

- De las percibidas por Ceferino Desiderio, en cantidad de 680.731,01 €.

- De los 15.779,26 € recibidos por Melchor.

Comunidad de Madrid

Se decreta el comiso de:

- De las comisiones percibidas por Ceferino Desiderio, en cantidad de, en cantidad de 229.000 €

- De las percibidas por Bruno, en cantidad de 13.600 €.

- De los beneficios obtenidos por las empresas del grupo POZUELO, en cantidad de 2.627.785,14 €

COSTAS

No ha lugar a la imposición de costas a las acusaciones para quienes alguna de las defensas solicitaban su condena.

En cuanto a las costas de los acusados, se imponen a aquellos que han resultado condenados, que se distribuirá con arreglo a las pautas expuestas en el apartado dedicado a las mismas."

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Ceferino Desiderio:

Primero.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional: infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable ( art. 24.1 y 24.2 CE).

Segundo.-Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías, al derecho a la tutela judicial y hasta el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE y art. 6 CEDH) a la vista de diferentes actuaciones llevadas a cabo por los magistrados que conformaron la Sala a quo.

Tercero.-Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) al haberse impedido que la práctica de la prueba haya sido llevada a cabo con la debida garantía de contradicción, debido a la imposibilidad de las partes de solicitar la exhibición de documentos obrantes en la causa, pero no anunciados con carácter previo, a fin de confrontar las declaraciones de testigos y peritos.

Cuarto.-Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al afirmar que Ceferino Desiderio ostentó el cargo de Teniente Alcalde de Madrid.

Quinto.-Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 LECrim por entender que ha sido infringida la ley por aplicación indebida del art. 404 CP por no ser los hechos probados constitutivos de un delito de prevaricación.

Sexto.-Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 CE al haberse producido condena, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Ceferino Desiderio: la Sala a quo para condenarle por un delito de prevaricación, ha prescindido de los criterios lógicos y de razonabilidad en la valoración de la prueba y además no ha valorado toda la prueba, realizando simplemente unas afirmaciones en los hechos probados de forma apodíptica (inventadas) que carecen de sustento alguno.

Séptimo.-Al amparo del art. 849.2 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros medios probatorios.

Octavo.-Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Ceferino Desiderio, a partir de una valoración de la prueba manifiestamente irracional, al no haber tenido en cuenta elementos esenciales de descargo, en relación con la realidad de la campaña de concienciación ciudadana realizada por VERSUS COMUNICACIÓN y la realidad de la factura.

Noveno.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el art. 851 LECrim, al existir una contradicción manifiesta e insalvable en los hechos probados que impide establecer con claridad el presupuesto fáctico esencial consistente en determinar cuándo se habría percibido una pretendida dádiva por el Sr. Ceferino Desiderio y que habría sido el origen del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.

Décimo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba: si bien el Sr. Elias Anselmo sí admitió que por la adjudicación a SUFI pagó a Ceferino Desiderio 'poco a poco' una comisión entre 2004 y 2007, sin embargo jamás sostuvo, como recoge la sentencia, que hubiese 'otra parte' y que esta hubiera sido abonada previamente en el año 2002; además existe prueba adicional que imposibilita la deducción lógica de que se hubiera abonado cantidad alguna en 2002 pero que la Sala a quo solo valora parcialmente.

Undécimo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Duodécimo.-Al amparo del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba pues la sentencia concluye que de la prueba practicada se deduciría que las viviendas del matrimonio Ceferino Desiderio- Adolfina Zaida se adquirieron con fondos de procedencia ilícita, pese a que el propio ministerio reconoce que esto no es así y retira la acusación por delito sobre la base de la pericial aportada por el Sr. Ceferino Desiderio que, precisamente, establece la trazabilidad de todos los fondos de procedencia lícita utilizados por el matrimonio para efectuar esas compraventas.

Décimo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 74.1 CP al haber apreciado la existencia de un delito continuado respecto de los delitos de prevaricación, cohecho y malversación.

Décimo cuarto.-Al amparo del art. 852 LECrim, por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por falta de motivación en la imposición de las penas a Ceferino Desiderio, al no existir criterio alguno, exteriorizado por la Sala, para la correcta individualización de la pena respecto de los delitos de prevaricación, cohecho, malversación y falsedad. de forma subsidiraria al motivo anterior.

Décimo quinto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad, al haberse impuesto la extensión de la pena sin motivación alguna y sin atender ni explicar las circunstancias personales y de participación de don Ceferino Desiderio.

Décimo sexto.-Al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE, al haberse producido condena, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Ceferino Desiderio, ya que la Sala a quo ha valorado la prueba de una forma irracional, excluyendo hechos probados que son favorables a Ceferino Desiderio e incluyendo otros sin valoración constitucional de la prueba de descargo.

Décimo séptimo.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 CE en que ha incurrido el tribunal 'a quo' al haberse fundado la condena por un delito de prevaricación a partir de una valoración de la prueba manifiestamente irrazonable, al no haber tenido en cuenta elementos esenciales de descargo, todo ello en relación con el hecho probado de que Ceferino Desiderio consiguió imponer, abusando de su cargo, una presión sobre los funcionarios de las distintas Consejerías de la Comunidad de Madrid para que fraccionaran las facturas de la Comunidad que le permitiera la adjudicación como contratos menores.

Décimo octavo.-Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por considerar indebidamente aplicado el art. 404 CP y en consecuencia indebidamente aplicado el art. 419 CP.

Décimo noveno.-Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE por considerar que la prueba de cargo en la que se basa la condena por un delito de malversación no tiene entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, habiendo sido la prueba valorada de manera ilógica e irracional por considerar que las facturas que las empresas del Sr. Elias Anselmo elaboraban incluían conceptos que suponían un sobrecoste ilícito de los servicios prestados.

Vigésimo.-Al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 431.1 CP al no constar en los hechos probados (ni en los fundamentos jurídicos) ninguno del que se pueda inferir el elemento del tipo subjetivo de la malversación ya que no consta, más bien al contrario, el conocimiento de Ceferino Desiderio sobre la inclusión de la partida 'varios' en las hojas de coste.

El motivo vigésimo primerono se articula por el recurrente.

Vigésimo segundo.-Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 432.1 al no constar en los hechos probados (ni en los fundamentos jurídicos) ninguno del que se pueda inferir el elemento del tipo objetivo y subjetivo de la malversación ya que no consta, en relación con la Hacienda Argentina, el conocimiento y la tolerancia de Ceferino Desiderio a trasladar el coste a la Comunidad de Madrid.

Vigésimo tercero.-Al amparo de lo establecido en el artículo 852 LECrim, por infracción del artículo 24 de la CE al haberse considerado que los costes del restaurante La Hacienda Argentina, contenidos en las hojas de costes eran trasladados a facturas emitidas y pagadas por la Comunidad de Madrid. Todo ello sin prueba de cargo suficiente que enerve el principio de presunción de inocencia, existiendo una valoración irracional de los testimonios y documentos sometidos a contradicción en el juicio oral.

Vigésimo cuarto.-Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho de presunción de inocencia por considerar que la prueba no es suficiente para enervar referido derecho del recurrente que ha sido condenado por un delito de cohecho del art. 419 CP.

Vigésimo quinto.-Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 392 del CP en relación con el art. 390.1, 2 y 3 CP por haber condenado por un delito de falsedad cuando no se colman los elementos del tipo.

Vigésimo séptimo.- (el recurrente no articula el vigésimo sexto)Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al haber sido condenado el recurrente por un delito de asociación ilícita, considerando indebida la aplicación del art. 515.1 CP por no darse los elementos del tipo exigido por el citado artículo.

Vigésimo octavo.-Al amparo del art. 852 de la LECrim, por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por falta de motivación en la imposición de la pena a Ceferino Desiderio, (i) por haber basado la individualización de la pena en criterios ya tenidos en cuenta para fundar la propia existencia del delito en su modalidad de continuado, (ii) por haber prescindido de cualquier motivación que fundamente la individualización de la pena, deviniendo las penas impuestas o bien arbitrarias o bien desproporcionadas con infracción del principio bis in idem.

Vigésimo noveno.-Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida como muy cualificada -o en todo caso simple- de la atenuante del art. 21.6ª CP, atenuante de dilaciones indebidas por haber sufrido el Sr. Ceferino Desiderio un proceso con dilaciones extraordinarias vulnerándose el art. 24.2 CE (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Otilia

Primero.-Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim por infracción de ley por falta de aplicación del error de tipo del art. 14.1 CP concurrente en Dª. Otilia, al desconocer ésta a qué concepto obedecía el concepto 'varios' mecanografiado por la misma en las facturas, así como el hecho de que con ello se pudiera estar 'inflando' las facturas que ella mecanografiaba, lo que impide su condena.

Segundo.-Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP concurrente en Dª. Otilia, al desconocer ésta, como trabajadora administrativa, que el fraccionamiento de las facturas pudiera ser delictivo.

Tercero.-Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por vulneración por inaplicación de la reducción de la pena en un grado del art. 63 CP por complicidad en los delitos de malversación de caudales públicos del art. 432 CP y malversación atenuada, al entender que se le deberían haber aplicado dos reducciones de penas en un grado, una por complicidad del art. 63, que no se ha aplicado, y otra por el art. 65.3 CP que se le ha aplicado únicamente, existiendo por ello un error de derecho en la determinación de la pena.

Cuarto.-Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por vulneración del principio de individualización y proporcionalidad de la pena atendidas las circunstancias del reo, arts. 4.3 y 66 CP.

Quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración por falta de aplicación, de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración por inaplicación del art. 20.7 CP la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en su caso por vía de la atenuante analógica del art. 21.7.

Séptimo.-Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850 LECrim.

Noveno.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 850 y 852: aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, nulidad de la instrucción por derivar de las escuchas llevadas a cabo sin cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la doctrina constitucional. Denunciado igualmente en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en ese aspecto.

Décimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850 LECrim.

Indefensión ocasionada por tomársele declaración a la recurrente por primera vez en concepto de imputada en septiembre de 2013, cinco años más tarde de iniciarse las diligencias previas, y sin que por ello, haya podido intervenir en la instrucción solicitando la práctica de diligencias en su defensa, ni garantizando por tanto que fueran practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. Denunciado igualmente en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Décimo primero.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.1 LECrim por no expresar clara y terminantemente los hechos considerados probados y por manifiesta contradicción entre los mismos.

Duodécimo.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, habiendo sido condenada la recurrente sin que exista prueba de cargo suficiente.

Décimo tercero.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim, vulneración del principio in dubio pro reo como manifestación normativa que impone el deber de absolver cuando no se haya podido convencer de la culpabilidad con las pruebas practicadas, art. 24.2 CE.

Décimo cuarto.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE al haberse privado a la recurrente de su derecho a la doble instancia al que tendría derecho en virtud del art. 2 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 22-11- 84 y los arts. 14.5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 y en relación con el art. 66 bis de la LOPJ (Dictamen de 20-7-2000 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas).

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Aurora Rafaela

Primero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 122 CP al no concurrir las condiciones contempladas en ese precepto para la aplicación de la figura del partícipe a título lucrativo.

Segundo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 25 CE al imponerse a la Sra. Aurora Rafaela una sanción por hechos que no son constitutivos de delito, falta o infracción administrativa.

Cuarto.-Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian el error del juzgador en la aplicación del art. 122 CP.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Mauricio Ezequias

Primero.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la seguridad jurídica; art. 9.3, igualdad, art. 14, y derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 14.1 y 2 y 25.1 CE, en relación con el art. 661 LECrim al carecer de jurisdicción la Ilma. Sala por declinatoria de jurisdicción con la justicia argentina.

Segundo.-Al amparo del art. 849.1 LECR, por infracción de ley al haberse infringido por aplicación indebida el articulo 666.2ª de la LECR al no aplicar la cosa juzgada.

Tercero.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECR, denunciándose la indebida aplicación del artículo 23.2 a) y c) LOPJ citado por el propio ministerio en su escrito de 19 de febrero de 2016.

Cuarto.-Por infracción de ley al amparo del 849.1 de la LECR por indebida aplicación del artículo 23.5 b) LOPJ.

Quinto.-Al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ y 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Sexto.-Al amparo del art. 851.1 LECrim por quebrantamiento de forma por introducir en los hechos probados de la sentencia conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

Séptimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 301 CP en relación con el blanqueo de capitales.

Octavo.-Al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 52 CP y por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE con relación a la pena de multa supuesta, que lo ha sido de seis millones de euros, sin ninguna motivación o razonamiento.

Noveno.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim denuncia infracción por indebida aplicación del art. 392 CP en relación al delito de falsedad en documento mercantil.

Décimo.-Al amparo del art. 849.2 LECrim al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos.

Undécimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 14.1 y 3 CP en relación con la eximente de error de tipo y error de prohibición.

Duodécimo.-Al amparo del art. 849.1 LECrim denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 CP como muy cualificada en relación con la atenuante de colaboración con la justicia calificada como simple y muy cualificada.

Décimo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por incorrecta aplicación del art. 301.5 CP en lo relativo al comiso de las 'ganancias' del supuesto delito de blanqueo.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Basilio Segismundo

Primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim por existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en relación con el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Segundo.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim, por existir vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 120 CE).

Tercero.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 301 CP.

Cuarto.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim al existir vulneración del derecho a la seguridad jurídica del art. 9.3 CE, la igualdad del art. 14 CE, la tutela judicial efectiva con infracción del art. 24.1 y 2 y de la legalidad penal ex art. 25 CE por vulneración del non bis in ídem internacional procesal. Adhesión expresa e íntegra del motivo casacional interpuesto y desarrollado por la representación procesal del Sr. Mauricio Ezequias al que se remite.

Quinto.-Al amparo de los arts. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 CE y al principio de legalidad penal del art. 25 CE y al principio de legalidad penal al no reconocer la sentencia recurrida el efecto de cosa juzgada (vulnerando el principio non bis in ídem penal). Adhesión expresa e íntegra al motivo del recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Mauricio Ezequias al que se remite.

Sexto.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, indebida aplicación del art. 23.2 a y c LOPJ citado por el propio Ministerio en su escrito de 19-2-2016. Adhesión expresa e íntegra al motivo de recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Mauricio Ezequias al que se remite.

Séptimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 392 CP en relación con el delito de falsedad en documento mercantil.

Octavo.-Al amparo del art. 851.1 LECrim por introducir en los hechos probados en la sentencia conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Adhesión expresa e íntegra al motivo del recurso interpuesto por la representación del Sr. Mauricio Ezequias al que se remite.

Noveno.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación incorrecta del art. 301. 5 CP en lo relativo al comiso de las 'ganancias' del supuesto blanqueo.

Décimo.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim al existir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del art. 24 y 120 CE por falta de motivación de las penas impuestas en sentencia.

Undécimo.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ en armonía con el art. 852 LECrim, vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías con infracción del art. 24 CE en relación con el art. 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Melchor

Primero.-Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 28.b y 305 CP. Aplicación indebida del art. 37 (actual art. 39.1) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Segundo.-Por infracción de ley por aplicación indebida y retroactiva en perjuicio del reo, del art. 301 CP respecto de Melchor en relación con los fondos entregados por Gerardo Elias y por Elias Anselmo.

Tercero.-(el recurrente lo enumera como 'primero' al formar parte de un segundo bloque de su recurso) por error en la apreciación de la prueba referido a la diligencia observada por Melchor sobre la identificación del origen de los fondos que le eran entregados para un depósito en el Banco CIAL que queda al descubierto a partir de toda la documentación remitida por dicha entidad.

Cuarto.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim por no haber resuelto sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa (incongruencia omisiva).

Quinto.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ: lesión del derecho al juicio justo, en su aspecto del derecho al debido proceso en relación con el derecho a tutela judicial efectiva, principio de legalidad, derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia, de los arts. 6 CEDH y 24 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Bruno

Primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Segundo.--Subsidiario del anterior- por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 404, 419, 426 y 432 CP.

Tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 432.3 CP.

Cuarto,subsidiario al anterior, por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, aplicación indebida de los arts. 419 y 73 CP en relación con el art. 8.3 y el principio de proporcionalidad.

Quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 404 CP, al no integrar el relato fáctico de la sentencia los elementos típicos requeridos por el delito de prevaricación en la conducta del recurrente.

Sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim. Indebida aplicación del art. 419 CP y falta de aplicación del art. 426 CP.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Guillerma Hortensia

Articula un primer motivoal amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim que subdivide en varios apartados:

1º) Por vulneración de los arts. 10.2, 24.2 y 25.1 CE en relación al art. 517.2 CP sobre cosa juzgada en virtud de la sentencia del TSJ de Valencia caso FITUR, íntegramente confirmada por la STS 214/2018 en relación a la condena que sufre la Sra. Guillerma Hortensia por el art. 517.2 CP, como miembro activo, cuando, sin embargo, la posición que se le atribuye en la sentencia objeto de casación es la equiparación a la dirección del grupo y en concreto a la de Emilio Casimiro, condenado en Fitur por el art. 571.1 y con aplicación de igual extensión de condena a los Sres. Elias Anselmo y Emilio Casimiro, lo que supone un quebrantamiento de los efectos de la cosa juzgada.

2º) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con incongruencia interna de los términos de la sentencia y en contra al juicio de razonabilidad, en cuanto a las funciones de control y gestión que se le atribuye a la Sra. Guillerma Hortensia, en especial, a la contratación en los años 2002-2004 en los apartados Majadahonda y Pozuelo.

3º) Por vulneración del art. 24.2 CE por quebrantamiento del principio acusatorio porque no se atribuye a la Sra. Guillerma Hortensia en los escritos de calificación provisional elevado a definitivo del Ministerio , y al que se adhirieron las acusaciones particulares, hechos relativos a la facturación y la gestión financiera y contable de las empresas del Sr. Elias Anselmo y por el contrario se le condena en todos los apartados por atribución de estas facultades a aquella.

4º) Por vulneración del art. 24.2 CE quebrantamiento de presunción de inocencia en relación al valor de prueba de cargo atribuido a las declaraciones de los coacusados en relación a las facultades de gestión y control de la Sra. Guillerma Hortensia, sin la concurrencia de prueba periférica que lo corrobore.

5º) Por último, en cuanto a la vulneración del derecho de defensa por impedir el Presidente interrogar al Abogado de la recurrente en relación a las testificales de Frida y Filomena Cristina sobre extremos relacionados con las facultades de control y gestión de aquella, debemos recordar que no basta con que una pregunta sea, en principio, pertinente por tener una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, la causalidad de las preguntas en relación con el motivo del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS 1125/2001, de 12 de julio). En la decisión del recurso de casación lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final ( SSTS 2352/2001, de 3 de diciembre; 77/2007, de 7 de febrero; 1680/2016, de 2 de marzo).

El motivo segundo-relativo a Majadahonda- se formula con el siguiente enunciado:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y de un proceso con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.'

El motivo terceroatinente al delito de malversación en concurso medial con el de prevaricación es articulado:

-por infracción directa de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 432.1-2 y 3 CP en relación con el delito de malversación de fondos públicos y también en relación con el art. 77 CP por concurso medial con el delito de prevaricación de los arts. 404 y 74 y en relación con el art. 28.2 a) y b) CP.

-por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

El motivo cuarto-apartado Pozuelo- atinente al delito de fraude contra la Administración Pública, se articula por:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y de un proceso con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.

El motivo quinto-atinente al delito continuado de tráfico de influencias- se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y de un proceso con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.'

El motivo sexto-atinente al delito de prevaricación continuada- se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

El motivo séptimo-atinente al delito de malversación de caudales públicos- se articula de la siguiente forma:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.'

El motivo octavo-atinente al delito de falsedad en documento mercantil- se articula de la siguiente manera:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2º de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

El motivo novenoes enumerado de la siguiente forma:

'APARTADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID ATINENTE AL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, por impedir la continuación del interrogatorio de dos testigos a preguntas que pueden afectar al sentido de la sentencia.

El motivo décimo-atinente al delito de falsedad en documento mercantil-, se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, por impedir la continuación del interrogatorio de dos testigos a preguntas que pueden afectar al sentido de la sentencia.

El motivo décimo primero:atinente al delito de cohecho activo, se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

El motivo décimo segundo,por infracción directa de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.4º y 7º en relación a la atenuante de colaboración.

El motivo décimo tercero, -atinente al delito de tráfico de influencias- se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2º de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Elias Anselmo

Primero.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.1 de la CE, en concreto del derecho no confesarse culpable, a guardar silencio, a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, causantes de indefensión. Los artículos 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3 CE; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la LECrim.

Segundo.-Al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 21, circunstancias 7ª y 4ª, y 66.1-2 CP.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Amelia Susana

Primero.-Por infracción de precepto constitucional fundado en el art. 24.1, 24.2 y 10.1 de la CE y nº 4 del art. 5 LOPJ y art. 14.5 Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU de 20-7-2000 y art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Segundo.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, en concreto los recogidos en el art. 24.1 y 2 CE en relación con lo dispuesto en el art. 11 LOPJ en lo referente a la tutela judicial efectiva.

Tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por errónea interpretación de la prueba.

Cuarto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim entendiéndose infringido el art. 122 CP al no concurrir las condiciones contempladas en ese precepto para la aplicación de la figura del partícipe a título lucrativo.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Gerardo Elias

Primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la defensa real y efectiva. Acceso a los recursos en condiciones de igualdad, art. 24.2 CE.

Segundo.-Por infracción de precepto constitucional en base a los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia vinculado al de un proceso con todas las garantías legales que expulse la arbitrariedad encubierta ( arts. 9.3 y 24 CE), lesión del derecho al juicio justo. Vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), a un proceso con la garantía de imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), art. 6 CEDH en los términos regulados en el art. 24 CE, el CEDH y el PIDCP ex art. 10.2 CE, art. 851.5 y 6 LECrim respecto al Magistrado Gabriel. Derecho a un tribunal dispuesto a atender con una mínima actitud y diligencia a la prueba.

Tercero.-Por infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECrim al amparo del art. 5.4 LOPJ, conculcación del derecho fundamental a la defensa, produciendo indefensión por limitación y obstrucción consciente de las garantías procesales de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad de armas y contradicción.

Cuarto.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.

Quinto.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE al no existir prueba de cargo respecto a la participación de D. Gerardo Elias al no haber practicado prueba de cargo que acredite la intervención y/o conocimiento de los hechos por lo que venía siendo acusado.

Quinto bis.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los preceptos del CP que contienen la tipificación de los delitos por los que ha sido condenado.

Sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, toda vez que se ha producido una dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento, atenuante que concurre además como muy cualificada.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Federico Javier

El motivo primeroal amparo del art. 849.1 LECrim, quebrantamiento de forma por contener la sentencia en el relato histórico afirmaciones de hecho manifiestamente contradictorios entre sí.

El motivo segundoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en concreto a obtener una resolución decisoria debidamente motivada en términos suficientemente explicativos del pronunciamiento dictado.

El motivo terceroal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión ( art. 24 CE) y a un proceso público con todas las garantías.

El motivo cuartoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto se afirma como hecho probado que, el contrato celebrado el 1-10- 2009 entre Celso y el recurrente Federico Javier para la prestación por el segundo de asesoramiento en materia de inversiones a realizar por el primero, es un contrato simulado y como tal inexistente. Y las afirmaciones derivadas de que las transferencias a una sociedad de Federico Javier (Granda Global) no fueron pago de honorarios sino ocultación de activos del Sr. Celso con la colaboración del recurrente Sr. Federico Javier.

El motivo quintoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE en que incurre la sentencia al afirmar reiteradamente, sin prueba válida que lo justifique, que Celso otorgó poderes al recurrente Federico Javier con relación a las cuentas bancarias suizas de la Fundación Sinequanon (FSQN) y de TESEDUL, abiertas en el Dresdner Bank (DSNR) y en el Lombard Odier (LODH).

El motivo sextoal amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documento obrante en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos de prueba.

El motivo séptimoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al declarar probado lo que se ha señalado en el motivo sexto como erróneo, sin una prueba de cargo que lo evidencie, en perjuicio del acusado Sr. Federico Javier en cuanto se utiliza esa afirmación para apuntalar la calificación de su intervención en un blanqueo de capitales.

El motivo octavoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

El motivo novenoal amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba al omitir la sentencia en el relato histórico los importes de los saldos bancarios de Celso a 31-12-2003, a 31-12-2007 y a 31-12-2008, en los bancos Lombard Odier (LODH) y en Dresdner Bank (DSNR) reflejados en la documentación bancaria pedida por la justicia española a las entidades helvéticas y remitida en la Comisión Rogatoria Suiza. Documentos identificados como Tomo 28.1 MPC-00178; Tomo 28.2 MPC-0026; y MPC-00331; Tomo 26.4 MPC-00385 y Tomo 25.2 MPC-00750.

El motivo décimoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE por incluirse un hecho carente de prueba de cargo que lo justifique, valorado luego en la sentencia como un delito de falsedad.

El motivo undécimoal amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 392 en relación con el 390.1°, 2° y 3° del CP, al calificar la conducta de Federico Javier como constitutiva de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con otro de blanqueo de capitales.

El motivo duodécimoal amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 301 CP al calificar la conducta de Federico Javier como constitutiva de un delito de blanqueo.

El motivo décimo tercerose interpone, con carácter subsidiario para el exclusivo e hipotético caso de que se desestimara el motivo undécimo, manteniendo la apreciación de un delito de blanqueo, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66.6 CP y del art. 72 CP.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Hilario

El motivo primeroal amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, derivado de la falta de prueba de cargo.

El motivo segundoal amparo del art. 852 LECrim y art. 5.2 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por la condena por un delito de blanqueo de capitales con ausencia de determinación fáctica y jurídica del delito grave que se ha utilizado como antecedente del delito de blanqueo de capitales.

El motivo terceroal amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por la condena por un delito de blanqueo de capitales sin motivación fáctica de la existencia y cuantificación de la base o cuota del delito contra la Hacienda Pública utilizado como 'delito grave' antecedente.

El motivo cuartoal amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 301 del CP, en su redacción anterior a la ley 15/2003, de 25 de noviembre, e inaplicación de los artículos 9.3 y 25.1 de la CE.

El motivo quintoal amparo del art. 849.2 LECrim por error en la aplicación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y que demuestran la equivocación del juzgador y que son:

El motivo sextoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 301 y 28 CP.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Felix Landelino

El motivo primeropor vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la arbitrariedad judicial en base al denostado derecho penal de autor.

El motivo segundopor vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo del cobro de 13.927 €.

El motivo terceropor infracción de ley por aplicación indebida del art. 301 CP toda vez que los hechos probados no constituyen delito de blanqueo de capitales. El dinero que habría percibido no es de procedencia delictiva y el hecho de recibirlo de manera oculta no es acto de encubrimiento de su origen ilícito.

El motivo cuartopor vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al no haberse practicado prueba de cargo que acredite la intervención y/o conocimiento por Felix Landelino de la confección de las cinco facturas emitidas para encubrir el supuesto cobro de la cantidad de 13.927 € que han motivado su condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito de blanqueo de capitales.

El motivo quintopor infracción de ley por aplicación indebida del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.1º, 2º, 3º por cuanto de los hechos declarados probados no se desprende la participación de Felix Landelino en la falsificación de facturas, ni como autor ni como cómplice.

El motivo sextopor infracción de ley por aplicación indebida del art. 74.1 CP en relación con el art. 392.1, toda vez que no cabe apreciar la continuidad delictiva en el delito de falsedad en documento mercantil, que sería un mismo delito.

El motivo séptimopor vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al no existir prueba de cargo del cobro de 50.000 € por Felix Landelino, procedente de la organización de Elias Anselmo y mucho menos de que los recibiera en consideración a su cargo de Diputado, hechos que han motivado su condena por delito de cohecho pasivo impropio.

El motivo octavopor infracción de ley, por aplicación indebida del art. 426 CP en redacción vigente en 2007, toda vez que el pago de 50.000 € a Felix Landelino descrito en los hechos probados no constituye delito de cohecho impropio. El cargo de Diputado de las Cortes no encaja en el tipo y que Felix Landelino recibiera esa cantidad en consideración a su cargo es una inferencia contraria a la lógica.

El motivo novenopor infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP (atenuante analógica del mismo apartado y precepto en el CP vigente cuando sucedieron los hechos) toda vez que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, atenuante que concurre además como muy cualificada.

El motivo décimopor infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 52 y 301 CP, sí como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto relacionado con el derecho a una resolución debidamente motivada, establecidos en los arts. 24.2 y 120.3 CE por cuanto la pena de multa impuesta a Felix Landelino por el delito de blanqueo no es la que corresponde y su cuantía no está motivada.

El motivo undécimopor vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto relativo con el derecho a una resolución debidamente motivada, establecidos en los arts. 24.2 y 120.3 CE y la consiguiente infracción de ley por aplicación indebida del art. 50.5 CP por cuanto todas las penas de días-multa impuestas a Felix Landelino no están ni debida ni suficientemente motivadas.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Domingo

El motivo primeropor vulneración de precepto constitucional en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE del derecho a ser juzgado por u n tribunal imparcial, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6 CEDH y art. 14 PIDCP.

El motivo segundopor vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, todo ello en relación con los arts. 5.4 LOPJ, el art. 6 CEDH y el art. 14 PIDCP, al no haber tenido el recurrente un proceso con todas las garantías por concurrir en el tribunal evidencias de falta de imparcialidad, expresados en la sentencia mediante una serie de descalificativos personales contra el mismo, ajenos a los hechos objeto de enjuiciamiento, que evidencian una animosidad, en su segunda acepción, contra el Sr. Domingo, comprometiendo la falta de imparcialidad que a todo tribunal se le presupone.

El motivo tercerose articula desde dos perspectivas, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, y desde la perspectiva del art. 851.5 LECrim por quebrantamiento de forma al haberse dictado sentencia por un número de magistrados inferior al que marca la ley, al haberse dictado sentencia por un magistrado con las facultades intelectivas y volitivas en suspenso durante la mayoría de las sesiones del juicio oral.

El motivo cuartopor vulneración de precepto constitucional en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE al conculcarse el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6 CEDH y 14 PIDCP, y al amparo del art. 851.6 LECrim al haber interesado la recusación de un magistrado y ser rechazada.

El motivo quintoal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación formulada contra el acusado recogido en el art. 24.2 CE y también en el art. 6.3 a) del CEDH, al entender que se ha vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, ya que el auto de continuación del procedimiento de 26-11-2014, contenía hechos radicalmente distintos de los incluidos en el auto de imputación de 5-3-2009, hechos desconocidos por esta parte, sobre los que no fue informado su objeto de declaración judicial, produciéndose de este modo una acusación, propiciada por el auto de 26-11-2014, sorpresiva y sin posibilidad de ejercer el derecho de defensa sobre la misma en la fase de diligencias previas. Aquella infracción fue denunciada en el trámite de cuestiones previas del juicio.

El motivo sextopor infracción de ley, al considerar indebidamente inaplicados los arts. 131 y 132 CP por entender que los hechos objeto de condena estaban prescritos.

El motivo séptimopor quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim, al no expresarse de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en relación con el recurrente, al resultar cierta incomprensión del relato fáctico, bien por existir omisiones sustanciales y carencia de supuestos fácticos de relevancia a la hora de individualizar la concreta conducta del acusado para su condena por un delito de blanqueo de capitales en concurso medial con un delito de falsedad.

En el apartado dedicado a Castilla y León, la incomprensión del relato se concreta en que el recurrente no forma parte del relato transversal, apareciendo de forma intermitente mediante añadidos inconexos con los hechos que se describen, que no terminan de clarificar cuál es su situación dentro de los hechos planteados y provocan una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho, dando lugar a la imposibilidad de subsunción del hecho penalmente típico.

El motivo octavoal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24 CE por no existir prueba de cargo suficiente, ni una motivación lógica respecto de su participación como 'socio de hecho' de la mercantil Spinaker 2000 SL, ni del cobro y origen ilícito de la cantidad de 13.927 € que se atribuyen para su condena por el delito de blanqueo de capitales.

El motivo noveno, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado indebidamente el art. 301 CP, al no ser los hechos probados constitutivos de un delito de blanqueo de capitales por cuanto el dinero que se dice percibido, 13.927 €, es de origen lícito.

El motivo décimoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 301 CP, por cuanto no solo el dinero que se dice percibido es de origen lícito, sino que no se especifica cuál sería el delito grave antecedente requerido en el tipo penal aplicable al momento de los hechos.

El motivo décimo primeropor infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por inaplicación de los arts. 72, 52.1 y 1 CP, así como por no existir una motivación adecuada, en relación con la aplicación de la pena de multa prevista en el art. 301 CP al no razonarse adecuadamente el grado y extensión de la pena impuesta.

El motivo décimo segundoal amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24 CE por no existir prueba de cargo para sostener la condena efectuada por un delito continuado de falsedad documental en relación con el apartado Castilla-León.

El motivo décimo terceroal amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECrim por considerar infringido el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.1º, 2º y 3º CP.

El motivo décimo cuartoal amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 24.2 CE. Denuncia la conculcación del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la actividad probatoria para condenarle por los delitos de cohecho, prevaricación, fraude, malversación y tráfico de influencias.

El motivo decimoquintopor vulneración de precepto constitucional en base al art. 852 LECrim, en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de protección judicial de los derechos e intereses legítimos sin que pueda producir indefensión en el derecho a un proceso equitativo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6 del CEDH y el art. 14 PIDCP.

El motivo decimosextoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

El motivo décimo séptimoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, basado en la estimación parcial o total del anterior motivo, dará lugar a la inexistencia de los tipos penales correspondientes a los arts. 419, 420, 436, 404, 432 y 428 CP.

El motivo décimo octavopor infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim por entender que ha habido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, encauzando el mismo también al amparo del art. 852 por infracción del derecho a la presunción de inocencia por valoración ilógica de la prueba y omisión de datos que completan los hechos.

El motivo décimo noveno(el recurrente lo enumera como motivo décimo octavo) por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim al considerar infringido el art. 419 en relación con el art. 404 ambos del Código Penal.

El motivo vigésimoal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, arts. 24 y 120 CE, al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente ni una motivación adecuada que permita sostener la realidad de entrega de cantidades en efectivo al recurrente, ni prueba que permita relacionar aquellas entregas con actuación delictiva o injusta efectuada por el mismo.

El motivo vigésimo primeroal amparo del art. 852 LECrim por infracción de los arts. 24 y 120.3 CE al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente, ni una motivación adecuada que permita sostener la realidad de la entrega de cantidades en efectivo al recurrente para la Campaña del Partido Popular en Pozuelo de Alarcón.

El motivo vigésimo segundoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 127, 301 y 431 CP.

El motivo vigésimo terceroal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada del art. 120.3 CE por defectuosa motivación de la subsunción jurídica del hecho en el delito de prevaricación por el que se condena al recurrente.

El motivo vigésimo cuartoal amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no resultar la prueba suficiente en la motivación planteada, lógica, para sustentar una condena por prevaricación en relación con las adjudicaciones a Constructora Hispánica, respecto con el elemento objetivo del delito de prevaricación, dictar una resolución arbitraria y manifiestamente injusta.

El motivo vigésimo quintoal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional considerando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, pues nos encontramos con que la segunda de aquellas adjudicaciones denominada 'Operación Asfalto 2004' ya no solo resultan aplicables las anteriores consideraciones del motivo respecto la inexistencia del elemento objetivo del tipo penal, sino que además, en este supuesto, no existe adjudicación alguna a favor de la empresa referida Constructora Hispánica. Se produce una irracional motivación para llegar a concluir que esta empresa fue la real adjudicataria y llegar así al delito de prevaricación.

El motivo vigésimo sextoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, al resultar indebidamente aplicado el art. 74 CP en relación con el art. 419 del mismo texto legal, para el caso de que se produjera la estimación del motivo anterior respecto a la inexistencia de delito de prevaricación alguno en la 'Operación Asfalto 2004', por lo que las dos adjudicaciones que habían fundado aquella continuidad, ya no serían dos y por tanto desaparece esa continuidad apreciada en el delito de cohecho del art. 419 por el que se ha condenado al recurrente.

El motivo vigésimo séptimoal amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim por infracción de precepto constitucional al considerar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente por no existir prueba suficiente ni una motivación lógica, para sustentar una condena por prevaricación en su conducta en relación a las adjudicaciones relativas a empresas de Elias Anselmo, que se concretan en la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC) y el Congreso de Parques y Jardines (PARJAP), todo ello en relación con la falta de participación del recurrente en aquellas adjudicaciones y la inexistencia del elemento subjetivo del delito de prevaricación.

Asimismo, se articula conjuntamente por infracción de ley, al considerar que tampoco aparece ni cabe deducir, con respecto a los hechos probados, aquel elemento subjetivo de actuar 'a sabiendas' de la injusticia de la resolución, previsto en el tipo penal.

El motivo vigésimo octavopor vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE y del derecho a la motivación de las resoluciones del art. 120.3 CE por resultar ilógica e infundada la motivación efectuada en la subsunción de los hechos en relación con el delito de cohecho por el que se condena al recurrente.

El motivo vigésimo novenoal amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE por haber sido condenado sin que exista una prueba de cargo, válida, suficiente y eficaz, que permita apreciar la concreta participación del recurrente en los hechos por los que se le condena por un delito de cohecho.

El motivo trigésimopor infracción del art. 24.1 y 120.3 CE, al amparo del art. 852 LECrim, por interdicción de la arbitrariedad y derecho a una resolución motivada y la consiguiente infracción de ley por aplicación indebida del art. 72 CP en relación con el art. 66.6 CP en la pena impuesta por el delito de cohecho.

El motivo trigésimo primeroal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 CE, la seguridad jurídica prevista en el art. 9.3 CE y el deber de motivación del art. 120 CE.

El motivo trigésimo segundoal amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim por infracción de ley al considerar indebidamente aplicado el art. 436 CP. En la sentencia recurrida no se dan todos los elementos que conforman el tipo penal del fraude a la administración. No existe el elemento objetivo consistente en la defraudación proyectada o efectiva, pues no se describe el perjuicio al Ayuntamiento, ni tampoco el elemento subjetivo del injusto que ha de presidir la actuación y que debe ser orientada al objetivo defraudatorio.

El motivo trigésimo terceropor infracción de ley, por aplicación indebida del art. 436 y 74 CP, en relación con el art. 432 CP.

El motivo se plantea con carácter subsidiario a los anteriores, para el supuesto en que se hubiera estimado la existencia del delito de fraude por entender que concurre en el mismo el elemento consistente en buscar defraudación, de modo que se centra en la absorción o consunción del delito de fraude por el delito de malversación de caudales públicos relativos ambos a la adjudicación del Congreso de Parques y Jardines, de modo que la existencia de aquella consunción debería dejar sin efecto el delito de fraude en relación con aquella adjudicación, dando lugar a la inexistencia de la continuidad delictiva del delito de fraude, que se basa para apreciar la continuidad en aquella adjudicación (PARJAP) y la de la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC).

El motivo trigésimo cuartocon base en los arts. 849.2 y 852 LECrim por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, a su vez, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo trigésimo quintoal amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente por no existir prueba suficiente ni una motivación lógica para deducir su participación en los hechos por los que es condenado por un delito de malversación de caudales públicos.

El motivo trigésimo sextopor infracción de precepto constitucional por vulneración de la garantía constitucional a la presunción de inocencia recogida en el art. 24 CE.

El motivo trigésimo séptimopor infracción de ley, art. 849.1 LECrim, al considerar aplicado indebidamente el art. 432 CP.

El motivo trigésimo octavo, al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse la tutela judicial efectiva en el derecho a una resolución debidamente motivada, conforme a los arts. 24.1 y 120.3 CE y la consiguiente infracción de ley, por aplicación indebida del art. 72 CP en relación con el art. 66.1-6 CP y del art. 50.5 CP a la hora de motivar y aplicar la pena de prisión de 1 año y multa de 3 meses con cuota diaria de 200 € por el delito de malversación.

El motivo trigésimo noveno, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de los arts. 24 y 120.3 CE por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por no existir prueba de cargo suficiente para sustentar los hechos por los que se le condena por un delito de tráfico de influencias, por entender que existió una motivación defectuosa y una ausencia de valoración de las pruebas de descargo que hubieran conducido a una conclusión absolutoria.

El motivo cuadragésimoal amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 428 CP que tipifica el delito de tráfico de influencias, dado que los hechos probados no recogen ni reseñan el elemento esencial del tipo, que es la influencia que el recurrente tuvo que llevar a cabo sobre las concejalías para cometer el delito en el modo descrito en el relato de hechos probados.

El motivo cuadragésimo primerocon base en los arts. 849.1 y 852 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 52 y 428 CP así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto relacionado con el derecho a una resolución debidamente motivada, establecidos en los arts. 24.2 y 120.3 CE, por cuanto la pena de multa impuesta al recurrente por el delito de tráfico de influencias no está motivada ni se conoce la base de la cuantía.

Con carácter subsidiario, el recurrente alega que la multa de 100.000 € a que es condenado es arbitraria, puesto que al no precisar la sentencia cuál es el beneficio concreto que él recibió, tampoco se sabe qué base utiliza el tribunal para el cálculo de la multa.

El motivo cuadragésimo segundo, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE por no haberse practicado prueba de cargo que acredite la intervención y/o conocimiento del recurrente de la confección de las facturas y albaranes al denominado cliente ficticio 'clientes central', existiendo, además, una motivación irracional para alcanzar la conclusión de los hechos que han motivado su condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

El motivo cuadragésimo terceropor infracción de ley, art. 849.1, aplicación indebida del art. 392.1 CP en relación con el art. 390.1.1º, 2º y 3º; por cuanto los documentos responden a una realidad negocial confirmada y el dato introducido en éstos por el que se consideran falsos sería un elemento secundario y, en todo caso, constituiría una falta de realidad a la hora de narrar los hechos en documento mercantil, que es impune cuando el autor es un particular.

El motivo cuadragésimo cuartopor infracción de ley, art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP vigente al momento de los hechos. Se ha producido una dilación extraordinaria e indebido en la tramitación del procedimiento, no imputable al recurrente, que ha sufrido los perjuicios de tales dilaciones y que, por tanto, debe tener un reflejo en la rebaja de las penas impuestas.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Silvio Eloy

El motivo primeropor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.6 CP, la dilación extraordinaria indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio culpado, que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El motivo segundoal amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación del art. 20.7 CP, la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, o en su caso la atenuante analógica del art. 21.7.

El motivo terceropor infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 63 CP, de complicidad en los delitos de malversación del art. 432 CP al entender que se le debería haber aplicado dos atenuantes, una por complicidad del art. 63 que no se ha aplicado, y otra del art. 65.3 CP que es la única que se le ha aplicado.

El motivo cuartopor inaplicación de preceptos constitucionales al no tener en cuenta en el delito de malversación el principio de proporcionalidad de las penas con vulneración de los arts. 1.1, 10.1 y 9.7 CE al imponer la misma al recurrente, dos años y tres meses de prisión que a los autores ( Elias Anselmo, Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia) cuando su participación ha sido secundaria y calificada de complicidad.

El motivo quintopor inaplicación del art. 24.2 CE porque se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, siendo condenado, sin que exista prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, vulneración que conecta con un pretendido error en la apreciación de la prueba imputado al tribunal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Samuel

El motivo primeropor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías y correlativamente con el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-1948, el art. 6.1 del CEDH y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, especialmente, durante la práctica de la prueba sobre la que debía dictar sentencia, tras su apreciación, todo ello en relación con el art. 238.3º LOPJ.

El motivo segundopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía de los arts. 5.4, 238.3 y 240.1 LOPJ por vulneración del principio del juez predeterminado y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE, debido a la situación sobrevenida de deficiente configuración del tribunal sentenciador, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, incumpliéndose las exigencias de composición de Sala determinadas en el art. 63.1 LOPJ y el anexo III de la Ley de Demarcación y Planta Judicial.

El motivo terceropor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración de la presunción de inocencia del Sr. Samuel y su derecho de defensa y el art. 6.1 del CEDH por concurrir en el Presidente del Tribunal un prejuicio inhabilitante para el enjuiciamiento imparcial por manifestar con carácter previo a la valoración de la totalidad de la prueba su intención de dictar sentencia condenatoria.

El motivo cuartopor infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generando indefensión al recurrente, derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad y el derecho a la propia imagen, reconocidos en el art. 18 CE, al haberse admitidos como medios de prueba unas grabaciones obtenidas de forma ilícita, vulnerando derechos constitucionales que conllevan la nulidad de dichos medios de prueba y asimismo de todo lo actuado en el presente procedimiento.

El motivo quintopor infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías, generando indefensión al recurrente, al haberse vulnerado de forma flagrante su derecho a la defensa como consecuencia de la ilegal y delictiva interceptación de las comunicaciones de algunos de los imputados (investigados) con sus abogados durante el periodo en que fueron encarcelados cautelarmente durante la instrucción de la pieza principal, de la que deriva el presente procedimiento, quedando patentes dichas infracciones y vulneraciones de los derechos fundamentales en la sentencia del TS 79/2012 que, de por sí, suficientemente explícita y, sobre todo, por la posterior utilización de un material delictivamente obtenido como base de las líneas de investigación adoptadas por las unidades policiales y el Ministerio que tuvieron acceso a dichas grabaciones y que han servido para fundamentar la condena del recurrente.

El motivo sextopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía el art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con los arts. 9.3 y 18.2 CE, por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial, todo ello en relación con los arts. 546 y 579 LECrim.

El motivo séptimopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley y correlativamente con los arts. 6.1 de CEDH y 14.1 del PIDCP al haberse quebrantado las normas de reparto de la Audiencia Nacional.

El motivo octavopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 24.1, 24.2, 120 y 9.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia de determinados registros.

El motivo novenopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y art. 5.4, ambos en relación con los arts. 9, 24, 25 CE y 6 CEDH por vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con las denominadas 'Plataforma Alfresco' o 'Cloud'.

El motivo décimopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por lesión del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías, y más concretamente el derecho fundamental a guardar silencio por vulneración del principio de presunción de inocencia.

El motivo décimo primeropor infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, al carecer la condena de una recta valoración de la declaración del Sr. Elias Anselmo, así como de la declaración del resto de acusados y de los testigos para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad del recurrente y la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

El motivo duodécimopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE pues de este no puede predicarse ningún tipo de culpabilidad para el Sr. Samuel en el delito de asociación ilícita por el que se le condena.

El motivo décimo terceropor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente para condenarle como cooperador necesario de un delito continuado de cohecho activo por el apartado ESTEPONA.

El motivo décimo cuartopor incorrecta aplicación de la ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerarse al recurrente como cooperador necesario de un delito continuado de cohecho activo por el apartado ESTEPONA.

El motivo décimo quintopor incorrecta aplicación de la ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerarse al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de Estepona.

El motivo décimo sextopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente para condenarle como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para el apartado de ESTEPONA.

El motivo décimo séptimopor infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerarse al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado de Majadahonda.

El motivo décimo octavopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente para condenarle como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para el apartado de MAJADAHONDA.

El motivo décimo novenopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente como cooperador necesario de un delito de cohecho por el apartado Castilla y León.

El motivo vigésimopor incorrecta aplicación de la ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerársele como cooperador necesario de un delito de cohecho en el apartado CASTILLA Y LEÓN.

El motivo vigésimo primeropor incorrecta aplicación de la ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerársele al recurrente como cooperador necesario de un delito de cohecho en el apartado Pozuelo de Alarcón.

El motivo vigésimo segundopor incorrecta aplicación de la ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerársele al recurrente como autor de un delito de cohecho del art. 423 en el apartado Comunidad de Madrid.

El motivo vigésimo terceropor infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7 CP por concurrir una circunstancia de análoga significación en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia Nacional.

El motivo vigésimo cuartopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art., 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con los arts. 14, 24.2, 9.3 y 120 CE y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 al haberse vulnerado el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al haberse infringido su derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El motivo vigésimo quintopor infracción de ley art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.6 CP por concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no apreciada por el tribunal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Abilio

El motivo primeropor infracción constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por falta de motivación en la individualización de la pena y del principio de proporcionalidad.

El motivo segundopor infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal, en concreto por la indebida aplicación del art. 21.4 en conexión con el art. 66.1, 1º y 2º, todos del Código Penal.

El motivo terceropor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal, en concreto el art. 2.2 CP que exige la aplicación de la ley penal más favorable para el reo en conexión con los arts. 21.4, 66.1, 1º, 2º y 8º CP.

El motivo cuartoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley de carácter sustantivo, en concreto, los artículos 517 y 131 en relación con el art. 2.2 CP que exige la aplicación de la ley penal más favorable para el reo.

El motivo quintopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por infracción del art. 419 CP.

El motivo sextopor infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

El motivo séptimopor infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El motivo octavopor infracción de ley al amparo del art 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por infracción del art. 131 CP.

El motivo novenopor infracción de ley, art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo décimopor infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo décimo primeropor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida del art. 419 CP.

El motivo décimo segundopor infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del principio non bis in ídem por penar dos veces la misma falsedad en documento mercantil (conducta del delito 2, cohecho en concurso ideal con falsedad en documento mercantil y conducta del delito 6, malversación en concurso medial con falsedad en documento mercantil).

El motivo décimo terceroal amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo décimo cuartopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 419 CP.

El motivo décimo quintopor infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Articula a continuación el recurrente un motivo que enumera como 'DECIMO' al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE de la práctica de prueba pericial incompleta de las facturas 31-12-2002, anticipos de cajas fijas de Gabinete, Infraestructuras y Planeamiento Urbanístico.

El motivo décimo sextoal amparo de los arts. 5.4 LOPJ Y 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.2 CE por no haberse practicado la prueba pericial acordada por la Sala respecto a las facturas de Patronato Monte del Pilar y anticipos de Cajas Fijas y de Hacienda y Policía.

El motivo décimo séptimopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 432 CP respecto a las facturas Patronato Monte del Pilar, 31-12-2002; y anticipos de Cajas Fijas de Hacienda y Seguridad, así como de Infraestructuras.

El motivo décimo octavoal amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.2 CE por haberse practicado la prueba pericial acordada por la Sala de forma incompleta respecto de la documental aportada por el recurrente en cuestiones previas.

El motivo décimo novenopor infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba incriminatoria respecto de la disposición de los fondos de las Cajas Fijas de Gabinete y Planeamiento.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Primitivo

Los motivos primero y segundose articulan conjuntamente como a) vulneración del art. 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE por violación del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción e la arbitrariedad (ausencia de motivación suficiente de los medios probatorios de cargo y de consideración concreta de los de descargo; falta de razonabilidad y amplitud de la inferencia a partir de la cual el tribunal de instancia concluye la culpabilidad del Sr. Primitivo en relación con todos los delitos por los que vino condenado; y b) vulneración del art. 24.2 CE del derecho a la presunción de inocencia ( no existe prueba de cargo suficiente, falta de consistencia, déficit en cuanto al juicio sobre su motivación y racionalidad).

El motivo terceropor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de:

a) los arts. 517. 1 y 2 CP en relación con el delito de asociación ilícita.

b) los arts. 419, 420, 426 CP en relación al delito de cohecho; el art. 390.1.1º; 2º y 3º y 74 en relación a la falsedad documental continuada, art. 77.

c) artículo 432.1 en relación a la malversación continuada, art. 77 en cuanto al concurso medial, y art. 404 y 74 en relación a la prevaricación continuada, todos ellos del Código Penal.

El motivo cuartopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por incorrecta aplicación de los arts. 61 a 66 y 72 CP, inaplicación del art. 63.5 CP.

Renunciándose al motivo quinto se articula el sextopor infracción de ley del art. 849.1 LECrim por la no aplicación analógica del art. 21.4 CP o como analógica del art. 21.7, colaboración. Puesto en relación con el art. 14 CE.

El motivo séptimopor infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Celso

Primero.-Por vulneración de principio constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE al lesionar la sentencia recurrida los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso justo con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizados en el art. 24 CE.

Segundo.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE al lesionar la sentencia recurrida los derechos del recurrente a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y aun proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, así como a la tutela judicial efectiva garantizadas por el art. 24 CE, por efectuar un juicio valorativo que descansa en una prueba ilícita o vinculada antijurídicamente a ella.

Tercero.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE al lesionar la sentencia recurrida los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizados por el art. 24 CE por valoración irracional de las pruebas con relación al delito de blanqueo impuesto por el reparto de 13.927 €.

Cuarto.-Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, así como a la tutela judicial efectiva, en relación con el delito fiscal.

Quinto.-Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la incorrecta aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250 del Código Penal.

Sexto.-Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional en relación con el delito de estafa procesal del artículo 250 en relación con los artículos 390.1.1º, 2º, 3º y 4º del Código Penal.

Séptimo.-Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional en relación con el delito de blanqueo de capitales del artículo 301 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º, 3º y 4º del Código Penal.

Octavo.-Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio del poder judicial, en relación con el artículo 24 de la constitución, al lesionar la sentencia recurrida los derechos de mi mandante a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la CE.

Noveno.-Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Décimo.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación de los arts. 66, 74 y 301 del código penal en relación con el art. 392 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º, 3º y 4º cp al haber sido condenado el recurrente por un primer delito de blanqueo de capitales por importe de 13.927 euros.

Undécimo.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación de los arts. 305 y 130.1.6º cp en relación con las prescripciones.

Duodécimo.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 305 del Código Penal y 31 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio en conexión con los artículos 37 y 38 bis de la Ley 40/1998; arts. 37 y 39 del Texto Refundido de la Ley de IRPF, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004; arts. 39 y 47 a 49 de la Ley 35/2006; arts. 4, 7, 75 y 121 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades; arts. 6 y 75 de la Ley 40/1998 del IRPF; Disposición Adicional primera del Real Decreto Ley 12/2012 reguladora de la DTE; y Disposición Adicional única de la Ley Orgánica 7/2012.

Décimo tercero.-Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento procesal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación de los arts. 305 cp.

Décimo cuarto.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 lecrim y del articulo 5.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio del poder judicial, por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 250 ambos del cp del delito de

apropiación indebida.

Décimo quinto.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación de los arts. 20.7º, 248.1 y 250.7º del cp al haber sido condenado el recurrente condenado indebidamente como autor de un delito de estafa procesal.

Décimo sexto.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 lecrim y del articulo 5.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio del poder judicial, por aplicación indebida del art. 390.1, 2 y 3 en relación con el art. 74.1 y 28 del código penal.

Décimo séptimo.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, y concretamente, por la indebida aplicación de los arts. 66, 74 y 301 del código penal en relación con el art. 392 en relación con el artículo 390.1.1º, 2º, 3º y 4º cp al haber sido condenado el recurrente por un segundo delito de blanqueo de capitales.

Décimo octavo.-Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Décimo noveno.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y por admisión de nuevas pruebas periciales respecto de las aportadas por esta representación procesal.

Vigésimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber dictado sentencia un Magistrado recusado en tiempo y forma.

Vigésimo primero.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho de defensa y del derecho a un procedimiento con todas las garantías a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, al no permitir la liberación de fondos para hacer frente a los gastos de defensa letrada.

Vigésimo segundo.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías, al amparo del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre el pronunciamiento en costas.

Vigésimo tercero.-Por infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida del artículo 66 en relación con los artículos 250, 252, 301, 305, 390 y 392 del Código Penal.

Vigésimo cuarto.-Por infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida del artículo 127 y concordantes del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Romeo

El motivo primeroal amparo del art. 252 LECrim por infracción del derecho a la intimidad y al secreto profesional del recurrente.

El motivo segundoal amparo del art. 852.1 LECrim por vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE al considerarle responsable de un delito de blanqueo de capitales sin prueba suficiente que avale tal condena.

El motivo terceropor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo cuartoal amparo del art. 852.1 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE al considerarle responsable como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública.

El motivo quintopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por mala aplicación del art. 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta por incrementos no justificados de patrimonio.

El motivo sextopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante del art. 65.3 CP por cooperador necesario.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Natividad

El motivo primeropor infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal y artículo 5.4 de la LOPJ, siendo los preceptos constitucionales infringidos los artículos 24.1 y 24.2, 25, 14 y 18 de la Constitución Española en la vertiente de los derechos a la tutela judicial efectiva, al proceso justo y con todas las garantías y a no sufrir indefensión, al derecho a ser informado de la acusación, al derecho a la prueba, a las garantías derivadas del principio acusatorio y del principio de legalidad penal; al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley penal; a la presunción de inocencia y a la interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de la ley penal, así como el derecho a la intimidad personal, y ello sin olvidar:

A.- El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales CEPDH y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDC, por haber concurrido al dictar sentencia el Magistrado D. Gabriel, cuya recusación fue rechazada, habiendo sido formulada en su momento procesal por existencia de causa legal al particular.

B.- Y el contenido de las Diligencias Informativas nº 453/2018 del CGPJ, sobre la supuesta existencia de la inexcusable y mínima falta de atención en relación al segundo Magistrado D. Luis Miguel, el cual se habría quedado dormido en algunas sesiones, lo cual, como es obvio, le habría impedido valorar conforme a Derecho, según las reglas de la sana crítica y conciencia y con la personal y directa inmediatez necesaria, las declaraciones, testimonios, pruebas practicadas y alegatos de los abogados de la defensa y todo ello conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes.

El motivo segundopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( art. 849.1 LECrim) por aplicación indebida del art. 517.1 CP por un único delito de asociación ilícita.

El motivo terceropor infracción de precepto penal de carácter sustantivo al amparo del art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del art. 130.1-6, 131.1 y 132 CP por la existencia de prescripción del delito de asociación ilícita, del delito de prevaricación y del delito de cohecho.

El motivo cuartopor infracción de ley art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del delito continuado de cohecho de los arts. 419, 420, 426 y 74 CP en concurso medial con el delito continuado de falsedad continuada en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2.3 también del CP.

El motivo quintopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del delito continuado de malversación de caudales públicos, arts. 432.1 y 74 CP en concurso medial del art. 77 CP, con un delito de prevaricación continuada de los arts. 404 y 74 CP, como cooperadora necesaria.

El motivo sextopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en base al art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del delito continuado del art. 432.1 -malversación- en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con los arts. 390.1º, 2º y 3º y el 74 CP, como cooperador necesario.

El motivo séptimopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de un delito de blanqueo de capitales del art. 30.1 CP y ello ante la escasa participación que ha tenido se opta por la pena mínima de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 €.

El motivo octavopor infracción de ley de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del principio non bis in idem y el apartado 2 del art. 666 LECrim ante la existencia de la excepción perentoria de cosa juzgada.

El motivo novenopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del art. 26 CP y la LECrim ante la existencia de la excepción perentoria de cosa juzgada.

El motivo décimopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30-10-2007 y 26-10-2010 en aras de evitar la doble valoración de las conductas penales objeto de condena.

El decimoprimer motivopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del art. 122 CP en relación con el art. 1885 (1897) y ss C. Civil, con expresa remisión art. 11 CP.

El motivo decimosegundopor infracción de precepto penal de carácter sustantivo por falta de aplicación del art. 14.1 y 3, en relación con los arts. 20.7, 21.5º, 6º y 7º y 65.3 del CP y art. 22 CE.

El motivo decimoterceropor infracción de precepto penal sustantivo, al amparo el art. 849.1 LECrim por falta de aplicación de los arts. 66 y en relación con el art. 70.1 y 2 CP.

El motivo decimocuartopor error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, art. 849.2 LECrim.

El motivo decimoquintopor quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim al no expresar clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos.

El motivo decimosextopor quebrantamiento de forma a tenor del apartado 3º del art. 851 al 'no resolver en ella todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa'.

El motivo décimo séptimopor quebrantamiento de forma a tenor del art. 851.5 LECrim ya que la sentencia objeto de recurso ha sido dictada por menor número de magistrados y sin los votos exigidos, siendo por tanto vulneración de derecho necesario y violación de cuestión de orden público procesal.

El motivo décimo octavopor quebrantamiento de forma a tenor del art. 850.1 LECrim siendo la falta cometida la de proceder a la admisión en el plenario de diversa prueba documental de forma sorpresiva y sin capacidad alguna de contradicción por las defensas.

El motivo décimo novenoa tenor del apartado 4 del art. 851 LECrim por penar un delito más grave sin tener en cuenta lo establecido en el art. 733 LECrim.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Emilio Casimiro

El motivo primeropor vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente a la imparcialidad del juez y correlativamente con el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4-11-50, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, debido a la participación en el enjuiciamiento del presente procedimiento del Ilmo. Magistrado D. Gabriel, pese a haber sido formulada recusación frente a dicho Magistrado, en tiempo y forma y concurrentes causas que justificaban su abstención y/o su recusación.

El motivo segundopor quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.6 de la LECrim, por haber concurrido a dictar la sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gabriel, cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue inadmitida a trámite.

El motivo terceroal amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim, por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48, el art. 6.1 del CEDH, y el art. 14.1 del PIDCP, debido a la participación en la instrucción del incidente de recusación del Ilmo. Magistrado D. Cesar, pese a haber sido formulada recusación frente a dicho Magistrado, en tiempo y forma, y concurriendo causas que justificaban su abstención y/o su recusación en la instrucción de dicho incidente, todo ello en relación con los arts. 219 LOPJ, 54 y 55 LECrim.

El motivo cuartoal amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LEcrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE, el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10- 12-48, el art. 6.1 del CEDH y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19-12-1966, todo ello en relación con el art. 238.3 LOPJ, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, especialmente durante la práctica de la prueba sobre la que debía dictar sentencia tras su apreciación.

El motivo quintoal amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía de los arts. 5.4, 238.3 y 240.1 LOPJ por vulneración del principio del juez predeterminado y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 CE, debido a la situación sobrevenida de deficiente configuración del Tribunal enjuiciador, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, quedando por lo tanto el Tribunal conformado por dos Magistrados, incumpliéndose las exigencias legales de composición de sala determinadas en el artículo 63.1 LOPJ y el anexo III de la Ley de Demarcación y Planta Judicial.

El motivo sextopor vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH.

El motivo séptimopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generando indefensión al recurrente, derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad y el derecho a la propia imagen, reconocidos en el art. 18 CE al haber admitido como medios de prueba unas grabaciones obtenidas de forma ilícita, vulnerando derechos constitucionales que conllevan la nulidad radical de dichos medios de prueba y asimismo, de todo lo actuado en el presente procedimiento.

El motivo octavopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, aun procedimiento con todas las garantías, generando indefensión al recurrente, el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad reconocido en el art. 18 CE, al haberse vulnerado de forma flagrante el derecho a la defensa del mismo, como consecuencia de la ilegal y delictiva interceptación de las comunicaciones de los imputados (investigados) con sus abogados durante el periodo en que fueron encarcelados cautelarmente durante la instrucción de la pieza principal, de la que deriva el presente procedimiento, quedando patentes dichas infracciones y vulneraciones de derechos fundamentales en la sentencia del Tribunal Supremo 79/2012 que es de por sí, suficientemente explícita, y afectando gravemente al derecho de defensa, lo que conlleva la nulidad radical de todo lo actuado.

El motivo novenopor quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim al haberse denegado por parte del tribunal la admisión de una prueba testifical solicitada por la defensa que era necesaria, útil y pertinente, suponiendo asimismo una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva generando indefensión al Sr. Emilio Casimiro.

El motivo décimopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con los arts. 9.3 y 18.2 CE por vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial, todo ello en relación con los arts. 546 y 579 LECrim.

El motivo undécimoal amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, y correlativamente con los arts. 6.1 del CEDH, y 14.1 del PIDCP, todo ello al haberse quebrantado las normas de reparto de la Audiencia Nacional.

El motivo duodécimopor infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 CE en cuanto al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, en relación con los arts. 24.1, 24.2, 120 y 9.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración de un proceso con todas las garantías relacionadas con los arts. 6 y 8 de CEDH dado que han sido admitidos y valorados por parte de la sentencia recurrida medios de prueba obtenidos de forma ilegal, infringiendo normas esenciales del procedimiento generando una evidente indefensión, concurriendo en el presente caso una evidente nulidad de pleno derecho de las diligencias de entrada y registro decretadas en la instrucción y en consecuencia, de todos los medios de prueba obtenidos por medio o como consecuencia de dichas diligencias de entrada y registro por no encontrarse el recurrente presente en los registros de las sedes de las que él era administrador.

El motivo décimo terceropor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia de determinados registros.

El motivo décimo cuartopor vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5 LOPJ, ambos en relación con el art. 18.3 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con los números de teléfono del recurrente.

El motivo décimo quintoal amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con los arts. 9, 24 y 25 CE y 6 CEDH, por vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con las denominadas 'Plataforma Alfesco' o 'Cloud'.

El motivo décimo sextopor vulneración de precepto constitucional según establece el art. 852 LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, al carecer la condena de una recta valoración de la declaración del Sr. Elias Anselmo para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad del recurrente y la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar su presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

El motivo décimo séptimopor infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7ª CP por concurrir una circunstancia de análoga significación no apreciada por el tribunal: dilaciones indebidas en el poder legislativo que han comportado un desarrollo tardío en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia nacional.

El motivo décimo octavoal amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ, ambos en relación con los arts. 14, 24.2, 9.3 y 120 CE y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, al haberse vulnerado el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al recurrente, al haberse infringido su derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El motivo décimo novenopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.7 CP.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Florentino Ovidio

El motivo primero:marco temporal de la causa y vulneración de los arts. 24 CE, 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

El motivo segundopor vulneración del art. 849.1 LECrim al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del delito de exacciones ilegales continuadas en grado de cooperación necesaria del art. 436 y 74 CP.

El motivo terceroal amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivos aducidos en nombre del recurrente PARTIDO POPULAR

El motivo primeropor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 1968 Código Civil regulador del plazo de prescripción de las acciones por daño causado por acción u omisión en los que intervenga culpa o negligencia.

El motivo segundopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 106 y 108 de la misma ley reguladores de la legitimación ad causam de los actores civiles en un proceso penal.

El motivo terceropor infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión proclamado en el art. 24.2 CE por falta de respuesta o de motivación a la pretensión de esta parte de falta de legitimación activa del Ministerio para la solicitud de responsabilidad ex art. 122 CP.

El motivo cuartopor infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración de los derechos al honor ( art. 18.1 CE), a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), a un proceso con la garantía de imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por la innecesaria inserción en la sentencia impugnada de diversas afirmaciones que atribuyen al recurrente la posible comisión de un delito que no se enjuiciaba.

El motivo quintopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 307.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de la negativa a declarar en el proceso civil y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con las garantías de imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE).

El motivo sextopor infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim al existir error en la valoración de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin que estos resulten contradichos por otros elementos probatorios y con valor causal para la subsunción del fallo.

El motivo séptimopor infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) por el modo patentemente erróneo y manifiestamente irrazonable con el que, a partir de las pruebas practicadas, han sido inferidos los hechos que fundamentan la calificación de participación lucrativa del Partido Popular.

El motivo octavopor quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim porque la sentencia impugnada no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o lo hace con manifiesta contradicción entre ellos.

El motivo novenopor infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 122 CP, regulador de la responsabilidad civil del partícipe a título lucrativo.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Onesimo

El motivo primeropor infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECrim al amparo del art. 5.4 LOPJ, conculcación del derecho fundamental a la defensa, produciendo indefensión por limitación y obstrucción consciente de las garantías procesales de publicidad, oralidad, igualdad de armas y contradicción.

El motivo segundopor infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECrim al amparo del art. 5.4 LOPJ.

El motivo terceropor infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ al no existir prueba de cargo que acredite su intervención y/o conocimiento de los hechos por los que ha sido condenado.

El motivo cuartopor infracción de ley por aplicación indebida de los arts.404, 74 y 28.2 CP, 436 CP, 517.2 y 515.1 CP que contienen la tipificación de los delitos por los que ha sido condenado.

El motivo quintopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP toda vez que se ha producido una dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento, atenuante que concurre además como muy cualificada.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Baldomero

El motivo primeroal amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 851.6, 852 LECrim y con invocación expresa de los arts. 24.1 y 2 CE, 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEPDH) y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDC) al haber concurrido a dictar sentencia el magistrado D. Gabriel, cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada.

El motivo segundoal amparo del art. 852, 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 CE al haberse vulnerado el derecho fundamental del recurrente a obtener la tutela judicial efectiva en la faceta del derecho 'al juez predeterminado por la ley' al haber resuelto la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el recurso interpuesto por el Ministerio contra el auto de sobreseimiento decretado por el magistrado-juez instructor respecto al Sr. Baldomero, careciendo aquel tribunal de competencia funcional para hacerlo.

El motivo terceroal amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración de principio constitucional, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del principio in dubio pro reo.

El motivo cuartopor infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 8 CP al infringir las normas que rigen la concurrencia de normas y de delitos en relación con los arts. 436, 420, 404 y 392 CP.

El motivo quintopor infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 404 CP, en cuanto al delito de prevaricación.

El motivo sextopor infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 436 CP en relación con el art. 74 en cuanto al delito de fraude a la Administración.

El motivo séptimopor infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 419, 420 y 74 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, respecto al delito de cohecho.

Los motivos octavo y novenopor infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 392 y 74 CP en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil.

El motivo décimopor infracción de ley art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 131 CP en relación con el art. 392 CP.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Camila Celsa

Primero.-Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso justo con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

Segundo.-Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a un proceso justo con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, así como a la tutela judicial efectiva, por efectuar un juicio valorativo que descansa en una prueba ilícita o vinculada antijurídicamente a ella.

Tercero.-Por infracción del art. 24 CE al lesionar la sentencia recurrida el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad por omisión de la prueba de descargo y por valoración incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia por la incorrecta aplicación de los arts. 305 y ss. CP.

Cuarto.-Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la incorrecta aplicación del art. 252 en relación con el art. 250 CP, del delito de apropiación indebida.

Quinto.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el art. 24 CE, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia por la incorrecta aplicación del delito de estafa procesal del art. 250 en relación con el art. 249 ambos del CP en relación con el art. 390.1.1º, 2º, 3º y 4º del mismo texto legal.

Sexto.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia, por la incorrecta aplicación de los arts. 66, 74 y 301 CP en relación con los arts. 392, 390.1.1º, 2º, 3º y 4º CP.

Séptimo.-Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

Octavo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Noveno.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y concretamente por la indebida aplicación de los arts. 305 y 130. 1-6 CP en relación con las prescripciones de los delitos.

Décimo y undécimo(se acumulan por la propia recurrente).- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim y art. 5.4 LOPJ, aplicación indebida de los arts. 305 y ss. CP en relación al art. 28 CP.

Décimo segundo.-Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 250 CP respecto al delito de apropiación indebida.

Décimo tercero.-Infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida de los arts. 20.7º, 248.1 y 250.7º del Código Penal, en relación con el art. 390.1.1º, 2º, 3º y 4º del Código Penal, por su indebida condena como autora de un delito de estafa procesal.

Décimo cuarto.-Infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida de los arts. 74, 390.1, 2 y 3 y 392 del Código Penal.

Décimo quinto.-Infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida de los arts. 66, 74 y 301 del Código Penal en relación con los arts. 392, 390.1.1º, 2º, 3º y 4º del Código Penal, en relación con el delito de blanqueo de capitales.

Décimo sexto.-Infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal, dilaciones indebidas.

Décimo séptimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y por admisión de nuevas pruebas periciales respecto de las aportadas en juicio.

Décimo octavo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber dictado sentencia un Magistrado recusado en tiempo y forma.

Décimo noveno.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho de defensa y del derecho a un procedimiento con todas las garantías a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, al no permitir la liberación de fondos para hacer frente a los gastos de defensa letrada.

Vigésimo.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías, al amparo del art. 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre el pronunciamiento en costas.

Vigésimo primero.-Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del principio acusatorio y el derecho de defensa de la recurrente previstos en el art. 24 CE por haberse infringido el principio acusatorio y el derecho de defensa de la recurrente, previstos en el art. 24 CE, al asumirse una ignorancia deliberada en contradicción con una injusta colaboración activa de la acusada con su esposo.

Vigésimo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 66 en relación con los arts. 250, 252, 301, 305, 390 y 392 CP.

Vigésimo tercero.- Por infracción de ley al amparo de los arts. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 127 y concordantes del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Adolfina Zaida

El motivo primeroal amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba. La sentencia concluye que de la prueba practicada se deduciría que la operación de venta y posterior compra de las viviendas del matrimonio Adolfina Zaida- Ceferino Desiderio en 2008, se llevó a cabo con fondos de procedencia ilícita, pese a que el propio Ministerio reconoce que esto no es así al retirar la acusación por delito , sobre la base de la pericial aportada por el Sr. Ceferino Desiderio que, precisamente, establece la no existencia de ganancias patrimoniales no justificada y, por tanto, acredita la trazabilidad de todos los fondos de procedencia lícita utilizados por el matrimonio para efectuar esas compraventas.

El motivo segundopor quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim por existir una contradicción manifiesta e insalvable en los hechos probados que impide establecer con claridad el presupuesto fáctico esencial consistente en determinar cuándo y de qué manera se habría percibido una pretendida dádiva por el Sr. Ceferino Desiderio, la cual habría sido el origen de los fondos por cuyo supuesto blanqueo ha sido condenada la recurrida.

El motivo terceropor infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba.

El motivo cuartopor infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la condena a la recurrente por un delito de blanqueo de capitales al atribuir la sentencia un origen ilícito a los 450.731'01 € ingresados en 2002 en la cuenta del Banco Miraband, pese a que ella proporcionó y justificó su titularidad, la procedencia lícita y la razón que le llevó a mover los fondos a Suiza y ponerlos a nombre de su marido.

El motivo quintopor infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim pues los hechos probados de la sentencia no son subsumibles en el delito de blanqueo de capitales, al no constar la concreta actividad desempeñada por la Sra. Adolfina Zaida constitutiva de un delito de blanqueo. Subsidiariamente, los hechos probados serían subsumibles en la modalidad imprudente del art. 301.3 CP.

El motivo sextoal amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, al no existir prueba de cargo bastante sobre su participación subjetiva dolosa.

El motivo séptimoal amparo del art. 841 LECrim por infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada, vulnerándose con ello el art. 24.2 CE que recoge el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El motivo octavopor infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la libertad por haberse impuesto la pena sin motivación alguna y sin atender ni explicar las circunstancias personales y de participación de la recurrente, reprochándole que se hubiera difundido en el juicio oral.

Motivos aducidos en nombre del recurrente PASADENA VIAJES SL

Motivo únicopor vulneración del art. 24.2 CE al no existir prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que rige en nuestro ordenamiento jurídico.

Motivos aducidos en nombre del recurrente TECHNOLOGY CONSULTING MANAGEMENT SL (TCM)

El motivo únicoal amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Motivos aducidos en nombre del recurrente SPECIAL EVENTS SL

Motivo únicoal amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción de los principios rectores del ordenamiento jurídico penal de presunción de inocencia e in dubio pro reo consagrado en el art. 24 CE, en consonancia con la prohibición de la arbitrariedad y la ausencia de motivación suficiente de los arts. 9.3 y 120.3 CE al amparo del art. 852 LECrim.

Motivos aducidos en nombre del recurrente ALCANCIA CORPORATE 02 SL

El motivo únicopor infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE y en relación con los arts. 18.1 CE y del art. 11 LOPJ por inaplicación del art. 24.1 y 24.2 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente EASY CONCEPT COMUNICACIÓN SL

Articula de forma conjunta dos motivos:

El primeropor infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión ( art. 24.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2) y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

El segundopor infracción del art. 851.1 LECrim al consignarse como hechos probados los conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo que conlleva una responsabilidad civil subsidiaria no conforme a derecho a criterio de esta recurrente.

Motivos aducidos en nombre del recurrente GOOD & BETTER SL

El motivo únicoal amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim y en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE y arts. 18.1 CE y 11 LOPJ por inaplicación del art. 24.1 y 24.2 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente SERVIMADRID INTEGRAL SL

El motivo únicoal amparo del art. 849.1 LECrim y art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE y en relación con los arts. 18.1 CE y 11 LOPJ por inaplicación del art. 24.1 y 24.2 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente DISEÑO ASIMÉTRICO SL

El motivo primero (y único)por infracción de precepto constitucional, según los arts. 5.4 y 11 LOPJ en relación con el art. 849.1 LECrim y art. 24.1 y 2 y 18.1 CE.

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal

El motivo primerose formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, aplicación indebida del art. 8CP en relación con los arts. 432, 436, 74, 77 CP vigente en la fecha de los hechos.

El motivo segundoal amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por aplicación indebida del art. 50 CP.

El motivo terceroal amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por aplicación indebida de los arts. 423.1, 419 y 74 CP.

El motivo cuartoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 390, 392 y 74 CP.

El motivo quintoal amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por aplicación indebida de los arts. 390, 392 y 74 CP.

El motivo sextoal amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por aplicación indebida de los arts. 419, 423, 74 y 77 CP.

Séptimo.-Por infracción de ley al amparo del no 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 419, 74 y 77 del Código Penal.

El motivo octavoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, indebida aplicación del art. 127 CP.

El motivo novenoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 116 y 120.4 CP.

El motivo décimoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por indebida aplicación del art. 301 CP.

El motivo décimo primeroal amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 390, 392 y 74 CP.

El motivo décimo segundoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del art. 301 CP.

El motivo décimo tercero,se formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 301, 390, 392, 74 y 77 CP.

El motivo décimo cuartoal amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, indebida aplicación de los art. 305, 390, 392, 74 y 77 CP.

El motivo decimoquintopor infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 404 y 74 CP.

QUINTO.-Instruido el Ministerio del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de febrero de 2020, que se prolongó hasta el día 9 de octubre de 2020, dada la complejidad y el número de motivos, la declaración del estado de alarma, el hecho de haberse señalado otras ponencias para el Ponente, ha provocado retrasos y a prolongar las deliberaciones.

Fundamentos

RECURSO Ceferino Desiderio (MADRID Y CAM)

1.-El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional: infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable ( art. 24.1 y 24.2 CE ): se ha admitido como prueba de cargo una grabación que, si bien fue realizada por un particular, lo fue con conocimiento y consentimiento de la policía, amén de con el objetivo único de presentarla posteriormente como prueba en un procedimiento penal.

Se argumenta, en síntesis, como esta Sala se ha referido a la dificultad que entraña la materia de la admisibilidad de pruebas conseguidas con infracción de derechos fundamentales, y a pesar de estas dificultades ha ido construyendo un cuerpo de principios generales que incluyen, entre otros, la posible admisibilidad de la prueba cuando esta 'es obtenida por un particular que en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no está actuando de forma tendencialmente preordenada en la búsqueda de su aportación al proceso. Y del mismo modo dicho cuerpo doctrinal incluye la aseveración, clara y rotunda, de que 'ha de quedar fuera de toda duda que en aquellas ocasiones en las que el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales al ejercicio del ius puniendi, la nulidad probatoria resultará obligada' ( STS 311/2018, de 27 de junio).

La Sala 'a quo' ha considerado que la grabación que efectuara el coacusado Abilio el 12-12-2007, ha de ser incluida, junto con las demás grabaciones, en la primera de las dos reglas y procede a su admisión como prueba de cargo, pero ello solo es posible ignorando crasamente el requisito de que la actuación del particular no se encuentre preordenada a la aportación de la prueba al procedimiento.

La Sala 'a quo' -continúa el motivo- infringe, además, por partida triple su función de primer garante de los derechos fundamentales del recurrente.

- En primer lugar, estableciendo como canon de adecuación a la constitucional uno tan novedoso como inadecuado que incluye la exigencia de que la infracción del derecho fundamental sea 'sistemática'.

- En segundo lugar, no distinguiendo entre situaciones que han de ser distinguidas en cuanto a su relevancia constitucional, como ocurre con las diversas aportaciones de grabaciones, unas fueron aportadas con la denuncia y son con seguridad anteriores a ella, otras se aportaron semanas después con la aseveración de ser también anteriores; y otra, finalmente, se aportó más de seis meses después de la denuncia, en mayo de 2008, y se dice hecha más de un mes después de la denuncia, el 12-12-2007.

- En tercer lugar, por no haber indagado adecuadamente la alegación respaldada por elementos de prueba obrantes en la causa y que fueron adecuadamente introducidos y debatidos en el plenario, de que la policía supo que el Sr. Abilio iba a efectuar la grabación en diciembre de 2007, estando ya abierta la investigación. En el mejor de los casos, lo supo y lo toleró con plena consciencia de que ello no era lo adecuado una vez abierta la investigación.

En el peor de los casos, incitó al Sr. Abilio a realizar la grabación. En cualquiera de los casos se ha producido una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del recurrente que debe conllevar la exclusión de la grabación como elemento de prueba.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

El presente procedimiento fue incoado el 29-7-2014 dimanante de las diligencias previas 275/2008, incoadas por auto de 6-8-2008 con motivo de la denuncia formulada por el acusado Abilio, en la que exponía la forma de actuar del grupo liderado por Elias Anselmo, aportando junto con la denuncia una serie de grabaciones mantenidas con otros acusados que lo corroboran.

Estas conversaciones se encuentran en un índice del folio 19 tomo I de la pieza separada documental de las referidas Diligencias previas 275/2008, en cuyo folio 87 constan las mismas, con excepción de la de 12-12-2007 que está en el tomo II de la misma pieza separada, folio 471.

Pues bien, previamente habrá que recordar que la nulidad de estas mismas escuchas practicadas por Abilio respecto de sus propias reuniones con terceros y de las conversaciones y reuniones mantenidas con ellos en cuanto pudieran afectar a su derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa de aquellos terceros, que fueron, subrepticiamente escuchados en sus conversaciones, las cuales fueron grabadas y entregadas a la investigación, determinando el origen ilícito y vulnerador de derechos de la investigación, ya ha sido analizada en la sentencia de esta Sala 214/2018, de 8 de mayo, que recoge la jurisprudencia que ha declarado: 'la no afectación al derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad cuando una persona, graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad. También ha de añadirse los supuestos en los que el contenido de lo grabado es divulgado, ocasionando un daño a la intimidad para lo que habría de estarse al contenido, íntimo o no, de lo que se divulga y ha sido obtenido de forma irregular. Salvados esos escollos, de provocación, de empleo por parte de una institución pública de investigación, o de vulneración del derecho a la intimidad, su utilización podrá ser considerada inapropiada, o cuestionada éticamente, pero no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Así la STS 421/2014, de 16 de mayo, nos dice, comenzando por la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es claro que su rechazo por parte del Tribunal Superior se ajusta tanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a la de esta Sala. Pues ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo, se estableció que 'no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'.

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).

.....

Por último, también alega el acusado ... que la grabación de la conversación en su despacho vulnera su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE).

La respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre ese derecho fundamental encierra mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo.

La sentencia de este Tribunal 178/1996, de 1 de marzo, examina el supuesto de una escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral. Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el art. 24 CE. A ello respondió esta Sala que la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante, la Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación. El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

En la sentencia 1066/2009, de 4 de noviembre, se señala en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia parte recurrente - dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.

En el mismo sentido la STS 517/16, de 14 de junio, que refiere:

'En cuanto a la ilicitud de las grabaciones sin control judicial sin garantías de autenticidad, manipulación o alteración, se proyecta en una doble dirección: su legitimidad constitucional y su integridad.

A) Respecto de la primera de las cuestiones, las SSTS 298/2013, 13 de marzo y 45/2014 de 7 de febrero, glosan los precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que sirven para descartar la tesis de la defensa. Se alude así a la STC 114/1984, de 29 de noviembre, resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento: '...el actor ha afirmado en su demanda y en sus alegaciones que el hecho ilícito que da fundamento a su queja constitucional fue la inicial violación del secreto de sus comunicaciones por su interlocutor, al proceder éste a grabar la conversación con él mantenida sin su conocimiento. Esta conculcación de su derecho la argumenta el recurrente aduciendo que «el artículo 18.3 no sólo protege la intimidad de la conversación prohibiendo que un tercero emplee aparatos para interceptarla..., sino que la intimidad de la conversación telefónica, como derecho fundamental, puede ser violada mediante la colocación por uno de los comunicantes de una grabadora, sin consentimiento de la otra parte... ». La supuesta infracción se agravaría, en fin, cuando lo así aprehendido se comunicara a terceros y se presentara como prueba ante un Tribunal.

(...) Con estas advertencias, es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución. Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al «secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).

(...)Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).

(:::) Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones)'.

Por último la STS 652/2016, realiza, a la luz de esa reiterada jurisprudencia las siguientes conclusiones al respecto:

En primer lugar parece existir consenso en que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

En segundo lugar también existe consenso en que no vulneran el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

En tercer lugar existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio 'nemo tenetur'. El planteamiento restrictivo de la STS citada en el caso actual por la parte recurrente, STS 178/96, de 1 de marzo, que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la Autoridad o sus agentes ( STC 197/95, de 21 de diciembre o STC 313/97, de 2 de octubre), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.

La propia STS núm 421/2014, de 16 de mayo, ya citada, que sigue el criterio de la STS 178/96, destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque 'se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen tal declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales', lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la STS de 9 de noviembre de 2001, también citada en la anterior resolución, en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil.

La STS, que también citamos, núm. 298/2013, de 13 de marzo, señala expresamente que 'Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una 'confesión' extraprocesal arrancada mediante engaño'. De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial si estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.

El análisis de la doctrina del TEDH permite constatar que al examinar el derecho a no autoincriminarse deben tomarse en consideración diversos factores. La naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés público en la investigación y castigo del delito en cuestión (proporcionalidad), la existencia de otras garantías en el procedimiento y el uso que se ha dado al material obtenido.

En relación con este último punto, es de destacar que la mayoría de la doctrina jurisprudencial relativa a esta materia, prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión. Generalmente, incluido en los supuestos en que no se consideran válidas las grabaciones, se parte de la base de que son válidas las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las manifestaciones del inculpado. Declaraciones que se confirman o ratifican con el contenido de las grabaciones, tomando el Tribunal siempre en consideración la buena fé (carencia de ardides) y el grado de coerción concurrentes.

Por ejemplo, en la sentencia 45/2014, de 7 de febrero, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal 'a quo' los elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 Lecrim).

En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden ya sentarse una serie de conclusiones.

1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim.

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.

Desde lo expuesto ninguna lesión se produce cuando el inicio de las actuaciones resulta de las grabaciones que una persona aporta a la investigación y son objeto de la pesquisa policial y judicial, sujeta a los principios y garantías propios de un sistema procesal observante de los derechos fundamentales.

Ahora bien, una cosa es almacenar en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autoría de un hecho que se va a cometer o que se está cometiendo durante el desarrollo de la grabación y otra bien distinta es la grabación de un testimonio del que resulta la confesión de la autoría de un hecho ya perpetrado tiempo atrás. En el primero de los casos no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple notitia criminis, necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso.

2.-En el caso presente la principal objeción del recurrente es que si bien las grabaciones fueron realizadas por un particular -el coacusado Abilio- lo fue con conocimiento y consentimiento de la policía y con el único objetivo de presentarla posteriormente como prueba en un procedimiento penal.

Es cierto que la doctrina del TS sobre esta materia se expresa, en síntesis, en la sentencia 116/2017, de 23 de febrero, al decir: 'El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ. Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi,se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas ('no surtirán efecto las pruebas obtenidas...').Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal -entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465, 1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.

De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas ( art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas '... si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria'(art. 129).

Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril; 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre, en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro'. Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero, en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.'

3.-Pues bien, la cuestión objeto del motivo fue planteada como cuestión previa en el juicio oral en el trámite art. 786.2 LECrim y resuelta en la sentencia de instancia resaltando que se trata de grabación de conversaciones realizadas exclusivamente por iniciativa del propio Abilio, conclusión a la que llega en la fundamentación jurídica -apartado 3 'Nulidad de comunicaciones' pág. 38 y ss- en la que expresa que:

'Y así lo explicaba éste a preguntas del letrado D. Álvaro Pérez, en la sesión del juicio del día 14-12-2016 que, en relación con la de 12-12-2017, la única que realiza una vez presentada su denuncia el 6-11-2017 en la UDEF, dijo que la había hecho él y nadie más, que no se puso en contacto con el inspector 81.607, que si le siguió la policía fue por un tema de seguridad propia, por si pudiera tener algún problema por la denuncia que había presentado y que lo gestionó su letrado. En el mismo sentido se manifestó este agente cuando se le preguntó al respecto en el acto del juicio oral. Es, por lo tanto, una grabación realizada, como las demás, por propia iniciativa de Abilio, con los mismos medios propios que él puso, al igual que hizo con todas ellas, al margen de cualquier investigación policial, para cuya captación no hubo cooperación alguna por parte del inspector encargado de la investigación, desvinculada por lo tanto, de las estructuras del Estado; de hecho, no contamos con dato alguno que nos pueda hacer sospechar que se llevase a cabo por indicación del referido inspector, y que, tan sólo por una mera secuencia de fechas, se pretende sacar del contexto en que se produjo para llevarla a otro en el que ponerla tacha de nulidad, pero que consideramos no cabe, porque la iniciativa para su captación no es diferente, de ahí que su tratamiento no deba ser distinto al del resto de las conversaciones que realizó este acusado'.

Siendo así, ninguna vulneración de derecho fundamental se ha producido.

Las reuniones de los particulares fueron libres y espontaneas y la decisión de uno de ellos de grabar las conversaciones no fue provocada por la policía u otra institución pública de investigación, por lo que aun cuando moral y éticamente pueda ser cuestionada su actuación, no supuso infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable.

4.-El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías, al derecho a la tutela judicial y hasta el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE y art. 6 CEDH) a la vista de diferentes actuaciones llevadas a cabo por los magistrados que conformaron la Sala a quo:

a) El magistrado Sr. Luis Miguel, que devino ponente de la sentencia, se durmió durante numerosas sesiones del juicio oral, al menos en 34 ocasiones.

b) El magistrado Sr. Gabriel debió haberse abstenido por ausencia de imparcialidad subjetiva.

c) El Presidente Sr. Hurtado predeterminó públicamente el fallo condenatorio cuando apenas había transcurrido parte de la prueba de la acusación.

A) En cuanto a la primera impugnación aduce que las sesiones del juicio oral se desarrollaron desde el 4-10-2016 hasta el 25-9-2017 y se pudo comprobar por periodistas, abogados, acusados y público que el magistrado Ilmo. Sr. Luis Miguel se durmió al menos en 34 ocasiones durante 14 sesiones:

-Sesión 88ª de 29-6-2017 en tres ocasiones.

-Sesión 89ª de 3-7-2017 en tres ocasiones.

-Sesión 90ª de 4-7-2017 en una ocasión.

-Sesión 91ª de 5-7-2017 en seis ocasiones.

-Sesión 92ª de 6-7-2017 en cuatro ocasiones.

-Sesión 93ª de 10-7-2017 en una ocasión.

-Sesión 94ª de 11-7-2017 en dos ocasiones.

-Sesión 96ª de 13-7-2017 en dos ocasiones.

-Sesión 104ª de 6-9-2017 en tres ocasiones.

-Sesión 105ª de 7-9-2017 en tres ocasiones.

-Sesión 106ª de 8-9-2017 en una ocasión.

-Sesión 108ª de 19-9-2017 en una ocasión.

-Sesión 109ª de 20-9-2017 en tres ocasiones.

-Sesión 111ª de 22-9-2017 en una ocasión.

En otras ocasiones estaba también ausente pues se distrajo atendiendo a un teléfono móvil.

Considera que este comportamiento es incompatible no solo con los deberes exigibles a cualquier magistrado, sino que, sobre todo, conculca el derecho a un proceso con las debidas garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y hasta la presunción de inocencia, pues, obviamente, una persona que ha dormido durante el desarrollo de la prueba no está en condiciones de valorarla en absoluto.

Y entiende insostenible el argumento de que la conculcación de estos derechos debió ponerla de manifiesto tan pronto tuvo conocimiento la parte afectada de esa actuación judicial que supuso la merma de sus derechos fundamentales, y ello:

- Por un criterio de no exigibilidad al estar presentes en las sesiones del juicio oral el resto de magistrados que componían la Sala, el Ministerio Fiscal y otros representantes de la Administración de Justicia, todos en posición de garante, que debieron advertir y poner freno a lo que estaba sucediendo.

El temor a soliviantar al tribunal con una denuncia pública de ese comportamiento. Los costes personales, de presión mediática y hasta económicos que supondría la celebración de un nuevo juicio oral, con causa exclusivamente en la actitud de un Magistrado durmiente.

- En segundo lugar, muy relacionado con el criterio de no exigibilidad, cabe recordar la doctrina consolidada de la no exigibilidad de tener que denunciar previamente la vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas.

- Porque el Sr. Luis Miguel que comenzó el juicio oral como Magistrado ordinario y que por vicisitudes en el proceso de deliberación asumió la ponencia, nadie pensaba dado que no solo se dormía, sino que, por supuesto, tampoco lógicamente tomaba notas durante las sesiones, fuera a encargarse de la titánica tarea de redactar la sentencia.

-Y por último, la sentencia ha resultado condenatoria contra el recurrente con penas muy elevadas lo que tiene incidencia ahora sobre el quebrantamiento del derecho a un proceso con las debidas garantías.

Cita en su apoyo dos sentencias de tribunales alemanes, s. de 12-4-2017 del Tribunal Superior Federal de la Sala de lo Social y s. 17-2-2011 del Alto Tribunal Económico, que declararon nulos los juicios por haber estado dormido un magistrado durante el juicio.

Queja del recurrente que resulta inasumible.

El propio recurrente reconoce que ni su defensa ni la de cualquier otro acusado formularon protesta o advirtieron al Presidente del Tribunal de estas incidencias para impedir la persistencia de tal anomalía. La posible vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías aconseja denunciarla tan pronto como tenga lugar, y no esperar al resultado del fallo y en caso de ser perjudicial para sus intereses hacerlo.

El argumento de los costes procesales, mediáticos y económicos que la suspensión del juicio hubiera ocasionado, cauce de fundamento desde el momento que la pretensión que se articula en casación es la nulidad del juicio y sentencia, con celebración de nuevo juicio con magistrados distintos.

Que el citado magistrado asumiera la ponencia de la causa no resulta particularmente relevante. La sentencia no es exclusiva del ponente, se conforma por las aportaciones de todos los integrantes de la Sala y en casos de discrepancia -como sucedió en el presente caso- se emite voto particular y se cambia la ponencia. Por ello, en contra de lo que se afirma en el motivo, es práctica habitual que todos los Magistrados componentes de la Sala, sean o no ponentes, tomen notas de todo aquello que consideren relevante para formar su propia convicción.

En todo caso, se trata de episodios de corta duración, en relación con la duración total de la vista oral -casi un año- y de baja intensidad- el mero hecho de cerrar los ojos, que no equivale necesariamente a estar dormido profundamente, lo que sería poco probable en las circunstancias ambientales del desarrollo del juicio oral, no implica estar ausente del desarrollo de la prueba, e incluso puede suponer mayor concentración que el estar con la mirada fija en algún lugar de la Sala. Y en todo caso la parte no ha señalado qué prueba concreta se estaba practicando en aquellos episodios de posible desatención a fin de poder evaluar su posible incidencia en los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

Incluso aun cuando el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación, nada impide que, dada esa prolongada duración de las sesiones del juicio oral, el referido Magistrado, al asumir la ponencia, y los demás integrantes del tribunal, pudieran visionar las grabaciones y verificar aquellas incidencias en la práctica de la prueba que, por el tiempo transcurrido u otra causa, entre ellas los episodios aislados de somnolencia que se denuncian en el motivo, tuviesen alguna duda o no recordasen con la suficiente claridad lo sucedido.

- Por último, no resulta ocioso recordar que esta cuestión fue denunciada ante la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial y archivado el correspondiente expediente informativo porque 'no es fácil precisar o distinguir con suficiente detalle, si está o no dormido, si simplemente adopta una mera posición de descanso como consecuencia de la extensión, intensidad y complejidad de aquellas sesiones del juicio o si simplemente se trata de una manera de ensimismarse en sus propias reflexiones exteriorizadas de esta específica manera'.

'a pesar de la postura del magistrado (y así lo parece) que está adoptando una posición reflexiva'.

B) La segunda impugnación se refiere a la ausencia de imparcialidad subjetiva del magistrado Sr. Gabriel por amistad con el magistrado instructor D. Ángel Jesús.

Como señalaba esta Sala en SSTS 1590/2003, de 22-4-2014 (caso Intelhorce y 259/2015, de 30 de abril, el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE comprende:

Como señalaba esta Sala en la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, (caso Intelhorce) el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98, 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 y 17 de junio de 2003, núm. 871/2003, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el 'proceso debido' o 'juicio justo', ( S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).

La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional inicia la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías ( art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, 'que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho'.

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 2000), Werner (15 de noviembre de 2001) y Perote Pellón (25 de julio de 2002), etc. entre otras muchas.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos ( S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras).

Esta garantía de imparcialidad se concibe en favor de las partes procesales, pero también, y sobre todo, en interés público, por lo que han de tomarse en cuenta todos aquellos supuestos en que concurra una 'sospecha razonable de parcialidad'. Para alcanzar la doble garantía de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e imparcialidad aparente, o inexistencia de motivos que puedan generar desconfianza en el justiciable), se establecen en nuestro ordenamiento un elenco de causas legales de abstención o recusación ( arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.).

Estas causas legales incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal. Por ello puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Como ha señalado esta Sala reiteradamente, por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, y Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre).

Las causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el Legislador la 'objetiva', estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación del Juzgador ( STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999).

Como se señala en el Auto de la Sala del 61 de este Tribunal, de 25 de febrero de 2015, la doctrina de Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un juez imparcial puede resumirse, por ejemplo, en la STDEH de 6 de enero de 2010, caso Vera Fernández Huidobro contra España.

Recuerda el TEDH que la imparcialidad se define normalmente por la ausencia de prejuicios o de toma de posición. Su existencia puede apreciarse de diversas formas.

El Tribunal diferencia entre una fase subjetiva, en la que se trata de determinar lo que el Juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un asunto concreto, y una fase objetiva que nos llevaría a indagar sobre si ofrecía suficientes garantías para excluir a este respecto cualquier duda legítima (Piersack c. Bélgica, 31 octubre de 1982, § 30, serie A núm. 53, y Grieves c. Reino Unido [GS], núm. 57.067/00, § 69, 16 de diciembre de 2003). En este campo, hasta las apariencias pueden revestir importancia (Castillo Algar c. España, 28 de octubre de 1998, § 45, Repertorio 1998-VIII, y Morel c. Francia, núm. 3.4130/96, § 42, TEDH 2000-VI).

Para pronunciarse sobre la existencia, en un determinado asunto, de un motivo suficiente para temer que un órgano particular adolezca de un defecto de imparcialidad, la óptica del que pone en duda la imparcialidad entra en juego pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si las aprensiones del interesado pueden considerarse justificadas (Ferrantelli y Santangelo c. Italia, § 58, 7 de agosto de 1996, Recopilación 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33.958/96, § 44, TEDH 2000-XII).

En el marco del aspecto subjetivo, el Tribunal siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989, § 47, serie A núm. 154). En cuanto al tipo de prueba requerida, trató por ejemplo de verificar la fundamentación de las alegaciones según las cuales un juez había manifestado una cierta hostilidad o animadversión cualquiera hacia el acusado o, movido por motivos de ámbito personal, se había arreglado para obtener el conocimiento de un asunto (De Cubber, sentencia antes citada, §25).

Hace tiempo que la jurisprudencia del Tribunal ha sentado el principio según el cual a un Tribunal se le presume exento de perjuicios o de parcialidad (vid, por ejemplo, Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica, 23 de junio de 1981, § 58, serie A núm. 43). El Tribunal reconoce la dificultad de establecer la existencia de una violación del artículo 6 por parcialidad subjetiva. Es el motivo por el cual, en la mayoría de los asuntos en los que se plantean cuestiones de parcialidad, ha acudido al aspecto objetivo.

La frontera entre las dos nociones no es sin embargo hermética ya que no solamente la conducta misma de un juez puede, desde el punto de vista de un observador exterior, acarrear dudas objetivamente justificadas en cuanto a su imparcialidad (aspecto objetivo) sino que también puede afectar a la cuestión de su convicción personal (aspecto subjetivo) (Kyprianou c.Chypre [GC], no73797/01, § 119, TEDH 2005-XIII).

Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de relevar un defecto de imparcialidad en el juez. La primera, de orden funcional, acoge los casos en los que la conducta personal del juez no se cuestiona en absoluto pero donde, por ejemplo, el ejercicio por la misma persona de diferentes funciones en el marco de un proceso judicial (Piersack, sentencia antes citada) o los vínculos jerárquicos u otros con otra parte del proceso (vid los asuntos de Tribunales marciales, por ejemplo, Miller y otros c. Reino-Unido, núm. 45.825/99, 45.826/99 y 45.827/99, 26 de octubre de 2004) plantean dudas objetivamente justificadas sobre la imparcialidad del Tribunal, el cual no responde por lo tanto a las normas del Convenio de acuerdo a la fase objetiva.

El segundo tipo de situaciones es de orden personal y se refiere a la conducta de los jueces en un asunto determinado. Desde un punto de vista objetivo, similar conducta puede ser suficiente para fundamentar temores legítimos y objetivamente justificados, como en el asunto Buscemi c. Italia (núm. 29.569/95, § 67, TEDH 1999-VI), pero también puede plantear problemas en el marco del aspecto subjetivo (vid, por ejemplo, el asunto Lavents c. Letonia (núm. 58.442/00, 28 de noviembre de 2002), esto es revelar perjuicios personales por parte de los jueces.

A este respecto la respuesta al asunto de determinar si hay que acudir a la fase objetiva, a la fase subjetiva o a las dos depende de las circunstancias de la conducta litigiosa.

Ver también, en sentido similar, STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta.

El Tribunal Constitucional también considera que el derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE), constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial ( STC 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, entre las más recientes).

En la STC 133/2014, de 22 de julio, se señala que 'la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal.

El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.

A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4)'...

A esta distinción ha atendido también este Tribunal al afirmar, en relación con la vertiente subjetiva, que en la medida en que esta garantía constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio; 'esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra' ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

'Por lo demás, tal doctrina ha sido aplicada con reiteración por este Tribunal, (entre otras SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; y 149/2013, de 9 de septiembre, FJ 3). En ellas hemos estimado que habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal ( SSTC 240/2005, de 10 de octubre, FJ 3; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 156/2007, de 2 de julio, FJ 6). El punto de partida es, por tanto, la regla de imparcialidad del juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional. La ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso, pues además de afectar a la composición del órgano judicial y al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, como se ha adelantado, en la medida en que aparte al juzgador del conocimiento de un asunto que le viene asignado en virtud de las normas predeterminantes de la jurisdicción, la competencia, el reparto de asuntos, la formación de Salas y la asignación de ponencias, cuya aplicación con criterios objetivos concreta el Juez del caso, tampoco puede presumirse en la medida en que tanto la infracción a sabiendas del deber de abstención ( art. 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), como la abstención injustificada ( art. 418.15 LOPJ), constituyen graves ilícitos de naturaleza disciplinaria en los que el Juez podría incurrir de incumplir el deber profesional fundamental de actuar con imparcialidad.

No obstante, se ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (así, SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; y 47/2011, de 12 de abril, FJ 9)'.

En primer lugar, la cuestión que ahora se reitera ha sido ya resuelta a lo largo de las actuaciones. En fecha 21-9-2016 la defensa del coacusado Emilio Casimiro planteó incidente de recusación contra el mencionado Magistrado. Incidente debidamente tramitado y que terminó con auto de 3-10 por el que el instructor designado (Ilmo. Sr. Cesar) inadmitió a trámite la pretensión por tratarse de 'una recusación formulada extemporáneamente y con apoyo en causas carentes de entidad'.

En segundo lugar, las causas de recusación son tasadas y la invocada (amistad de un magistrado que formó parte de la Sala sentenciadora con el inicial instructor de la causa, condenado por intervenciones de comunicaciones acordadas en la presente causa) no tiene cabida en el art. 219.9 LOPJ ('amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes') que se refiere, por tanto, a que tal amistad o enemistad lo sea con las partes y no con el instructor de la causa.

En efecto, tanto el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción nº 5 como el Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ejercían su profesión en el mismo lugar, siendo por ello factible que entre ellos pudiera surgir amistad, respeto o admiración, pero ello no puede conducir a presumir que entre ellos hubiera confidencias irregulares, ni a quebrantar sus propios deberes legales y deontológicos.

La posible enemistad, derivada de la querella interpuesta por el abogado Ignacio Peláez contra el Magistrado Ángel Jesús por prevaricación judicial y delito cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales sobre las conversaciones mantenidas entre presos preventivos y abogados en los locutorios del Centro Penitenciario, querella a la que se sumaron los hoy acusados Emilio Casimiro y Elias Anselmo como acusaciones particulares, y que culminó con la sentencia 79/2012, de 9 de febrero, por la que se condenó a dicho Magistrado, además a la pena de multa de 14 meses con cuota diaria de 6 euros, a 11 años de inhabilitación especial para el cargo de juez o magistrado, carece de cualquier sustento probatorio, dado que Ceferino Desiderio no fue parte en aquel procedimiento ni sus conversaciones objeto de intervención.

C) En cuanto a las manifestaciones del Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. D. Angel Hurtado en una sesión del juicio predeterminando el fallo de la sentencia, cuando aún estaba pendiente de celebrarse la mitad del juicio oral.

El recurrente se refiere a la sesión 55ª de 22-3-2017, durante el interrogatorio de un testigo por la defensa de otro acusado, Sr. Jaime, el Presidente de la Sala interrumpió el interrogatorio en relación al sentido de las preguntas que estaba dirigiendo al testigo y manifestó: '...ya, si yo entiendo que usted tiene que defender a su cliente, pero los que tenemos que dictar una sentencia condenatoria somos nosotros, que tiene también su nota de responsabilidad'.

Argumenta que el juicio oral se desarrolló en 112 sesiones por lo que en la fecha en que se produjo esta manifestación del Magistrado-presidente apenas había transcurrido la mitad del juicio, quedando por practicar toda la prueba de la defensa.

Por todo ello resulta inadmisible que uno de los Magistrados pudiese tener predeterminado el fallo condenatorio.

Queja del recurrente inasumible.

Es cierto que, en todo caso, el Presidente del Tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente en sus intervenciones, a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva que puede verse afectada por el contenido de su intervención en la práctica de la prueba y por la forma en que ésta se produce.

El tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente intervinieron con la finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate.

En el caso actual la expresión del Presidente está sacada de contexto, pues en modo alguno puede entenderse que estaba anunciando el sentido del fallo y anticipando una condena -de hecho el acusado que era defendido por el letrado que estaba realizando el interrogatorio, ha sido absuelto y ostenta la condición de recurrido. Simplemente expresa la diferencia de responsabilidades entre el letrado que tiene que defender a su cliente y la del tribunal en el caso de sentencia condenatoria -no olvidemos que incluso 8 acusados han sido absueltos y otros condenados a penas inferiores y por menos delitos de los que eran acusados-. Por lo demás, la expresión aparece en el contexto de un denso juicio oral con un objeto amplísimo en que algunos acusados habían aceptado una buena parte de los hechos de la acusación.

5.-El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) al haberse impedido que la práctica de la prueba haya sido llevada a cabo con la debida garantía de contradicción, debido a la imposibilidad de las partes de solicitar la exhibición de documentos obrantes en la causa, pero no anunciados con carácter previo, a fin de confrontar las declaraciones de testigos y peritos.

Argumenta que por parte del órgano 'a quo' se estableció un sistema de aportación y reproducción en Sala de la prueba documental que ha conllevado una merma sustancial de las posibilidades de defensa al impedirse la utilización de la documentación obrante en la causa para confrontar las declaraciones testificales. En aras a maximizar la agilidad del juicio, la Sala de lo Penal decidió al inicio del juicio que con antelación suficiente al interrogatorio de los testigos, las partes debían remitir a la Oficina Judicial un listado con las 'rutas' de los documentos que pretendían exhibir al declarante a fin de que el Letrado de la Administración de Justicia adverara esas rutas con los documentos obrantes en la causa. Esa circunstancia, así como el hecho de que las actuaciones no estuvieran disponibles para la parte en Sala, ni en formato papel, ni en formato digital, mermó sustancialmente la garantía de contradicción, al impedir a esta representación confrontar las declaraciones efectuadas por los testigos de la acusación y de otras partes con la exhibición de otros documentos que, obrantes en la causa, no hubieran sido previamente anunciados.

El motivo debe ser desestimado.

1º.-Es cierto que entre las garantías que comprende el art. 24CE para todo proceso penal destacan por ser principios constitucionales del mismo, el de contradicción e igualdad. La STC 178/2001, de 17 de septiembre, recuerda que 'en tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el juez o tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Por ello en SSTS 1080/2006, de 2 de noviembre; 1238/2009, de 11 de diciembre; 164/2015, de 24 de marzo, hemos indicado que efectivamente la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

STS núm. 164/2015, que continúa resumiendo la doctrina al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, reseña que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían .ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado' en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm.238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo, que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; U nterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca, 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de formó determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario.

Sobre el concepto de indefensión el Tribunal Constitucional ha señalado en las SSTC 62/2009, de 9 de marzo y 25/2011, de 14 de marzo, que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con la demás partes procesales.

Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 62/2009, FJ 4, citada por la STS 436/2014, de 9 de mayo ( TC 25/2011, de 14 de marzo).

2º.-En el caso presente necesariamente habrá de partirse de que el sistema instaurado por el tribunal fue conocido por las partes con anterioridad al juicio oral, sin que se formulara objeción o protesta alguna y afectaba tanto a las acusaciones como a las defensas, no suponiendo, por ello, quebranto del principio de igualdad de armas.

Siendo la razón del mismo el agilizar el desarrollo del juicio, dado el volumen documental del procedimiento que hacía indispensable la utilización de una plataforma digital 'Alfresco', para la localización del documento, previa comprobación por la Letrada de la Administración de Justicia de la correspondencia de la aportación digital con el documento material.

Documento que al tiempo que se exhibía al acusado, testigo o perito se hacía también al resto de las partes, facilitando así su examen, al tiempo que se formalizaban las preguntas, pudiendo todas las partes interrogar sobre el documento.

Las quejas del recurrente de no conocer con anterioridad los documentos que cada parte pretendía fueran exhibidos al acusado o testigo durante su declaración y la imposibilidad de las mismas de solicitar la exhibición de otros documentos no anunciados con carácter previo, no tienen la relevancia que se pretende.

En efecto, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, 'nunca se tiene conocimiento por adelantado de la estrategia de cada una de las partes personadas, ni cuál va a ser el concreto interrogatorio al que se pretende someter a acusados, testigos o peritos. Tener preparados de antemano los documentos con los que se puede rebatir la mayor o menor capacidad convictiva de aquellos es labor imposible'.

En todo caso sería necesario que la parte señalara en qué casos no pudo aportar en el momento del interrogatorio algún documento que afectase a su defensa y no estuviera incluido en la relación previa presentada.

Por el contrario en los tres incidentes que se recogen en el motivo, en el primero se refiere a la exhibición de un documento aportado por el Ministerio Fiscal, a la testigo Adelina Felicisima, documento que tras unas dificultades iniciales, fue localizado y exhibido. El segundo relativo a una documentación aportada por la defensa del recurrente, que se había traspapelado, para su exhibición al testigo Constancio Federico, ante lo cual el Presidente acordó suspender unos momentos el desarrollo de la vista, hasta que se localizó y solucionó el problema. Y el tercero se refiere a una reclamación de otra defensa -del acusado Onesimo-, y por tanto no afectante al Sr. Ceferino Desiderio, que el Presidente decidió que carecía de sentido alguno, al haber sido ya abordada y resuelta en el auto de cuestiones previas.

Consecuentemente no se aprecia vulneración alguna del principio de contradicción, no siendo ocioso recordar como en la conocida sentencia de esta Sala 459/2019, de 14 de octubre, hemos dicho que 'contradecir supone tener la oportunidad de interrogar a todos y cada uno de los testigos de las acusaciones para contradecir su testimonio. Contradecir implica la posibilidad de aportar pruebas personales y documentales que debiliten el valor incriminatorio que las acusaciones pretenden atribuir a los testimonios y a los documentos presentados como prueba de cargo.

Contradecir no significa valorar la credibilidad del testigo mientras éste presta declaración. Las inferencias probatorias sobre lo que cada uno de los testigos describe no precisa de una permanente puesta en contraste con el contenido de otras pruebas. De hecho esa anticipada reflexión sobre la veracidad de un testimonio siempre será incompleta mientras la prueba propuesta no se haya desarrollado en su integridad. Precisamente por ello es en el momento de las conclusiones definitivas y del informe final cuando las partes -acusación y defensa- pueden extraer de cada fuente de prueba el valor jurídico que quieran atribuirle'.

Por eso -a modo de conclusión- los derechos a la defensa, a los medios de prueba pertinentes, a la igualdad de armas, a la contradicción y otros que se reconocen al acusado en el proceso penal, tienden a asegurar que, como señala frecuentemente el TEDH, el procedimiento seguido pueda ser considerado equitativo valorado en su conjunto, de forma que, incluso aunque pudieran apreciarse algunas hipotéticas irregularidades, lo relevante es si el acusado se ha encontrado en una situación de indefensión que le haya impedido una defensa efectiva, lo que no es el caso.

6.- El motivo cuarto por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al afirmar que Ceferino Desiderio ostentó el cargo de Teniente Alcalde de Madrid.

Señala que de la documentación aportada por el propio Ayuntamiento de Madrid, en concreto el informe de 25-3-2014 remitido por la Subdirección General de Retribuciones y Seguridad Social que pone de manifiesto que el recurrente ocupó el cargo de concejal entre el 17-6-1995 y el 13-6-2003 (el de Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Ambiental desde el 3-7-1999 al 13-6-2003) sin que en ningún momento ocupara el cargo de Teniente Alcalde.

Para la adecuada resolución del motivo resulta necesario recordar como con reiteración ha declarado esta Sala, SSTS 228/2013, de 22 de marzo; 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio, 'el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECRIM.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.'

En el caso que nos ocupa que el Sr. Ceferino Desiderio fuera Concejal y no Teniente Alcalde carece de relevancia en relación a los hechos típicos que se le imputan y que aparecen detallados en los hechos probados (folios 271 a 282) para alterar el sentido del fallo.

7.-El motivo quinto por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 LECrim por entender que ha sido infringida la ley por aplicación indebida del art. 404 CP por no ser los hechos probados constitutivos de un delito de prevaricación.

Sostiene el motivo que los hechos probados complementados con los aspectos fácticos introducidos en los fundamentos de derecho, no reúnen las exigencias del tipo objetivo de prevaricación toda vez que el incremento del precio en el contrato; los criterios subjetivos introducidos en el pliego, criterios técnicos y no económicos; las cláusulas 12 y 13 no son suficientes para concluir que estamos ante un ilícito penal en la tramitación del Concurso para la Gestión del Servicio Público de Limpieza viaria en 10 zonas de la ciudad de Madrid.

El desarrollo argumental del motivo -y dado que la comisión del delito de prevaricación es cuestionada por otros recurrentes- nos lleva a recordar la doctrina de esta Sala relativa a que en sede del bien jurídico, el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS. 18/2014, de 23 de enero).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre).

En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

Como se ha dicho en STS 49/2010, de 4 de febrero, y SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo y 795/2017, de 25 de octubre, el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

- En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deberen el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio.Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1, 103 y 106 CE) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Los 'extraneus', es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blancoque exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado,no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que 'es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010, que también señalan que 'la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico... ' o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso '.

Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del DP aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala Segunda, al declarar que 'el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora'.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007. de 25.9, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

La STS. 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias'las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).

La STS de 11.3.2015 recalca que 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona'.

Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP 'el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho'.

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ('palmaria', 'patente', 'evidente' 'esperpéntica', etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo, y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. ( STS. 284/2009 de 13.3). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones ( SSTS 18/2014 de 13.1, 152/2015 de 24.2).

Por un lado, la observancia respetuosa del procedimiento establecido en la contratación pública tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, ostenta otra finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas aquellas formas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar, en caso contrario, a la nulidad o a la anulabilidad de los actos de la Administración pública ( artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Sin embargo, y como dijimos con la nulidad administrativa, tampoco se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992. en el ámbito administrativo, como el artículo 48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de los trámites esenciales. ( STS n° 331/2003, de 5 de marzo).

La STS. 259/2015 condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado, y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.

6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito deprevaricaciónprevisto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia' permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004).

En definitiva para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La expresión 'a sabiendas', según las SSTS de 30 de mayo de 2003, 22 de septiembre de 2003, 25 de mayo de 2004, 1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.

8.-En el caso presente en los hechos probados se recoge como en consideración a los distintos cargos públicos que vino ocupando, primero dentro del Ayuntamiento de la Capital, donde fuera Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental, desde el 03/07/1999 hasta el 14/06/2003, y luego dentro de la Comunidad Autónoma de Madrid, donde primero fuera Viceconsejero de Presidencia, entre el 26/05/2004 y el 20/06/2007, y, a continuación, Consejero de Deportes de la Comunidad del 20/06/2007 al 10/02/2009, fue favorecido lucrativamente por Elias Anselmo, de manera que, como contrapartida por su intervención en la irregular adjudicación de contratos públicos que vino manipulando a favor de las empresas de este, recibía las oportunas comisiones, que disfrazaba mediante la emisión de facturas ficticias o por importes superiores.

En su etapa en el Ayuntamiento percibió una comisión de 680.731,01 € por facilitar la adjudicación irregular del contrato de gestión del servicio de limpieza viaria de la zona 3 de Madrid a la entidad SUFI SA, de la que era presidente Cipriano Vidal (para quien ha sido sobreseída la causa); comisión que, al menos en parte, fue ingresada en la sucursal de Ginebra del Banco Mirabaud, de la que era autorizada y tuvo conocimiento Adolfina Zaida, esposa de Ceferino Desiderio y el 14/11/2002, siendo Concejal de Limpieza del Ayuntamiento de Madrid Ceferino Desiderio adjudicaba a la mercantil SUFI SA, presidida por Cipriano Vidal, a partir del contrato 200509170 de 'Gestión del servicio público de limpieza viaria en diez zonas de la ciudad de Madrid', expediente NUM073, la correspondiente a la zona 3, distrito de Moratalaz, a cambio de ciertas comisiones.

Dicha adjudicación estaba pactada con anterioridad a la tramitación del expediente, gracias a la intervención de Elias Anselmo, quien, por la relación que tenía con Cipriano Vidal, así como con Ceferino Desiderio les puso en contacto a tal fin, a cambio de cobrar cada uno una comisión, que en el caso del primero ascendió a 1.232.074,80 €, y en el del último a unos 680.731,01 €, en parte detraída de fondos del Ayuntamiento y en parte de actos de la Comunidad de Madrid, cuando pasó a formar parte del Gobierno de dicha Comunidad.

A su vez, los tres acusados acordaron que Cipriano Vidal recuperara las comisiones que debía abonarles con cargo al Ayuntamiento de Madrid, para lo cual Ceferino Desiderio incluyó en el contrato cláusulas que imponían determinados servicios a la adjudicataria, consciente de que no se prestarían y tenían como finalidad el reintegro de la comisión abonada.

El procedimiento para la convocatoria del correspondiente concurso público lo inició formalmente el propio Ceferino Desiderio el 18/02/2002, y la proposición, acompañada de los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas ya suponía un incremento en el precio de los contratos entre un 42 y un 48 por ciento respecto de los precios vigentes. Asimismo, Ceferino Desiderio intervino personalmente en la elaboración del pliego de prescripciones técnicas, que posibilitaban tanto la selección arbitraria, como el apoderamiento de recursos del Ayuntamiento, destinados a reintegrar al adjudicatario las correspondientes comisiones. En estas circunstancias, dada la redacción y elección de los criterios de valoración de ofertas, se produjo la adjudicación directa a SUFI, empresa predeterminada.

Fue fundamental para la adjudicación, por su mayor dificultad de control, la elevada puntuación de los criterios subjetivos de baremación, introducida en el art. 15 del pliego de prescripciones técnicas, frente a los criterios objetivos, lo que permitió que se presentara una propuesta de adjudicación validada por Ceferino Desiderio, en la que se recomendaba como adjudicataria para la zona 3 a SUFI, aun cuando no era la que mejores soluciones económicas ofrecía.

La propuesta, previa aprobación por la mesa de contratación en sesión de 03/09/2002 fue, efectivamente, asumida el 26/09/2002 por el Pleno del Ayuntamiento con el voto favorable de Ceferino Desiderio, que arrastró al de los demás miembros del grupo municipal popular; y el 14/11/2002 se formalizó el contrato de la zona 3, por un precio, en concepto de canon anual, de 4.803.364,92 € y un plazo de ejecución de 10 años a partir del 01/03/2003.

La apropiación de fondos del Ayuntamiento; destinados a reintegrar a SUFI las comisiones pactadas, se articuló insertando en el pliego de prescripciones técnicas cláusulas relativas al control de calidad (art. 12) y campañas de concienciación ciudadana (art: 13), que se imponían al adjudicatario, eludiendo de esta manera la, tramitación de los correspondientes expedientes, que se deberían tramitar de manera diferenciada e independiente, con lo que, al no hacerse así, se vulneraban las normas de procedimiento en materia de contratación pública.

Además, las referidas campañas. no se llevaron a cabo por el adjudicatario, sino, que, con la fórmula empleada, permitió al propio Ayuntamiento encargarse de prestar esos servicios de control de calidad y de publicidad o concienciación ciudadana, que tampoco los prestó.

Del anterior relato fáctico se desprende que el recurrente, como concejal del ramo, tuvo pleno dominio de la tramitación del concurso y que la razón de la adjudicación respondía única y exclusivamente al dinero prometido y cobrado, parte incluso con anterioridad a la adjudicación, recogiéndose incluso en el relato fáctico que 'dicha adjudicación estaba pactada con anterioridad a la tramitación del expediente', lo que atenta los principios de igualdad, imparcialidad y objetividad, exigible a los funcionarios públicos, así como que de mutuo acuerdo se incluyeron cláusulas, a sabiendas de que las mismas iban a incumplirse por el adjudicatario, con fin de que éste mediante un incremento desmesurado respecto al contrato de limpieza anterior pudiere resarcirse de las comisiones que el recurrente se había comprometido a pagar, acuerdo previo por el que se acordó la inclusión de las cláusulas del art. 12 -relativa al control de calidad- y del art. 13 -campañas de concienciación ciudadana- que se imponían al adjudicatario, eludiendo así la tramitación de los correspondientes expedientes, que se deberían tramitar de manera diferenciada e independiente, y al no hacerse de esta manera, se vulneraban las normas de procedimiento en materia de contratación pública.

En definitiva, fue el Sr. Ceferino Desiderio, como Concejal encargado y responsable del contrato quien inició el expediente, quien intervino personalmente en la elaboración del pliego de condiciones que posibilitaban la selección arbitraria y quien votó a favor de la adjudicación, teniendo así una actuación decisiva y relevante en el delito de prevaricación, logrando así con su actuación, siguiendo un procedimiento arbitrario, diseñado 'ad hoc' arrastrar al Pleno y lograr la adjudicación previamente pactada, alterando e imposibilitando las condiciones de la libre concurrencia, motivando con su actuación, un trato de favor al adjudicatario, la empresa SUFI SA.

9.- El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 CE al haberse producido condena, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Ceferino Desiderio: la Sala a quo para condenarle por un delito de prevaricación, ha prescindido de los criterios lógicos y de razonabilidad en la valoración de la prueba y además no ha valorado toda la prueba, realizando simplemente unas afirmaciones en los hechos probados de forma apodíptica (inventadas) que carecen de sustento alguno.

- No se valoró la documental de descargo y la prueba valorada lo ha sido de un modo irracional y sin respetar las reglas constitucionales de valoración de la prueba.

- No se valoró la documentación relativa al proceso de contratación y adjudicación.

- No hubo vicio en el origen del concurso, sino que éste obedeció exclusivamente a la finalización de la concesión anterior.

- El aumento del precio en un 40% se debió al incremento de medios y, por tanto, de gasto.

- Sobre su intervención en la redacción de pliegos: a) dos testigos negaron su intervención y; b) otro testigo negó su intervención en la redacción de las condiciones técnicas.

- Sobre su intervención en la inclusión de las cláusulas 12 y 13, relativas al control de calidad y a las campañas de concienciación ciudadana, existen pruebas de legalidad y la adecuación del expediente a las normas de contratación pública, pero este documento no es tenido en cuenta por la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 615/2016, de 8 de julio; 200/2017, de 27 de marzo; 376/2017, de 2 de mayo y 362/2018, de 18 de julio, entre otras muchas que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).'

-Bien entendido que en cuanto a la necesidad de valorar la prueba de descargo hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio "lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que '.... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....'.

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

10.-En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida analiza en el fundamento de derecho relativo a la adjudicación del contrato objeto del presente motivo (pág. 1328 y ss) la prueba existente y la tesis defensiva del recurrente que cuestiona el vicio original del proceso de contratación dado que obedeció exclusivamente a la finalización del contrato anterior, afirmación que, obviamente, no obsta a que el recurrente como concejal del ramo, se concertara con Elias Anselmo y con el representante de Sufi para la adjudicación del nuevo contrato, siendo tal circunstancia la que propició el delito, dado que tal como se recoge en el hecho probado 'el procedimiento para la convocatoria del correspondiente concurso público lo inició formalmente el propio Ceferino Desiderio el 18-2-2002, y la proposición, acompañada de los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas ya suponía un incremento en el precio de las contratos entre un 42 y un 48 por ciento respecto de los precios vigentes'.

Siendo así la sentencia considera un elemento de convicción importante la declaración del coimputado Elias Anselmo corroborada por la prueba que forma exhaustiva detalla: los informes a la UDEF n. 102857/09 de fecha 27-10-2009 y 44946/13 de 17-5-2013 ratificados en el juicio oral y el informe de la IGAE, emitido por Ildefonso Primitivo el 18-10-2011.

-Testificales de Teodoro Isidoro, Jefe de Sección de Limpiezas del Ayuntamiento de Madrid y Elias Teodulfo, Jefe de División de Limpiezas, adjunto al Jefe de Sección.

-Testifical en instrucción que fue oída en la sesión de 11-10-2016 de Cipriano Vidal, Presidente de SUFI.

-Testifical de Teodoro Segundo, propietario de Versus Comunicación.

- Informe sobre SUFI de la AEAT de 21-12-2003 ratificado en la sesión de 6-9-2017.

El tribunal explicita, por tanto, las pruebas que ha valorado para formar su convicción, el recurrente propone una nueva valoración. Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y moderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

11.- El motivo séptimo al amparo del art. 849.2 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros medios probatorios.

Alega el recurrente que la sentencia impugnada considera que la campaña de concienciación ciudadana, impuesta por las obligaciones del contrato firmado por la entidad Sufi, como consecuencia de ser adjdudicataria para la zona de Moratalaz del concurso de limpieza de Madrid no se realizó, pero constan en la causa documentos que acreditan que dicha campaña de concienciación ciudadana bajo el lema 'Madrid Limpio y Olímpico', sí se realizó.

Señala como documentos:

- Cartas obrantes al tomo 168 -folios 24 a 56- de fechas 23 y 28-1-2003, respectivamente, la primera, por las empresas que resultaron adjudicatarias para la Gestión del Servicio Público de Limpieza Viaria en diez zonas para la ciudad de Madrid, a Don Eutimio, Director de Servicios de Gestión de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental y la segunda suscrita por éste y dirigida a Sufi SA.

- Folio 34, documento oficial del Ayuntamiento de Madrid, en virtud del cual se comunica a Sufi, la deuda con Versus por mor de la realización de la campaña de concienciación ciudadana, firmada por Eutimio.

- Dos CDs al folio 26 del mismo tomo 168, con las imágenes de la campaña a cargo de la empresa Tricicle bajo el lema 'Madrid Limpio y Olímpico' y las imágenes obrantes a los folios 42 a 56, consistentes las cuatro primeras en los folletos promocionales editados para difundir la campaña de concienciación, y las siguientes fotos de los distintos emplazamientos desde los cuales se desarrolló la campaña 'Madrid Limpio y Olímpico'.

Alega el recurrente que estos documentos demuestran, sin lugar a dudas, la realización de la campaña referida, toda vez que según consta en el Anexo I del informe de la UDEF 40.503/11, en el que literalmente se dice:

- A partir de febrero de 2004 se comenzó a detraer, en las certificaciones mensuales giradas a la empresa concesionaria de la indicada zona 3 del Contrato, el importe correspondiente a las campañas de control de calidad y concienciación ciudadana, al no efectuarse dicha prestación.

- Con fecha 31 de diciembre, se formalizó la modificación del contrato administrativo de referencia mediante las que se suprimen las cláusulas 12 y 13 del Pliego de Prescripciones técnicas 'Campañas de control de calidad y concienciación ciudadana'.

Añade el recurrente que ello no significa que la campaña 'Madrid Limpio y Olímpico', correspondiente a dicho concurso no se realizara, durante el año 2003, tampoco lo dice la UDEF, sino que hubo una modificación en el contrato, primero de hecho y luego de derecho al formalizarse dicha modificación, por las causas que ahora veremos, y se suprimieron las cláusulas 12 y 13, motivo por el cual se pactó entre el Ayuntamiento y la empresa SUFI la detracción en las certificaciones de unos servicios, que a partir de entonces comenzaría a prestar el Ayuntamiento directamente, formalizándose dichas detracciones en una modificación administrativa del contrato con fecha 31 de diciembre de 2004.

Es decir, la supresión de las cláusulas 12 y 13 es una decisión política del nuevo equipo de gobierno consistorial 'en el marco de la nueva imagen corporativa! Y dado que estos servicios se encuentran ya centralizados, motivo por el cual se producen las detracciones en las certificaciones durante el año 2004, es obligado regularizar la situación y formalizar mediante el expediente administrativo de referencia la modificación de hecho del contrato.

En definitiva el recurrente solicita una nueva redacción del hecho probado que incluya que la campaña de concienciación ciudadana, a cuya prestación venían obligadas las adjudicatarias, en virtud del contrato de limpieza viaria de diez zonas Madrid, se realizó por la empresa VERSUS COMUNICACIÓN, bajo el lema 'Madrid Limpio y Olímpico', dando lugar a la factura emitida por esta última, por importe de 77.724'35 €, que fue abonada por Sufi SA.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo 4º para que pueda estimarse que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2 LECrim es necesario que concurran los requisitos siguientes ( SSTS 209/2012, de 23 de marzo; 128/2013, de 28 de febrero; 259/2015, de 30 de abril):

1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim.;

4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Pues bien, en el caso presente el relato de hecho probados correspondiente a este motivo se encuentra a partir de la página 274 de la sentencia recurrida, donde se expresa "MUNICIPIO DE MADRID.- El 14/11/2002, siendo Concejal de Limpieza del Ayuntamiento de Madrid Ceferino Desiderio adjudicaba a la mercantil SUFI SA, presidida por Cipriano Vidal, a partir del contrato 200509170 de 'Gestión del servicio público de limpieza viaria en diez zonas de la ciudad de Madrid', expediente NUM073, la correspondiente a la zona 3, distrito de Moratalaz, a cambio de ciertas comisiones...". Hechos que se sustentan en la fundamentación jurídica contenida en la página 1339 y ss., donde se realiza la valoración detallada de la prueba.

Los documentos reseñados, de los que, según el recurrente, deriva el pretendido error, fueron sometidos, junto con el resto de las pruebas a la crítica y valoración -razonada- del Tribunal a quo de conformidad con el art. 741 LECrim. Por tanto, no son literosuficientes.

Así, en dicha fundamentación jurídica se expresa que, sin perjuicio de que la declaración de Elias Anselmo ha sido un elemento de convicción importante para formar el criterio del Tribunal a quo, no el único, sino que "contamos con bastante más prueba, suficiente, como para mantener lo que sobre este particular hemos dejado dicho en el antecedente de hechos probados.

Por un lado, están con los informes de la UDEF, 102.857/09, de 27/10/2009, ratificado en la sesión de tarde del día 02/07/2017, y 44.946/13, de 17/05/2013, ratificado en la sesión del día 18/07/2017, ambos sobre cobro de comisiones con origen en adjudicaciones a SUFI S.A. Y también el ya mencionado informe de la IGAE, de 18/10/2011.

Del examen de dicha documentación, como también del examen del propio expediente, podemos comenzar concretando algunos datos objetivos, como que su primer antecedente es la copia del oficio remisorio de los Pliegos de Prescripciones técnicas y de Cláusulas Administrativas, de fecha 18/02/2002, por el que el Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental, Ceferino Desiderio, solicita se inicien los trámites necesarios para convocar un concurso público, mediante procedimiento abierto; que el 21/03/2002 el Pleno del Ayuntamiento, acuerda aprobar la propuesta de la Comisión informativa de Medio Ambiente, referida a la aprobación de los Pliegos, autorizar el gasto y disponer la convocatoria del mencionado concurso; que el 03/09/2002 la mesa de contratación propone adjudicar el concurso de Gestión del servicio de limpieza viaria para la zona 3 (Moratalaz) a las empresa SUFI SA, y que el 14/11/2002 se formalizó el contrato por un precio, en concepto de canon anual de 4.803.364,92 € y un plazo de ejecución de 10 años.

Además de la anterior prueba documental, debidamente ratificada en juicio, hay abundante prueba de carácter personal, como la practicada en la sesión del día 28/03/2017, en que fueron oídos en declaración, como testigos, Teodoro Isidoro, Jefe de Sección de Limpiezas del Ayuntamiento de Madrid, y Elias Teodulfo, jefe de División de Limpiezas, adjunto al Jefe de Sección, entre 2000 y 2003, ambos con intervención en los pliegos de prescripciones técnicas del referido contrato de 'Gestión del servicio público de limpieza viaria en diez zonas de la ciudad de Madrid', y quienes formaban parte de los Servicios Técnicos de la Concejalía, de cuyas declaraciones, en la medida que aportaron datos coincidentes, podemos considerar que queda acreditado que el máximo responsable de la Concejalía era Ceferino Desiderio, en su condición de Concejal de la misma, como, por lo demás, es un hecho notorio y no cuestionado por este, y al cual, aun como responsable político, le debían dar cuentas cuando se las pedían". (...)

"Ante tales testimonios, consideramos acreditado que ninguna de esas campañas se llevó a cabo, por eso que estemos de acuerdo con las conclusiones a que llegan los informes periciales, como el de la UDEF, 40.503/11, de 28/04/2011, aportado a la sesión del juicio del día 29/06/2017 por el M.F. y ratificado en dicha sesión por el funcionario que lo emitió, o el de la IGAE de 18/10/2011, en que se explica que, aunque las referidas campañas no se realizaron, sin embargo se trató de justificar la de la campaña de publicidad, mediante la factura NUM074, de 26/05/2003, por importe de 77.724,35 € emitida por 'Versus Comunicación', a la que Ceferino Desiderio, conocedor de su falsedad, el 11/05/2003, sin embargo, dio su visto bueno para que fuera abonada por el Ayuntamiento.

Asimismo, a la vista del cuadro desglose de canon para la zona 3, en que la oferta presentada por SUFI se fijó en 4.803.364,92 €, en la que se incluía la cantidad de 93.269,22 € (2% campaña de concienciación) y la de 46.634,81 € (1% control de calidad) en total un 3% más sobre la oferta base, el primero de los testigos explicó que ese 3% estaba siempre en el presupuesto, que lo debían de incluir en la oferta económica y lo pagaba el Ayuntamiento, y si no se prestaban no se deberían abonar.

Por lo tanto, con la redacción de dichas cláusulas se estaba permitiendo, en la práctica, que el Ayuntamiento eligiera las empresas que prestasen los servicios de control de calidad y de publicidad, a la vez que se eludía acudir a los específicos expedientes que debieron haberse tramitado para cada una de estas prestaciones, vulnerando, con ello, los principios de contratación pública, a la vez que se conseguía que SUFI percibiera indebidamente del Ayuntamiento el importe de los servicios a que las mismas se referían".

Continua la transcrita fundamentación jurídica expresiva de la valoración de la prueba que sustenta el relato de hechos probados, señalando que "En el mismo sentido lo que pudimos escuchar en la sesión del 11/10/2016, con la audición de la declaración prestada en Instrucción por Cipriano Vidal (audio: tomo 98 D.P. 1/09 TSJM; transcripción: folio 370 y ss. D.P. 1/09 TSJM), para el que ya hemos dicho que la causa ha sido sobreseída por razón de su enfermedad, quien, como presidente de SUFI, tomaba las decisiones y sometían a su consideración cuantas ofertas sobre concursos participaba esta mercantil. En ella, hay una parte en que explicaba que en la convocatoria del concurso se establecía por parte de la Administración, que había que dedicar un tres por ciento (un uno más un dos) a unas sociedades para que realizaran las campañas de concienciación y ahí no tenían derecho a opinar porque era una decisión que se reservaba el Ayuntamiento, y decía que había que pagarle esas campañas de concienciación, en relación con cuyo pago dijo que tuvo que adelantar la cantidad del orden de un millón de euros, que era ese tres por ciento.

De esta manera, se conseguía que el adjudicatario recuperase del Ayuntamiento las comisiones pagadas, porque el Ayuntamiento era el que se hacía cargo del control de las referidas campañas, como decía el testigo y confirma en el informe de la IGAE; sin embargo, como las mismas no se llevaron a cabo y había que justificar su realización, el medio que se articuló para ello fue mediante la emisión de una factura, la NUM074, de 26/05/2003, de 77.724,35 €, emitida por Versus Comunicación. En efecto, incluidas las referidas cláusulas 12 y 13 en los términos que se establecieron, a iniciativa de Ceferino Desiderio, en principio, quedaba en manos de la adjudicataria contratar, a partir de las empresas que el Ayuntamiento indicase, los servicios de concienciación y publicidad, que, por lo tanto, debería pagarlos, estableciéndose, para que la adjudicataria cumpliera, un sistema de control y seguimiento por los Servicios Técnicos. Esto no fue así, sino que, como han manifestado los anteriores testigos, desde su departamento no se propuso terna alguna, sino que la realidad fue que la Concejalía de Ceferino Desiderio se hizo cargo de ello, pero como no propuso empresa alguna para que cubriera esas campañas y no se llevaron a efecto, por lo que no se pagaron, conformó la factura de Versus Comunicación, con la que pretende justificar que se realizó y se pagó la campaña de publicidad. (...)

Consecuentemente como este motivo de casación ( STS 1205/2011, de 15 de noviembre) no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que conduzca a conclusiones distintas de las recogidas en el relato fáctico, que es lo pretendido por el recurrente realizando una valoración por su cuenta que contradice la del tribunal, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

12.- El motivo octavo al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Ceferino Desiderio, a partir de una valoración de la prueba manifiestamente irracional, al no haber tenido en cuenta elementos esenciales de descargo, en relación con la realidad de la campaña de concienciación ciudadana realizada por VERSUS COMUNICACIÓN y la realidad de la factura.

Alega el recurrente que sin perjuicio del desarrollo del motivo anterior, la sentencia vulnera del derecho a la presunción de inocencia cuando considera acreditado 1) que la campaña de VERSUS no se realizó y 2) que, en consecuencia, la factura emitida es falsa, porque el razonamiento de la sentencia para alcanzar tal conclusión es completamente ilógico e irracional y, además, no se sustenta en pruebas con capacidad para enervar la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo, el recurrente efectúa su subjetiva valoración de la prueba para concluir que queda acreditada la realidad de la factura y en correspondencia con los servicios prestados por VERSUS en el marco de la campaña de concienciación ciudadana del Concurso de Limpieza Viaria. Con ello, decae la tesis condenatoria, no sólo, en relación con la condena por el delito de falsedad, sino también de los delitos de prevaricación y malversación que quedan huérfanos de los elementos del tipo que se exigen en cada uno de ellos.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo 6º sobre el alcance en casación de la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en particular la de que este cauce casacional, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no está destinado a implantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente, es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que hade examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso presente el tribunal 'a quo' razona en orden a la tesis de la defensa que: "Mantiene la defensa, sin embargo, que la campaña de publicidad se realizó por el Ayuntamiento, y para ello esgrime y aporta documentación relativa una campaña presentada por el grupo Tricicle ('Por un Madrid Limpio... y Olímpico'); ahora bien, sin negar que esta campaña existiera, al menos formalmente, para tratar de encontrar una relación que no tiene con el expediente que nos ocupa, la defensa pretende convencer que, con ella, se cubrió la del expediente, no obstante lo cual, consideramos que no queda acreditada tal relación entre ambas. También esta cuestión se analiza en los informes de la UDEF 40.503/11 y de la IGAE de 18/10/2011.

En dichos informes se expone que en los Archivos del Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid, en relación con el contrato que nos ocupa no consta información ni documentación relativa a campaña de publicidad desarrolladas por SPECIAL EVENTS, y se examina la documentación que se remite desde el Ayuntamiento; entre ella, el escrito de fecha 11/05/2003, firmado por Ceferino Desiderio, Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental, y el Director de Servicios de Limpieza Urbana, en el que se refleja la facturación en euros para el periodo 01/03/2003 a 31/12/2003, que asciende a la cantidad de 3.886.217,58 €, por lo que, aplicando el 2% de publicidad o de campañas de concienciación, el importe a justificar es de 77.724,35 €, que coincide con la factura NUM074, de 26/05/2003, emitida por Versus Comunicación a nombre se SUFI por importe de 67.003,75 € (77.724,35 €, con IVA), bajo el concepto 'Trabajos realizados para la campaña Madrid Limpio y Olímpico', factura que presenta firma del recibí y conforme de Onesimo, con anotación manuscrita 30/5/2003, y significándose que el importe de dicha factura se corresponde con ese porcentaje del 2% de la facturación de la empresa SUFI durante el año 2003 (3.886.6217,58 €) al Ayuntamiento de Majadahonda, relativo a la realización de campañas de concienciación por parte de la empresa concesionaria del servicio de limpieza viaria, como así lo acredita un documento de Concejalía de los Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental, de fecha 30/05/2003, firmado por el Director de dichos Servicios y por el Concejal Ceferino Desiderio, así como por el representante de SUFI, en el que se establece que esta se ha hecho cargo, conforme a los contratos de gestión de servicios públicos, de la factura que acompaña.

Pues bien, del planteamiento hecho por la defensa para tratar de justificar que la referida factura emitida por Versus Comunicación acredita que la campaña de publicidad se realizó, lo primero que llama la atención es que se incluyan servicios prestados en el Ayuntamiento de Majadahonda, aunque lo que nos parece más determinante es que se haga referencia a una facturación del periodo 01/03/2003 a 31/12/2003, y los documentos que convalidan el pago de la factura, así como la propia factura, estén fechados en el mes de mayo, cuando en ese momento, que tan solo se habían devengado dos meses, se factura por el importe correspondiente a todo el año, forma incorrecta de facturar, ya que contradice la 'regla del servicio hecho', de conformidad a la cual, para que la Administración proceda al pago del precio del contrato, es preciso que quede acreditado su realización, de manera que, al no haberse prestado en la fecha que se emite la factura el servicio a que se refiere, consideramos que se trata de una factura 'ad hoc', y no nos acredita que justifique el pago que con ella se pretende justificar.

A igual conclusión llegamos tras valorar el testimonio prestado por Teodoro Segundo, quien compareció en la sesión del día 20/06/2017, a petición de la defensa de Ceferino Desiderio, propietario de Versus Comunicación, quien trabajó para el Ayuntamiento de Madrid en 2003, manifestando que le fue adjudicada a su empresa el concurso para la campaña de concienciación sobre limpieza urbana y polución canina, dentro de la cual ubicó la campaña Madrid limpio y olímpico, que es con la que la defensa trata de justificar la realidad de la factura de Versus; sin embargo, el interrogatorio de esta se centró en torno a si la referida campaña se había realizado, cuando lo fundamental era encontrar la relación entre dicha campaña y la campaña de concienciación ciudadana de la cláusula 13 de las del contrato, que seguimos sin encontrarla.

En efecto, a preguntas del M.F., explicaba el testigo que la campaña de concienciación y polución canina se la pagó el Ayuntamiento; pero que, como se hizo una ampliación (Madrid Limpio y Olímpico), había que abonar los servicios correspondientes a tal ampliación; sin embargo, cuando el M.F. le pregunta por detalles de esta ampliación, manifiesta que de ella se encargaron las empresas que resultaron adjudicatarias, entre las que menciona a SUFI, que sabe cuáles son porque se lo dicen en el Ayuntamiento, que no sabe cómo se fijó el presupuesto, ni siquiera si había presupuesto, que tampoco sabe que hubiera un proyecto, ni qué servicios iba a prestar cada empresa, ni tampoco cómo facturó cada una, que de esto se encargaba el Ayuntamiento; y él, por su parte, tampoco aportó documento alguno que acreditase el pago de los servicios prestados, todo lo cual deja tal ampliación en una indefinición, que nos permite concluir, que, desde luego, en lo que concierne a SUFI (y no entremos en consideración respecto de otros adjudicatarios porque no se les enjuicia) ni existió el contrato, ni prestó servicio alguno, ni se la abonó nada, y, por lo tanto, que, la de Versus, es una factura 'ad hoc' En el informe sobre SUFI de la AEAT, de 21/12/2013, ratificado en la sesión del día 06/09/2017, se analiza esta factura, y también concluye que ni se justifica la prestación del servicio por parte de Versus a SUFI, ni el pago de la factura. El estudio que se hace para llegar a tal conclusión es extenso, pero de él extractamos dos consideraciones que compartimos. Por un lado, que no hay una propuesta de tres empresas para la adjudicación, y, por otro, que lo que consta es la adjudicación a VERSUS del concurso relativo al servicio de la Campaña de Concienciación sobre la Limpieza y Polución Canina en Madrid, suscrito el 09/12/2002, aunque la prestación del servicio que se dice hecho por VERSUS, se enmarca en la Campaña Madrid Limpio y Olímpico, que se presenta como una segunda parte de la inicial Campaña de Concienciación, cuando aquel servicio debería ser distinto del que se prestara a través de esta, y no se puede cobrar dos veces por el mismo servicio, ni aun a costa de costa de revestirlo como una mera ampliación.

Y que se trata de una factura 'ad hoc', lo corroboran otra serie de circunstancias, como el hecho mismo de que la propia factura adolece de una serie requisitos básicos, como que no figura detallado ni desglosado el precio unitario de cada servicio, ni se detalla ni desglosa el IVA correspondiente, o que está incompleta al carecer de cualquier firma, sello comercial o registro de salida o de entrada, tanto del emisor como del cliente o destinatario de la factura, incluso, que, a partir de febrero de 2004, se comenzara a detraer en las certificaciones mensuales giradas a SUFI el importe correspondiente a las campañas de Control de Calidad y de Concienciación Ciudadana, por no efectuarse dicha prestación, porque, si esto es así, es razonable pensar que con anterioridad tampoco se prestasen y que solo cuando tiene tiempo suficiente el nuevo equipo de gobierno de detectar la irregularidad, la ponga fin. Hay que tener en cuenta que Ceferino Desiderio cesa en el Ayuntamiento en junio de 2003, por lo que no es extraño que a su cese se siga con sus inercias, máxime cuando en esa época no había razones para sospechar de sus malas praxis de actuar, que solo cuando se detectan se corrijan, y bien pudo ser en ese mes de febrero cuando el nuevo equipo de gobierno reaccionara para tomar la decisión de dejar, desde ese mismo mes, de abonarlos, visto que en otoño de 2003 comienzan a salir en medios de comunicación denuncias por la gestión de este acusado, hasta que, definitivamente, el 31/12/2004, decide suprimir las obligaciones de las cláusulas 12 y 13, lo que, de paso, supuso un ahorro al Ayuntamiento de 1.187.255,87 € respecto del contrato".

Consecuentemente la sentencia valora de forma racional y lógica las pruebas que llevan a entender acreditado que la factura de Versus no se corresponde con trabajos realizados y que, por ello, la campaña no se realizó.

13.-El motivo novenopor quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el art. 851 LECrim , al existir una contradicción manifiesta e insalvable en los hechos probados que impide establecer con claridad el presupuesto fáctico esencial consistente en determinar cuándo se habría percibido una pretendida dádiva por el Sr. Ceferino Desiderio y que habría sido el origen del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado.

Previamente debemos señalar como constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

La STS 1250/2005, de 28-10, insiste en que:

'...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el 'iudicium', lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas'.

Siendo así se señalan en el motivo tres contradicciones:

1ª) La primera consiste en que 'se declara probado que Ceferino Desiderio percibió una comisión en su etapa del Ayuntamiento de Madrid, pero también se declara probado que la comisión la percibió parte en su etapa del Ayuntamiento de Madrid y parte en su posterior etapa en la Comunidad de Madrid'.

No existe contradicción alguna. De la prueba practicada se desprende que las comisiones se repartieron tanto en la época en la que tenía competencias en el Ayuntamiento de Madrid, porque una parte la recibió íntegra, cuando desempeñó el cargo de Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Ambiental y otra cuando fue Viceconsejero de Presidencia y Consejero de Deportes de la CAM.

2ª) La segunda contradicción se produce según el recurrente porque 'se declara probado respecto de la comisión percibida en la etapa del Ayuntamiento de Madrid, que fue ingresada en la sucursal de Ginebra del Banco Mirabaud, lo que ocurrió en 2002 y a la vez se declara probado que su comisión había sido detraída de fondos del Ayuntamiento lo que es imposible, pues atendiendo a la cronología de los hechos, la detracción de fondos del Ayuntamiento sólo podría haber ocurrido en el año 2003'.

Tampoco existe contradicción alguna. Partiendo de que Ceferino Desiderio fue Concejal del Ayuntamiento de Madrid en el periodo comprendido entre 1999 y 2003, lo que la sentencia declara probado es que 'la comisión acordada con Ceferino Desiderio, la cantidad que se calcula que recibió por su intervención en la adjudicación del contrato a Sufi ascendió a 680.731'01 euros, una parte de la cual, hasta 230.000 euros le fueron entregados por Elias Anselmo entre el 24-11-2004 y el 5-10-2006, en efectivo.

Los 450.731'01 euros restantes los cobró en divisas, mediante ingresos entre el 23-7 y 29-10-2002 en la sucursal del Banco Mirabaud de Ginebra, en la que también aparecía como apoderada su esposa Adolfina Zaida' (pág. 279 sentencia).

3ª) La tercera contradicción radica en que 'se declara probado que en la primera parte de la comisión se habría detraído de fondos del Ayuntamiento, pero a su vez se declara probado que la primera parte de la comisión le habría sido abonada por el Sr. Elias Anselmo que carece de relación con el Ayuntamiento'.

Contradicción inexistente. Lo que la sentencia (pág. 271) declara probado es que Ceferino Desiderio 'fue favorecido lucrativamente por Elias Anselmo, de manera que, como contrapartida por su intervención en la irregular adjudicación de contratos públicos que vino manipulando a favor de empresas de éste recibía las oportunas comisiones, que disfrazaba mediante la emisión de facturas ficticias o por importes superiores'.

Por tanto la detracción de fondos del Ayuntamiento se produce al no realizarse las campañas de concienciación a las que estaban obligadas las adjudicatarias y pagárselas,no obstante, por las mismas -parte de cuyos importes revertían al Sr. Ceferino Desiderio-.

14.-El motivo décimopor infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba: si bien el Sr. Elias Anselmo sí admitió que por la adjudicación a SUFI pagó a Ceferino Desiderio 'poco a poco' una comisión entre 2004 y 2007, sin embargo jamás sostuvo, como recoge la sentencia, que hubiese 'otra parte' y que esta hubiera sido abonada previamente en el año 2002; además existe prueba adicional que imposibilita la deducción lógica de que se hubiera abonado cantidad alguna en 2002 pero que la Sala a quo solo valora parcialmente.

Sostiene que el coacusado Elias Anselmo reconoció en juicio oral que percibió en 2003 una comisión de 1.232.074 euros del Sr. Cipriano Vidal por su intervención en la adjudicación a SUFI -empresa del Sr. Cipriano Vidal- del contrato de Limpieza de la ciudad de Madrid y declaró también que 'luego' habría ido pagando poco a poco al Sr. Ceferino Desiderio un 30% de esa comisión a través de los actos de la Comunidad de Madrid. La sentencia considera verosímil el relato del coacusado y le otorga completa credibilidad. Con todo, la sentencia concluye en contra de ese relato que 450.731,01 euros que la Sra. Adolfina Zaida reclama como suyos y de procedencia lícita, son 'otra parte' de la comisión reconocida por el Sr. Elias Anselmo. Para llegar a esta conclusión la sentencia presenta una valoración de la prueba arbitraria, pues se aleja injustificadamente de lo declarado por el Sr. Elias Anselmo. Le atribuye haber distinguido el pago de la dádiva en dos partes -lo que no es verdad-. De igual modo, la sentencia recoge que el Sr. Cipriano Vidal habría reconocido que pagó una comisión al Sr. Ceferino Desiderio, lo que es absolutamente falso. Además, la sentencia ignora el contenido de pruebas de cargo que han permitido condenar a otros acusados pero que en este caso dan verosimilitud a la tesis de la Sra. Adolfina Zaida y contradicen a la sentencia (el pen drive intervenido a Samuel y la Carpeta azul).

Argumenta que la cantidad que el Sr. Elias Anselmo declaró haber percibido -1.232.074euros- y el porcentaje que declaró haber abonado al recurrente, 30%, no coinciden con los importes que la sentencia declara que éste percibió -en total 682.197,99 euros (450.731,01 + 231.466,98), esto es, el 55%.

Por último, los ingresos en la cuenta de Mirabaud (julio-octubre 2002) son anteriores a la adjudicación a Sufi del contrato (noviembre 2002) y muy anteriores al pago por Sufi al Sr. Elias Anselmo de la comisión por el éxito de su intervención (mayo 2003).

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, págs. 1328 a 1362, detalla las pruebas de las que se ha servido para llegar a la convicción de la autoría del recurrente.

- La declaración del coacusado Elias Anselmo, principal responsable de la trama delictiva, que reconoció expresamente haber entregado comisiones a Ceferino Desiderio.

- El archivo de Excel encontrado en el pen drive ocupado a Samuel, en el que constan anotaciones de cantidades cobradas a Cipriano Vidal por la adjudicación de los contratos de limpieza del Ayuntamiento.

- El testimonio de Cipriano Vidal (inicialmente imputado y sobreseída la causa respecto del mismo por enfermedad) quien relató la forma de redactar los contratos entre el Ayuntamiento y la empresa Sufi de su propiedad.

- Las declaraciones de los coacusados Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia, Abilio, Otilia, Onesimo y Silvio Eloy que confirmaron las entregas de dinero.

- El propio silencio del recurrente ante las preguntas sobre su enriquecimiento personal, que no podía proceder de los ingresos obtenidos de sus actividades lícitas. Silencio que puede valorarse pues cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado y este se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro, ni indiferente para el tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que dé una explicación exculpatoria o que contradiga dichas pruebas, y nada diga, dicho silencio, no es por sí solo prueba de cargo, pero robustece la certeza del tribunal derivada de las pruebas de cargo, porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación alguna, (ver STEDH Murray c. Reino Unido de 8-2-96, Londri c. Reino Unido 2-5-2000).

Frente a este material probatorio el motivo se limita a cuestionar la cuantía concreta de las cantidades ingresadas en sus cuentas para acreditar que al no corresponderse con total exactitud con las que se dicen entregadas por Elias Anselmo a sus empleados, deberían tener un origen lícito, pero tal alegación solo afectaría al concreto importe de las comisiones recibidas, pero no a su realidad y existencia y por ello a la realidad del delito de cohecho cometido.

15.- Decimoprimer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Se condena al Sr. Ceferino Desiderio (y a la Sra. Adolfina Zaida) por un delito de blanqueo de capitales al atribuir la sentencia un origen ilícito a los 450.731'01 euros ingresados en 2002 en la cuenta del Banco Mirabaud, pese a que la Sra. Adolfina Zaida proporcionó y justificó una explicación alternativa y plausible sobre su titularidad, procedencia lícita y necesidad de ocultarlos en Suiza a nombre de su marido.

La sentencia reconoce, en relación con los 450.731'01 euros ingresados en la cuenta del Banco Mirabaud en 2002 que el informe pericial fundamental de la acusación 'no explica el origen de los fondos', pero declara probado que 'no encuentra otra explicación que su procedencia de comisiones ilícitas'. Sin embargo sí hubo otra explicación alternativa y plausible, así como prueba que lo acreditaba. En efecto pese a que la Sra. Adolfina Zaida fue llamada al proceso 11 años después de los hechos, hizo un importante esfuerzo por acreditar documentalmente y mediante prueba testifical que los 450.731'01 euros eran suyos y de procedencia lícita. Además explicó la razón por la que habría ocultado 'precisamente' en 2002 ese dinero poniéndolo a nombre de su marido.

El motivo se desestima.

Como ya hemos señalado más arriba la sentencia recurrida declara probado que la cantidad que Ceferino Desiderio recibió como comisión por su intervención en la adjudicación del contrato a Sufi ascendió a 680.731'01 euros, de la cual 230.000 euros le fueron entregados por Elias Anselmo entre el 24-11-2004 y 5-10-2006 en efectivo y el resto 450.731'01 euros los cobró en divisas, mediante ingresos entre el 23-7 y el 29-10-2002 en la cuenta abierta el 30-5-2002 en la sucursal de Ginebra del Banco Mirabaud, en la que también aparecía como apoderada su esposa Adolfina Zaida.

Asimismo considera probado (pág. 279-280 sentencia):

'Sin perjuicio de lo que más adelante se especificará al tratar de la ocultación de las ganancias ilícitas, este matrimonio, con esos fondos, realizó distintas inversiones financieras que generaron unas rentabilidades no declaradas a la Hacienda Pública. Uno de los movimientos fue la retirada en efectivo el 21/01/2008 de NUM079 CHF (314.990,18 €), que Ceferino Desiderio justificó con la amortización de un préstamo hipotecario en España. En cualquier caso, el 07/09/2012 canceló la cuenta del Banco MIRABAUD y ordenó transferir su saldo, de 149.639,56 €, más otros 10.000 € más, a la cuenta que en el Banco de Santander tenía Adolfina Zaida con la finalidad de repatriar esas cantidades de origen ilícito".

Posteriormente, en la página 296 expresa que "...eran de procedencia ilícita las cantidades manejadas por Ceferino Desiderio, entre ellas el reparto de la comisión por la adjudicación del contrato de limpieza a la empresa SUFI, del que le correspondieron 680.731,01 €, de los que 450.731,01 fueron en divisas en la cuenta y subcuentas que abrió en la sucursal del Banco MIRABAUD de Ginebra, en la que aparecía como apoderada su esposa, Adolfina Zaida, y cuentas que mientras tuvo abiertas, realizó con los fondos allí depositados distintas inversiones, de las que obtuvo las correspondientes ganancias".

El recurrente tacha a la sentencia de arbitraria porque no analiza la prueba de descargo que llevaría a la alternativa o versión de los hechos que pretende.

Sin embargo, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, tal alegación no se corresponde con la realidad, pues el Tribunal a quo realizó la valoración de la prueba, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECrim. Así, en la página 1356 de la sentencia expresa que "no nos resulta creíble es que las cantidades ingresadas fueran de Adolfina Zaida' y que 'no acabamos de entender que se mantenga que esas cantidades eran de Adolfina Zaida y que se dé como excusa que, como fue víctima de una estafa en EEUU".

El Tribunal a quo realiza tales afirmaciones en el ámbito de una extensa fundamentación en la que analiza y valora, no solo las pruebas de cargo, sino que también se refiere a los elementos que pretenden acreditar la versión alternativa mantenida por la parte recurrente. Así, puede leerse en la página 1356 y ss., que el recurrente "ha admitido ser el beneficiario económico de la cuenta corriente NUM078 de la entidad bancaria MIRABAUD, de Ginebra, en el mencionado informe de la UDEF 62.970/13, analizada la documentación remitida desde Suiza, así queda reflejado en el formulario A ('l'ayant droit économique'). (...)

... la cuenta principal tenía una subcuenta en francos suizos, la NUM097, en la que se observa que los ingresos se hacen en efectivo, en concreto, el primero el 23/07/2002, por importe de 50.000 CHF y luego otros, como el 20/09/2002, de 99.000; el 14/10/2002, de 74.200; el 23/10/2002, de 123.750, y el 29/10/2002, de 148.500, en total 495.450 CHF.

Lo mismo podemos decir respecto de la subcuenta en libras, cuya primera aportación, mediante un ingreso en efectivo, es, también, el 23/07/2002, en este caso, por importe de 42.393,75 libras.

Y por lo que se refiere a la subcuenta en euros, el primer movimiento es un ingreso en caja, el 20/09/2002, por valor de 24.664,67 €, y hay otro, el 14/10/2002, por importe de 22.116,96 €.

Por lo tanto, el montante final, como avanzábamos, teniendo en consideración que los ingresos se hacen en distinta moneda, en euros asciende 450.731,01, visto el tipo de cambio correspondiente a cada moneda de referencia en el momento de su ingreso.

Pues bien, aunque el contrato de limpieza se formalizara el 14/11/2002, esto es, con posterioridad al último de los ingresos, no significa que dichos ingresos sean ajenos al mismo; al revés, es parte de la contraprestación a Ceferino Desiderio por su intervención para que la adjudicación recayese en SUFI, como pasamos a explicar.

En primer lugar, nos parece que la circunstancia de que este acusado, en ese periodo de tres meses haya ingresado en una cuenta corriente, suiza además, tan elevada cantidad de dinero, cuando no resulta compatible con los ingresos que, por razón de su profesión, debía percibir, solo tiene explicación que sea porque no quiere dar razón de su procedencia; la misma apertura de la cuenta en Suiza es indicativo de una intención de ocultarlos, ya que, de lo contrario, bien podía haberlos ingresado en una cuenta bancaria en España; mientras que, por otra parte, si tan limpio era ese dinero como mantiene, debido a que fueran ahorros y rentas de su mujer, lo razonable es que, rigiendo régimen de separación de bienes entre ambos, la cuenta se hubiera abierto a nombre de esta, siendo, como era, una persona versada en negocios.

En efecto, no acabamos de entender que se mantenga que esas cantidades eran de Adolfina Zaida y que se dé como excusa que, como fue víctima de una estafa en EEUU, para poner a salvo sus ahorros de toda la vida, le pidió a su marido que pusiera a su nombre todo el patrimonio que había conseguido convertir en efectivo, porque, si ya había sido estafada, como dice, y consiguió rescatar una tan importante cantidad de dinero, la explicación que nos da de que ese estafador se podía hacer con un cantidad de su dinero, cuando ella era la víctima, no se comprende, estando, como estaba, litigándose ante un tribunal el conflicto que tenían pendiente, como veremos.

Por otra parte, no necesitamos entrar en que Adolfina Zaida pudiera tener ahorrados 450.000 €, sino que esa cantidad fuera la fuente ingresos de la cuenta en la banca MIRABAUD de su marido, porque, de ser cierto lo que dice, nos podía haber acreditado dónde los tenía, si es que era en su domicilio o en una cuenta bancaria, y, de ser así, bien podía haber aportado las salidas de esa cuenta o haberlo acreditado con las correspondientes declaraciones tributarias, y no nos vale, en este sentido, el argumento que se mantiene por la defensa, de que, cuando la interesada, en enero de 2015, hizo una petición formal a la AEAT para que le proporcionara las declaraciones de su IRPF y de su IP y le contestaron que no era posible emitir los correspondientes certificados, porque se encontraban prescritos, eso la excuse de cualquier otro esfuerzo probatorio, ya que, asumiendo palabras del Abogado del Estado, bien podía haber solicitado esa información a través del Juzgado Instructor. No se trataba, de esta manera, de suplir el deficiente trabajo de la acusación o de que, ante tal planteamiento, estemos ante una interpretación extravagante del derecho de defensa y del principio acusatorio, como esgrime su letrado, sino ante el simple juego de cómo han de funcionar, si no se quiere hablar de la carga de la prueba, tal como se regula en el art. 217 LECivil, por encontrarnos en el ámbito del proceso penal, las reglas en materia probatoria, en que, acreditado el hecho positivo o constitutivo por parte de la acusación, como así se hizo mediante la prueba de esos muy importantes ingresos en las cuentas suizas de Ceferino Desiderio, en un concreto periodo de tiempo, en el que no se encontraba otra explicación que su procedencia de comisiones ilícitas, correspondía a la defensa acreditar el hecho impeditivo o extintivo, con el que oponerse y desactivar esa acusación, que es lo que no hace y podía haber hecho, acudiendo al proceso penal para interesar lo que no pudo obtener por vía particular.

En cualquier caso, las explicaciones dadas por la defensa de Adolfina Zaida, en línea con lo declarado por esta, sobre la necesidad de llevar sus ahorros en 2002 a la cuenta corriente de su marido no nos convencen, porque, sin negar el esfuerzo para construir la coartada, de lo que no nos queda duda es que el dinero que ingresa en esa cuenta en el periodo concreto que hemos acotado, procede del cobro de las comisiones ilícitas relacionadas con el contrato de limpieza.

Como decimos, la línea argumental de la defensa, partiendo de que Adolfina Zaida tenía más de 450.000 € en efectivo en aquellas fechas, se esfuerza en hacer creer que, precisamente, en la misma época le surge la necesidad de llevarlos a Suiza, que lo tiene que hacer en la cuenta de su esposo, a fin de evitar su incautación por un estafador, del que dice que estaba siendo víctima, quien, en noviembre de 2001, presentó una millonaria demanda (por 15.000.000 $) contra ella y otras personas más, esto es, seis meses antes de la apertura de la cuenta en el banco MIRABAUD.

Como avanzábamos, el planteamiento falla por su base, pues, si, efectivamente, el riesgo de pérdida de ese dinero procedía de la actuación de un estafador articulada en procedimiento judicial, lo razonable es que fuera amparada y no terminara con un resultado perjudicial para ella, porque, si terminaba con un resultado en contra, y fuera para evitar que se la incautase ese dinero, tal solución más hace pensar en la posible comisión de un delito de insolvencia punible/alzamiento de bienes, que no en otra cosa.

Por lo demás, en la exposición que realizó de estos hechos en su declaración, prestada en la sesión del día 09/02/2017, hizo mención a que sus abogados la dijeron que, como el demandante era un estafador, había que intentar cuidar el patrimonio; es cierto que no dijo de qué manera le dijeron que hiciera esto; sin embargo, ante una decisión tan grave, como es ocultar unos bienes en la idea de que no se la incauten como consecuencia de una decisión judicial, no ya no presenta a esos abogados, sino que ni siquiera da sus nombres, por si hubiera sido de interés para el Tribunal, respetando su secreto profesional, poder oírles.

Y si la excusa no la podemos admitir por lo que acabamos de argumentar, hay más razones que abundan en esa incredibilidad, como que, no constando que, esos ahorros que dice tener, estuvieran depositados en cuentas bancarias, qué mejor manera que esa para tener oculto el dinero, que no colocarlo en alguna cuenta donde se le da mayor visibilidad; o como que, aun cuando Ceferino Desiderio otorga a su mujer poder general sobre dicha cuenta y este se formaliza el 20/11/2002, no resulta compatible del todo con esto que, siendo fondos de ella, tarde tanto tiempo en tener posibilidad de gestionarlos, gestión que, por otra parte, ni nos consta que fuera efectiva por su parte, ni quiso explicar si la llevaba, a preguntas que no respondió al M.F., lo que se comprende menos, siendo como era una empresaria con éxito y experimentada en los negocios, desde los 23 o 24 años, según respondía a preguntas de su defensa. La realidad, por tanto, es que la gestión de la cuenta la llevaba Ceferino Desiderio, y, si esto era así, es porque se trataba de su dinero.

Como tampoco se comprende que, de ser ella la real dueña de un dinero que presenta como privativo, permita irregularidades, a la apertura de la cuenta, tan relevantes, como que figure como profesión de su marido la de abogado y no se haga constar, ostentado el importante cargo político que tenía, su condición de Persona Expuesta Políticamente (PEP), que, según el informe sobre tipologías de 2001, del Grupo de Acción Financiera sobre lavado de dinero (GAFI), el acrónimo PEP va referido a individuos que ocupan relevantes cargos en la función pública, siendo un término de aviso internacional en relación con la lucha contra la corrupción, sobre la base de que dichos individuos pueden tratar de blanquear sus fondos, por tener su origen en delitos relacionados con la corrupción. Lo característico para que te alcance este concepto está en la condición política del propietario de los fondos, y la necesidad de reforzar los controles sobre las operaciones en que intervienen estas personas, por ser especialmente sensibles al blanqueo de capitales procedente de delitos relacionados con la corrupción, de manera que, al ser esto así, y ocultar esa condición de PEP, es una razón más que abunda en que se trataba de ocultar la procedencia ilícita de ese dinero, producto de comisiones obtenidas en relación con el mismo contrato de limpieza, que, como decíamos, el sentido común ya nos indicaba que no gestionó de manera gratuita, sino que lo hizo a cambio de cobrar unas comisiones, como cobró Elias Anselmo, y que consideremos que, definitivamente, queda acreditado tras la valoración de la prueba, que hemos hecho.

Por último, haremos referencia al informe de la AEAT de 25/02/2014, sobre situación patrimonial y recursos económicos de Adolfina Zaida, ratificado en la sesión del 22/09/2017, en que concluye que esta no pudo aportar el efectivo que Ceferino Desiderio ingresó durante 2002 en la cuenta NUM097 de la Banca MIRABAUD, ni siquiera una parte de esos ingresos, porque su patrimonio a 31/12/2002 fue superior a su patrimonio a 31/12/2001 y su ahorro durante 2002 fue nulo, lo que, si se quiere por otro camino, pero viene a coincidir con las conclusiones que hemos alcanzado nosotros, a la vez que para descartar a las que llega el perito propuesto por su defensa, Miguel Iñigo, que consideraba que ese dinero ingresado en Suiza, en línea con la versión de esta, era de procedencia lícita (...)".

Razonamiento de la sentencia que no puede tildarse de ilógico o arbitrario, al instituirse en las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, debiendo recordarse como la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que la verificación de los hechos integrantes del delito de blanqueo ha de hacerse a través de la prueba indirecta o indiciaria, dado el hermetismo y opacidad con que se opera en esta clase de infracciones. En este sentido los indicios más comunes para inferir la concurrencia de los supuestos fácticos del tipo penal son los siguientes:

a) La cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elementos de primera aproximación.

b) Vinculación o conexión con actividades ilícitas o con personas o grupos relacionados con las mismas.

c) Aumento desproporcionado del patrimonio del sujeto durante el periodo de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de una elevada cantidad de dinero en efectivo y una dinámica de transmisiones como signos que evidencian operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

d) Inexistencia de negocios ilícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

e) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

g) La existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas ( SSTS 893/2008, de 16 de diciembre; 155/2009, de 26 de febrero; 1118/2009, de 26 de octubre; 28/2010, de 28 de enero; 303/2010, de 22 de marzo). (ver sentencia ballena blanca).

A estos indicios se unen otros también reconocidos, tales como apertura frecuente de cuentas corrientes -y más aún en 'paraísos' fiscales-, fraccionamiento de los ingresos de cantidades pequeñas y en efectivo, utilización de documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes ( SSTS 1842/99, de 28 de diciembre y 428/2006, de 30 de marzo, sobre el concepto y elementos del delito de blanqueo).

16.- Duodécimo motivo al amparo del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba pues la sentencia concluye que de la prueba practicada se deduciría que las viviendas del matrimonio Ceferino Desiderio- Adolfina Zaida se adquirieron con fondos de procedencia ilícita, pese a que el propio ministerio fiscal reconoce que esto no es así y retira la acusación por delito fiscal sobre la base de la pericial aportada por el Sr. Ceferino Desiderio que, precisamente, establece la trazabilidad de todos los fondos de procedencia lícita utilizados por el matrimonio para efectuar esas compraventas.

Argumenta que al recurrente se le abrió juicio oral como autor de un delito de blanqueo de capitales y autor de 4 delitos contra la Hacienda Pública imputados a su marido (IRPF 2002, 2003, 2006, 2008).

La tesis de la acusación era que en esos cuatro ejercicios habían aflorado incrementos patrimoniales no declarados y computaba entre esas rentas no justificadas las destinadas a la compra de la vivienda de la CALLE006 en 2008. La prueba pericial de esta defensa del Sr. Ceferino Desiderio permitió acreditar que no existieron tales incrementos no justificados y, en particular, que la compra venta de 2008 se hizo con dinero perfectamente trazado y lícito que nada tenía que ver con el dinero depositado en 2002 en la cuenta del Banco Mirabaud. El Ministerio Fiscal retiró la acusación por los delitos fiscales en atención a la ratificación de las periciales dando así por acreditado el origen lícito de los fondos con los que se adquirió la vivienda en 2008.

Sin embargo, de manera arbitraria e irracional la sentencia ignora el resultado de la prueba pericial y la propia actuación procesal de la acusación y declara probado que la compraventa de 2008 se hizo con fondos de la cuenta del Banco Mirabaud, por cuanto retirada la acusación por los delitos contra la Hacienda Pública, ello determina que tampoco queda acreditado el delito de blanqueo de capitales derivado de la adquisición de inmuebles con dinero procedente de las ganancias generadas por el recurrente.

El motivo deviene improsperable.

La sentencia recurrida en el epígrafe '1. Hechos vinculados a la ocultación por parte de Ceferino Desiderio de sus ganancias ilícitas', describe como:

'Las ganancias generadas por este acusado, con su actividad ilícita durante el tiempo que ostentó cargos públicos y prevaliéndose de ellos, fueron ocultadas a la Hacienda Pública (...).

En cualquier caso, ninguna de las inversiones y plusvalías mencionadas fueron declaradas a la Hacienda Pública, si bien, como en el mismo informe se analiza, esos recursos, que procedían de su ilícita actividad y ocultos en Suiza, fueron destinados a operaciones de compraventa de inmuebles y amortización y cancelación de diversos préstamos, que el matrimonio llevó a cabo en los meses de febrero y marzo de 2008.

Así se documenta en el informe, que acredita que el 21/01/2008 Ceferino Desiderio retiró en efectivo, (PRELEVEMENT CAISSE) de su cuenta del banco MIRABAUD 503.670 CHF, equivalente a 314.990 € (CRI Suiza. Tomo 23 pdf. Folio MPC-00034), que justificó como amortización de un préstamo hipotecario en España, e indicando al Banco por escrito que la repatriación de los fondos se hiciera 'de un modo discreto' (CRI Suiza. Tomo 23 pdf. Folio MPC-00069).

En dicho informe, en relación con el 62.969/13, sobre información de compraventas inmobiliarias realizadas por Ceferino Desiderio, se analizan estas operaciones, y de ellos resulta que el matrimonio formado por Ceferino Desiderio y Adolfina Zaida el 24/06/2003 adquieren una vivienda en la CALLE007 nº NUM098 de Madrid por el precio de 793.335,98 €, para cuyo pago formalizaron un préstamo hipotecario con BANKINTER de 234.395 €, a reembolsar en 35 años.

Un mes más tarde de la retirada de fondos de Suiza, el 22/02/2008, compraron la vivienda sita en la CALLE006 nº NUM099 de Madrid, por un precio de 1.712.000,00 €, cancelando tres días después el préstamo hipotecario que recaía sobre la finca sita en la CALLE007 nº NUM098, ascendiendo el pago de la amortización total del préstamo, al importe de 158.466,41 €. La suma del desembolso realizado por ambas operaciones fueron 1.870.466,41 €, a los que había que sumar los gastos inherentes a las operaciones (notario, registrador, gestoría, impuestos), que supone un 2/3% del valor de venta inmueble.

El día 27/03/2008, esto es, al cabo de otro mes, el matrimonio vende la casa de la CALLE007 por 1.570.000 €, ingresando en su cuenta del Banco de Sabadell, un cheque por importe de 1.530.000 €, y realizándose el 07/04/2008 una cancelación parcial, de un préstamo de 1.600.000 € que le fue concedido a Ceferino Desiderio, por el importe de 1.528.000 €, préstamo que se amortiza definitivamente el 12/06/2008, y a cuyo efecto se aplicaron otras cantidades que fue ingresando.

Por su parte, Adolfina Zaida, conocedora del origen ilícito de las cantidades repatriadas desde Suiza, como no podía dejar de serlo, visto su interés en intentar justificar la procedencia ilícita de las que allí ingresó Ceferino Desiderio, según hemos dejado probado más arriba, cuando hemos hablado de su colaboración en la coartada que para ello prepararon ambos, también contribuyó activamente al afloramiento de esos fondos, de manera que, para que pudiera tener lugar dicha repatriación, puso a su disposición sus cuentas bancarias. De ello trata el informe de la AEAT de 31/03/2014, en que se analiza el destino de los 503.670 CHF salidos el 21/01/2008 del Banco MIRABAUD, tras examinar la documentación remitida por las autoridades judiciales suizas, en cuyo folio 118 se puede leer lo siguiente: 'En relación con el ingreso en una cuenta de Adolfina Zaida abierta en el Banco de Santander de 149.639,56 euros el 7 de septiembre de 2012 con procedencia de la cuenta NUM097 de la BANCA MIRABAUD, en el folio MPC-0172 encontramos la orden de transferencia de 20.07.2012 de Ceferino Desiderio, con orden de cerrar la cuenta'. A continuación reproduce el informe dicha orden, en la que se puede ver que hace mención expresa de la cuenta de destino, la NUM100 de Adolfina Zaida del Banco de Santander (...)".

17.-En este punto debemos recordar, conforme con el informe policial que asume la sentencia -no olvidemos que sobre los dictámenes periciales en SSTS 546/2016, de 21 de junio; 545/2017, de 12 de julio; 641/2017, de 28 de septiembre; 613/2018, de 29 de noviembre, hemos precisado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

En el caso presente, conforme al informe policial que asume la sentencia, las rentas con que se abonaron las amortizaciones proceden de la cuenta suiza de Ceferino Desiderio que, a su vez, según la sentencia, se corresponden con las comisiones cobradas por éste, con motivo del contrato de limpieza del Ayuntamiento de Madrid. Son por tanto rentas ilícitas y si el Fiscal las eliminó del delito fiscal, lo fue por las razones que se recogen al folio 1485 de la sentencia: 'cuantas cantidades hemos venido refiriendo, producto dela actividad ilícita descrita y oculta a la Administración Tributaria, tienen la calificación fiscal de 'ganancias patrimoniales no justificadas' conforme al art. 37 de la LIRPF y aunque se integren en la base liquidable general del periodo en que se descubran, sin embargo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, no las computaremos a efectos de un eventual delito fiscal, correspondiente al ejercicio 2008, siguiendo la doctrina de la STS 28-3-2001'.

Razonamiento acertado. Es cierto que esta Sala ha apreciado el concurso real entre el delito contra la Hacienda Pública con el delito de blanqueo en s. 1-7-96 -caso Nécora- y con los delitos de malversación, cohecho y estafa, s. 21-12-99 -caso Roldán-, argumentando en síntesis que el principio de igualdad en materia tributaria prohíbe un tratamiento fiscal más favorable a quien viola el derecho que a quien lo respete, y que sostener la no tributación con carácter general de los beneficios de ilícita procedencia equivaldría a crear una barrera que haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en las sucesivas reinversiones y nuevos beneficios que aquellos pudieran generar.

Las SSTS 20/2001, de 28 de marzo -citada por la sentencia de instancia-; 152/2007, de 23 de febrero y 769/2008, de 30 de octubre, precisan que no habrá un concurso real de delitos y sí un concurso de normas del art. 8.4 CP cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) que los ingresos que den lugar al delito fiscal procedan del delito precedente de blanqueo de capitales.

b) que el delito precedente de blanqueo sea objeto de condena, y

c) que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas con el blanqueo o la condena a devolverlas como responsabilidad civil.

Si concurren estos requisitos -como acaece en el caso presente- el delito antecedente de blanqueo absorbe al delito fiscal y hay concurso de normas.

18.- Decimotercer motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 74.1 CP al haber apreciado la existencia de un delito continuado respecto de los delitos de prevaricación, cohecho y malversación.

El motivo es articulado con carácter subsidiario de los anteriores, al no darse los requisitos necesarios para aplicar de forma continuada aquellos delitos, en virtud de los presupuestos exigidos en el art. 74 CP, dado que en el apartado dedicado al municipio de Madrid y, según los hechos probados existe un solo acto de prevaricación, cual es la irregular adjudicación a Sufi, percibió una dádiva por esta adjudicación e ideó un sistema para retornar esta dádiva al Sr. Cipriano Vidal que cobró por una campaña que no se realizó.

El motivo debería ser estimado.

En efecto, la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podría afirmarse en todos aquellos casos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, defendiendo la afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica ( SSTS 213/2008, de 5 de mayo; 1349/2009, de 25-1-2010).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real.

Asimismo, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una.

Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona) es el resultado de un solo delito de lesiones.

En este sentido la STS 730/2012 decíamos que la solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esta perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito o una sola acción y varios delitos.

Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar una actividad plural o continuada (en el sentido no jurídico penal sino como sinónimo de desplegada en el tiempo) considerándola un único delito y abrir paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma.

En el caso actual le asiste razón al recurrente. En efecto, en el Apartado Municipio de Madrid se dio una única adjudicación (contrato de basuras a Sufi) que se ha considerado ilícita (prevaricación) con diversas dádivas (cohecho) de caudales públicos (malversación) que si bien se entregaron en distintos momentos corresponderían a una sola acción. Nos encontramos, por ello, ante un mero incremento cuantitativo de la lesión del bien jurídico y por lo tanto un mero plus de injusto que no tiene significación autónoma. La consecuencia de la mera intensificación cuantitativa es la apreciación de una sola infracción, no la pluralidad de hechos que constituye la base del delito continuado.

Estimación del motivo, que en base al art. 903 LECrim, afecta al acusado Elias Anselmo.

19.-Decimocuarto motivo se interpone al amparo del art. 852 LECrim , por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por falta de motivación en la imposición de las penas a Ceferino Desiderio, al no existir criterio alguno, exteriorizado por la Sala, para la correcta individualización de la pena respecto de los delitos de prevariación, cohecho, malversación y falsedad. de forma subsidiraria al motivo anterior.

El motivo hace referencia a que en las condenas por los delitos relacionados con el Municipio de Madrid, no existe referencia a precepto penal alguno (excepción hecha del artículo 74 del Código Penal ya resuelta en el motivo anterior), en que pudiera basarse la sentencia para aplicar las penas en su mitad superior, y desaparecido el carácter de continuado de los delitos referidos, existe una ausencia total de motivación, más bien de alusión, a cualquier circunstancia que permitiera al tribunal a quo, aplicar la pena en toda su extensión. Por ello y no habiendo apreciado la Sala sentenciadora ningún motivo adicional que pudiera amparar la aplicación de la pena en su mitad superior, procederá la imposición de la pena en su mitad inferior.

El motivo condicionado al anterior y dado que la cuestión relativa a la individualización penológica es objeto de análisis en motivos de otros recurrentes, es necesario exponer como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de enero.

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas(por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada,sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que losJueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los gradoso mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmenteen la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta ,y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticasque el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto(antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo,-y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar acumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalordel resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento(conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualizaciónde la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones queno haya sido solicitada en dicho recurso,salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concretade la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera,procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

La STS. 322/2007 de 10.4, en cuanto a la falta de motivación, subsanación en casación declara:

'...Conocida es de todos la reiterada doctrina de esta sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP y en particular las diferentes reglas del art. 66 y otras.

Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que equivale el utilizar, como aquí se hizo, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar.

En el supuesto presente nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que es aplicable la mencionada regla 6ª del art. 66 CP, que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

La ley no solo nos dice que hay que razonar sobre la cuantía o duración específica de la pena, sino que nos concreta los criterios que hemos de seguir al respecto. Nada de esto cumple la sentencia recurrida. Existió ciertamente la aquí denunciada infracción de ley.

En tales casos esta sala del Tribunal Supremo puede devolver las actuaciones al órgano de la instancia para que dicte una nueva sentencia a fin de subsanar la citada omisión. No obstante, lo habitual entre nosotros, en aras de las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar dilaciones, es que procedamos a determinar aquí la pena a imponer, máxime en un supuesto como este en el que uno de los condenados se encuentra en situación de prisión provisional'.

Sentencia Tribunal Constitucional 91/2009 de 20-4 . Motivación de la pena a imponer

'Como recuerda la STC. 21/2008 de 21.1, FJ. 3, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6; 108/2001, de 23 de abril , F. 3; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2; 76/2007, de 16 de abril, F. 7). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril, F. 3; 20/2003, de 10 de febrero, F. 6; 148/2005, de 6 de junio, F. 4; 76/2007, de 16 de abril, F. 7). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, F. 6; 136/2003, de 30 de junio, F. 3; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2; 76/2007, de 16 de abril, F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, F. 4; 76/2007, de 16 de abril, F. 7).

En definitiva, se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por tanto, la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, prevaleciendo de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( STS 1099/2004, de 7 de abril).

En el caso presente, descartada la continuidad delictiva, no existe en la sentencia ninguna motivación adicional que sustente una exasperación punitiva por lo que las penas a imponer lo serán en su mitad inferior tal como se concretará en la segunda sentencia, máxime cuando la duración del proceso y la fecha de los hechos puede ser un factor de individualización penológico.

20.-El motivo decimoquintopor infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad, al haberse impuesto la extensión de la pena sin motivación alguna y sin atender ni explicar las circunstancias personales y de participación de don Ceferino Desiderio.

La sentencia no motiva en absoluto la extensión de la pena de cuatro años de prisión impuesta al recurrente en relación con la condena por un delito de blanqueo de capitales y carece de motivación sobre las circunstancias personales y de participación del mismos a los efectos de concretar las distintas penas que le impone.

La única circunstancia personal predicable del Sr. Ceferino Desiderio es que se había puesto de acuerdo con su esposa para ambos, conjuntamente, no declararse culpable y construir una coartada en el ejercicio de su defensa, tratando de convencer de que el dinero era propio de la esposa, haciéndolo pasar por dinero de procedencia lícita, cuando eran, desde su origen, cantidades ilícitas.

Añade la sentencia, además, que la cantidad blanqueada era 'mucha' lo que resulta arbitrario, porque se desconoce la cantidad blanqueada y porque en la causa hay condenados por el mismo delito con penas de multa similares y superiores, pero con penas de prisión muy inferiores.

Y si se entendiera que, aunque no se menciona, se ha aplicado el artículo 66.6 del Código Penal vigente, de manera subsidiaria, se interpone este motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 por considerar indebidamente aplicado dicho precepto.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo precedente en orden a la motivación de la pena, el art. 66.1-6 CP no suscita otra cuestión que la necesidad de motivar el uso de la discrecionalidad reglada que establece en orden a la antijuridicidad y culpabilidad ('en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho').

-El delito de blanqueo es referido a los ilícitos fondos percibidos por Ceferino Desiderio por su intervención en la irregular adjudicación del contrato de limpieza en la etapa del Ayuntamiento de Madrid.

En este punto debemos recordar (ver STS 974/2012, de 5 de diciembre, 'caso Ballena Blanca') que, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita 'bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... ( apartado 2), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de 'actos de cultivo, elaboración o tráfico' en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS. 595/2005 de 9.5 , en queuna pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....', salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS. 519/2002 de 22.3, 986/2004 de 13.9, 413/2008 de 20.6).

Nos encontramos ante un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas. También es evidente que 'la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es (...) un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único: unidad natural de acción (...)' para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho a que se hayan producido varios actos de adquisición, conversión o transmisión de bienes. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo.

En la STS. 730/2012 de 26.9, decíamos que la solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito o una sola acción y varios delitos.

Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar una actividad plural o continuada (en el sentido no jurídico penal sino como sinónimo de desplegada en el tiempo) considerándola un único delito; y abrir paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma.

Por tanto, el delito del art. 301 CP no se manifiesta o exterioriza a través de un acto único que alcance sus objetivos con una sola maniobra financiera o comercial.

Normalmente nos enfrentaremos a un complejo hecho delictivo salpicado de múltiples operaciones de encubrimiento. Suele realizarse -dice la STS 1504/2003, de 25-2-2004-, mediante un entramado de sociedades de pantalla puestas al servicio de una finalidad o propósito que no es otro que el de facilitar, con la cobertura formal de los actos mercantiles, la transformación de un dinero de origen ilícito, en bienes y dinero de apariencia lícita a través de sucesivas tramitaciones y operaciones, pero que constituyen un único delito de blanqueo, sin perjuicio de que esa multiplicidad de actos pueda ser un factor de individualización en la concreta determinación de la pena.

-En relación a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE), se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, 'el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

-Asimismo, descartada la aplicación del tipo agravado del art. 301.1-3, introducido por la reforma 2010 al no haber sido solicitado en la instancia por las acusaciones, la construcción de una coartada reputada falsa en la sentencia no justifica su exasperación punitiva.

En efecto, lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados importa recordar los siguientes extremos ( STC 136/99, de 20 de julio):

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado, deberá ser aceptada o rechazada por el tribunal de modo razonado ( SSTC 174/85; 24/97 y 45/97).

b) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que forzosamente ser desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v. SSTC 197/95; 36/96; y 49/98). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

c) los denominados contraindicios -como vgr. las coartadas poco convincentes- no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 24/97; 229/98) aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo de prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/90 y 220/98).

Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto '. ( SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

Por tanto, la falsedad de la coartada a que se refiere la sentencia podrá ser un indicio más en orden a la comisión del delito de blanqueo, pero no puede ser, por sí sola, un factor negativo en orden a la individualización de la pena.

Consecuentemente, valorando la cantidad blanqueada, las penas impuestas en el caso a otros acusados en situación similar se considera adecuada la pena de 3 años de prisión y multa de 700.000 €.

MOTIVOS RELATIVOS A LA COMUNIDAD DE MADRID.

21.-El motivo decimosextoal amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del artículo 24.2 CE , al haberse producido condena, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Ceferino Desiderio, ya que la Sala a quo ha valorado la prueba de una forma irracional, excluyendo hechos probados que son favorables a Ceferino Desiderio e incluyendo otros sin valoración constitucional de la prueba de descargo.

La Sentencia basa su tesis acusatoria en una serie de ideas, hechos o conceptos que le sirven de apoyo para este razonamiento, como son: Ceferino Desiderio introdujo en la Comunidad de Madrid a las empresas del Sr. Elias Anselmo; para que la celebración de los eventos fuera adjudicada a las empresas del Sr. Elias Anselmo ideo un sistema de fraccionamiento de los contratos para que pudieran tramitarse como un contrato menor y facilitar así la adjudicación; puso en marcha una política de sobrexposición de la Presidenta elevando injustificadamente el número de eventos a los que esta acudía y; finalmente presionó a todos los funcionarios de la Comunidad de Madrid para tramitar los expedientes de forma irregular.

Sin embargo, se argumenta en el motivo que para poder llegar a la conclusión de que todo fue ideado por el Sr. Ceferino Desiderio para el cobro de sus comisiones, la Sala tiene que probar que esas ideas en las que basa su razonamiento son ciertas y entiende el recurrente que aquí es donde la valoración de la prueba es irracional, no sólo porque se ha valorado de forma parcial y sin tener en cuenta elementos de descargo sino porque cuando no consigue acreditar o considerar acreditado algunas de las circunstancias o hechos que apoyan la tesis condenatoria, acude al recurso de decir, que esos hechos no tienen importancia.

Concluye el motivo que se deberían modificar los hechos probados y declarar:

1º Ceferino Desiderio no fue el origen ni la causa en virtud de la cual las empresas del Sr. Elias Anselmo comenzaron a trabajar para la Comunidad de Madrid.

2º Ceferino Desiderio no decidía a qué actos acudía la Presidenta de la Comunidad de Madrid ni proponía los actos de otras Consejerías.

Ya hemos dicho que la alegación de la presunción de inocencia no permite al tribunal que resuelve el recurso proceder a una nueva valoración de un cuadro probatorio cuya práctica no ha presenciado. Solamente debe revisar la racionalidad de la valoración, es decir, que dados los elementos valorados la inferencia del tribunal no se ha realizado en contra de las reglas de la lógica, no se ha apartado de forma injustificada de las máximas de experiencia o no ha desatendido los conocimientos científicos aplicables al caso.

En el caso presente el tribunal valoró las declaraciones del coacusado Elias Anselmo que describió la traba que creó y detalló las entregas de dinero a este recurrente y su intervención en sus ilícitos negocios.

-el archivo Excel encontrado en un pendrive intervenido al coacusado Samuel existía una cuenta abierta a favor de Ceferino Desiderio, con expresión de las cantidades que le fueron entregadas como comisión.

-las declaraciones de Emilio Casimiro a Guillerma Hortensia también relataron la forma de actuar y sus contactos con el recurrente y la sentencia valora especialmente la testifical de Begoña Emma, empleada de Guillerma Hortensia, en relación a los contactos mantenidos con la secretaria de Ceferino Desiderio.

-otros testigos como Jon Isaac, Esther Beatriz, Claudia Veronica y Isabel Elisa relataron sus propias experiencias derivadas de las relaciones mantenidas con el grupo de acusados.

-los informes de la UDEF sobre la forma de ocurrencia de los hechos y la abundante prueba documental acreditativa de los contratos emitidos, facturas libradas y demás extremos que configuraron la acusación, determinan la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida sin violar derechos fundamentales e incorporada con respeto a los principios de inmediación y contradicción, en base a la cual quedó desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente.

En efecto cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho en la misma no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues no corresponde a este tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales, una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos.

El recurrente intenta probar que no fue él quien 'ideó' el sistema de fraccionamiento de contratos, ni el responsable de 'sobreexposición' de la Sra. Presidenta, ni quien presionó a los funcionarios para que tramitaran los expedientes de una forma determinada, pero olvida que la condena del mismo no deriva de estos presupuestos sino de que como consecuencia de la celebración de tales contratos Elias Anselmo obtuvo unos beneficios irregulares que luego repartió entre sus colaboradores y amigos -entre ellos Ceferino Desiderio-.

Por ello la responsabilidad del recurrente no quedaría exonerada por no haber tenido participación en la ideación delictiva, al ser suficiente que se hubiese aprovechado del sistema utilizado con anterioridad. Estaríamos ante un supuesto de coautoría aditiva que aparece cuando varias personas, siguiendo la decisión común, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas de dichas personas producen el resultado típico, todos ellos son autores, o participación adhesiva o sucesiva que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito, cuyos actos efectivos ya habían sido parcialmente realizados por éste.

22.- El motivo décimo séptimo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 CE en que ha incurrido el tribunal 'a quo' al haberse fundado la condena por un delito de prevaricación a partir de una valoración de la prueba manifiestamente irrazonable, al no haber tenido en cuenta elementos esenciales de descargo, todo ello en relación con el hecho probado de que Ceferino Desiderio consiguió imponer, abusando de su cargo, una presión sobre los funcionarios de las distintas Consejerías de la Comunidad de Madrid para que fraccionaran las facturas de la Comunidad que le permitiera la adjudicación como contratos menores.

Argumenta el recurrente que ha existido una valoración errónea de la prueba dado que:

-No se ha acreditado la existencia de presión siquiera indicación de Ceferino Desiderio o nadie de su equipo ni los funcionarios encargados de tramitar las facturas ni de otras Consejerías.

-No consta acreditada la intervención en modo alguno en la facturación de los eventos cuyo detalle era completamente desconocido para el recurrente, no intervino en una división artificial de los servicios, para poder tramitar los expedientes como contratos menores, ni influyó en que distintas Consejerías asumieran eventos sobre los que no tenían competencia.

-No llevó a cabo ninguna actuación que supusiera el 'amaño' de los contratos adjudicados a CMR o MQM, supuestas sociedades pantalla.

El recurrente reitera los mismos argumentos expuestos en motivos anteriores y que la sentencia recurrida solo analiza la prueba de cargo pero obvia pronunciarse sobre la prueba de descargo que, según el recurrente, hubiera podido modificarse el fallo en lo que atañe al recurrente.

Alega que obra en las actuaciones una abundante prueba testifical que analiza, en particular los funcionarios que intervinieron, en el sentido de que no fueron presionados por nadie y que la forma de facturar era similar a la utilizada tiempo atrás.

Insiste el motivo en que el tribunal sentenciador acude siempre al recurso de 'no analizo o valoro esta prueba, bien porque o se está enjuiciando este hecho bien porque es indiferente, bien porque de eso no se acusa, bien porque estas personas no están siendo enjuiciadas'.

Queja esta inasumible pues lo que el tribunal expone (folio 475) es que 'en consecuencia con ello, ha de ser menor la atención que se dedique a la prueba de descargo presentada por las defensas, lo que quiere decir que descartemos su valoración, sino que, en la medida que venga orientada a acreditar aspectos positivos, su aportación poco puede ayudar, por no ser de ello de lo que se acusa, a la vez que, por otra parte, su ámbito queda más reducido, por la razón de que, hecha valoración de la prueba de cargo, si con ello excluida la de descargo o ésta es incompatible con aquella, tales circunstancias ayudarán a descartarla, por exclusión e incompatibilidad. Así, en realidad, no estamos sino operando con los criterios que, en materia de prueba, han de regir el proceso penal, porque, entrando en juicio con la presunción de inocencia en plenitud, no es preciso probar lo que el proceso, mejor, la Constitución te da, sino que será quien pretenda desactivar esa presunción de inocencia, el que articula la prueba, que tendrá que ser de signo incriminatorio, si pretende que triunfe su pretensión'.

Argumento razonable. La labor del tribunal es la de determinar la participación del recurrente en cada uno de los hechos que se le imputan y para ello como ya hemos indicado tendrá que valorar todos los elementos probatorios que lo acreditan -prueba de cargo- y los que lo desvirtúan -prueba de descargo- pero no será necesario un análisis detallado y singularizado no tenga eficacia ni en sentido positivo ni negativo.

Por ello que Ceferino Desiderio fuese la persona que ideó el sistema de fragmentación de los contratos celebrados o se limitó a utilizar este sistema que ya venía siendo utilizado con anterioridad, resulta indiferente en orden a la calificación jurídica de los hechos que le son imputados.

Tampoco resulta relevante que hubiese presionado directa o indirectamente a determinados funcionarios para que actuaran en la forma por él pretendida. Su testimonio solo probaría -en el caso que resultara creíble su declaración- que ellos no fueron los que recibieron tales presiones y no, obviamente, que pudieran haber sido otros quienes las sufrieron.

En todo caso, los hechos delictivos por los que Ceferino Desiderio ha sido condenado pudieron cometerse sin los presupuestos alegados en el motivo, por lo que la prueba de descargo que sobre los mismos se practicó resultaría innecesaria a los fines pretendidos.

23.-El motivo décimo séptimo bis por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por considerar indebidamente aplicado el art. 404 CP y en consecuencia denunciando la indebida aplicación del art. 419 del mismo cuerpo legal .

Se aduce en el motivo que en los hechos probados no se recoge, en ningún momento cuál es la resolución (y tampoco se recogen elementos de la arbitrariedad) que el Sr. Ceferino Desiderio ha dictado en un asunto administrativo y la sentencia desdeña incluso el propio derecho administrativo al afirmar que es indiferente que aquél conociera o no los pormenores de la tramitación administrativa.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida en los hechos que declara probados relata (págs. 271 y ss) los actos ejercitados en la etapa que ostentó cargos en la Comunidad Autónoma de Madrid, de acuerdo con el plan dirigido con el acusado Elias Anselmo:

"Para la ejecución y mejor provecho del anterior acuerdo, Ceferino Desiderio diseñó una novedosa política de comunicación, con mayor presencia de la Presidenta, que llevaba aparejada un incremento o multiplicación de sus actos, en la que fue fundamental la ayuda y colaboración de Onesimo, su asesor técnico hasta 2007, quien asumió, de hecho, la organización, coordinación, calendario, contratación, ejecución y pago de todos aquellos actos que solían celebrarse en la sede de la Presidencia, la Real Casa de Correos, la Real Casa del Reloj de Sol, y contaban con la presencia de la Presidenta.

Durante esa época en que ocupó cargos públicos llegó a adjudicar actos, eventos y otro tipo de operaciones por un importe de unos 6.484.080,07 €, en beneficio de las empresas del grupo CORREA/POZUELO y alguna de las utilizadas por estas, que llegaron a obtener un beneficio de unos 2.627.785,14 €, prescindiendo, en las ocasiones y de la manera que iremos viendo, de las más elementales normas y principios administrativos en materia de contratación pública".

En el factum se relatan con carácter general los procedimientos utilizados para sortear los requisitos de contratación, a través de división entre contratos menores, a los que acudieran distintas empresas del grupo Correa -dando la apariencia de ser independientes- y directamente, sin expediente administrativo previo, se ejecutaba el acto y posteriormente se emitían las facturas con el correspondiente sobrecoste, que eran pagadas por los Organismos Públicos que de él dependían.

Es evidente que dichas adjudicaciones sin expediente administrativo previo constituyen la esencia del delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, por el que ha sido condenado el recurrente ( STS 406/2004 de 31 de marzo), siendo una obviedad, que el pago de cada una de las facturas constituye 'per se' un acto administrativo. Así lo tiene declarado ese Alto Tribunal cuando afirma: 'Pues bien, los pagos son fruto de sendas resoluciones -aprobación y orden de efectuarlos- que, pese a su relación con el procedimiento de adjudicación, son diversas de éstas. Y que, como bien indica el Ministerio Fiscal tienen su específica regulación administrativa' ( ATS 9 septiembre 2015).

Posteriormente, en el relato factico se narran multitud de operaciones y adjudicaciones que "realizaba directamente y de hecho Ceferino Desiderio (...). Con esta dinámica consiguió que se tramitaran al menos 686 operaciones, por un importe total de 6.484.080,07 €, cuya celebración de los eventos, en su mayor parte, fue irregularmente adjudicada a empresas del grupo POZUELO y alguna otra de que este se sirvió, para ocultarse tras ella", haciéndose mención en el factum de parte de las adjudicaciones que con su intervención se realizaron, distinguiendo las diversas etapas (págs. 287 a 296). Así, pues, se identifican y reseñan las continuas prevaricaciones administrativas en las que incurrió el recurrente.

Correctamente ha realizado la Sala de instancia la subsunción en el art. 419 del Código Penal, pues en el caso presente, resulta la existencia de los elementos típicos del delito de cohecho, que establece el castigo para 'La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito'. Al propiciar el recurrente, con su decisiva actuación en base al pacto corrupto, las adjudicaciones reseñadas, es evidente la correcta incardinación jurídica efectuada por el Tribunal a quo. Siendo obvio que nos encontramos ante un concurso real de ambos delitos (cohecho y prevaricación), dado el tenor literal del art. 419 del Código Penal ( STS 504/2003, de 2 abril).

24.-El motivo decimoctavo por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por considerar indebidamente aplicado el art. 404 CP y en consecuencia indebidamente aplicado el art. 419 CP .

Argumenta que en contra de lo que la Sala considera la elaboración de los contratos menores no es subsumible en el tipo penal del art. 404 por dos razones: 1º no es una resolución en sí misma; y 2º porque acudir a esta forma de contratación está expresamente previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y era el procedimiento que mejor se adecuaba a la propia dinámica de contratación de eventos de la Comunidad de Madrid, y lo más importante, se venía haciendo así con anterioridad a la llegada de Ceferino Desiderio a la misma.

La sentencia de instancia, en base a las pruebas que analiza y a las que se ha hecho referencia en el motivo precedente ha considerado acreditado que en la primera etapa del recurrente en el grupo de Gobierno de la CAM (años 2004-2005) la adjudicación, básicamente, se realizó mediante contratación directa, generalmente, dividiéndose de manera ficticia los servicios, con un fraccionamiento irregular en su facturación, con el objetivo de que se tramitaran como contratos menores, de manera que las facturas fueran siempre de un importe menor a 12.020,24 €, con lo que, a la vez, se eludían los requisitos de publicidad propios del procedimiento de adjudicación correspondiente.

Dicha operativa de contratación la impuso Ceferino Desiderio, con la colaboración activa de Onesimo, invadiendo competencias de otras Consejerías y Organismos y eludiendo la correcta tramitación del procedimientos, actuando de esta manera, incluso, antes de su llegada a la CAM, que recordemos que fue el 26/05/2004, como Viceconsejero, en que ya tuvo una intervención definitiva en' la contratación, como fue en el acto del 11-M que se celebró el 24/03/2004, pues estuvo al frente de su organización, y para cuya preparación tuvo alguna reunión con Guillerma Hortensia.

De esta manera, Ceferino Desiderio incurrió en ilegalidades desde el punto de vista de su competencia en la contratación, porque, aun no teniéndola, se arrogaba unas funciones para contratar, desde su Viceconsejería, actos de otras Consejerías, Departamentos y Organismos en que intervenía la Presidenta, contando con la imprescindible colaboración de Onesimo, el cual, con independencia del que fuera, indicaba, una vez realizado el acto, a quién había que facturar y cómo.

Como también incurrió en irregularidades desde el punto de vista de la forma de contratar, la más significada mediante el fraccionamiento en la facturación por distintas empresas, que, se repartía entre distintas Consejerías u Organismos, al objeto de no sobrepasar el importe del contrato menor, que llegó a convertir en regla general, con la que saltarse el rigor del contrato debido, razonando en la fundamentación jurídica (pág. 1330) que se admiten los testimonios escuchados que han incidido en que 'se utilizó' la técnica de trocear contratos, la cual aunque está admitida por ley, lo está si no es para defraudar'.

Razonamiento correcto. El fraccionamiento de un contrato dividiéndolo en contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que sería el procedente en función de la cuantía, vulnera lo dispuesto en el art. 74 de la Ley de Contratos del Estado, que dispone 'no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Por eso, como ya indicábamos más arriba, conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( SSTS 18/2014, de 13 de enero; 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

En efecto el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que le propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre); 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

En el caso presente la conducta típica estaría además de en los fraccionamientos acordados, en la realización de los actos sin expediente administrativo previo y la posterior ordenación de los pagos, que constituyen por sí mismos actos administrativos acordados e impuestos, en muchos casos, sin tener competencia para ello (por cuanto se referían a otras dependencias o consejerías).

El mero hecho de idear o imponer -de acuerdo con el coacusado Elias Anselmo- que los contratos fueran fraccionados con el fin de burlar las normas de contratación constituye por sí una resolución a los efectos del Código Penal.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 939/2003, de 27 de junio y 723/2009, de 1 de julio, según el Diccionario de la Real Academia Española resolver es 'tomar determinación fija y decisiva'. Y en el ámbito de la doctrina administrativa la resolución entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta.

En este sentido la jurisprudencia ( SSTS 406/2004, de 31 de marzo; 627/2006, de 8 de junio; 443/2008, de 1 de julio; 800/2008, de 1 de diciembre) ha recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo.

En el caso presente, tal decisión afectó a más de 600 asuntos administrativos y obedecía a la voluntad del recurrente de alterar las normas de contratación, con el fin de obtener las oportunas comisiones previamente pactadas con las empresas del grupo Correa.

Por último, como argumenta el tribunal sentenciador, aun en el caso de que se hubieran realizado contrataciones similares con anterioridad a la llegada del recurrente a la CAM, la persistencia en la ilegalidad no convierte el acto en legal e igualmente la ausencia de reparo o control por parte de los órganos competentes no excluye la responsabilidad de este acusado.

25.-El motivo decimonoveno al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE por considerar que la prueba de cargo en la que se basa la condena por un delito de malversación no tiene entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, habiendo sido la prueba valorada de manera ilógica e irracional por considerar que las facturas que las empresas del Sr. Elias Anselmo elaboraban incluían conceptos que suponían un sobrecoste ilícito de los servicios prestados.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en motivos anteriores sobre el alcance en casación de la vulneración de la presunción de inocencia, en el caso presente lo denunciado por el recurrente es que la valoración de la prueba -no la ausencia de prueba- realizada por el tribunal a quo es ilógica e irrazonable.

El motivo se desestima.

En efecto los hechos probados en relación a este motivo recogen como 'las comisiones que devengó Ceferino Desiderio por su intervención en la contratación de la Comunidad las convino con Elias Anselmo por cada acto realizado por las empresas del 'grupo Pozuelo' y se hacían constar, por indicación de Guillerma Hortensia bajo el concepto de 'varios' de las distintas 'hojas de coste', que materialmente elaboraba Otilia, siguiendo las instrucciones de su jefa, la referida Guillerma Hortensia, quien también las visaba y en alguna ocasión, Silvio Eloy por indicación de la anterior' (apartado 1.1.1 Comisiones devengadas en metálico (pág. 280)), y añade en el apartado 1.2 Quebranto patrimonial a la CAM derivado del sobrecoste de comisiones.

A partir de las 'hojas de coste', redactadas materialmente por Otilia, siguiendo las instrucciones de Guillerma Hortensia, el quebranto sufrido por la CAM debido a los sobrecostes en la facturación, supuso unos beneficios para el grupo POZUELO, entre 2004 y 2007, de 2.259.149,21 €, y la cantidad indebidamente pagada como sobrecoste, a consecuencia de la inclusión del coste de la comisión devengada por Ceferino Desiderio, supuso para la CAM un total de 341.430,82 €".

Tribunal de instancia justifica dicho factum en el análisis y valoración de la prueba que se expresa en la página 1410 y ss.:

"2.2 Cálculo del quebranto patrimonial a la CAM

A partir de las 'hojas de coste' (Anexo V del informe de la UDEF 69.343/13), que hemos dicho que materialmente elaboraba Otilia, con las instrucciones que le daba Guillerma Hortensia, que luego, generalmente, visaba ella, o, en alguna ocasión, Silvio Eloy, es posible hacer un cálculo del quebranto patrimonial que sufre la CAM, por la vía los sobrecostes en la facturación.

En el mismo informe 69.343/13 se explica la metodología en cuanto a la facturación de actos por parte de la organización de Elias Anselmo, con la que estamos de acuerdo, tras el análisis que ha correspondido hacer al propio Tribunal de dicha documentación, puesto en relación con la prueba de carácter personal ya valorada. En síntesis, podemos decir que esa sobrefacturación se realizaba desde los conceptos que se reflejaban en cada hoja de coste, incluidos los irregulares, como comisiones indebidas, a partir de los cuales se calculaba el importe a facturar a la CAM, aplicando a cada uno el beneficio correspondiente para las empresas, que se cobraba a la CAM, por un importe superior al del coste real, como consecuencia de las partidas que se incluían.

De esta manera el beneficio obtenido por el grupo POZUELO, por los 348 actos que devengó comisión Ceferino Desiderio entre 2004 y 2007 ascendió a 222.770,46 € en 2004; 815.818,25 € en 2005; 958.775,35 € en 2006, y 258.785,14 € en 2007, en total, pues, 2.259.149,21 €.

Y la cantidad indebidamente pagada por la CAM, como sobrecoste, a las empresas de Elias Anselmo a consecuencia de la comisión devengada por Ceferino Desiderio ascendió a 29.609,37 € en 2004; 111.266,45 € en 2005; 129.667,64 € en 2006, y 63.126,52 en 2007, que suman 333.669,52 €, a los que hay que añadir los 7.761,30 como sobrecoste por servicios prestado al restaurante 'La Hacienda Argentina', por lo que la cantidad total defraudada a la CAM fueron 341.430,82 €.

Las anteriores cantidades las hemos tomado del Anexo I del escrito de calificación del M.F., en el que, en las tablas que elabora, va colocando las correspondientes a cada acto, que, a su vez, se corresponden con datos tomados de las hojas de coste que están incorporadas como prueba en el Anexo V del informe 69.343/13.

2.3 Etapa de Ceferino Desiderio como Viceconsejero. (...)

Con esta dinámica consiguió que se tramitaran al menos 686 operaciones, por un importe total de 6.484.080,07 € (6 expedientes de contratación, por un importe de 1.148.271,62 € de los que se han emitido 29 facturas, y tramitándose 657 facturas como contratos menores, por un importe de 5.335.808,45 €), cuya celebración de los eventos, en su mayor parte, fue irregularmente adjudicada a empresas del grupo POZUELO y alguna otra de que este se sirvió, para ocultarse tras ella.

En el informe global de la CAM, emitido por la IGAE, de 30/04/2013, ratificado por el perito Ildefonso Primitivo en la sesión del día 19/09/2017, se analiza la contratación, y de él traemos el siguiente cuadro, en el que se resumen esas operaciones".

Por empresas, la distribución de las 686 operaciones fue la siguiente:

Siendo así la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada no debe ser asumida.

Conforme a la doctrina del TC 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 189/98, de 28 de septiembre, FJ 2; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 26/2010, de 27 de abril, FJ 6; 52/2010, de 4 de octubre, FJ 5).

Y en el caso presente de la mera lectura de la fundamentación jurídica se concluye que la condena se sustenta en prueba de cargo válidamente practicada y valorada a través de un razonamiento explicitado en dicha resolución y que no puede ser calificado de irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido, sin que -como venimos afirmando-, a este tribunal le competa ningún otro juicio, ni entrar a examinar otras inferencias propuestas por el recurrente.

26.-El motivo vigésimo al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 431.1 CP al no constar en los hechos probados (ni en los fundamentos jurídicos) ninguno del que se pueda inferir el elemento del tipo subjetivo de la malversación ya que no consta, más bien al contrario, el conocimiento de Ceferino Desiderio sobre la inclusión de la partida 'varios' en las hojas de coste.

Insiste en que si bien considera probado la sentencia que las empresas de Elias Anselmo repercutían a la Comunidad de Madrid la concesión pagada al Sr. Ceferino Desiderio, en ningún momento se hace referencia, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos, a que conociera que las empresas de Elias Anselmo repercutieran todo el coste de su comisión a la CAM a través de las hojas de coste, cuya existencia o detalle desconoce. Por ello, no puede imputársele la existencia de un delito de malversación al faltar el elemento esencial del tipo subjetivo, como es el conocimiento sobre la sustracción o la tolerancia de la sustracción de los caudales dado que las hojas de coste que incluían el sobrecoste de las comisiones en la partida 'varios' venían redactadas por Otilia siguiendo las instrucciones de Guillerma Hortensia.

En cuanto al tipo subjetivo en el delito de malversación, el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de actuar. El dolo genérico exigible comprenderá el conocimiento que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado, las Administraciones públicas y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( SSTS 545/99, de 20 de marzo; 132/2010, de 18 de febrero; 362/2018, de 18 de julio), bien que el funcionario, que los tiene a su cargo por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas al control público, con ánimo de lucro, los incorpora a su patrimonio haciéndolos propio o consiente que otro lo haga, esto es, no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 277/2015, de 3 de junio).

En el caso presente en el relato fáctico se declara probado que el recurrente tenía conocimiento pleno de las comisiones que percibía por cada acto y el previo acuerdo con Elias Anselmo para recibir tales comisiones. E incluso que fue Ceferino Desiderio quien ideó el procedimiento de aumentar considerablemente los actos de la Presidencia y así multiplicar las comisiones que percibía y quien, en algunas ocasiones, ordenó directamente el pago de las facturas, en las que se incluía el concepto de 'varios', que encubría sus propias comisiones.

Resulta por ello irrelevante que la confección material de las facturas las realizara Elias Anselmo o alguno de sus empleados, para negar su dominio del hecho o que no conociera tal forma de actuación, cuando existía un puro acuerdo con Elias Anselmo respecto de sus comisiones.

El motivo vigésimo primero no se articula por el recurrente.

27.-El motivo vigésimo segundoal amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 432.1 al no constar en los hechos probados (ni en los fundamentos jurídicos) ninguno del que se pueda inferir el elemento del tipo objetivo y subjetivo de la malversación ya que no consta, en relación con la Hacienda Argentina, el conocimiento y la tolerancia de Ceferino Desiderio a trasladar el coste a la Comunidad de Madrid.

Insiste en que el recurrente no sabía ni toleraba la sustracción de los caudales públicos a través del sistema de repercutir la comisión en las hojas de coste dado que no consta que las conociera.

El motivo no respeta el factum -como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- que en el epígrafe 1.1.2 Comisión devengada en especie (pág. 281-282). Además de las comisiones en efectivo, en los años 2006 y 2007 Ceferino Desideriorecibió, también, comisiones en especie, a través de distintos gastos de carácter particular relacionados con el restaurante 'La Hacienda Argentina', sito en la calle Ibiza n°41 de Madrid, propiedad de la sociedad 'La Pampa Hostelera SL', de la que era administradora única su mujer, Adolfina Zaida, que se articuló a costa de imputar sobrecostes en diferentes actos de la Comunidad de Madrid, organizados por empresas del grupo CORREA/POZUELO:

Se trata de servicios personales prestados a Ceferino Desiderio, en concepto de comisiones, en contraprestación por haber intervenido en la concesión de contratos a favor de las indicadas sociedades para que realizaran los actos de la Comunidad, que ascendieron en 2007 a.14.886,01 € y en 2007 a 6.180,55 €, de manera que la suma total, por vía de servicios prestados en especie, relacionados con el restaurante 'La Hacienda Argentina', fue 21.646,56 €.

A su vez, el pago de dichas comisiones se cubrió con distintas facturas, cuyo pagó fue contabilizado por el grupo POZUELO como coste en actos adjudicados directamente, y se incluían en hojas de coste de distintos eventos.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, al resultar irrelevante la afirmación de que el recurrente desconocía que dichos servicios eran pagos por la CAM, cuando era él quien aprobaba los pagos y ordenaba que se realizaran.

28.-El motivo vigésimo tercero alamparo de lo establecido en el artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24 de la CE al haberse considerado que los costes del restaurante La Hacienda Argentina, contenidos en las hojas de costes eran trasladados a facturas emitidas y pagadas por la Comunidad de Madrid. Todo ello sin prueba de cargo suficiente que enerve el principio de presunción de inocencia, existiendo una valoración irracional de los testimonios y documentos sometidos a contradicción en el juicio oral.

Dando por reproducida la doctrina ya expuesta en motivos anteriores sobre el alcance en esta sede casacional de la vulneración de la presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

En efecto el tribunal valora la prueba de cargo sobre este extremo (pág. 1400-1403. Además de las comisiones en efectivo, en los años 2006 y 2007 Ceferino Desideriorecibió, también, comisiones en especie, a través de distintos gastos. de carácter particular relacionados con el restaurante 'La Hacienda Argentina', sito en la calle Ibiza n° 41 de Madrid, propiedad de la sociedad 'La Pampa Hostelera SL', de la que era administradora única su mujer, Adolfina Zaida,que se articuló a costa de imputar sobrecostes en diferentes actos de la Comunidad de Madrid, organizados por empresas del grupo CORREA/POZUELO.

Niega que así fuera tanto Ceferino Desiderio, como Adolfina Zaida; él, porque mantiene que esos gastos los pagó en efectivo, y ella, porque dijo que los había pagado mediante dos cheques, con lo cual ni siquiera entre ellos se ponen de acuerdo en esto.

En cualquier caso, ninguna de estas manifestaciones es cierta, porque la realidad es que esos sobrecostes los padeció la Comunidad, pues los servicios que a estas les fueron prestados, se incluían en las hojas de coste en anotaciones bajo conceptos, como 'Hacienda', 'La Hacienda Argentina' o 'Restaurante Ceferino Desiderio'.

Sobre este particular fue preguntada la testigo Frida, que explicó que la actuación que se hizo desde SERVIMADRID INTEGRAL estaba relacionada con una acción promocional de un restaurante que a ella le dijeron que era de Ceferino Desiderio, que le dijo Guillerma Hortensia que había que realizar. Y se la fueron exhibiendo varias hojas de coste de actos 'realizados por la Comunidad, con anotaciones como las antes indicadas, relacionadas con el restaurante, y cantidades tanto en, la columna de costes como en la de facturación, y explicó que los precios de facturación se los decía Guillerma Hortensia, que, fue Guillerma Hortensia quien les dijo que fueran incluyendo los costes en las hojas de coste de eventos de la Comunidad; con la finalidad de tenerlos imputados en algún evento.

En el curso del interrogatorio le fueron exhibiendo distintos correos qué se cruza con Ceferino Desiderio interesándose por los trabajos solicitados para el restaurante, que reconoció, como también reconoció los que se cruzó con Guillerma Hortensia, que, igualmente, le fueron exhibidos, en que solicita a esta autorización para cargar los costes de los servicios prestados, referidos al restaurante de Ceferino Desiderio, tras dividirlos entre tres, en distintos actos de la CAM, tal y como hicieron la otra vez (correo de. Frida a Guillerma Hortensia de 30/06/2,006: 'Hola Guillerma Hortensia. Solo preguntarte que si los costes de lo del restaurante de Albero los divido en tres y los imputamos a distintos actos de la CAM como hicimos la otra vez?'), y el que es respuesta del anterior, en que se lo autoriza (correo de Guillerma Hortensia a Frida, de la misma fecha, que dice: 'Si ok a imputar los costes a diferentes actos'). [En el informe de la UDEF 51.528/12 se recogen los referidos correos, así como hojas de coste con inclusión de conceptos relativos al restaurante en hojas de coste por eventos de, la Comunidad].

En el informe de la AEAT de 31/03/2014, a partir de las partidas contabilizadas como gasto por las sociedades de- eventos, en realidad, eran el pago por servicios personales a Ceferino Desiderio, en concepto de comisiones a favor de este por haber-intervenido en la concesión de contratos a favor de las indicadas sociedades para que realizaran los actos de la Comunidad, como hemos visto qué sucedía.: Así se explica en él informe de la UDEF 51.528/12,. y en el que se identifican las facturas 'con las ¿que el grupo POZUELO cubre esas comisiones, el informe de la AEAT de 31/03/2014 se recoge su relación e importe, qué ascendió en 2007 a 14.886,01 € y en 2007 a 6.180,55 C, de manera qué' la suma total, por vía de servicios prestados en especie, relacionados con el restaurante 'La Hacienda Argentina', se calculan en 21.046,56 C.

El pago de dichas facturas fue contabilizado por el grupo POZUELO como coste en actos de la Comunidad, que eran adjudicados por Ceferino Desiderio y se incluían en distintas hojas de coste de distintos eventos. En el informe de la IGAE de 23/07/2013, ratificado en la sesión del día 19/09/2017, que hay que poner en relación con el examen que se realiza en el informe 51.528/12, se analiza el coste repercutido hasta en 9 actos. A continuación trasladamos, en lo que interesa, el cuadro que hay al folio 51 del primero de los informes, y se puede apreciar que la comisión que se devenga se reparte entre esos costes de distintos actos, porque las facturas superan el importe de los actos.

Consecuentemente el tribunal ha valorado las propias contradicciones entre el recurrente y su esposa Adolfina Zaida sobre la forma de realizarse el pago, testificales, en especial la de Frida, y periciales (informes AEAT y IGAE) y las conclusiones a que llega no pueden considerarse ilógicas o arbitrarias.

29.-El motivo vigésimo cuarto al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho de presunción de inocencia por considerar que la prueba no es suficiente para enervar referido derecho del recurrente que ha sido condenado por un delito de cohecho del art. 419 CP .

Argumenta que no hay prueba del importe de la supuesta comisión recibida y la sentencia se basa en una conclusión voluntarista 'el Sr. Ceferino Desiderio algo ha cobrado'.

Todo ello en base a unos apuntes contables contradictorios, dispersos y no coincidentes, derivados de la documentación encontrada en el 'pendrive' intervenido a Samuel y en los registros practicados.

Con independencia de que para la concurrencia del tipo de cohecho no es preciso que conste la cuantía exacta de la dádiva, la sentencia distingue entre comisiones devengadas en metálico - epígrafe 2.1.1, cuya prueba analiza en las págs. 1396 a 1401- y comisiones entregadas a Ceferino Desiderio -epígrafe 2.1.3- cuya prueba analiza en las págs. 1403 a 1409, y que cifra en 229.000 por actos realizados para la CAM y que se hizo efectiva en varios pagos periódicos. Para ello valora los informes de la UDEF 8924/14 sobre análisis de archivos del pendrive de Samuel, y 69343/13 de 29-7-2013 sobre entrega de comisiones a Ceferino Desiderio, o el de la AEAT de 31-3-2014 sobre pagos a este por parte de la organización a Elias Anselmo.

El documento GENERACION y la hoja Excel Cuenta ALV/ Ceferino Desiderio, documento encontrado en el registro de la calle Serrano, consistente en una tabla que recoge comisiones devengadas por el recurrente en los años 2004, 2005 y 2006.

Dicho documento es precedido por otro, PAGOS AL, encontrado en el disco duro de Guillerma Hortensia y que son unas tablas con entregas a Ceferino Desiderio con apartados como 'Fecha', 'Importe', 'Concepto', que se corresponden con entregas, unas procedentes de la 'Caja B' de Serrano ( Elias Anselmo) y otras de la 'Caja B' de EASY CONCEPT del pendrive de Otilia.

-Declaración en instrucción de Guillerma Hortensia que reconoció que se entregaban comisiones a Ceferino Desiderio.

Asimismo aparece más información sobre comisiones, aparece en el archivo 'Pagos Anuales ALV (2) pdf', encontrado con motivo del registro efectuado en el domicilio de Guillerma Hortensia, que también tiene información de las entregadas en 2007 y 2008.

Y por último destaca como el informe de 31-3-2014 (el de la AEAT) va examinando el resto de documentación que encuentra relacionada con entrega de comisiones y termina diciendo que, tras haber integrado toda la información obtenida de los archivos y documentación manejada, resulta que Ceferino Desideriocobró en efectivo del 'grupo fcs' 106.000 € en 2004, 115.000 € en 2005, 182.000 € en 2006, 64.000 € en 2007 más 24.000 por pago anual, y otros 24.000 € por pago anual eh 2008.

Dicha documentación, arranca de la tabla 'PAGOS AL', tiene en cuenta el archivo 'PAGOS ANUALES A.L.V', los movimientos de la 'caja B' que aparecen, el 'LIBRO MAYOR', la información obtenida del pendrive de Samuel ('Caja Pagos B', 'Caja B Actual' y 'Cuenta A.L.V./ Ceferino Desiderio')-, documentos desde los que, al folio 38 de este informe, se desglosan las comisiones recibidas, con mención precisa de la fuente e información de donde se obtiene, toda ella contrastada en juicio, entre cuyas comisiones repetimos que están incluidas las que recibe cuando llega a la Comunidad, pendiente de lo que le queda por su mediación en el contrato de limpieza del Ayuntamiento, que, cuando tratamos esta cuestión, y ahora corroboramos, quedan fijadas en un montante total de 230.000 €, que estuvo percibiendo en varios pagos hasta octubre de 2006 (documento GENERACIÓN), descontados los cuales, deja en 229.000 € la cantidad percibida-como comisiones por su mediación en la adjudicación-irregular en contratación de la CAM.

Las fechas e importes son los siguientes:

Siendo así la sentencia recurrida ha valorado de forma racional la prueba practicada acreditativa de las comisiones cobradas por el recurrente.

30.-El motivo vigésimo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 392 del CP en relación con el art. 390.1 , 2 y 3 CP por haber condenado por un delito de falsedad cuando no se colman los elementos del tipo.

La conducta del recurrente no es incardinable en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 y 3, sino que podría ser, en todo caso, una falsedad ideológica del apartado 4 y por tanto despenalizada al haber sido cometida por un particular y el recurrente no fue, en ningún caso, autor material.

El motivo se desestima.

En primer lugar el delito de falsedad documental no es un tipo delictivo de los llamados de propia mano, es decir, de aquellos en los que únicamente, pueden ser sujeto activo del delito, el que, mediante la propia acción personal, causa el resultado, sin que quepa, por tanto, la posibilidad de ser cometidos sirviéndose de la intervención de otro sujeto, consecuentemente en el delito de falsedad documental pueden participar varias personas, realizando de forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. ( STS 157/2012, de 7 de marzo).

Es decir, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no solo el que materialmente efectúa la alteración sino también a aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumiese, por lo que poco importa la materialización de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado.

Y en segundo lugar en relación a la inclusión de la falsedad ideológica cometida por particulares en alguno de los supuestos del art., 390.1 CP, esta Sala Segunda ha establecido una consolidada doctrina que se basa en que 'la situación actual de la jurisprudencia ha venido a ser que no cabe una separación absoluta a los efectos de los arts. 390.1 y 392, entre las llamadas falsedades 'materiales' y las 'ideológicas', término este sorprendentemente equívoco. Porque, en algunos casos, el faltar a la verdad en la narración de los hechos puede estar imbricado en los otros números del artículo 390.1' ( STS 948/2008, de 4 de diciembre).

En este sentido, la STS 1345/2005, de 14 de octubre, se refiere al Acuerdo alcanzado en el Pleno no Jurisprudencial celebrado el día 26 de febrero de 1999, y en la misma se afirma:

'(...) hay que partir como referente necesario que el Pleno no Jurisdiccional de Sala citado, acordó por una mayoría, exigua si se quiere, pero en definitiva mayoría de la Sala que no se había producido en el Nuevo Código la pretendida des penalización de la falsedad ideológica, es decir, aquella en la que todo lo que se narra: fecha, intervinientes, son ciertos pero las operaciones en ellos narradas no corresponden a actividad negocial alguna.

Se estaría ante un documento genuino por sus intervinientes pero inauténtico por su contenido, por lo que se estaría ante simulación de un documento' ....que induzca a error sobre su autenticidad....', previsto en el artículo 390.1.2° del Código Penal de 1995, equivalente al artículo 302-9° del Código Penal de 1973. Con la STS 1954/2002 de 29 de enero ya citada, podemos decir' ....En términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio profundo que el mero dato de la procedencia o autoría moral. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincide con el autor material....'.

Esta, se insiste, es la postura mayoritaria de la Sala en aquel Pleno, y a él ha de estarse como manifestación de esa labor de 'policía jurídica' que le corresponde a esta Sala como último garante de la legalidad penal ordinaria dando seguridad e igualdad jurídicas en la práctica jurisdiccional.

Por ello con independencia de que alguna sentencia aislada se haya apartado de este criterio, es lo cierto que la opinión de la Sala es la expuesta de estimar punible la falsedad ideológica, aspecto en el que el vigente Código Penal no habría provocado ningún cambio.

En tal sentido, y sin ánimo de exhaustividad se pueden citar las SSTS de 2 de octubre de 2000, 34/2002 de 18 de enero, 2017/2002 de 3 de febrero de 2003, incluido el voto particular que también mantiene la postura oficial, 1954/2002 de 29 de enero de 2003, 598/2003 de 22 de abril, así como la más reciente núm. 1256/2004 de 25 de octubre. En definitiva, como ya se dijo en la STS núm. 1302/2002 de 11 de julio de 2002,' ....tras la celebración del Pleno citado -26 de febrero de 1999-, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2° del Código Penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 302-9° del Código Penal 1973....'.

Así, la confección de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore una secuencia de afirmaciones inveraces con trascendencia jurídica y que carecen de realidad, debe ser incluida en el supuesto del artículo 390.1.2° por 'simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad', siendo punible también el particular que corneta en documento oficial las conductas descritas.

En el mismo sentido, la STS 586/2012, de 6 de junio:

Ha destacado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, STS núm. 584/2009, de 25 de mayo) que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico artículos 53 y 57 Código de Comercio y artículo 1258 Código Civil), evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS núm. 1212/2004, de 28 de octubre; 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; ó 29812006, de 8 de marzo). El tema de la atipicidad de la falsedad ideológica, en el que en nuestro caso centra la Audiencia de origen la exculpación de la fabricación de las facturas falsas, ha sido analizado por esta Sala de Casación en diferentes ocasiones, siendo muestra de ello la STS núm. 324/2009, de 27 de marzo, que recuerda cómo en Junta General de 26 de febrero de 1999 se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995 en lo atinente a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores como la STS núm. 1302/2002, de 11 de julio, que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el artículo 390.1.2° Código Penal. Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del artículo 390.1.2° Código Penal. También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del artículo 390.1.1° Código Penal, por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, como señalaba la citada STS núm. 324/2009, de 27 de marzo, la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados) ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta, en consecuencia, a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues de la verdad irradia la justicia en la aplicación del derecho.

De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.

La razón de la penalización de este delito se basa, más que en un pretendido derecho a la verdad o a lo verdadero, en el derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente corno tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancias de manera que si todo o la mayor parte («en todo o en parte», dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, estaremos ante el delito de falsedad previsto en el artículo 390.1.2a Código Penal. Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces irrelevantes, es decir, las que no integren tal simulación, porque el documento se considere auténtico en su totalidad, aunque algunas expresiones o datos no lo sean; pero ello desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal.

Ante la ausencia de una mejor técnica legal, descriptiva de estos supuestos, ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Obsérvese que simular en parte un documento es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto, es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte. Habrá, pues delito siempre que a través de ellas se induzca a error sobre su autenticidad.

STS Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia núm. 280/2013 de 2 de abril

"De otra parte, otro sector de la jurisprudencia afirma que la falsedad ideológica puede punirse. En este sentido tenemos las SSTS 869/1997, de 13 de junio (RJ 1997, 4895); 1/1997, de 28 de octubre (RJ 1997, 7843) ('Caso Filesa ') y 1647/1998, de 28 de enero (RJ 1999, 488).

Los argumentos principales de esta segunda tesis se centran en cuestionar el concepto de autenticidad acogido por la posición contraria. Pues, en efecto, si se parte del criterio de que todo documento cuyo autor aparente coincide con su autor real es auténtico, con independencia de que no responda a realidad alguna, es claro que el art. 390.1.22 no podría aplicarse a los supuestos de las facturas o contratos mercantiles falsos aun cuando el documento en su totalidad constituya una falacia. Ello puede generar consecuencias negativas para la seguridad del tráfico mercantil e incluso para el normal desarrollo de una convivencia organizada en un ámbito de confianza.

Cabe sostener razonablemente que no puede considerarse como auténtico aquel 'documento que es incierto en su integridad, salvo en la firma, es decir, que ha sido deliberadamente inventado para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente.

Conviene incidir, además, en que el concepto legal de documento incluye no sólo los que tengan eficacia probatoria, sino también aquellos que tengan cualquier otra 'relevancia jurídica'.

En igual sentido, ha de ponderarse la relevancia del principio de lesividad con respecto a falsedades documentales idóneas para ocasionar perjuicios a terceros. Y También que el hecho de que se despenalice una determinada modalidad de falsedad ideológica no quiere decir que se despenalicen las restantes.

Por todo lo cual, se acaba concluyendo en el referido segundo grupo de resoluciones que sí resulta razonable incardinar en el art. 390.1.2º del CP (RCL 1995) 3170 y RCL 1996, 777) aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 22 del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta segunda tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. (el resaltado es nuestro)

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.22 se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 (RJ 2000, 7771) ; 1282/2000, de 25-9 (RJ 2000, 8084) ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 (RJ 2010, 9084) ; 704/2002, de 22-4 (RJ 2002, 5453) ; 514/2002, de 29-5 (RJ 2002, 5580) ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 (RJ 2004, 2806) .

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 ( n2 1954/2002 (RJ 2003, 2019)), el criterio de que, ' en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico ', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que 'genuino 'significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.'

En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 (RJ 2008, 2917) , y 641/2008, de 10-10 (RJ 2008, 6429) , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 (RJ 2009, 5483), se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 (RJ 2002, 7651) ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 (RJ 2006, 55); 37/2006, 25-1 ( 112006, 3331) ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 (R12009, 3064) argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.22 del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio (RJ 2009, 6983); 278/2010, de 15 de marzo (RJ 2010, 4491); 1064/2010, de 30 de noviembre (RJ 2011, 598); y 1100/2011, de 27 de octubre (RJ 2012, 1099). En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( SSTS 309/2012, de 12 de abril; 331/2013, de 23 de abril; 318/2015, de 28 de mayo; 120/2016, de 22 de febrero)).

31.-El motivo vigésimo séptimo (el recurrente no articula el vigésimo sexto) por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim al haber sido condenado el recurrente por un delito de asociación ilícita, considerando indebida la aplicación del art. 515.1 CP por no darse los elementos del tipo exigido por el citado artículo.

Cuestiona que existiera por parte del Sr. Ceferino Desiderio la voluntad inicial de cometer delitos con el Sr. Elias Anselmo.

Respecto al delito de asociación ilícita en la STS 214/2018, de 8 de mayo -recaída en la pieza caso Gurtel-Fitur de la Comunidad Valencia- con cita en la STS 544/2012, de 2 de julio, hemos declarado que:

'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio, por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre, '(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos'.

Son requisitos del delito del art. 515.1º CP: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP, inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero, 544/2012, de 2 de julio, 109/2012, de 14 de febrero, 740/2010, de 6 de julio, 50/2007, de 19 de enero, 415/2005, de 23 de marzo, 421/2003, de 10 de abril, 234/2001, de 23 de mayo, ó 1/1997, de 28 de octubre).

En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre, 855/2013, de 11 de noviembre, 719/2013, de 9 de octubre, 146/2013, de 11 de febrero, 143/2013, de 28 de febrero, ó 112/2012, de 23 de febrero, por citar algunas de las más recientes.

El tribunal de instancia razona sobre la procedencia del tipo penal de la asociación delictiva y la prueba que valora es la que reseña en el fundamento de derecho 19, al que nos remitimos y que surge a partir de las declaraciones prestadas por las personas que trabajaban en las sociedades que la sentencia denomina y aglutina con el nombre de 'grupo de Elias Anselmo', así como los trabajadores de las asesorías del mencionado grupo y las declaraciones de la persona cuyas grabaciones dieron lugar al inicio de las actuaciones, Sr Abilio, y la documentación intervenida en los registros de las empresas. También la documentación intervenida en el dispositivo de almacenamiento informático intervenido a Samuel. También destacan los correos electrónicos entre los contratantes y participantes en los distintos negocios que dan idea de la creación del entramado de empresas para asegurar la obtención de los negocios y actividades que desarrollaban a través de varias empresas, todas relacionadas entre sí con la jefatura de este recurrente y la intervención que, respectivamente, tienen los demás coimputados.

El delito de asociación ilícita no puede ser aplicado por el hecho de no existir, al tiempo de los hechos, el actual delito de organización delictiva. La asociación que es típica del delito es aquélla que se forma, en el supuesto que interesa a esta casación, para delinquir ( art. 515.1 CP). En el caso, comprobamos un hecho relevante cual es la constitución de una pluralidad de sociedades que se forman no para desarrollar una actividad en el tráfico jurídico y mercantil con una actuación propia y diferenciada unas de otras, sino que se trata de una entramado de empresas, unas para desarrollar una actividad, otras para asegurar el disfrute económico de lo que las otras gerencian, en definitiva, un entramado para posibilitar el delito y eludir su persecución y facilitar la obtención de los beneficios obtenidos. Desde esa perspectiva de utilización de un entramado empresarial dirigido a la comisión y ejecución de delitos es desde la que la subsunción realizada es procedente. La pluralidad de sociedades y empresas es desarrollada para dar una apariencia de ajeneidad y poder realizar facturaciones por hechos asociados o que forman parte del contrato adjudicado.'

El delito de asociación ilícita recoge la conducta referida a la constitución de grupos o asociaciones que posibilitan una estructuración permanente, jerarquizada y ordenada a la realización de hechos delictivos. El Código no proporciona una definición de los que deba entenderse por asociación ilícita, atribuyéndose esa categoría a la agrupación de personas con una finalidad de permanencia y consistencia con una cierta organización jerarquizada y especialmente dispuesta. Aquí también cuando la pluralidad de sociedades es empleada no para operar en el tráfico económico que es propio, sino para enmascarar la actividad estatutariamente dispuesta. En el delito de asociación ilícita del artículo 515.1º -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1º inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

No cabe confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar ( Sentencia de 17 de enero de 1986).

- En el caso que nos ocupa, el relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- destaca como entre el Grupo CORREA y personas del Partido Popular se tejió una estructura de colaboración estable, consistente, por una parte, para la prestación de múltiples y continuos servicios relativos a viajes, organización de eventos, congresos, etc., dentro de la normal actividad de dicho partido político, ya se trataran de actos electorales o de otro tipo.

Pero, por otra parte, se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública, autonómica y local, a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública de determinados entes y organismos públicos que dirigían o controlaban directamente o a través de terceras personas (Comunidades Autónomas y Municipios gobernados por el PP), lo que permitió que, bien las empresas de Elias Anselmo u otras empresas terceras elegidas por él, con el acuerdo y colaboración de aquellos cargos públicos, gozaran de un arbitrario trato de favor y tuvieran un dominio de hecho sobre la contratación pública llevada a cabo por las entidades públicas parasitadas, todo lo que complementariamente se encubría con fórmulas de derecho de aparente legalidad, pero que eludían en lo esencial la normatividad vigente sobre contratación pública.

En lo que es objeto de esta pieza, la trama que formaban las empresas del 'grupo Correa' le permitió a él, y a las personas que con él colaboraron, como también a los cargos públicos y funcionarios que se referirán después, de forma concertada, en una empresa criminal conjunta, de la manera que se describirá en los sucesivos bloques de estos hechos probados, enriquecerse ilícitamente con cargo a fondos públicos (...).

En la dinámica que se fue tejiendo para tal apropiación, mediaron sobornos a funcionarios y autoridades, se emitieron facturas falsas y se montó un entramado entre diferentes sociedades para acceder a la contratación pública, así como para ocultar la procedencia ilícita de los fondos y su ulterior destino, hasta hacerlos aflorar al circuito legal, con la consiguiente ocultación a la Hacienda Pública.

Por lo que se refiere al presente motivo, cabe señalar que en el municipio de Madrid, en el año 2002, y en la Comunidad Autónoma de Madrid entre 2004 y 2008, fue fundamental la participación Ceferino Desiderio, primero Concejal de Servicios de Limpieza Urbana y Desarrollo Medioambiental del Ayuntamiento, y después Viceconsejero de Presidencia y, luego, Consejero de Deportes de la Comunidad Autónoma, llegando a integrarse, en esta etapa, en dicho grupo (...)

El relato factico (que hemos tratado de sintetizar) lo complementa el Tribunal a quo en la página 1506 de la sentencia recurrida, expresado que " Elias Anselmo consigue introducir las redes de su estructura a dicha CAM, debido a la relación que mantiene con Ceferino Desiderio se integra en la organización y convertirse en el enlace que precisa, para desde dentro de la administración, continuar en la dinámica defraudatoria que se ha descrito".

En el presente caso, se constata -al igual que la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Valencia en el conocido como caso 'Gurtel-Fitur de la Comunidad Valenciana' que dio lugar a la STS nº 214/2018, de 8 de mayo, íntimamente relacionado con el presente procedimiento- un hecho relevante, cual es la constitución un entramado para posibilitar el delito y eludir su persecución y facilitar la obtención de los beneficios obtenidos.

Desde esta perspectiva la subsunción realizada es procedente, pues el relato fáctico contiene los elementos que caracterizan al tipo penal de la asociación ilícita: el grupo estructurado, jerarquizado, dirigido a lucrarse con bienes y servicios, y a efectuar hechos delictivos. El relato fáctico en cuanto refiere el entramado de personas estructuradas y jerarquizadas, para participar en licitaciones públicas con vulneración de la legislación administrativa y los principios de transparencia que deben guiar la acción administrativa, supone la realización de la conducta típica.

En efecto las objeciones del recurrente no pueden merecer favorable acogida.

Es cierto que el hecho de que concurra un supuesto de asociación ilícita (o de organización) no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella. La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización -o en este caso asociación- constituye lo que modernamente se denomina un delito de status y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la asociación ( STS 454/2015, de 10 de julio). Dicho de otra manera, la calidad de partícipe en un delito programado por una asociación no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la misma ( STS 745/2015, de 22 de diciembre). No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una asociación (u organización) sino que el culpable pertenezca a ella, pero también es cierto que esa exigencia que desde el primer momento el recurrente perteneciera a la trama o asociación creada por Elias Anselmo, no se contradice con la naturaleza del delito de asociación ilícita, delito permanente porque sus consecuencias antijurídicas permanecen (o no cesan) durante el tiempo en que la asociación está en vigor (estabilidad y estructura). De modo que es factible una autoría o participación adhesiva, que se produce cuando una persona se adhiere al proyecto criminal ya iniciado, aceptando expresa o taxativamente el 'pactum scaeleris' y contribuyendo causalmente con su conducta al desarrollo de la actividad delictiva con posterioridad a que se haya iniciado, y en el caso presente la actividad del Sr. Ceferino Desiderio proviene incluso de épocas anteriores a su incorporación a la CAM, en su etapa de Concejal en el Ayuntamiento de Madrid.

32.-El motivo vigésimo octavo al amparo del art. 852 de la LECrim , por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por falta de motivación en la imposición de la pena a Ceferino Desiderio, (i) por haber basado la individualización de la pena en criterios ya tenidos en cuenta para fundar la propia existencia del delito en su modalidad de continuado, (ii) por haber prescindido de cualquier motivación que fundamente la individualización de la pena, deviniendo las penas impuestas o bien arbitrarias o bien desproporcionadas con infracción del principio bis in idem.

Argumenta que al recurrente se le han impuesto las siguientes penas:

- Un delito de continuado cohecho del artículo 419 y 74 del Código penal, como autor, la pena de 6 años de prisión, multa de 680.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 12 años.

Dicha extensión de la pena, en el límite superior del grado máximo supone una pena arbitraria y desproporcionada, con absoluta falta de motivación que justifique la máxima severidad posible. Además, consideramos infringido el principio bis in ídem.

- Un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 74 del Código Penal, como autor, la pena de 6 años e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

Dicha extensión de la pena, en el límite superior al grado máximo, se impone sin razonamiento alguno, lo que supone una pena arbitraria y desproporcionada.

El motivo es similar en su fundamentación al decimocuarto por lo que damos por reproducida la doctrina allí expuesta en relación a la motivación en la individualización penológica, debiendo solo insistirse en que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero éste razonamiento ha de venir fijado por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial', actuará como límite calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir, que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y, según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además, deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tan preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón o proporción, se convierte en irracional, desmesurado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello, en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Por lo tanto, el arbitrio de los tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El TS en sentencias 1426/2005, de 7 de diciembre y 145/2005, de 7 de febrero, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena, requiere, desde un punto de vista general, que el tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata en particular, de comprobar si el tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

El control del TS no se extenderá, sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

-En el caso presente en relación al delito de cohecho pasivo por el que el recurrente es condenado, la sentencia motiva la pena impuesta (pág. 1496, 1497) remitiéndose a los hechos probados y su complemento en la fundamentación fáctica 'donde han quedado expuestas las comisiones que fue recibiendo... por su decisiva intervención prevaricadora que tuvieron en los distintos expedientes, incluidas las instrucciones que dio Ceferino Desiderio en orden a la fragmentación de la facturación y ambos para que se devengaran las comisiones que se devengaron y luego repartirlas de la forma convenida...'.

Añadiendo que 'en el mejor de los casos, esa prevaricación es el acto injusto, constitutivo de delito, a que hace referencia el tipo del art. 419 CP, suficiente para apreciar la continuidad en este delito, que nos permite llegar a la pena que solicita el M.F.'.

Para concluir respecto de Ceferino Desiderio que 'debe tenerse en cuenta el muy elevado perjuicio ocasionado a las arcas públicas, por aplicación de lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66, imponer la pena para este delito en su máxima extensión, tal como solicita el MF'. Y por lo tanto impone al recurrente como autor del delito continuado de cohecho pasivo las penas de 6 años de prisión, multa de 680.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 12 años.

El motivo deberá ser estimado.

En efecto, tiene razón el recurrente la motivación de la sentencia podrá tener incidencia respecto de los delitos de malversación o prevaricación por los que también ha sido condenado, pero no en relación al cohecho pasivo que no causa, por sí solo, 'un perjuicio elevado a las arcas públicas', dado que la dádiva o retribución de cualquier clase la abona el particular, condenado a su vez por cohecho activo.

El bien jurídico protegido en el delito de cohecho no tiene contenido patrimonial al proteger el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos.

Se trata pues de un delito con el que se pretende asegurar no solo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal ( SSTS 1618/2005, de 22 de diciembre; 1076/2006, de 27 de octubre).

Tal es así -como ya hemos apuntado- que es indiferente para la concurrencia del tipo que no se haya llegado a precisar la cuantía de la dádiva, que solo tendrá incidencia en la penalidad en relación a la multa- e incluso a partir de la reforma Ley 5/2010, de 22 de junio, ni siquiera eso, al haberse sustituido la multa proporcional (del tanto al triplo del valor de la dádiva) por el sistema de días- multa (12 a 24 meses).

Consecuentemente ante la falta de motivación suficiente de la individualización de la pena y teniendo en cuenta el art. 74 CP, delito continuado, las penas pertinentes serán el mínimo de la mitad superior: 4 años y 6 meses prisión, multa de 460.000 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, art. 53.3 CP) e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 9 años y 6 meses.

- Respecto al delito de malversación la sentencia se limita a señalar como el indebido cobro de comisiones ilícitas que se repartían gracias a los sobreprecios con que se incrementaba la facturación se hizo a costa de fondos públicos, como también se cargaron los servicios prestados a atenciones particulares, como los servicios al restaurante de la mujer de Ceferino Desiderio, esto es, explica el mecanismo de cómo se llevó a cabo la malversación, pero no justifica esa imposición con el límite máximo de la mitad superior, que en todo caso sería procedente en virtud del art. 74 CP y cuyo marco penológico sería de 4 años y 6 meses a 6 años de prisión y 8 a 10 años de inhabilitación absoluta.

No obstante, esta Sala no considera que en el caso concreto las penas deban ser impuestas en el límite mínimo de esa mitad superior, teniendo en cuenta la cantidad malversada, según el propio recurrente 229.000 euros.

Siendo así se considera adecuada a la gravedad del hecho y circunstancias personales del recurrente la de cuatro años y siete meses de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta.

PENAS Ceferino Desiderio

MUNICIPIO MADRID

Malversación:5 años prisión y 9 años inhabilitación absoluta (sentencia)

se imponen 3 años prisión y 6 años inhabilitación absoluta

Prevaricación:9 años inhabilitación especial

pena a imponer 7 años

Cohecho:5 años prisión y 1.500.000 € multa

pena a imponer 3 años prisión y 700.000 € multa, inhabilitación especial 8 años

Falsedad: 1 año y 8 meses de multa, cuota diaria 200 €

COMUNIDAD DE MADRID

Prevaricación continuada: 10 años inhabilitación especial

Cohecho pasivo continuado:6 años prisión y multa 680.000 €; inhabilitación especial 12 años

a imponer 4 años y 6 meses prisión; inhabilitación especial 9 años y 6 meses

Malversación continuada:6 años prisión; inhabilitación absoluta 10 años

a imponer 4 años y 7 meses de prisión; inhabilitación absoluta 9 años

Blanqueo:4 años prisión y 1.000.000 € multa

a imponer 3 años prisión y 700.000 € multa

Falsedad: 2 años y 10 meses de multa, cuota diaria 200 euros

Asociación ilícita: 2 años

33.-El motivo vigésimo noveno por infracción de ley, art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida como muy cualificada -o en todo caso simple- de la atenuante del art. 21.6ª CP , atenuante de dilaciones indebidas por haber sufrido el Sr. Ceferino Desiderio un proceso con dilaciones extraordinarias vulnerándose el art. 24.2 CE (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

Señala que desde su inicio en agosto de 2008 hasta la sentencia de primera instancia en julio 2018 han transcurrido diez años.

El motivo deviene improsperable.

1)Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14- 7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilacionesno a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella( STS 250/2014, de 14 de marzo).Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta,zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2)En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. 'Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias' ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

En el presente procedimiento el tiempo de tramitación podría considerarse excesivo -aunque el recurrente no señala plazo alguno de paralización- pero no debe servir de cobertura a la atenuante postulada, ni siquiera como ordinaria toda vez que tal duración ha sido motivada por la naturaleza de los delitos investigados, delitos económicos de una gran complejidad, que motivó la división en diferentes piezas separadas, todas ellas con múltiples acusados y un ingente caudal probatorio, testifical, pericial y documental.

Por tanto si la presente causa ha tenido la duración que se denuncia se ha debido, en su mayor parte a los complejos entramados societarios y financieros creados con fines de opacidad fiscal y para dificultar su investigación, radicados en otros países, considerados algunos de ellos paraísos fiscales, en el caso del recurrente con cuentas en Suiza, lo que obligó a actuaciones generadores de demoras, motivadas por las actuaciones poco colaboradoras de los acusados, lo que no obsta a que pueda ser un factor de individualización de las penas, art. 66 CP.

RECURSO Adolfina Zaida

34.-El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba. La sentencia concluye que de la prueba practicada se deduciría que la operación de venta y posterior compra de las viviendas del matrimonio Adolfina Zaida- Ceferino Desiderio en 2008, se llevó a cabo con fondos de procedencia ilícita, pese a que el propio Ministerio Fiscal reconoce que esto no es así al retirar la acusación por delito fiscal, sobre la base de la pericial aportada por el Sr. Ceferino Desiderio que, precisamente, establece la no existencia de ganancias patrimoniales no justificada y, por tanto, acredita la trazabilidad de todos los fondos de procedencia lícita utilizados por el matrimonio para efectuar esas compraventas.

Insiste la recurrente en que debe ser absuelta del delito de blanqueo por el que fue condenada, por cuanto, a su juicio, no existe prueba suficiente de la comisión de dicho delito, como se acredita con el dato de que el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas retirara la acusación para Adolfina Zaida respecto de los delitos contra la Hacienda Pública de la que hasta ese momento venía acusándola.

El motivo, similar al duodécimo del recurso interpuesto por Ceferino Desiderio -esposo de la recurrente- debe ser desestimado, dando por reproducido lo allí argumentado, debiendo insistirse en que tanto la calificación definitiva del Ministerio Fiscal como la sentencia recurrida parten de la premisa de que Ceferino Desiderio y Adolfina Zaida, mantenían una cuenta corriente en Suiza, alimentada con fondos provenientes de distintos hechos delictivos, dinero que afloró para las operaciones realizadas con motivo de la compra de varios inmuebles.

Ciertamente, tales operaciones podrían haber sido constitutivas de un delito fiscal -tal como inicialmente entendió el Ministerio Fiscal en su acusación inicial, pero al no haberse acreditado suficientemente estos extremos, la calificación definitiva lo fue solo por el delito de blanqueo, que la sentencia sí consideró acreditado, tal como se recoge en los fundamentos jurídicos (pág. 1481-1483).

"Sobre la procedencia ilícita de las cantidades manejadas por Ceferino Desiderio, nos remitimos a la prueba practicada, de entre toda la cual solo recordaremos Io declarado por Cipriano Vidal, cuando se refería al millón de euros que tuvo que pagar de comisión por la adjudicación a su empresa, SUFI, del contrato de limpieza de la zona de Moratalaz, que se complementa con la declaración presta por Elias Anselmo, a la que también nos remitimos y de la cual podemos añadir algo más, como cuando habla de que, de esa inicial comisión de un millón de euros, él se quedó con su parte y le daba la suya en efectivo a Ceferino Desiderio, quien, como también hemos dicho, recibió la cantidad 680.731,01 € , una parte de la cual, hasta 230.000 € , le fueron entregados por Elias Anselmo entre el 24/11/2004 y el 5/10/2006, en efectivo. Nos remitimos al análisis realizado sobre el devengo de comisiones de Ceferino Desiderio, del que podemos destacar el documento 'GENERACIÓN' y su relación con la 'PARTIDA VARIOS CAM'.

Los 450.731,01 € restantes los cobró en divisas, entre el 23/07 y el 29/10/2002, en la cuenta NUM078, abierta el 31/05/2002 en la sucursal del Banco MIRABAUD de Ginebra, en la que también aparecía como apoderada su esposa, Adolfina Zaida, cuenta compuesta por tres subcuentas, una en francos suizos, otra en libras esterlinas y otra en euros. También nos remitimos al análisis hecho más arriba e informes utilizados, como el de la UDEF 62. 970/13 0 los de la AEAT de 31/03/2014 y de 25/02/2014.

Nos remitimos, igualmente, a Io analizado respecto de la apertura de dicha cuenta por Ceferino Desiderio, y añadir que, mientras estuvo abierta, realizó con los fondos allí depositados distintas inversiones, de las que obtuvo las correspondientes ganancias, que se analizan en el informe 62.970/13, al que seguimos.

En concreto, en la subcuenta en libras, en el apartado que dedica a la alimentación inicial de dicha subcuenta GBP, subapartado inversiones financieras, explica que la principal actividad de esta subcuenta, que comienza en el año 2002, se basa en el contrato de Depósitos con el fin de obtener las correspondientes plusvalías que de ellos dimanan. De esta forma, y tras el ingreso de 42.393,75 GBP, con el que se inicia la actividad de la cuenta, va deteniéndose en las sucesivas operaciones, hasta la última y terminar dando, el 07/12/2004, un rendimiento de 2.550 €.

En la subcuenta en euros, además de un depósito a largo plazo, se produjeron entre 2003 y 2009 numerosas compraventas de acciones, con la percepción de los correspondientes dividendos; más de 180 operaciones se han contabilizado en el informe de la UDEF 62.970/13.

En cualquier caso, ningunas de las inversiones y plusvalías mencionadas fueron declaradas a la Hacienda Pública, si bien, como en el mismo informe se analiza, esos recursos, que procedían de su ilícita actividad y ocultos en Suiza, fueron destinados a operaciones de compraventa de inmuebles y amortización y cancelación de diversos préstamos, que el matrimonio llevó a cabo en los meses de febrero y marzo de 2008".

35.-El motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim por existir una contradicción manifiesta e insalvable en los hechos probados que impide establecer con claridad el presupuesto fáctico esencial consistente en determinar cuándo y de qué manera se habría percibido una pretendida dádiva por el Sr. Ceferino Desiderio, la cual habría sido el origen de los fondos por cuyo supuesto blanqueo ha sido condenada la recurrida.

Las contradicciones en el relato de hechos probados sobre el origen de los 450.731'01 € ingresados en el Banco Miraband impiden concluir que éste fuera ilícito. Por tanto, deberá descartarse el delito de blanqueo.

Las contradicciones son:

-es contradictorio que se diga que el Sr. Ceferino Desiderio percibió 680.731Ž01 € en su etapa del Ayuntamiento y que se sostenga a la vez, que parte de esta cantidad la percibió cuando pasó a formar parte de la Comunidad.

-es incompatible, por cuestión de fechas, que se afirme que la comisión fue, al menos en parte, ingresada en Miraband y a la vez se sostenga que la comisión fue, en parte, detraída de fondos del Ayuntamiento y en parte, de actos de la Comunidad.

-no es posible saber cómo hizo efectiva la comisión ilícita del Ayuntamiento de Madrid en favor del Sr. Ceferino Desiderio, ya que el Sr. Elias Anselmo (que fue quien proporcionó la dádiva) carecía de relación con el Ayuntamiento y no hay evidencia de que el dinero pretendidamente detraído del Ayuntamiento hubiera ido a parar a manos del Sr. Elias Anselmo.

El motivo es similar al articulado en noveno lugar por su marido Ceferino Desiderio -persona directamente afectada por aquellas contradicciones- por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad, ya que las contradicciones denunciadas no son tales en realidad.

36.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por haberse realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba.

Si bien el Sr. Elias Anselmo admitió que por la adjudicación a Sufi pagó 'poco a poco' al Sr. Ceferino Desiderio una comisión entre 2004 ó 2007, en ningún momento sostuvo, como recoge la sentencia, que hubiese 'otra parte' que hubiera sido abonada previamente en el año 2002. Existe, además, prueba adicional que imposibilita deducir que se hubiera abonado cantidad alguna en 2002, prueba que, sin embargo, la Sala 'a quo' solo valora parcialmente.

Alega que la sentencia apoyó la condena del Sr. Ceferino Desiderio en la declaración del coacusado Sr. Elias Anselmo, que reconoció haberle abonado una comisión por la adjudicación de SUFI. La sentencia considera que los 450.731'01 € ingresados en Miraband en 2002 son parte de esta comisión, pero la adjudicación a Sufi es posterior a ese ingreso en Miraband. Además, el Sr. Elias Anselmo no dijo, en ningún momento haber abonado la comisión 'en dos partes'. La sentencia se ha valido de la declaración del Sr. Elias Anselmo en lo que le interesaba para la condena del Sr. Ceferino Desiderio, obviando otros datos que excluyen su culpabilidad. La 'Carpeta Azul' contenía documentación que la sentencia valoró para tener por probado que el Sr. Cipriano Vidal pagó una comisión al Sr. Elias Anselmo por su intervención en la adjudicación de SUFI, pero in ningún momento se refiere a un pago de 450.731'01 €. Tampoco hay ninguna referencia a esta cantidad en el USB intervenido al contable Sr. Samuel. Además, la cantidad que reconoció haber abonado el Sr. Elias Anselmo al Sr. Ceferino Desiderio no coincide con la que la sentencia declara probada.

Por último, la sentencia considera probado que el Sr. Cipriano Vidal abonó una comisión al Sr. Ceferino Desiderio, pero ello no es verdad.

El motivo reproduce el tenor literal del motivo décimo del recurso de Ceferino Desiderio por lo que debe seguir igual suerte, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

37.-El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la condena a la recurrente por un delito de blanqueo de capitales al atribuir la sentencia un origen ilícito a los 450.731'01 € ingresados en 2002 en la cuenta del Banco Miraband, pese a que ella proporcionó y justificó su titularidad, la procedencia lícita y la razón que le llevó a mover los fondos a Suiza y ponerlos a nombre de su marido.

La sentencia no menciona ni valora, o en todo caso, lo hace arbitrariamente, la documentación, la pericial y las pruebas personales aportadas por la recurrente para justificar la titularidad y la licitud de la cantidad ingresada en el Banco Miraband en 2002. Tampoco da credibilidad a la explicación ofrecida por aquella, conforme a la cual se vio obligada a ingresar esa cantidad en Suiza a nombre de su marido para evitar que su estafador, que ya le había estafado mucho dinero en EEUU, pudiera seguir haciéndolo.

El motivo coincide con el décimo primero de Ceferino Desiderio, por lo que reproducimos lo allí razonado en orden a su desestimación.

38.-El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim pues los hechos probados de la sentencia no son subsumibles en el delito de blanqueo de capitales, al no constar la concreta actividad desempeñada por la Sra. Adolfina Zaida constitutiva de un delito de blanqueo. Subsidiariamente, los hechos probados serían subsumibles en la modalidad imprudente del art. 301.3 CP .

La sentencia no concreta cuál es la cantidad blanqueada y distingue entre los hechos del 2008 y los del 2012. Respecto a los primeros, la recurrente alega que no hay nada que la vincule con la retirada de fondos y la compra de las viviendas; en todo caso, podría ser partícipe a título lucrativo o subsidiariamente condenada por el art. 301.3 CP.

Respecto de los hechos de 2012 insiste en que se limitó a facilitar una cuenta para que su marido pudiera transferir el dinero de Suiza a España, lo cual no es una conducta típica.

El motivo debe ser desestimado.

En los hechos probados -cuyo respeto absoluto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- se recoge: como su marido Ceferino Desiderio cobró 450.731'01 € de comisiones mediante ingresos entre el 23-7 y el 29-10-2002, en la cuenta NUM078, abierta el 31-5-2002 en la sucursal del Banco Miraband de Ginebra en la que también aparecía como apoderada su esposa, la hoy recurrente Adolfina Zaida. Se detalla asimismo como este matrimonio, con esos fondos, realizó diversas inversiones financieras que generaron unas rentabilidades no declaradas a la Hacienda Pública, uno de los movimientos fufe la retirada en efectivo el 21-1-2008 de 503.670 CHF (314.990 €) que Ceferino Desiderio justificó con la amortización de un préstamo hipotecario en España. Y además, como el 7-9-2012 canceló referida cuenta del Banco Miraband y ordenó transferir su saldo de 149.639'56 €, más otros 10.000 € a la cuenta que en el Banco de Santander tenía Adolfina Zaida con la finalidad de repatriar esas cantidades de origen ilícito.

Y expresamente en relación a esta recurrente, se declara probado que 'por su parte Adolfina Zaida, conocedora del origen ilícito de las cantidades repatriadas desde Suiza, también contribuyo activamente al afloramiento de esos fondos, de manera que, para que pudiera tener lugar dicha repatriación, puso a su disposición sus cuentas bancarias en España, recibiendo en la que tenía abierta en el Banco de Santander, en el mes de agosto de 2008, procedentes de la cuenta Miraband, por un lado, la cantidad de 148.639'56 € y, por otro lado la de 10.000 €' (pág. 296-297).

Dicho relato fáctico describe una participación activa de esta recurrente en el afloramiento de esos fondos a través de sus cuentas bancarias, descartando esa pretendida ignorancia o falta de conocimiento del origen delictivo de los bienes, tal y como razona la sentencia en la fundamentación jurídica, lo que será analizado en el motivo siguiente.

39.- El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE , al no existir prueba de cargo bastante sobre su participación subjetiva dolosa.

Alega la recurrente que la sentencia de manera irracional deduce que 'conocía' el origen ilícito de los fondos y ayudó a su esposo ocho años después de los hechos a construir una coartada en el juicio oral. Manifiesta que lo que conociera o dejara de conocer en 2016 es absolutamente irrelevante pues se la juzgaba por lo acaecido 'entre febrero y marzo 2008' y que la valoración de la prueba no permite concluir de un modo lógico y racional que participara de manera voluntaria o siquiera imprudente en el blanqueo de bienes procedentes de delito.

El motivo se desestima.

Como ya hemos dicho en anteriores motivos de otros recurrentes el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes a los efectos del elemento subjetivo en el delito de blanqueo puede deducirse a través de la prueba indiciaria, que es la que ordinariamente permitirá obtener la conclusión razonable sobre el conocimiento interno del sujeto.

Siendo así, el tribunal de instancia respecto a esta recurrente y en relación a las cantidades ingresadas en la cuenta del Banco Miraband razona (páginas 1356 a 1362) que no se acaba de entender que se mantenga que esas cantidades eran de Adolfina Zaida y que se dé como excusa que, como fue víctima de una estafa en EEUU, para poner a salvo sus ahorros de toda la vida, le pidió a su marido que pusiera a su nombre todo el patrimonio que había conseguido convertir en efectivo, porque, si ya había sido estafada, como dice, y consiguió rescatar una tan importante cantidad de dinero, la explicación que nos da de que ese estafador se podía hacer con un cantidad de su dinero, cuando ella era la víctima, no se comprende, estando, como estaba, litigándose ante un tribunal el conflicto que tenían pendiente, como veremos.

Por otra parte, no necesitamos entrar en que Adolfina Zaida pudiera tener ahorrados 450.000 €, sino que esa cantidad fuera la fuente ingresos de la cuenta en la banca MIRABAUDD de su marido, porque, de ser cierto lo que dice, nos podía haber acreditado dónde los tenía, si es que era en su domicilio o en una cuenta bancaria, y, de ser así, bien podía haber aportado las salidas de esa cuenta o haberlo acreditado con las correspondientes declaraciones tributarias, y no nos vale, en este sentido, el argumento que se mantiene por la defensa, de que, cuando la interesada, en enero de 2015, hizo una petición formal a la AEAT para que le proporcionara las declaraciones de su IRPF y de su IP y le contestaron que no era posible emitir los correspondientes certificados, porque se encontraban prescritos, eso la excuse de cualquier otro esfuerzo probatorio, ya que, asumiendo palabras del Abogado del Estado, bien podía haber solicitado esa información a través del Juzgado Instructor. No se trataba, de esta manera, de suplir el deficiente trabajo de la acusación o de que, ante tal planteamiento, estemos ante una interpretación extravagante del derecho de defensa y del principio acusatorio, como esgrime su letrado, sino ante el simple juego de cómo han de funcionar, si no se quiere hablar de la carga de la prueba, tal como se regula en el art. 217 LECivil, por encontrarnos en el ámbito del proceso penal, las reglas en materia probatoria, en que, acreditado el hecho positivo o constitutivo por parte de la acusación, como así se hizo mediante la prueba de esos muy importantes ingresos en las cuentas suizas de Ceferino Desiderio, en un concreto periodo de tiempo, en el que no se encontraba otra explicación que su procedencia de comisiones ilícitas, correspondía a la defensa acreditar el hecho impeditivo o extintivo, con el que oponerse y desactivar esa acusación, que es lo que no hace y podía haber hecho, acudiendo al proceso penal para interesar lo que no pudo obtener por vía particular.

En cualquier caso, las explicaciones dadas por la defensa de Adolfina Zaida, en línea con lo declarado por esta, sobre la necesidad de llevar sus ahorros en 2002 a la cuenta corriente de su marido no nos convencen, porque, sin negar el esfuerzo para construir la coartada, de lo que no nos queda duda es que el dinero que ingresa en esa cuenta en el periodo concreto que hemos acotado, procede del cobro de las comisiones ilícitas relacionadas con el contrato de limpieza.

Como decimos, la línea argumental de la defensa, partiendo de que Adolfina Zaida tenía más de 450.000 € en efectivo en aquellas fechas, se esfuerza en hacer creer que, precisamente, en la misma época le surge la necesidad de llevarlos a Suiza, que lo tiene que hacer en la cuenta de su esposo, a fin de evitar su incautación por un estafador, del que dice que estaba siendo víctima, quien, en noviembre de 2001, presentó una millonaria demanda (por 15.000.000 $) contra ella y otras personas más, esto es, seis meses antes de la apertura de la cuenta en el banco MIRABAUD.

Como avanzábamos, el planteamiento falla por su base, pues, si, efectivamente, el riesgo de pérdida de ese dinero procedía de la actuación de un estafador articulada en procedimiento judicial, lo razonable es que fuera amparada y no terminara con un resultado perjudicial para ella, porque, si terminaba con un resultado en contra, y fuera para evitar que se la incautase ese dinero, tal solución más hace pensar en la posible comisión de un delito de insolvencia punible/alzamiento de bienes, que no en otra cosa.

Por lo demás, en la exposición que realizó de estos hechos en su declaración, prestada en la sesión del día 09/02/2017, hizo mención a que sus abogados la dijeron que, como el demandante era un estafador, había que intentar cuidar el patrimonio; es cierto que no dijo de qué manera le dijeron que hiciera esto; sin embargo, ante una decisión tan grave, como es ocultar unos bienes en la idea de que no se la incauten como consecuencia de una decisión judicial, no ya no presenta a esos abogados, sino que ni siquiera da sus nombres, por si hubiera sido de interés para el Tribunal, respetando su secreto profesional, poder oírles.

Y si la excusa no la podemos admitir por lo que acabamos de argumentar, hay más razones que abundan en esa incredibilidad, como que, no constando que, esos ahorros que dice tener, estuvieran depositados en cuentas bancarias, qué mejor manera que esa para tener oculto el dinero, que no colocarlo en alguna cuenta donde se le da mayor visibilidad; o como que, aun cuando Ceferino Desiderio otorga a su mujer poder general sobre dicha cuenta y este se formaliza el 20/11/2002, no resulta compatible del todo con esto que, siendo fondos de ella, tarde tanto tiempo en tener posibilidad de gestionarlos, gestión que, por otra parte, ni nos consta que fuera efectiva por su parte, ni quiso explicar si la llevaba, a preguntas que no respondió al M.F., lo que se comprende menos, siendo como era una empresaria con éxito y experimentada en los negocios, desde los 23 o 24 años, según respondía a preguntas de su defensa. La realidad, por tanto, es que la gestión de la cuenta la llevaba Ceferino Desiderio, y, si esto era así, es porque se trataba de su dinero.

Como tampoco se comprende que, de ser ella la real dueña de un dinero que presenta como privativo, permita irregularidades, a la apertura de la cuenta, tan relevantes, como que figure como profesión de su marido la de abogado y no se haga constar, ostentado el importante cargo político que tenía, su condición de Persona Expuesta Políticamente (PEP), que, según el informe sobre tipologías de 2001, del Grupo de Acción Financiera sobre lavado de dinero (GAFI), el acrónimo PEP va referido a individuos que ocupan relevantes cargos en la función pública, siendo un término de aviso internacional en relación con la lucha contra la corrupción, sobre la base de que dichos individuos pueden tratar de blanquear sus fondos, por tener su origen en delitos relacionados con la corrupción. Lo característico para que te alcance este concepto está en la condición política del propietario de los fondos, y la necesidad de reforzar los controles sobre las operaciones en que intervienen estas personas, por ser especialmente sensibles al blanqueo de capitales procedente de delitos relacionados con la corrupción, de manera que, al ser esto así, y ocultar esa condición de PEP, es una razón más que abunda en que se trataba de ocultar la procedencia ilícita de ese dinero, producto de comisiones obtenidas en relación con el mismo contrato de limpieza, que, como decíamos, el sentido común ya nos indicaba que no gestionó de manera gratuita, sino que lo hizo a cambio de cobrar unas comisiones, como cobró Elias Anselmo, y que consideremos que, definitivamente, queda acreditado tras la valoración de la prueba, que hemos hecho.

Por último, haremos referencia al informe de la AEAT de 25/02/2014, sobre situación patrimonial y recursos económicos de Adolfina Zaida, ratificado en la sesión del 22/09/2017, en que concluye que esta no pudo aportar el efectivo que Ceferino Desiderio ingresó durante 2002 en la cuenta NUM097 de la Banca MIRABAUD, ni siquiera una parte de esos ingresos, porque su patrimonio a 31/12/2002 fue superior a su patrimonio a 31/12/2001 y su ahorro durante 2002 fue nulo, lo que, si se quiere por otro camino, pero viene a coincidir con las conclusiones que hemos alcanzado nosotros, a la vez que para descartar a las que llega el perito propuesto por su defensa, Miguel Iñigo, que consideraba que ese dinero ingresado en Suiza, en línea con la versión de esta, era de procedencia lícita.

Y respecto a su participación en los hechos el tribunal dice lo siguiente, de una parte (pág. 1484-1485):

"resulta que el matrimonio formado por Ceferino Desiderio y Adolfina Zaida el 24/06/2003 adquieren una vivienda en la CALLE007 nº NUM098 de Madrid por el precio de 793.335,98 €, para cuyo pago formalizaron un préstamo hipotecario con BANKINTER de 234.395 €, a reembolsar en 35 años.

Un mes más tarde de la retirada de fondos de Suiza, el 22/02/2009, compraron la vivienda sita en la CALLE006 nº NUM099 de Madrid, por un precio de 1.712.000,00 €, cancelando tres días después el préstamo hipotecario que recaía sobre la finca sita en la CALLE007 nº NUM098, ascendiendo el pago de la amortización total del préstamo, al importe de 158.466,41 €. La suma del desembolso realizado por ambas operaciones fueron 1.870.466,41 €, a los que había que sumar los gastos inherentes a las operaciones (notario, registrador...".

Y de otra 'por una parte Adolfina Zaida conocedora del origen ilícito de las cantidades repatriadas desde Suiza ... también contribuyó activamente al afloramiento de esos fondos, de manera que, para que pudiera tener lugar dicha repatriación, puso a su disposición sus cuentas bancarias. De ello trata el informe de la AEAT de 31/03/2014, en que se analiza el destino de los 503.670 CHF salidos el 21/01/2008 del Banco MIRABAUD, tras examinar la documentación remitida por las autoridades judiciales suizas, en cuyo folio 118 se puede leer lo siguiente: 'En relación con el ingreso en una cuenta de Adolfina Zaida abierta en el Banco de Santander de 149.639,56 euros el 7 de septiembre de 2012 con procedencia de la cuenta NUM097 de la BANCA MIRABAUD, en el folio MPC- 0172 encontramos la orden de transferencia de 20.07.2012 de Ceferino Desiderio, con orden de cerrar la cuenta'. A continuación reproduce el informe dicha orden, en la que se puede ver que hace mención expresa de la cuenta de destino, la NUM100 de Adolfina Zaida del Banco de Santander.

La transferencia de dicha cantidad llegó a la cuenta de esta el 04/08/20012, y en el informe se reseña, también, otra transferencia, esta de 10/08/2012, por importe de 10.000 €.

En consecuencia, ha existido actividad probatoria que ha permitido al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos concurridos y con base a una valoración realizada sujetándose a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, conforme lo prevenido en el art. 741 LECrim, concluyó que Adolfina Zaida realizó los hechos en los términos expuestos en el relato fáctico, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario.

40.-El motivo séptimo al amparo del art. 841 LECrim por infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada, vulnerándose con ello el art. 24.2 CE que recoge el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Sostiene la recurrente que, a pesar de que su causa era muy simple, se le ha juzgado con otras cinco causas independientes, lo que ha provocado que transcurrieran cinco años desde su imputación hasta la sentencia de primera instancia.

El motivo es coincidente con los motivos decimoctavo de Celso; decimoctavo de Emilio Casimiro; vigésimo noveno de Ceferino Desiderio; cuadragésimo cuarto de Domingo y decimosexto de la Sra. Camila Celsa, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para su desestimación.

41.-El motivo octavo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la libertad por haberse impuesto la pena sin motivación alguna y sin atender ni explicar las circunstancias personales y de participación de la recurrente, reprochándole que se hubiera defendido en el juicio oral.

Se afirma por la recurrente que existe una absoluta falta de motivación de la pena de 4 años de prisión impuesta por el único delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada.

Además, resulta arbitraria la diferencia con las penas de otros condenados que han intervenido en blanqueo de cantidades superiores y que la única motivación que contiene la sentencia para imponer la pena en tal extensión es la cantidad blanqueada, sin especificar cuál es la misma y que se defendió en el juicio oral para ayudar a su marido.

El motivo es semejante al motivo decimoquinto del recurso de Ceferino Desiderio, dando por reproducido lo expuesto en orden a la no infracción del derecho a la igualdad ( art. 14 CE) y a que falsedad de las explicaciones sobre el origen del dinero podrá ser un indicio más de la comisión del delito de blanqueo, pero no por si sola como un factor negativo en orden a la individualización penológica.

Asimismo puede aceptarse que la cuantía de lo blanqueado es un elemento importante para fijar la pena, conforme al art. 66.1 CP en relación al desvalor de la acción, pero esta Sala considera que la equiparación penológica entre la recurrente y su marido Ceferino Desiderio no está motivada suficientemente.

En efecto, las cantidades ingresadas en la cuenta del Banco Miraband de Ginebra procedentes de las comisiones percibidas por su marido por la adjudicación irregular de su contrato, es cierto que la sentencia considera probado que Adolfina Zaida, que figuraba también como apoderada en dicha cuenta y tenía conocimiento de aquella procedencia, pero también lo es que la recurrente no efectuó disposición alguna de aquellas cantidades -la retirada en efectivo de 314.990 € (503.670 CHF) fue realizada por su marido Ceferino Desiderio justificándolo con la amortización de un préstamo hipotecario en España.

Siendo así, la actuación concreta que puede considerarse como efectivo acto de blanqueo sería la de que conocedora del origen ilícito de las cantidades, contribuyo activamente al afloramiento de esos fondos, de manera que, para que pudiera tener lugar dicha repatriación, puso a su disposición sus cuentas bancarias en España, recibiendo en la que tenía abierta en el Banco de Santander procedente de la cuenta del Banco Miraband de Ginebra dos transferencias ordenas por su marido, los días 4-8 y 10-8-2012 por importe respectivo de 149.639'56 € y 10.000 €.

Por ello, al ser la cantidad blanqueada por ésta 159.639'56 €, sensiblemente inferior a la de su marido 450.731'01 €, las penas a imponer deben ser también inferiores a las de éste,considerando la Sala adecuada la de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 200.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso impago de 2 meses.

RECURSO Emilio Casimiro (COLABORADOR Elias Anselmo)

42.- El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente a la imparcialidad del juez y correlativamente con el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4-11-50, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, debido a la participación en el enjuiciamiento del presente procedimiento del Ilmo. Magistrado D. Gabriel, pese a haber sido formulada recusación frente a dicho Magistrado, en tiempo y forma y concurrentes causas que justificaban su abstención y/o su recusación.

El motivo es similar al articulado en segundo lugar, apartado b, por el coacusado Ceferino Desiderio, por lo que las razones aducidas para la desestimación de aquél deben reiterarse para la improsperabilidad de éste.

En efecto, la cuestión planteada ya fue formulada en la instancia e inadmitida por auto de 3-10-2016, dictado por el Magistrado instructor del incidente de recusación por dos razones: en primer lugar, por ser extemporánea al haber transcurrido meses desde que se constituyó el tribunal y fue días antes de la celebración del juicio oral cuando se formuló la recusación; y en segundo lugar, porque las causas de recusación son tasadas y no tiene cabida en el art. 219.9 LOPJ la invocada amistad íntima de un miembro del tribunal con quien fue, en su inicio, instructor de la causa, debiendo recordarse el ATS 11-4-2013 que con cita de la STC 64/97 recordó 'la necesidad de que en contextos como el presente para declarar conculcado el derecho al juez imparcial el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes ( STC 32/94) relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél, sin que a estos efectos la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conduciría a la práctica paralización de la Administración de Justicia'.

Situación que sería la presente en la que la recusación 'se basaba en causas carentes de toda entidad de un mínimo principio de prueba, con un ánimo evidentemente dilatorio y con la aparente finalidad de conseguir la suspensión del juicio oral, debiendo ser inadmitidas las recusaciones formuladas con manifiesto abuso de derecho o que entrañan un fraude de la ley procesal'.

43.-El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.6 de la LECrim , por haber concurrido a dictar la sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gabriel, cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue inadmitida a trámite.

Cuestiona que no se admitiera como cuestión previa, al amparo del art. 786.2 LECrim la existencia de motivos que conllevan la falta de imparcialidad de un miembro del tribunal, ni se abordase dicha pretensión en sentencia. Se vuelve a incidir, desde la perspectiva de un quebrantamiento de forma, en la misma cuestión objeto del motivo anterior.

El motivo se desestima.

En efecto, este motivo de impugnación del art. 851.6 LECrim ha de ser puesto en relación con el art. 228 LOPJ a cuyo tenor, las resoluciones que decidan los incidentes sobre recusación no son recurribles, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación alegada.

Por ello que el tribunal no accediera al planteamiento de nuevo como cuestión previa la recusación ya resuelta en el incidente correspondiente no tiene la relevancia pretendida, desde el momento en que la articulación del presente motivo, subsanaría cualquier irregularidad que pudiera haberse hecho.

Siendo así, el motivo debe ser desestimado en base a los mismos argumentos que el motivo precedente.

44.- El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10- 12-48, el art. 6.1 del CEDH , y el art. 14.1 del PIDCP , debido a la participación en la instrucción del incidente de recusación del Ilmo. Magistrado D. Cesar, pese a haber sido formulada recusación frente a dicho Magistrado, en tiempo y forma, y concurriendo causas que justificaban su abstención y/o su recusación en la instrucción de dicho incidente, todo ello en relación con los arts. 219 LOPJ , 54 y 55 LECrim .

Considera el motivo vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto el incidente de recusación del Ilmo. Sr. Magistrado D. Gabriel fue tramitado interviniendo como instructor el Ilmo. Magistrado D. Cesar, que prestaba servicios en una de las Secciones de lo Penal de la Audiencia Nacional y en quien concurrían idénticas causas de inhabilidad para realizar la referida tarea de instruir el incidente de recusación que en el propio sujeto pasivo del mismo (D. Gabriel).

El recurrente presentó incidente de recusación contra el instructor designado para el inicial incidente de recusación el 29-9-2016 que fue desestimado por auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 3-10-2016, y en esa misma fecha se dictó auto por referido Magistrado instructor acordando inadmitir a trámite la recusación del Sr. Gabriel por 'tratarse de una recusación formulada extemporáneamente y con apoyo en causas carentes de entidad'.

Las sesiones del juicio oral se iniciaron el 4-10-2016.

El recurrente fundamenta la recusación del referido instructor en:

1º) El Sr. Cesar 'vivió de forma intensa y cercana el procedimiento seguido contra D. Ángel Jesús en el Tribunal Supremo como consecuencia de la querella interpuesta por mi representado, D. Emilio Casimiro, acompañándole en diversas ocasiones hasta la misma puerta de este Tribunal y permaneciendo con él en su interior, mostrándole así su apoyo incondicional'.

2º) En unión de otras personas 'publicó un artículo de opinión en el diario El País mostrando su amistad y afecto por el ínclito Magistrado Sr. Ángel Jesús, y el rechazo a la suspensión de empleo decretada por el CGPJ'.

3º) Además el Magistrado D. Cesar actuó como instructor en los incidentes de recusación de los Ilmos. Magistrados D. Higinio y Dña. Susana, y en relación al primero estimó la recusación porque quedaba afectada la apariencia de imparcialidad del mismo por el hecho consistente en que el Sr. Higinio fue designado como miembro del CGPJ a propuesta del Partido Popular entre los años 2001 y 2008, y sin embargo esta cualidad también concurría en el Sr. Cesar dado que también fue vocal del CGPJ, a propuesta, en este caso, del PSOE, que es una de las acusaciones en el presente procedimiento.

Quejas infundadas por cuanto ninguna de las razones aducidas conforman causas de abstención y/o recusación.

En efecto, el hecho de haber acompañado en algún momento a un compañero de profesión Sr. Ángel Jesús no puede presumir una amistad íntima con el mismo y, en todo caso, no sería la misma persona cuya recusación instruía, Sr. Gabriel, es decir la posible amistad íntima con el primero no implica la misma relación personal con el segundo.

Igualmente tampoco implica esa amistad íntima el mero hecho de firmar un escrito colectivo de adhesión en un medio de comunicación, lamentando la suspensión cautelar del Sr. Ángel Jesús en su función judicial.

Y mucho menos que el instructor del expediente hubiese sido, años atrás, vocal del Consejo General del Poder Judicial a propuesta de un partido político, al no poder equipararse su actuación en el presente incidente con el que instruyó en relación al magistrado D. Higinio, dado que en éste era el integrante del tribunal el que había sido nombrado vocal del CGPJ a propuesta de otro partido político que es parte en el procedimiento, situación que no concurre en el presente en el que el Sr. Gabriel no ha sido vocal del CGPJ, ni el partido político que en su día propuso al instructor como vocal de dicho órgano está personado como tal en el procedimiento, sí lo están dos diputadas de las Cortes Valencianas y un portavoz del grupo municipal y del Ayuntamiento de Boadilla del Monte y miembro de la ejecutiva, pero a título particular.

En definitiva los argumentos que se aducen no acreditan de modo alguno la existencia de esa amistad íntima entre el Sr. Cesar y los Sres. Ángel Jesús y Gabriel, fuera de la coincidencia en su función jurisdiccional en el mismo órgano, Audiencia Nacional.

45.- El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LEcrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE , el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48, el art. 6.1 del CEDH y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19-12-1966, todo ello en relación con el art. 238.3 LOPJ , al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, especialmente durante la práctica de la prueba sobre la que debía dictar sentencia tras su apreciación.

El motivo es coincidente con el articulado en segundo lugar, apartado a) por el recurrente Ceferino Desiderio por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

46.- El motivo quinto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía de los arts. 5.4 , 238.3 y 240.1 LOPJ por vulneración del principio del juez predeterminado y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 CE , debido a la situación sobrevenida de deficiente configuración del Tribunal enjuiciador, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, quedando por lo tanto el Tribunal conformado por dos Magistrados, incumpliéndose las exigencias legales de composición de sala determinadas en el artículo 63.1 LOPJ y el anexo III de la Ley de Demarcación y Planta Judicial .

Estando el motivo condicionado al anterior y no habiendo prosperado éste debe seguir igual suerte desestimatoria, al no acreditarse la situación descrita por el recurrente, las consecuencias que de ello deduce no pueden ser compartidas.

47.-El motivo sexto por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH .

Refiere que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y su derecho de defensa por concurrir en el Presidente del Tribunal 'a quo' un prejuicio inhabilitante para el enjuiciamiento imparcial por manifestar con carácter previo a la valoración de la totalidad de la prueba su intención de dictar sentencia condenatoria.

El motivo es similar en su desarrollo al segundo, apartado c) del interpuesto por Ceferino Desiderio por lo que nos reiteramos, para evitar innecesarias repeticiones, en lo ya argumentado en el análisis de aquél, con la consiguiente desestimación del motivo.

48.- El motivo séptimo por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generando indefensión al recurrente, derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad y el derecho a la propia imagen, reconocidos en el art. 18 CE al haber admitido como medios de prueba unas grabaciones obtenidas de forma ilícita, vulnerando derechos constitucionales que conllevan la nulidad radical de dichos medios de prueba y asimismo, de todo lo actuado en el presente procedimiento.

Entiende el recurrente que las diligencias previas 275/2008, origen de todas las piezas separadas en las que se ha ido atomizando el 'caso Gürtel' se incoaron como consecuencia de la aportación de una serie de grabaciones subrepticiamente obtenidas por el coacusado Abilio, que han sido aportadas sin soporte original alguno, editadas, no completas y, asimismo siendo objeto de grabación, sin conocimiento de las personas grabadas.

Considera, por ello, que dichas grabaciones son radicalmente nulas de pleno derecho por haberse obtenido por medio de la violación del derecho fundamental a la intimidad y, además, de la propia imagen, reconocido en el art. 18 de la Constitución, además de haber sido aportadas al procedimiento sin las mínimas garantías de fiabilidad, sin embargo, se han utilizado como base probatoria mediata ( y sustentando las inmediatas) de las condenas impuestas en la presente causa, lo que debe conllevar la nulidad de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado. Su contenido coincide en lo sustancial con el articulado en primer lugar en el recurso formulado por el coacusado y condenado Ceferino Desiderio, por lo que nos remitimos a lo ya alegado en orden a su improsperabilidad.

49.- El motivo octavo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, aun procedimiento con todas las garantías, generando indefensión al recurrente, el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad reconocido en el art. 18 CE , al haberse vulnerado de forma flagrante el derecho a la defensa del mismo, como consecuencia de la ilegal y delictiva interceptación de las comunicaciones de los imputados (investigados) con sus abogados durante el periodo en que fueron encarcelados cautelarmente durante la instrucción de la pieza principal, de la que deriva el presente procedimiento, quedando patentes dichas infracciones y vulneraciones de derechos fundamentales en la sentencia del Tribunal Supremo 79/2012 que es de por sí, suficientemente explícita, y afectando gravemente al derecho de defensa, lo que conlleva la nulidad radical de todo lo actuado.

El motivo se desestima.

La cuestión objeto de debate en el presente motivo fue analizada por el Tribunal a quoen relación a la cuestión previa planteada al respecto, señalando en las páginas 329 y ss. de la sentencia, en el apartado B) referido a 'las comunicaciones presenciales reservadas, interceptadas en el centro penitenciario de Soto del Real', expresando -en síntesis- que la interceptación de determinadas comunicaciones habidas en dicho centro penitenciario entre alguno de los acusados y sus letrados, cuya interceptación se produjo el 19/02/2009, a raíz de un auto dictado por el Juez de Instrucción en esa fecha, y que se mantuvo, tras sucesivas prórrogas, hasta el 06/05/2009, en que cesó la intervención. Se recuerda que la STS 79/2012, de 09/02/2012, recaída en la Causa Especial 20716/2009, ya realizó una valoración jurídico penal de las dos resoluciones dictadas por el instructor, de fecha 19/02 y 20/03/2009, que acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones entre los imputados presos y sus abogados defensores, y su prórroga, y que, por incidir directamente en el derecho de defensa, suprimiendo la confidencialidad, con vulneración del derecho al proceso justo, dio lugar a la declaración de nulidad y consecuente prohibición de utilización de las mismas como prueba.

En este punto, cabe reiterar que el auto que condiciona la petición de nulidad es de 19/02/2009, y cuantas actuaciones se desarrollaran con anterioridad no pueden verse afectadas por la nulidad que se pretende. Es decir, la instrucción desarrollada en la presente causa ha pivotado sobre un material que es anterior a lo que pudo arrojar el contenido de lo que se grabara en esas conversaciones presenciales, en concreto, el que fue intervenido con ocasión de los registros que se llevaron a cabo con anterioridad, tras una investigación policial exhaustiva, así como a la denuncia de Abilio y las grabaciones que aportó, por hacer mención al más significado, que, hasta tal punto han sido relevantes, que gracias a ellas se ha conseguido profundizar en lo intrincado de una trama tan compleja como la investigada, y que de otra manera difícilmente se hubiera llegado a un nivel de descubrimiento de la misma como al que se ha llegado.

Por lo que, resalta el Tribunal de instancia, "no conseguimos recordar, ni ninguna defensa nos pudo concretar, qué diligencia o actuación pudo derivarse de algo de lo que pudiera haberse captado en alguna de esas conversaciones; todo lo más que hemos llegado a oír es la alegación de que el equipo investigador, al haberlas escuchado, no se pudo sustraer a lo que escuchó y que ello le contaminó y lo utilizó en esa investigación; pues bien, al margen lo genérico de esta alegación, no es esa la opinión de este Tribunal, no ya por lo que han declarado los funcionarios de la UDEF que se les preguntó al respecto, sino, porque, vistos los informes que han realizado tanto ellos, como los de la AEAT, como los de la IGAE, se puede apreciar que lo que consta en los mismos es producto del análisis de las conversaciones aportadas por Abilio y de la documentación intervenida, toda ello con anterioridad a las referidas grabaciones en prisión, de ahí que no consideremos contaminada por ellas ninguna de las pruebas practicadas en juicio (...)".

Razonamiento conforme con la doctrina de esta Sala, SSTS 1183/2009, de 1 de diciembre; 210/2012, de 15 de marzo; 821/2012, de 30 de octubre; 499/2014, de 17 de junio; 650/2016, de 15 de julio, que al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal; impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras 'tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...' Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a, establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4, 174/85 de 17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9). Particularmente interesante es la STS. 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado 'efecto-a-distancia', o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la 'inutilizzabilitá' de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la 'inutilizzabilitá derivata' se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el 'principio de lealtad en la aportación de la prueba', en la alemana, en la que se aplica la 'teoría de la ponderación de intereses' por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ('fernwirkung des Beweisverbots'), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (fruits of the poisonous tree'), es indudable que resoluciones como

Hudson vs. Midhigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la 'exclusionary rule'. Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por-lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría, de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

Por último debemos destacar que la misma impugnación fue planteada en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 8-2-2017, recaída en otra de las piezas separadas de la trama Gürtel y resuelta por la STS 214/2018, de 8 de mayo, en el que se denunciaba la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías resultante de la nulidad declarada en la STS 79/2012 de las intervenciones entre los abogados y el recurrente cuando se encontraba en prisión preventiva por esta causa, y que desestimó tal pretensión, razonando que:

'Constatamos que, en la causa, no hay reflejo documental del aserto del que parte el recurrente, se conoció la estrategia de la defensa. La expresión es muy general, y no hay indicio alguno que permita concretar su contenido y, desde luego, en la causa no hay reflejo documental que permita dar contenido a la queja que expresa en el motivo. Por otra parte, el recurrente se limita a generalizar sobre ese conocimiento de la línea de defensa, sin concretar la producción de un efectivo perjuicio, ni siquiera lo expresa, limitándose a referir un hipotético conocimiento.

Las consecuencias que el recurrente expone, que no detalla ni designa, al limitarse a generalizar sus efectos, exige su concreción para establecer la precisa relación causal que el art. 11.1 LOPJ exige. Lo que si constatamos es que aquella nulidad, declarada tuvo consecuencias, una de ellas muy grave, como la condena por delito de prevaricación, pero no resulta de la causa la perpetración de otro efecto sobre el que acordar otras consecuencias. El recurrente tampoco las dice, salvo la genérica afirmación sobre el conocimiento de la línea de defensa que carece de reflejo concreto y tampoco la defensa la expone.

Recordamos la jurisprudencia sobre esta materia. La STS 225/2017, de 3 de abril, declara que la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración, aunque ha venido admitiendo que pruebas que sean jurídicamente independientes de una vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4)'.

Desde luego, de los autos que se acuerdan la injerencia no resulta ningún elemento en la causa que sea derivado de la intervención nula. No hay reflejo documental en la injerencia.

Consecuentemente, el sentido del art. 11.1 de LOPJ implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos aparecen en la causa de forma independiente a la vulneración, en referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3). También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad).

Centrándonos en el caso concreto, constatamos que la prueba que ha sido analizada y valorada no tiene relación alguna con las intervenciones declaradas nulas. Tampoco el recurrente las expresa y tampoco cuál sea la relación que permita declarar la causalidad entre la prueba valorada por el tribunal y la prueba declarada nula. En esas condiciones no cabe declarar, como se pretende, la nulidad de todo el material probatorio, pues no hay relación causal, conexión, ni tan siquiera una conexión natural. La nulidad de la injerencia en las conversaciones, declarada nula, se produce, al inicio de las pesquisas judiciales en averiguación del hecho delictivo. Por ello, tanto por su concurrencia al tiempo del inicio de la investigación como la ausencia de efectos, no es posible afirmar que existiera una obtención de material probatorio que fuera consecuencia de la injerencia nula, por desvelar la estrategia de defensa, pues, como antes se señaló, la nulidad tiene lugar en los inicios de la investigación, siendo distintos los letrados, que intervienen a los que participaron en el juicio oral, sin que la injerencia declarada nula permitiera conocer ninguna situación que afecte a la defensa del recurrente. Tampoco lo expresa el recurrente, ni resulta de la causa'.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

50.- El motivo noveno por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim al haberse denegado por parte del tribunal la admisión de una prueba testifical solicitada por la defensa que era necesaria, útil y pertinente, suponiendo asimismo una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva generando indefensión al Sr. Emilio Casimiro.

Cuestiona que se denegara la testifical de D. Gregorio David, gestor procesal en las diligencias previas 275/2008: declaración que era pertinente para determinar el grado de contaminación por las escuchas ilegales y por tanto, la conexión de antijuridicidad, no solo de los representantes del Ministerio Fiscal, sino también del policía firmante de los informes que obran en el procedimiento.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala, SSTS. 111/2010, de 24 de febrero; 629/2011, de 23 de junio; 157/2012, de 7 de marzo; 467/2018, de 15 de octubre, entre otras muchas, tiene declarado que la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa. La conculcación de este derecho, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La relación de instrumentalidad existente entre el derecho de la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no es suficiente para que la pretensión de los recurrentes deba aceptarse, pues para que sea así el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de una indefensión desde la perspectiva constitucional.

Como hemos recordado en reciente STS 292/2018, de 18 de junio, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de 'pertinentes', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala exige la concurrencia de unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo del recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada:

1º) sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia

2º) sea posible en el sentido de que su realización sea factible

3º) su falta de realización ocasione indefensión al parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba

En la práctica habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegad tuviera en la formación de la convicción el órgano decisorio para configurar la resolución definitiva del proceso.

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión , de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no pudieron probarse por la prueba no admitida, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso podrí a haberle sido favorable al haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( SSTS 104/2002, de 29 de enero, 581/2009, de 2 de junio).

En el caso actual se señala en el motivo que la referida testifical fue interesada por la defensa del Sr. Emilio Casimiro por escrito presentado el 6-10-2016, iniciado ya el juicio oral, y en la 3ª sesión del mismo (10- 10-2016) la representante del Ministerio Fiscal, se opuso a la admisión 'por ser absolutamente impertinente' 'por no guardar relación con los hechos objeto de esta causa' 'por ser la enésima ocasión en la que se trata de dirimir en este procedimiento unos hechos que ya fueron objeto de depuración en el TS' y por tratarse 'de un intento desesperado e infructuoso de cambiar la posiciones de las partes acusadoras y acusadas en esta causa'. En la misma sesión el tribunal rechazó radicalmente la prueba, basándose en los argumentos del Ministerio Fiscal, así como alegó que lo único que interesaba es la sentencia 79/2012.

La pretensión del recurrente es volver a introducir unos hechos que ya fueron objeto de análisis y depuración en la STS 79/2009, en la que D. Gregorio David prestó declaración como testigo, testifical que, por tanto, es ajena al objeto de este proceso, sin que su testimonio tenga incidencia y utilidad en este procedimiento y menos aún para acordar la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a la inadmisión de dicha prueba para que pueda ser sometida al procedimiento probatorio oportuno en el plenario.

En efecto no resulta ocioso señalar que como ya hemos indicado esta sala casacional al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada o la no suspensión del juicio por la no practica de una prueba admitida, establece por todas STS 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim de su equivalente por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

51.- El motivo décimo por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con los arts. 9.3 y 18.2 CE por vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial, todo ello en relación con los arts. 546 y 579 LECrim .

Alega el recurrente que en el procedimiento Diligencias Previas 161/2000, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 5, se dictó auto de fecha 30-11-2005, autorizando la entrada y registro en el despacho profesional de Romeo cuya parte dispositiva estaba perfectamente delimitada: 'con el fin de aprehender cualquier efecto relacionado con el delito contra la hacienda pública y delito de blanqueo de capitales objeto de imputación, a fin de localizar e intervenir toda aquella documentación o archivos informáticos que pudieran referirse o afectar a las personas físicas y jurídicas citadas en los razonamientos jurídicos de esta resolución'.

Añade que dicho auto constriñe con las concretas imputaciones contra el Sr. Romeo: su colaboración con un empresario concreto, Sr. Plácido, en la ocultación de parte de su patrimonio a través de la ideación y gestión de un entramado societario conformado por SEMENTEIRA, S.A., PROMOCIÓN NOVOMAR, S.A., NERVADA INVESTMENTS, GUADALMINA LA GARZA, S.L. MURZHARY S.L., TOBERA, S.L. TRANSATUN, S.A. INCAMO CORRALEJO, S.L., y por ello en la parte dispositiva del auto acordó que 'cualquier pretensión de extensión o ampliación de su contenido en términos de hechos delictivos distintos exigirá su suspensión transitoria y puesta en conocimiento de este juzgado a los fines de resolver lo que proceda'.

El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo resulta necesario dejar sentado que respecto a los despachos profesionales -aquí de abogado- la línea jurisprudencial más común- hemos dicho en STS 974/2012, de 5 de diciembre, es la de considerar que se precisan de autorización judicial para su registro, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito privado de la persona, y de los que, en este caso, el abogado se convierte en custodio -el art. 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española dispone que: 'la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, insita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos'.

En esta dirección la STS. 79/2012 de 9.2, hemos dicho que: 'la confidencialidad de las relaciones entre cliente y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial ( STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que '...el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad.

Además, las restricciones de estas comunicaciones -o el apoderamiento en su registro de datos que figuren en los archivos del letrado relativos a su asesoramiento profesional-suponen otras muy sustanciales en otros derechos. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho, que puedan resultar relevantes en relación con la investigación.

En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean, proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el ejercicio del derecho de defensa ( artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este derecho.

En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es probable que el primero traslade al segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una razón suficiente.

En este sentido la STEDH de 22.5.2008, caso Ililla Stelanor c. Bulgaria, consideró que el registro de la oficina de un abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a injerencia en su vida privada, lesiva por ello, del art. 8 del Convenio.

No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que '...el acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso equitativo'.

Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al menos, tres exigencias, resumidas en la STC. 233/2005 de 26.9, tras afirmar que los datos con transcendencia económica (y por ende tributaria) están incluidos en el ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, declara que para que la afectación de la intimidad constitucionalmente protegido en el art. 18.1 CE, es preciso que concurran cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la ley; en tercer lugar que como regla general, la injerencia acuerde mediante una resolución judicial motivada establecida en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el Tribunal Constitucional, aunque su forma y características admita algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin legítimo perseguido con ella, con una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad ( STEDH de 2.11.91 caso S. contra Suiza y 31.1.2002, caso Sanz contra Austria).

En STS. 2026/2001 se decía que: 'El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden- entre otras- la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes.

Cuestión distinta -hemos dicho en STS. 347/2012 de 25.4 es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos'.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).

52.-Expuesto lo que antecede la cuestión planteada he sido resuelta por la sentencia de instancia, pág. 413 a 415 con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

En efecto el propietario del despacho profesional donde se realizó el registro era Romeo, previamente una de las personas enjuiciadas y condenadas en el presente procedimiento.

Los documentos así ocupados eran por tanto relativos a una misma actividad delictiva realizada por distintas personas y el hecho de que por razones prácticas se hayan formado piezas separadas, dividiendo así el enjuiciamiento de los distintos implicados no supone obstáculo alguno a la tesis que se mantiene en la sentencia, que razona:

'Hay que incidir en que toda la documentación intervenida en el despacho de Romeo,ya fuera en papel, ya informática, se consiguió tras la preceptiva autorización judicial, obtenida tras el auto dictado. con fecha 30/11/2005 en las D.P. 161/2000, y que la Fiscalía hace uso de algo que ya se encontraba incorporado a un procedimiento judicial, en el que, porque, sin salir de él, se podría haber utilizado de igual manera, basta con que cuando se incoe el nuevo, que son las presentes actuaciones, en el auto de incoación, de 06/08/2008, se acuerde incorporar testimonio de la entrada y registro del despacho ' Romeo' obrante en las D.P., por error se dice 161/05, cuando es 161/00, porque nadó más, había necesidad de decir, cuando en todo momento estuvo controlado judicialmente el registro efectuado en dicho despacho y el material que, con motivo del mismo, se incautó. Lo que sucede es que el material informático intervenido aportó mayor información que la luego acabó siendo necesaria para lo que se decidió que quedara delimitado el objeto de ese proceso, pero esto no debe confundirse con que ese registro no autorizase para intervenir cuanto material se intervino; lo fundamental es que, a cuanta información se accedió, contaba con autorización y se llevó a cabo bajo control judicial, que no se perdió en ningún momento en que se ha hecho uso de ella, y muestra de ello es que, cuando vuelve a un nuevo procedimiento, en el auto de incoación de este se acuerda incorporar lo actuado en el anterior, relativo al registro del despacho del letrado en que se interviene el material.

A modo de resumen, decir que, cuando se autoriza el registro en el despacho de Romeo, es por su presumible implicación en actividades, delictivas relacionadas con la circulación de fondos a través de paraísos fiscales con finalidad defraudatoria, lo que da cobertura suficiente para que la obtenida con motivo de dicho registro pueda ser utilizada en la presente causa, y, tanto es así, que el propio Romeo, en trámite de cuestiones previas, una de las que alegó fue la excepción de cosa juzgada, que, aunque más adelante veremos que no puede ser estimada, sin embargo él mantenía que en este juicio se le acusa de los mismos delitos y por los mismos hechos aunque el cliente es distinto, y fue condenado por esta misma Sección, como cooperador de delito fiscal, por el periodo de 2'000 a 2006. Se trata de la Sentencia 7/13, de 03/04/2013, de esta Sección (aranzadi digital.es, JUR 2013269426), dimanante de, D.P. 223/2006 del JCI n°5, en que se le condenó por ocho delitos contra la Hacienda Pública, de ellos cinco por defraudaciones del IRPF (años 2000 a 2004) y tres del IP (años 2002 a 2004), y por uno de blanqueo de capitales, que, tras ser revisada en casación, fue absuelto por el delito de blanqueo de capitales, en STS 182/2014, de 11/03/2014 (aranzadi digital.es, RJ 20141902).

Por lo tanto, la anterior alegación y las resoluciones que la confirman, vienen a corroborar que cuanta información se obtuvo del registro efectuado en ese despacho, siempre con control judicial, era relativa a una misma actividad delictiva, utilizable, en consecuencia, toda ella para acreditación de la misma actividad ,fraudulenta, con independencia de quienes fueran las personas investigadas,, que es lo que, en definitiva, ha sucedido, por cuanto que tal información se utilizó para investigar en las D.P. 161/2000 a unas personas, mientras que en el presente se ha utilizado para investigar a otras. Lo importante es que la investigación versaba en torno a las estructuras societarias creadas por este acusado, y de ellas se valió en la causa por la que fue condenado, así- como en la presente, para cometer los delitos que aquí se le acusa.

Por lo demás, y para el caso de que se insistiera que la presente causa no guarda esa relación con las anteriores D.P. 161/2000, decir que nada obstaría a que en esta se utilice el material intervenido en aquella, entendida como causa distinta, si estamos a lo que dispone el art. 588 bis i, en relación con el 579 bis LECrim, tal como quedaron redactados, tras la reforma habida por LO 13/2015, que autorizan el uso de información obtenida en procedimiento distinto, siempre que al nuevo se incorpore testimonio de los particulares que en el anterior legitimaron la injerencia, entre ellos la solicitud inicial para .la adopción de la medida y la resolución judicial que la acuerda, que, en el caso que nos ocupa, así ha sucedido, en que se ha unido el auto de 30 de noviembre de 2005, donde se explica que los antecedentes para autorizar la entrada y registro en el despacho de abogados dé Romeo se encuentran en un previo informe del Ministerio Fiscal, que da por reproducido el propio auto, y en dos informes de la ONIF relacionados con el referido despacho y sus actividades desarrolladas en paraísos fiscales, en que se investigaba la presumible comisión de delitos contra la Hacienda Pública y de blanqueo de capitales, y que tiene por objeto 'confirmar quiénes son los verdaderos titulares de los fondos, conocer la totalidad de la estructura, determinar de qué forma y a nombre de quien están en la actualidad invertidos los fondos, averiguar el alcance de la implicación de los despachos españoles en la creación y gestión de las estructuras 'Off Shore' para éstos y otros clientes y, finalmente, localizar y obtener documentos que permitan confirmar las conclusiones a las que llega la ONIF en sus informes'.

Una última consideración, para decir que el referido registro, realizado el 30/11/2005 en el despacho de Romeo; ya fue impugnado por vulneración de derechos fundamentales en el curso del juicio celebrado en esta misma Sección, y rechazada tal impugnación en la instancia, en la Sentencia 7/2013, así como con motivo del recurso de casación que se interpuso contra la misma, en STS 182/2014.

Sentencia ésta que dice literalmente:

"Cómo ya apuntábamos desde el principio, la medida fue necesaria y útil, remitiéndonos al FJ segundo de la sentencia -f. 12 donde se recoge que: 'Examinados los mandamientos de entrada y registro dimanantes del auto impugnado, así como las actas correspondientes (Fs. 268 y ss; Tomos I, II y III) interviniéndose abundante y diversa documentación así como archivos informáticos dando lugar a la confección de los informes de la Agencia Tributaria combatidos-no se observa ninguna circunstancia que acredite vulneración de derecho fundamental alguno; todo lo contrario, el auto de 30.11.2005 es ajustado a derecho conforme a lo establecido en el art. 558 LECR y doctrina Constitucional al efecto: motivación, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, practicándose los registros sin ninguna incidencia, según manifestaron al Tribunal los guardias civiles no NUM101 , no NUM102 , no NUM103, NUM104, no NUM105 y no NUM106 , quedando depositados los efectos intervenidos en las dependencias de la Unidad de Investigación del Fraude de Hacienda para su análisis.'

Y las diligencias se ejecutaron en la forma prevista en la Ley-como consta en las correspondientes actas de 30-11-2005- quedando efectivamente, según se hace constar en ellas (f.634 y 757 vtº), 'todos los efectos intervenidos relacionado a disposición del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, quedando en esos momentos en poder de la Agencia Tributaria'.

Por todo ello, no pudiéndose apreciar la causa de nulidad invocada, y en consecuencia, tampoco el conculcamiento los derechos constitucionales referenciados, el motivo ha de ser desestimado".

53.- El motivo undécimo al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, y correlativamente con los arts. 6.1 del CEDH , y 14.1 del PIDCP , todo ello al haberse quebrantado las normas de reparto de la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima.

Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( SSTS 1313/2000, de 21 de julio; 917/2001, de 16 de mayo).

La STS 53/2007, de 23 de enero recuerda que 'el reparto solo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a una competencia objetiva y funcional y en ningún caso, trascendencia a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional', insistiendo la STS 1106/2007, de 4 de mayo, en que las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial'.

Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado que, desde la STC 47/83 ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2 CE en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/86, de 14 de febrero; 148/87, de 28 de septiembre; 138/91, de 20 de junio; 307/93, de 25 de octubre; 191/96, de 26 de noviembre). Por ello sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 170/2000, de 26 de junio) pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario (TC 25-2-2003).

En el caso presente la sentencia de instancia analiza la impugnación planteada con una fundamentación racional y lógica, al decir que: 'En lo relativo al quebrantamiento de las normas de reparto, tendremos en cuenta dos premisas, una, traída de lo que acabamos de decir, para insistir en la identidad sustancial que existe en los hechos investigados en la presente causa y la seguida como D.P. 161/2000, consistente, en ambas, en esa técnica defraudatoria tejida a través de un entramado societario, utilizado para, de manera opaca, sacar importantes cantidades de dinero de España y luego reintegrarlo ilícitamente. O, dicho de otro modo, es esa técnica defraudatoria, y la investigación sobre el entramado societario que se teje para ello, el hecho objeto de investigación, y el que tal hecho, luego, se califique o se subsuma en diferentes delitos, no debe ser utilizado para desvirtuar el enfoque que hay que dar a esta cuestión, porque, sabido es, que el objeto del proceso lo constituye el hecho y no la calificación que al mismo se dé.

La segunda premisa lo constituye el antecedente, consistente en el auto 26/2010, dictado con fecha 22/03/2010 por TSJM CENDOJ, ECLI:ES:TSJM:2010:1942A, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto de incoación del JCI, de 06/08/2008,, que. confirma, cuyo criterio damos por reproducido.

Con motivo de dicho recurso se utilizaron argumentos que, ahora, se reiteran. Se invocó la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley e inobservancia de normas de reparto, que se hacía girar en que la denuncia de Fiscalía se presentó directamente ante el JCI n° 5, con la finalidad soslayar dicho reparto, y no ante el Decanato, que era a quien hubiera correspondido hacer la asignación, tras efectuar las comprobaciones oportunas sobre si existía identidad de asunto, extremo que negaban los recurrentes.

Sentado, como hemos dicho, que esa sustancial identidad existía, incluso, asumiendo que, efectivamente, la denuncia no hubiera pasado por Decanato, ese reproche de nulidad que se pretende derivar a todo el procedimiento estaría abocado al fracaso, porque, en el mejor de los casos, tal circunstancia habría supuesto una mera irregularidad, sin mayor trascendencia, ya que, existiendo esa identidad, que era lo determinante para asignación de la investigación por antecedentes, fuera por una vía o fuera por otra, en cualquier caso, la investigación correspondía al JCI n° 5. En consecuencia, solo por esto, ni siquiera podemos compartir la consideración que hacía la defensa de Bruno, cuando, anticipándose a lo que pudieran esgrimir las acusaciones, reprochaba que estas llegaran a alegar que es igual que fuera uno u otro juez el instructor y que, por ello, no habría problema mientras no se vulnerase la competencia objetiva, porque, aunque admitía que esto es así con carácter general, continuaba diciendo que aquí no era trasladable, dadas las especiales e insólitas circunstancias del presente asunto.

Así pues, descartada la existencia de tales irregularidades invalidantes, hacemos nuestras las palabras de la acusación popular ejercida por Gemma Vanesa, recogidas de la STS 27/2016 de 28/01/2016, para el caso de que se siguiera insistiendo en una irregular aplicación de la norma de reparto, en que, citando la STS 39/2002, decía que 'las normas de reparto tienen naturaleza interna o doméstica, y por tanto, su transgresión no puede tener la incidencia anulatoria que se pretende'.

Sucede, sin embargo, que la denuncia presentada por la Fiscalía el día 4, aunque materialmente se depositara en el JCI n° 5, no supuso la inmediata incoación de las presentes diligencias, sino que dio lugar a que la Secretaria Judicial se dirigiera al Decanato al día siguiente (folio 3, Tomo 1), solicitando DAN, a fin de poder incoar nuevas Diligencias, a lo que respondió el Decanato ese mismo día 5 en los siguientes términos:'.

Consecuentemente sería de aplicación la doctrina sentada en las SSTS 290/2014, de 21 de marzo y 237/2015, de 23 de abril que indican: 'aunque admitiésemos como verdaderas las cábalas de la defensa, no podría hablarse en rigor de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley:

a)Es la Audiencia Provincial la que finalmente ha enjuiciado los hechos. Ese derecho fundamental, no constitucionaliza todos los temas de competencia o reparto resueltos con arreglo a criterios legales. Menos aún cuando el órgano de enjuiciamiento no ha sido alterado.

b)La vulneración de las normas de reparto (que, como se dice, no ha existido) debiera haberse alegado con anterioridad ( art. 68.4 y 4 LECivil). La relación con el derecho al juez ordinario de las normas de reparto de asuntos es muy marginal (vid. SSTS 39/2011, 619/2006, de 5 de junio, 757/2009, de 1 de julio o 1045/2011, de 14 de octubre). Todoslos Jueces de Instrucción de la ciudadostentaban competencia territorial, funcional y objetivapara conocer de los hechos. Una asignación equivocada no podría tener mayor incidencia que la que comporta una hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción: cuando es tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener trascendencia alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente(ver STS 757/2009, de 1 de julio).

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitaciónpor un órgano territorialmente incompetenteen la fase de instrucción no invalidasus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraerlas actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamientose verifica por un órgano competente einvestido de imparcialidad, en nada queda afectado del derecho al 'juez natural' por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ).

Todas estas consideraciones debieran ser matizadas en el caso de que efectivamente se detectase una espuria actuación policial tendente a elegir al juez. Peroni siquieraesa injustificada hipótesis podría sin más llevar a anularel enjuiciamiento efectuado por el órgano jurisdiccionalmente competente y, sobre todo, ningún indicio apoya ese infundado reproche de la defensa, en todo caso amparado por la amplitud que debe conferirse al ejercicio del derecho de defensa'.

54.- El motivo duodécimo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 CE en cuanto al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, en relación con los arts. 24.1 , 24.2 , 120 y 9.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración de un proceso con todas las garantías relacionadas con los arts. 6 y 8 de CEDH dado que han sido admitidos y valorados por parte de la sentencia recurrida medios de prueba obtenidos de forma ilegal, infringiendo normas esenciales del procedimiento generando una evidente indefensión, concurriendo en el presente caso una evidente nulidad de pleno derecho de las diligencias de entrada y registro decretadas en la instrucción y en consecuencia, de todos los medios de prueba obtenidos por medio o como consecuencia de dichas diligencias de entrada y registro por no encontrarse el recurrente presente en los registros delas sedes de las que él era administrador.

El motivo deviene inadmisible.

Tal cuestión, también planteada en la instancia, fue acreditada por la sentencia recurrida (pág. 366 y ss) con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional. Así señala:

"... en el caso del registro de la calle Serrano, contamos con la declaración del propio Emilio Casimiro, prestada en la sesión del día 27/10/2016, quien, a preguntas de su letrado, aportaba los suficientes datos como para descartar irregularidad alguna que privara de eficacia a dicho registro.

Relataba en el curso de esa declaración que le llamaron por teléfono desde las oficinas de la calle Serrano 40, donde, cuando se presenta, había dos agentes de paisano, que se identifican como tales y le leyeron sus derechos, le engrilletaron y subieron a dicha sede, en la que había una persona que se identificó como Secretario Judicial, le enseñó la orden de registro y le dijo que tenía que delegar en otra persona para que continuase el registro ya que él tenía que asistir al que se practicase en su propio domicilio. Explicó que su situación era la de una persona que acababan de detener con los grilletes puestos, le dijeron que tenía que designar a una persona para que estuviera presente y lo hizo en una empleada de una de las empresas radicadas allí, y se trasladó a su domicilio, donde estuvo en el registro que en él se realizó (R 4), que calculó que duraría dos o tres horas, y después le llevaron al registro de la sede de PASADENA VIAJES (R 6), sito en la calle Blasco de Garay, donde calcula que estuvo desde las 16 hasta las 23 horas del día 6. Dijo que solo comió un bocadillo y una Coca Cola, y que no estuvo 'exactamente presente', porque le subieron a un piso de arriba, al despacho del director de la agencia, y lo que presenció es que había seis o siete personas entre miembros de la policía y de la AEAT; dijo también que, al margen de la lectura de derechos cuando le detuvieron y mostrarle el auto que autorizaba la entrada y registro en la sede de las empresas en su casa y en la de PASADENA, no le informaron ni del tiempo que iba a durar aquella detención, solo que era por orden del JCI nº 5 y se le mostró la parte dispositiva del auto.

Como decimos, estas solas manifestaciones del acusado las consideramos suficientes para no poner tacha alguna que invalide el registro. Desde luego, ayudan a aclarar esa presencia del propio Emilio Casimiro, que, ciertamente, no permaneció durante la totalidad del registro efectuado en la sede de la calle Serrano, aunque sí lo suficiente como para que no se cuestione la diligencia, habida cuenta que, en ese tiempo que estuvo, delegó en la empleada de una de las empresas ubicadas en dicha sede para que estuviera presente, cumpliéndose así con la previsión que establece el art. 569 LECrim, que dice que 'el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente'; y qué duda cabe que había que delegar en alguien para que le representase, y nadie mejor que una empleada de una de las empresas que pudiera verse afectada por el registro lo era, pues se tenía que practicar simultáneamente otro registro, este en el domicilio del propio Emilio Casimiro, que, este sí, debería hacerse a su presencia.

Pues bien, siendo cierto que la presencia del interesado es necesaria para la práctica del registro de su domicilio, no cabe poner tacha alguna al que se realizó en la sede de las empresas en la calle Serrano porque no hubiera estado presente en él Emilio Casimiro, cuando simultáneamente había que realizar otro en su domicilio, mucho menos cuando delegó su presencia en otra persona, porque en una situación como esta, así como en otras que excepciona la jurisprudencia por la imposibilidad de estar en varios sitios a la vez, cabe la práctica de la diligencia aun no estando presente.

Al respecto, podemos traer a colación la cita tomada de la STS 420/2014, de 02/06/2014 (FJ 3º) que dice como sigue: 'En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la asistencia del interesado al registro puede resumirse muy sintéticamente diciendo que en el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia el registro, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, encontrándose entre estas excepciones los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos'.

Siendo esto así, y debiéndose practicar simultáneamente varios registros en los que tendría interés este acusado, parece razonable su presencia, más que en ningún otro, en su propio domicilio, precisamente porque era su domicilio, y no en los demás edificios o lugares cerrados, como eran las oficinas de unas empresas, en las que, además de que había en quien delegar, nada se nos dice sobre si había algún tipo de información sensible que pudiera afectar algún derecho de especial protección constitucional.

Y, precisamente, porque se debieron practicar diversos registros, no es admisible que se considere irregular, como pretende la defensa, el dejar constancia de la presencia del agente NUM107 en el de la calle Serrano, que duró más de 16 horas, porque, aunque no hubiera estado allí todo el tiempo, no se debería ignorar que lo dirigió y que, por razones de coordinación, bien pudo haber necesidad de que, desde dependencias policiales, atendiera a otras cuestiones de interés para la investigación. Lo fundamental del registro es que quede constancia de lo registrado y de esto no solo da fe el secretario judicial, sino que quedó corroborado por el testimonio de los funcionarios policiales que intervinieron en él".

Igualmente la misma cuestión fue planteada y resuelta por la STS 214/2018, de 8 de mayo, dictada en la pieza 'Fitur' en los siguientes términos:

'Este motivo, como los anteriores, es prolijo en su contenido y expresión de la queja que plantea. Sostiene la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Argumenta que el registro de la oficina de la calle Serrano 40 se practicó sin la presencia del acusado que se encontraba detenido. Concreta la impugnación refiriendo que de los tres registros practicados, en las calles Serrano 40, Chafarinas 21 y en Blasco de Garay 14, sólo el primero, el de la calle Serrano 40 no estuvo presente este recurrente quien delegó su asistencia en la empleada Hortensia, designada por el propio recurrente, que aceptó esa delegación.

El motivo carece de contenido casacional y se desestima.

En la secuencia de los hechos comprobamos que, ordenada la entrada y registro de los tres domicilios, se constata que el primero y tercero son oficinas de las que el imputado Emilio Casimiro era gerente, pertenecían al grupo de empresas del que era accionista mayoritario el recurrente. La segunda era una vivienda particular, el domicilio del Sr. Emilio Casimiro. La fuerza instructora cuando practica la entrada en el primer domicilio reseñado, el de la calle Serrano, en el exterior de la oficina es detenido el coimputado Emilio Casimiro a quien se le notifica la diligencia acordada, concretamente, la orden judicial, y tras comprobar la naturaleza de oficina del inmueble es conducido a su domicilio de la calle Chafarinas, porque allí también se iba a realizar un registro que afecta de manera relevante a la intimidad. Para posibilitar esa actuación, el propio Sr. Emilio Casimiro delega en la persona que él indica para estar presente en la diligencia de registro de la oficina. En la argumentación denuncia, sin base alguna, que esa delegación se realizó bajo la presión policial.

El motivo se desestima. Nos encontramos ante una situación que presenta ciertas singularidades que es preciso destacar para proporcionar un cabal conocimiento de la situación. Se ordena una pluralidad de injerencias domiciliarias, de un domicilio particular y de dos oficinas. Al acudir a la primera de las oficinas es detenido uno de los imputados en la investigación, precisamente quien iba a ser objeto de una entrada y registro en su domicilio particular. Por ello la fuerza instructora dispone la acomodación de las diligencias a las posibilidades de actuación, y al entender de mayor protección el domicilio particular, por la mayor afectación a la intimidad, dispone la notificación de la diligencia de registro de la oficina a quien dice ser su gerente y dispone que el registro se practique con la presencia de una empleada a la que delega la representación, en tanto que el registro domiciliario del Sr. Emilio Casimiro se practica, en coincidencia temporal con el de la oficina de la calle Serrano, con la presencia del morador de la vivienda.

Como dijimos en la STS 125/2014, de 20 de febrero, la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental por la afectación a la privacidad y la intimidad de la persona. Como ha señalado la jurisprudencia 'no toda afectación de la intimidad impuesta por la investigación de un delito reclama autorización judicial específica, o consentimiento del afectado. Así lo demuestra pensar en las hipótesis sugeridas (se interviene una máquina de fotos, se ocupan los documentos que portaba el detenido; o la policía interroga a un testigo recabando datos privados de otra persona relevantes para la investigación). La Constitución solo ha anudado esa exigencia previa de manera expresa a la entrada y registro domiciliario (inviolabilidad del domicilio) y a la intervención de las comunicaciones (preservación de su secreto)'. En el supuesto medió autorización judicial para los tres inmuebles y los tres se practicaron con asistencia de personas interesadas, el morador o un representante, por lo que ninguna lesión se produjo.

Está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén...) salvo previsión expresa. El legislador ordinario ha extendido la exigencia a otros casos particulares entre los que se encuentra el introducido en 2011 solo para las personas jurídicas imputadas y no puede proyectarse esa previsión más allá de su ámbito específico: domicilio de personas jurídicas imputadas.

En el supuesto de esta casación ninguna lesión a la inviolabilidad se ha producido, pues la oficina de la calle Serrano no albergaba efectos y elementos propios de la intimidad, al tratarse de un lugar de trabajo, por lo tanto no era precisa el entramado de garantías que establece la Ley procesal, y las derivadas del derecho de defensa se satisfacen con la notificación de la resolución y la delegación de la presencia en una empleada de la oficina, precisamente a la designada por el gerente de la misma que, acababa de ser detenido y su presencia sí que era necesaria para la realización de otro registro en su domicilio particular en el que la intimidad requiere una efectiva articulación del sistema de garantías de la persona en un proceso penal.

En todo caso, no había personas jurídicas imputadas por lo que no era de aplicación la intervención específica a la que hemos aludido. No obstante se ordenó por la autoridad judicial y se realizó en presencia de la persona que fue, expresamente, delegada por el gerente que tuvo que acudir al registro de su domicilio particular.'

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado debiendo insistirse que en caso de varios registros simultáneos esta Sala SSTS 1045/2001, de 14 de octubre y 771/2010, de 23 de septiembre, tiene declarado 'ahora bien esta Sala Segunda ha admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un registro en otro domicilio (STS 3-10-2009), siendo precisamente estos supuestos en los que debe practicarse varios registros simultáneamente los que constituyen una de las excepciones al requisito de la presencia del interesado, ya detenido, admitidas por nuestra jurisprudencia ( STS 947/2006, de 26 de septiembre) que se refiere al caso de que se efectúen simultáneamente varios registros en distintos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del 'interesado' en varios domicilios a la vez.

55.- El motivo décimo tercero por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia de determinados registros.

Alega el recurrente que es un hecho indiscutible y probado, porque así se reconoció en el acto del juicio oral y así se recoge en la sentencia págs. 356, 357 y 362 a 364, que el agente de la UDEF nº NUM107 firmó una serie de Actas como Secretario, certificando la recepción de una serie de efectos procedentes de los Registros a una hora en la que existe un Acta con fe pública de Secretario Judicial (Entrada y Registro en la C/ Serrano, 40. R-5), que acredita que no podía estar en dos lugares a la vez, siendo reconocida dicha infracción por el propio agente en el acto de juicio, así como por el otro firmante del acta (agente NUM108), también en el acto del juicio oral.

Esta cuestión relativa a la cadena de custodia es analizada de forma extensa y detallada por la sentencia recurrida en el apartado 'sobre las entradas y registros (pág. 345-375) señalando como:

"... Los interrogatorios de las defensas para poner en cuestión esa cadena de custodia han sido extensos, pero los podemos sintetizar en los dos puntos que nos parecen relevantes, como son el relativo a la recogida de efectos, documentos y material informático, y su custodia hasta entregarlos en el llamado equipo de coordinación en sede policial, como paso previo al desprecinto y entrega en el Juzgado, en que no entramos por cuanto que lo actuado en sede judicial ha sido autenticado con la fe del secretario.

Como primera mención, conviene poner de manifiesto que ni las defensas han puesto sobre la mesa, ni este Tribunal ha conseguido encontrar, qué circunstancia o qué incidencia ha podido haber, de la que deducir que existiera alguna irregularidad que, por romper la cadena de custodia, pudiera hacer dudar de la correspondencia entre lo intervenido en cualquiera de los registros y el material que, intervenido con ocasión de los mismos, ha sido utilizado como prueba. Dicho de otra manera, si alguna de las defensas entendió que pudo haber alguna manipulación en el contenido de alguno de los soportes informáticos sobre los que se ha construido la prueba, no era suficiente con una mera alegación, sino que debería haber aportado algún dato objetivable, del que poder deducir la correspondiente duda sobre la autenticidad de esos contenidos, y no vemos que ninguna lo haya hecho.

Esto es importante tenerlo en cuenta, por cuanto que, a la hora de ponderar el valor probatorio en esta materia, la cuestión no entronca tanto con la eventual vulneración de derechos fundamentales, como parecían dar a entender las defensas, que vinieron a esgrimir que entraba en quiebra el derecho constitucional a la presunción de inocencia en cuanto que no se había garantizado la cadena de custodia del material informático intervenido, sino que hay que ponerlo en relación con la fiabilidad de ese material aportado como elemento de prueba, es decir, con su autenticidad e integridad, y esto se puede lograr de diferentes maneras, entre ellas, en una valoración conjunta de la prueba, en la que los testimonios pueden ser fundamentales, como lo han sido en el caso que nos ocupa, en que, cuando se ha ido preguntando por la información obtenida de los diferentes instrumentos informáticos, no solo no se ha cuestionado su contenido, sino que se ha ido reconociendo expresamente la correspondencia de lo que se exhibía con la realidad, siendo significativo en este sentido el reconocimiento hecho por Samuel, en su declaración prestada en instrucción, de cuanta información había en el pendrive que se le intervino, como la que hizo Otilia de la del suyo en juicio. Solo Emilio Casimiro ha tratado de sembrar alguna duda sobre el suyo, pero, al margen de que ello no resulta compatible con esa voluntad de colaboración que ha dicho que quería ofrecer, las iremos descartando, según vayamos analizando la prueba, en buena medida porque iremos viendo que el propio Emilio Casimiro admite información contenida en él.

En cualquier caso, seguiremos la línea que marca nuestra jurisprudencia, de la que podemos citar la STS 116/2017, de 23/02/2017, de la que transcribimos los siguientes párrafos de su F.J. 9º apdo. 2:

'No es discutible que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que coincidamos con el recurrente cuando enfatiza su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional en las fuentes de prueba pueda generar un equívoco acerca de la autenticidad de los datos bancarios luego valorados. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo.

Pues bien, la defensa condiciona la admisión de la autenticidad de esos archivos a unos presupuestos que en nada condicionan nuestra valoración. De una parte, lamenta que el volcado de esos datos, con carácter previo a su remisión a las autoridades españolas, se produjera sin intervención judicial. Sin embargo, mal puede exigirse a las autoridades francesas lo que ni siquiera es exigible en el territorio jurisdiccional español. En efecto, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala no ha considerado que la práctica de las operaciones técnicas de volcado exija como presupuesto de validez, no ya la presencia del Juez, sino la presencia misma del Secretario judicial (cfr. SSTS 324//2013, 17 de julio; 480/2009, 22 de mayo; 256/2008, 14 de mayo y 15 noviembre 1999 -recaída en el rec. núm. 3831/1998).

Lo decisivo es que queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto del registro e intervención de los ordenadores y la que se obtiene mediante el volcado'.

Como decimos, las solas declaraciones prestadas por las personas a quienes pertenecía el material informático intervenido, nos han despejado cualquier duda sobre su integridad y autenticidad, y ello, puesto en relación con que la impugnación que se ha hecho para cuestionar dicho material no ha pasado de una mera alegación, sin aportación del menor dato del que poder deducir tal duda sobre la autenticidad de esos contenidos, sería suficiente para rechazar esta cuestión previa, no obstante lo cual, alguna atención más le dedicaremos.

En efecto, las defensas dedicaron un extenso interrogatorio relacionado con la cadena de custodia, que más ha ido, ante la carencia de tal base, en la búsqueda de ver si conseguían encontrar esa fisura de la que partir, para, desde ahí, generar la duda que pudiera llevar al éxito sus pretensiones anulatorias, pero insistimos que no la hemos conseguido encontrar, por lo que lo que se diga ha de ser a mayor abundamiento de que no existe circunstancia alguna que haga dudar de la regularidad de lo actuado, y de la fiabilidad de la información aportada.

Las preguntas sobre la ocupación de documentos y precinto, en particular, de material informático, cómo se trasladó a dependencias policiales, en su caso, al Juzgado, y el interés por conocer quien componía ese equipo de coordinación, cuántos eran los agentes, hasta pretender identificar en cada caso qué concreto funcionario recogió ese material ha sido la tónica, y, como así ha sido, basta con un respuesta común, porque no es cuestión de entrar al detalle de cada paso dado, sino de control de lo actuado, y esto queda acreditado con esa prueba, que pasamos a analizar, conformada, básicamente, por las declaraciones de los agentes que intervinieron en las diligencias, de las que tomamos las que consideramos que más aportan (... )"

En la página 356 y ss. sigue expresando:

"Todo lo anterior hay que ponerlo en relación con la declaración prestada por el inspector NUM108, jefe de la operación, que lo hizo en varios días a partir del 29/06/2017, quien nos contaba que el equipo de coordinación se encontraba en las dependencias policiales de Canillas, y que se trataba de un equipo dinámico con una actividad incesante, y también con la del funcionario NUM107, quien, de entre las distintas sesiones que fue oído en declaración, en la de la tarde del día 03/07/2017, como secretario en la diligencia de recepción del equipo de coordinación, dio las explicaciones de por qué aparece su firma en la distintas comparecencias de entregas que hacen los distintos equipos de registro, pese a que él no se encontrara toda la jornada en dependencias policiales, como también aclaró que, pese a que en alguna de las actas no aparezca su número, solo se debía a un error, porque él recepcionó todas.

Este agente, que estuvo presente en el registro de las oficinas de la calle Serrano (R 5), que terminaría sobre las 3,30 horas de la madrugada del 07/02/2009, explicó como se hacía la entrega de la documentación intervenida: esta se recogía en cajas, en el registro, separando la que iba en papel y la informática; las cajas se precintan y llevan efectos informáticos ya desprecintados y pendientes de desprecintar, y también efectos en papel; unas cajas contienen efectos que ya se han sellado en el registro y otras que por tiempo material no ha sido posible sellarlas en el registro y estas quedan pendientes de desprecintar en sede judicial.

Aseguró que la documentación que se interviene en el registro es la misma que se deposita en dependencias policiales, porque las cajas que salen del registro son las mismas que se entregan en la instrucción al equipo de coordinación; explicó que, una vez que acabó el registro en que participó, se incorporó al equipo de investigación y la razón por la que aparezca su firma, como secretario, en todas las comparecencias realizadas, a lo largo del día 6, por los demás equipos de registro, cuando hacen la entrega de efectos, se debe a que, una vez que se incorporó al equipo de coordinación, comprobó todas las comparecencias realizadas por dichos equipos de registro y se aseguró de que lo que figuraba en ellas, en lo relativo a efectos, reflejado en el soporte papel era lo que se había depositado, y, una vez comprobado, firma la comparecencia correspondiente; esto es, comprueba que lo que consta en las comparecencias es lo que se ha depositado, y la razón de que en esas actas figuren horas en que él se encontraba practicando el registro de la calle Serrano, se debe a que cada equipo firma su comparecencia cuando llega a dependencias policiales y hace la entrega al instructor, y él las firma después, cuando se incorpora y comprueba que su contenido es correcto.

Con esta explicación, consideramos que la cadena de custodia quedó debidamente garantizada, porque, si bien las comparecencias de quien deposita el material y de quien firma su recepción no se desarrollan en unidad de acto, lo fundamental es que, en modo alguno, se pierde el control de lo que sale del registro y llega a dependencias policiales, hasta ponerlos a disposición judicial; por lo tanto, no hay razón para dudar de la fiabilidad de lo traído a la causa a raíz de los registros efectuados, porque no vemos que haya habido fallos en la cadena de custodia; las declaraciones prestadas por los distintos funcionarios que realizaron las comparecencias para depositar ese material en el equipo de coordinación tampoco nos ofrecen dudas de que se correspondan con la realidad, puesto que, aun siendo distintas las versiones que han ido dando sobre cómo y quién redactara el acta correspondiente, incluso si se quiere ver alguna irregularidad en ello, como, por ejemplo, si figura un funcionario o deja de aparecer, son irrelevantes ante el hecho cierto, y esto es lo fundamental, de que el funcionario que hace la entrega en dependencias policiales la hace de aquel material que ha intervenido en el registro en que participó, como, por ejemplo, nos dijo en la sesión del día 24 el agente NUM109. En cualquier caso, las dudas que se quieran arrojar sobre este particular, las disipa lo declarado por el agente NUM107 al explicar cómo se encargó de recepcionar todo el material intervenido, y, además, se cuenta con ese complemento que supone la firma digital, como antes decíamos, que viene a corroborar que el material informático analizado fue el intervenido en los registros.

En consecuencia, valga lo dicho como garantía de autenticidad en relación con todos los registros efectuados (...)"

Por último no resulta ocioso señalar que esta misma impugnación fue resuelta también por la STS 214/2018, dictada en la pieza Fitur, en este sentido:

'Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación la vulneración de la cadena de custodia de los objetos intervenidos en los registros. En el desarrollo argumental del motivo alude a las distintas comparecencias realizadas por los funcionarios que practican los registros al tiempo de la llegada a las dependencias policiales. Figura en el atestado su recepción por el instructor y secretario, destacando el hecho de que alguna de esas diligencias de recepción no pudieran hacerla personalmente los funcionarios policiales, que actuaban como instructor y secretario del atestado, porque a esa misma hora se encontraban, o bien tomando declaración o bien practicando el registro de las oficina de la calle Serrano 40.

El motivo se desestima. Ciertamente, desde una perspectiva puramente formal, la redacción del atestado policial presenta alguna incompatibilidad horaria, pues la expresión de la recepción de algunas de los objetos intervenidos no pudo producirse a la hora que se relaciona, ya que a esa hora, los funcionarios que en el atestado acogieron los efectos estaban ocupados en otras actuaciones de la investigación. Pero esa discordancia entre la materialización del acopio en el atestado de actuaciones y la verdad documentada en el propio atestado no supone una ruptura de la cadena de custodia respecto de los objetos a los que se refiere. Es doctrina de esta Sala la que indica que la mera irregularidad en el modo de documentar las actuaciones de mera recepción de efectos no puede acarrear, como se pretende, la inexistencia de los mismos. La acreditación de la realidad de la entrega puede ser acreditado por otros medios, como las testificales de los funcionarios que efectivamente realizaron la entrega, sin perjuicio de la irregularidad de la documentación, residenciando en un funcionario, el Secretario del atestado, la efectiva intervención en la recepción.

En términos de la STS 491/2016, de 8 de junio, esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. El contenido de lo que se entienda por cadena de custodia comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que el material intervenido, los vestigios del delito que pueden ser pruebas de su comisión es el que realmente se presenta en el juicio como el que realmente se intervino.

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013, entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

En el caso de la casación, se refiere a actuaciones de intervención en sendos registros domiciliarios cuya documentación se ha realizado por el Letrado de la Administración de Justicia que documenta el contenido de la diligencia, sin perjuicio de la efectuada por la fuerza policial que la ha realizado. Consecuentemente en la irregularidad producida no alcanza a tener la virtualidad suficiente para negar eficacia probatoria a lo efectivamente intervenido.

En otro apartado de la queja casacional articulada en este mismo motivo denuncia que en el registro de la sede de la empresa Orange Market se intervino documentación alojada en los ordenadores sin que conste que los contenidos intervenidos se hubieran salvaguardo con la expresión del sello informático para impedir su manipulación o la alteración de sus contenidos.

El motivo se desestima, la intervención de esta documentación fue objeto de un detallado análisis por parte de los funcionarios policiales que la efectuaron, expresando la forma de actuar y las garantías dispuestas para evitar el riesgo que el recurrente señala y cómo, efectivamente, se documentó la actuación por parte de los funcionarios que la realizaron. Además, es preciso señalar que el análisis de sus contenidos no se realiza sobre los originales sino sobre copias que al efecto se realizan, para evitar la pérdida de material intervenido. La alegación del recurso es la expresión de un temor que no se concreta como realidad y que la declaración de los funcionarios policiales aclaró afirmando el sellado de la información obtenida de los ordenadores.

El proceso se hizo con las garantías debidas y sobre ellas se ha practicado la precisa actividad probatoria que el tribunal ha valorado'.

56.- El motivo décimo cuarto por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5 LOPJ , ambos en relación con el art. 18.3 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con los números de teléfono del recurrente.

Como cuestión previa en la primera sesión del juicio se denunció la citada vulneración en relación con los teléfonos de Emilio Casimiro NUM110 y NUM111, cuya intervención se acordó mediante auto de 27/10/2008.

Afirma el recurrente que la intervención de esas comunicaciones no cumplió las exigencias constitucional y legalmente necesarias por cuanto la resolución que las acordaba adolecía de un vicio que condiciona su validez, cual es el señalamiento de un plazo.

Pretende el recurrente la declaración de que las resoluciones denunciadas, auto de 27-10-2008 y ss acordando prórrogas) han vulnerado el derecho de defensa y aun proceso con todas las garantías, en cuanto arbitrarias y lesivas del derecho al secreto de las comunicaciones; y como consecuencia, se declare la nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas realizadas en la instrucción del presente procedimiento, sin los requisitos legales y jurisprudenciales, adoptadas en virtud de las resoluciones de 27-10, 3-12-2008 y 13-1-2009, ordenando no tener dichas intervenciones telefónicas ni las correspondientes grabaciones como medios de prueba en el presente procedimiento, así como cualquier otro medio de prueba que sea consecuencia o derive de dichas intervenciones.

Insiste el motivo en la pretensión que ya formuló ante el tribunal de instancia, que, en síntesis, desestimó la misma entendiendo que el auto de 27-10 no adolece de nulidad, porque no fijara fecha de vencimiento de la observación que acuerda. El que no lo hiciera, no implicaría nada más que, transcurridos esos tres meses desde que se dictó, la medida quedaba sin efecto, salvo que, con anterioridad al transcurso de los mismos, se dictase nueva resolución prorrogándola, que es lo que ocurrió, toda vez que, mediante auto de 03/12/2008 (folio 293, tomo 2), se acuerdó la prórroga, entre otros, de los teléfonos del recurrente NUM110 y NUM111, prórroga que se renovó por auto de 13/01/2009 (folio 514, tomo 3), hasta el cese de la observación, acordada mediante auto de 12/02/2009 (folio 283, tomo 8).

Cabe señalar que en dicho auto de 27 de octubre hay datos suficientes para entender cuál sea el plazo por el que autoriza la observación, toda vez que en su razonamiento jurídico segundo expone que acuerda la observación de las comunicaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 579.3 LECrim. Esa disposición fija ese plazo máximo de tres meses. En todo caso, en el primer apartado de la parte dispositiva del auto, donde acuerda la prórroga de otros teléfonos que venían intervenidos con anterioridad, se establece que los efectos de esta medida abarcan del periodo comprendido entre el 28/10/08 hasta el 04/12/2008, de manera que, siendo esto así, y destinado el apartado segundo de la parte dispositiva del mismo auto, también, a una medida de observación telefónica, no es necesario que se volviera a mencionar un periodo de vigencia de la medida, cuando ya se había dicho antes cual debía ser. Y la prueba de que esto es así, lo evidencia el que, con fecha de 04/12/2008, se dicta el primer auto prorrogando la observación de los teléfonos del recurrente.

Postura ésta mantenida por esta Sala en la tan citada s. 214/2018, de 8 de mayo, que declaró:

'El tribunal de instancia constata la irregularidad de la adopción de la injerencia acordada, pues el plazo de la intervención es un requisito de la injerencia, que debe explicitarse en la resolución que la acuerda. Examina las resoluciones y constata que todos los Autos establecen los plazos de intervención, además de los requisitos de la injerencia, ordenando la dación de cuenta quincenal. Por ello argumenta que la singularidad de la omisión, puntual, y extraña a la forma de actuación del juzgado, que siempre había dispuesto plazos incluso en la misma resolución, sólo puede deberse a un error involuntario que no ha tenido trascendencia alguna en la medida en que los órganos encargados de la realización de la injerencia han actuado como si se hubiera dispuesto el plazo de la injerencia en las conversaciones adoptando el que obra en la misma resolución. Así, la policía que ejecuta la injerencia ha dado cuenta de las actuaciones y del contenido de la intervención con transcripción de las conversaciones de relevancia a la indagación de la causa y cumplimiento de los controles precisos y dispuestos por el juez que la ordena.

El recurrente expresa su desacuerdo y desde la literalidad el precepto de la ley procesal que autoriza las intervención telefónica sostiene la nulidad de las intervenciones que extiende, sin especificarlo, a todas las diligencias causales a la nulidad que denuncia.

Ciertamente existe un defecto de la disposición de la injerencia pero, como entendió el tribunal de instancia, a la vista de las actuaciones seguidas por los órganos encargados de la ejecución, dando cuenta en los términos señalados en la propia resolución para otros teléfonos, y la ausencia de una lesión efectiva al secreto de las comunicaciones, se trata de un error material que no alcanza a ser tenido como constitutivo de una nulidad por afectar a la esencia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.'

57.- El motivo décimo quinto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con los arts. 9 , 24 y 25 CE y 6 CEDH , por vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con las denominadas 'Plataforma Alfresco' o 'Cloud'.

Alega que la utilización de la plataforma virtual 'Alfresco' como medio para acceder a la documentación generaba indefensión y vulneraba el principio de legalidad, pues no hay disposición normativa que ampare su uso en los términos constitucionalmente exigibles, y así fue denunciado por varias defensas en el trámite de cuestiones previas.

En el desarrollo del motivo alega que tanto el software como hardware en el que se han alojado las fuentes de prueba e introducido al proceso carecen de las garantías suficientes que determinen que en ellos se contienen los archivos sobre los que se ha dictado la sentencia condenatoria, pues, salvo error u omisión de esta parte, no se ha probado en el acto de juicio oral que dicha plataforma o el contenido de los dispositivos de almacenamiento estén garantizados y además no han cumplido con las exigencias normativas tanto nacionales como europeas sobre el expediente judicial electrónico. En consecuencia, por cuanto no puedan ser tenidos en el proceso, debe dictarse sentencia absolutoria y subsidiariamente solicita la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la formulación de los escritos de conclusiones provisionales, en cuanto deberá garantizarse el acceso a esta defensa y reconstruirse el expediente judicial conforme los parámetros exigibles que garanticen el derecho de defensa en todas sus vertientes que han sido referidas.

Esta cuestión ya fue planteada en la instancia y resuelta en la sentencia recurrida en el 'apartado 2 del bloque I cuestiones previas comunes (pág. 302-318).

Reiterando los argumentos expuestos en el motivo tercero del recurrente Ceferino Desiderio, habrá que recordar que la plataforma 'Alfresco' es un listado de documentos en el que los órganos judiciales depositan documentación voluminosa, que fue facilitado por la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia, del Ministerio de Justicia, a la Audiencia Nacional, para dar soporte a la gestión documental, ofreciendo diferentes servicios, como el expediente judicial electrónico, entre cuyas funciones está la de proporcionar a las partes la documentación incautada, así como la propia documentación que se desarrolla a lo largo del procedimiento. Dicha operativa tiene su respaldo y cobertura en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

Pues bien, la sentencia recurrida se pronuncia sobre las alegaciones del recurrente (pág. 312 y 313) señalando:

"(...) muestra de que lo actuado en papel y en soporte digital goza de la misma autenticidad, la encontramos en la diligencia elevación al servidor, dictada por la Letrada de la Admón. de Justicia, de 12/06/2015, remitida mediante oficio del día 15, con el que se acompaña la documentación que menciona (folio 17 y ss. del tomo 1 del Rollo de Sala), que dice como sigue: 'De conformidad con el auto de 5/03/2015, por el que se acordaba la apertura de JUICIO ORAL respecto a los imputados y hechos referidos en el mismo y objeto de la presente pieza separada de las DPA 275/2008 EPOCA I, una vez cumplimentado el trámite de presentación de los escritos de defensa, y realizadas por la Secretaria del Juzgado las operaciones de ordenación y comprobación necesarias, se procede a la elevación y remisión a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, de las actuaciones, en soporte digital y en papel, organizadas en las siguientes carpetas y tomos', que pasa a relacionar a continuación.

En el mismo sentido otras diligencias, de las que solo haremos mención a alguna, como la que hay para poner en conocimiento de las partes el volcado 'Alfresco' del material informático intervenido, y facilitando el juzgado los medios digitales, informáticos o electrónicos con los que acceder a dicha plataforma (diligencia de 25/11/2014, folio 243, tomo 307 procedimiento principal), o como en las que se les comunica la elevación a este servidor de diferentes tomos (diligencias de 05/12/2014, folio 145, tomo 07, pieza separada, principal Época I), o, antes, poniendo en conocimiento de las partes la propia formación de la pieza separada Época I y notificación del auto de 29/07/2014, en que se acuerda su formación (diligencia de 29 de julio, folio 214, pieza separada Época I).

En definitiva, sirva lo expuesto hasta ahora para decir que las partes han estado informadas en todo momento de la elevación al servidor de cuanta documentación se ha ido incorporando a las actuaciones, y que, si a lo largo de esa información que han ido recibiendo no han formulado objeción alguna, no nos parece la mejor muestra de lealtad procesal que pongan las objeciones que han puesto a su utilización, una vez iniciado el juicio oral, máxime cuando, como hemos dicho, posibilidad de acceder a la plataforma siempre la han tenido.

Así pues, operando como se operó, mediante la muestra en pantalla de la diferente documentación obrante en los autos, consideramos que no se producía vulneración alguna del derecho de defensa porque la visualización de cada documento exhibido nada desmerecía al documento en papel. Y si el cuestionamiento que del mismo se hacía era por cuestiones distintas a esto, se contaba con la pertinente prueba pericial que despejase las dudas que en esos otros aspectos pudieran plantearse al Tribunal".

Consecuentemente no puede apreciarse vulneración alguna del derecho de defensa y el motivo resulta inviable.

58.- El motivo décimo sexto por vulneración de precepto constitucional según establece el art. 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, al carecer la condena de una recta valoración de la declaración del Sr. Elias Anselmo para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad del recurrente y la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar su presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

Afirma que el Sr. Elias Anselmo fue el primero de los acusados (después de los que mostraron su conformidad en declarar, y de tal declaración reconociendo los hechos se deduce que el recurrente, así como el resto de empleados de sus empresas, no habrían tenido culpabilidad alguna, y que al contrario, los políticos y cargos públicos señalados sí les sería predicable tal culpabilidad. Sin embargo, a pesar de la cobertura interna y externa del relato del Sr. Elias Anselmo, el tribunal 'a quo' fragmenta el relato del Sr. Elias Anselmo y únicamente toma aquello que permite sostener condenas, sin que exista en la sentencia motivación de las razones por las que se rompe con la unidad y coherencia del relato de reconocimientos de hechos del Sr. Elias Anselmo para tomar únicamente como válidos los pasajes que han interesado para el dictado de las pretensiones de condena y no las absolutorias.

En definitiva se queja el recurrente de que el Sr. Elias Anselmo en su declaración distinguió entre los asuntos personales (intermediación para contratación de empresarios) y los repartos de dádivas o comisiones y la actividad desarrollada por su propia empresa en la que exculpaba al Sr. Emilio Casimiro y a sus empleados, no acogiendo el tribunal esta tesis por lo que ha condenado al Sr. Elias Anselmo y a esos empleados.

En el caso presente hemos de partir en relación al valor de la declaración del coimputado de que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC. 153/97 de 28.9, qué el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3, 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9), -ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2; 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12), que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS n° 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa] quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC IP 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 1, 2.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las 0154~ sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3° y 34/2006 de 13.2), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11, que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse cómo hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4, 118/2004 de 12.7, 258/2006 de 11.9).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( SSTC. 233/2002 de 9.12, 92/2008 de 21.7).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de 'externos', entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

Estos condicionamientos son los tenidos en cuenta por el tribunal de instancia al valorar la declaración en el plenario de Elias Anselmo que reconociendo que: "ha sido de gran ayuda para la formación de nuestro criterio (...) que, debido a esa inmediación, nos ofreció importantes niveles de veracidad, en el sentido de que, de la misma manera que ha tratado de exculpar a los acusados que eran empleados de las empresas de su grupo o de minimizar sus responsabilidades, no ha puesto reparos a la hora de relatar sus relaciones con los políticos con los que mantenía los ilícitos negocios de los que obtenía los beneficios económicos que luego repartía con ellos. No quiere decirse que todo cuanto haya declarado lo asuma el Tribunal de manera acrítica, sino que, en la medida que la jurisprudencia viene exigiendo que ese principio de inmediación sea avalado mediante la oportuna corroboración, así operaremos, si bien con matizaciones, por cuanto que no debe ser idéntico el tratamiento cuando estemos ante prueba de cargo, donde esa corroboración debe ser exigente, o de descargo".

En definitiva, el relato de hechos probados referidos al recurrente no se sustenta exclusivamente en la declaración del coacusado Elias Anselmo, sino en los diferentes elementos que han sido descrito en los anteriores motivos y en la prueba que se detalla en la sentencia: intervenciones telefónicas, resultado de las entradas y registros, documentación intervenida, declaraciones testificales, en los términos que se expresan en la sentencia cuestionada, la cual contiene una amplia fundamentación jurídica expresiva del contenido del acervo probatorio con el que el Tribunal de instancia ha contado y de la correcta valoración que hace del mismo, lo que deja sin contenido la argumentación desplegada por la parte recurrente.

59.- El motivo décimo séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7ª CP por concurrir una circunstancia de análoga significación no apreciada por el tribunal: dilaciones indebidas en el poder legislativo que han comportado un desarrollo tardío en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia nacional.

Insiste el recurrente en que si el Poder Ejecutivo y Legislativo hubieran cumplido las exigencias con el programa garantista al que venía obligado por los acuerdos internacionales que vinculan a España y que se reafirmó -o si se prefiere renovó- con la Ley de Reforma de 2003 de la LOPJ tendría derecho a la apelación; a la segunda instancia penal. Alega que se le ha privado del derecho a la segunda instancia (al recurso de apelación penal) por las dilaciones indebidas del poder legislativo (y ejecutivo). Si se hubiera creado la Sala de apelación de la Audiencia Nacional en el tiempo que estaba previsto en la Ley del año 2003, cuando se inocoó este procedimiento el 6-8-2008, habría estado vigente la doble instancia penal. Sin embargo, se ha tardado doce años en poner en marcha la Sala de apelación de la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima porque parte de una premisa errónea cual es que el recurso de casación, antes de la reforma Ley 41/2015, de 5 de octubre, no cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) respecto de la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal Superior, cuando esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido afirmativo.

Así hemos dicho al respecto en SSTS 470/2015, de 7 de julio y 346/2018, de 11 de julio, que la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el artículo 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciado ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ: Hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo «la revisión íntegra» entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones:

1º)Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el artículo 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2º)Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que «la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena». Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4), que destaca que «con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual». Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que «en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-». Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que 'con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél», por lo que considera que la queja «no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad» y la declara inadmisible.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

Consecuentemente no puede mantenerse que le recurrente ha sido privado del derecho a la doble instancia o derecho al recurso cuando ha articulado este con 19 motivos lo que confirma las amplias posibilidades de revisión de esta Sala casacional.

60.- El motivo décimo octavo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con los arts. 14 , 24.2 , 9.3 y 120 CE y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, al haberse vulnerado el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al recurrente, al haberse infringido su derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El desarrollo argumental del motivo es similar al interpuesto por el acusado Ceferino Desiderio (motivo 29) por lo que reiteramos los argumentos ya expuestos en aras a su desestimación.

61.- El motivo décimo noveno por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.7 CP .

Entiende el recurrente que debe aplicarse analógicamente el art. 21.7 CP por vulneración de derechos fundamentales, señalando: a) la pena natural; b) la Directiva Europea 2016/343, de 9 de marzo, sobre presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio; c) vulneración del derecho de defensa derivado de la situación de prisión preventiva del Sr. Emilio Casimiro y de la articulación de toda la causa en la plataforma digital Alfresco; d) la declaración en dependencias policiales y judiciales por su letrado que estaba siendo investigado en el mismo procedimiento sin que se le advirtiera esta circunstancia al detenido-imputado (vulneración del derecho de defensa); f) declaración de los acusados en último lugar que fue denegada (vulneración del derecho de defensa); g) las delictivas escuchas en prisión con sus abogados defensores: vulneración del derecho de defensa, de la intimidad, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

El motivo no puede prosperar.

Existe una doctrina consolidada de esta Sala Segunda, por todas s. 508/2015, de 27 de julio, sobre el alcance y extensión de las circunstancias atenuantes 'de análoga significación que las anteriores' (hoy 21.7 CP, a partir de la L.O. 5/2010), en el estado actual ha superado antiguos criterios excesivamente restrictivos hasta alcanzar una amplitud que tendría como límite que la circunstancia o la conducta alegada tenga el mismo fundamento que las expresamente previstas por el legislador sin que sea necesario que participe de su apariencia externa, formal o estructural, y dicho fundamento consiste en que exista una equivalencia de significado, lo cual quiere decir que los hechos o circunstancias aducidos se refieran a una menor intensidad del injusto, un menor grado dé imputación del agente o la conveniencia político-criminal de una disminución de la pena, es decir lo relevante es que el fundamento tiene que ver con el análogo significado de las anteriores y no con la estructura de sus elementos. También hay que considerar dos límites para el reconocimiento de esta analogía a favor del reo: uno de ellos es que no es posible admitir las atenuantes típicas genéricas incompletas porque ello constituiría verdaderamente un fraude en relación con lo dictado por el legislador; y, en segundo lugar, si tenemos' en cuenta que cuando no concurren circunstancias atenuantes la regla del artículo 66.6 CP (antes del 30/09/ 2004, 66.1 CP) determina a efectos de fijar la extensión de la pena la consideración de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, habrá que tener presente la misma al menos cuando se trate de una disminución del injusto o de la culpabilidad del sujeto. También el legislador, ciertamente en otros tiempos, fue ampliando la extensión de las atenuantes por analogía: el Código Penal de 1848 exigía 'igual entidad y análoga' ...' significación que las anteriores; posteriormente el de 1932 se refería solamente a 'que sea análoga'; y por fin el de 1944 acuñó el texto actual.

Así, la STS 131/2010, de 18 de enero, nos decía: 'sabido es que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6° no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el Texto Legal sin asentarla en la identidad parcial -de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada' (S° 18 de octubre de 1999). En análogo sentido las sentencias posteriores de 22 de febrero de 2006, 29 de noviembre de 2006, 9 de julio de. 2008 y 7 de octubre de 2008'.

Más recientemente la STS la 922/2012, de 4 de diciembre, a la que han seguido otras, en su fundamento jurídico sexto expone: 'como ha señalado esta Sala, por ejemplo STS núm. 104/2011, de 1 de marzo, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de. sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de, una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente. Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias .atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y característica de. las cinco restantes (hoy 6) del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico Protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante cómo efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación'.

RECURSO Elias Anselmo

62.- El motivo primero al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.1 de la CE , en concreto del derecho no confesarse culpable, a guardar silencio, a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, causantes de indefensión. Los artículos 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ; los artículos 10.2 , 18 , 25.2 , 24.2 , 55.2 y 120.3 CE ; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la LECrim .

Pretende el recurrente que se declare la nulidad de las actuaciones con base a la intervención de las comunicaciones en el Centro Penitenciario entre abogados e internos, según sentencia dictada por el TS en la causa especial 79/2012 con una aplicación expansiva e ilimitada de la doctrina sobre ilicitud de la prueba, extendiendo la conexión de antijuridicidad a todas las actuaciones y diligencias del proceso, sean o no derivadas, antecedentes o subsecuentes a la violación denunciada.

Esta pretensión ya ha sido analizada en el motivo octavo del recurrente Emilio Casimiro, remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

En el caso que se analiza es particularmente relevante que el recurrente no planteó ni en sus conclusiones provisionales ni en las diligencias previas la nulidad ahora interesada, y en el acto del juicio oral, habiendo negado con antelación su participación en el hecho, reconoció los mismos, con pleno conocimiento del cuestionamiento de la licitud de la prueba, cuya nulidad había solicitado en varias ocasiones en la instrucción.

En este punto sería aplicable la doctrina sentada en la STS 499/2014, de 17 de junio que hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10), 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte, del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y STS. 812/2006 de 19.7 'A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que 'los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Por su parte esta Sala de casación ha mantenida idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1989/2002.

Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003, 22.1.2003, realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la Prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales 'circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de septiembre, ya efectuó al respecto que '.... que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....', '....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....', y se concluye '....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga....' .

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio '....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuricidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1° LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ'....', por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003- que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el, voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2.011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea 'informada' en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio, 529/2010, de 24 de mayo, 768/2010, de 15 de septiembre, 121/2010, de 12 de febrero -que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas-constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91/2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: 'Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la 'desconexión de antijuricidad':

a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal, por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

63.-El motivo segundo al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 21, circunstancias 7ª y 4ª, y 66.1-2 CP .

La sentencia recurrida pese a establecer y reconocer a lo largo de toda la resolución la mucha importancia que ha tenido la declaración prestada en juicio por Elias Anselmo para un mejor esclarecimiento de los hechos y de gran ayuda a la hora de valorar la muy abundante y compleja prueba, en particular, documental, y a afirmar que se le rebajan las penas en los delitos del apartado Majadahonda, lo cierto es que tal rebaja punitiva no se produce.

Por ello el recurrente discrepa de la sentencia en dos circunstancias:

1ª Porque la atenuante debe extenderse en su aplicación a la totalidad de los delitos y las penas en todos sus apartados; y

2ª Porque cuando la sentencia llega a apreciar la atenuante analógica de confesión para Elias Anselmo exclusivamente en el apartado Majadahonda (folio 987 Sentencia) justificándola conforme a la doctrina antes reseñada, luego no llega a aplicar la rebaja penológica, imponiendo las mismas penas al recurrente que a aquellos a quienes no aprecia la concurrencia de la atenuante.

Señala, a continuación, transcribiendo los más de 70 párrafos de la sentencia en los que se destaca la importancia de la colaboración del recurrente a través de su declaración en el plenario en todos los hechos objeto de enjuiciamiento, pero el tribunal si bien parece reconocer la aplicabilidad de la atenuante a todos los delitos valorando la 'mucha importancia' que la declaración y colaboración del Sr. Elias Anselmo tuvo, pese a ello la descarta con un razonamiento que el recurrente tilda de antijurídico, al considerar que debe excluirse al ser compensada ante la gravedad de los hechos y perjuicio económico, al decir 'nos hubiera llevado en este específico caso a la aplicación de esa atenuante analógica de confesión que fue solicitada por la defensa, en todo compensada por la especial gravedad de las conductas que se le reprochan y el muy importante perjuicio, fundamentalmente económico que con ellas ha ocasionado.'

El recurrente discrepa de tal razonamiento por cuanto ninguna regla penológica permite la no aplicación de una circunstancia atenuante por la gravedad objetiva de los hechos. Y por ello dada la especial intensidad y utilidad de la confesión para la investigación, esta atenuante debe ser considerada como muy cualificada con rebaja en todas las penas impuestas en dos grados.

En relación a la atenuante de confesión el art. 21.4 CP, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1071/2006, de 9 de diciembre; 544/2007, de 21 de junio; 25/2008, de 29 de enero; 6/2010, de 27 de enero; 246/2011, de 14 de abril; 708/2014, de 6 de noviembre; 695/2016, de 28 de julio; 784/2017, de 30 de marzo, ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantesincompletasque no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratiode su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9).

Pero conviene aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4-, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92, 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98, que señalaron que 'no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3- la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Hay también otras razones: 'la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. ( art. 24-2 CE). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio'.

Por eso en el caso presente que el recurrente en esta vía casacional ante las penas impuestas, solicite la absolución por la vulneración denunciada en el motivo primero, no sería impedimento para la concurrencia de la atenuante.

64.-Siendo así no cabe duda de que la actuación del Sr. Elias Anselmo -y la propia sentencia lo reconoce- tuvo gran utilidad para el mejor esclarecimiento de los hechos y de gran ayuda a la hora de valorar la muy abundante y compleja prueba, en particular, documental, al reconocer no solo su propia autoría sino la participación de los otros acusados, conducta que tendría encaje en la atenuante analógica de colaboración.

En este punto le asiste, por tanto, razón al recurrente, la gravedad de los hechos y el perjuicio serán circunstancias para determinar la base de la pena o factores de individualización de la misma, pero no pueden determinar la no aplicabilidad de la atenuante de confesión. En efecto se daría la paradoja de que en los delitos más graves o cometidos por organizaciones, aquellos en los que la investigación es más compleja y dificultosa, como sería el caso presente, nunca se aplicaría la atenuante de confesión (sea analógica o no) y el hecho de confesarse culpable no comportaría beneficio alguno a la hora de individualizar la pena, invitando al acusado a que, en lugar de reconocer los hechos, negara los mismos y entorpeciera la investigación.

Asimismo tampoco es asumible la tesis de las acusaciones al impugnar el motivo de como las penas resultantes por los correspondientes delitos atribuidos al recurrente era imponible conforme a la legalidad al estar en la mitad inferior, esto es, dentro del marco penológico de aplicarse la atenuante, el motivo debería ser desestimado, dado que como se destaca en el motivo las penas impuestas a este acusado han sido las mismas que a otros acusados en los que no concurría atenuante alguna lo que implicaría, de hecho, negar efecto penológico alguno a la concurrencia de una atenuante de confesión que supone una dimensión menor de la culpabilidad que desde esta premisa incurre en un reproche menor.

En cuanto a su consideración como cualificada, las atenuantes por analogía, a pesar de su dificultad, pueden ser consideradas como muy cualificadas pero se exige que se acredite una mayor intensidad, superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente, teniendo en cuenta todos los datos y elementos que prueban la menor antijuridicidad o culpabilidad del agente, que le hagan merecedor de un trato más benévolo.

En definitiva ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el esclarecimiento de los hechos y de la participación del resto de los acusados en operación de relevante entidad.

Excepcionalidad que no concurre en el caso actual, por lo que deberá aplicarse la atenuante analógica ordinaria de colaboración con los efectos penológicos que se determinarán en la segunda sentencia.

RECURSO Guillerma Hortensia

65.- Articula un primer motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim que subdivide en varios apartados:

1º) Por vulneración de los arts. 10.2 , 24.2 y 25.1 CE en relación al art. 517.2 CP sobre cosa juzgada en virtud de la sentencia del TSJ de Valencia caso FITUR, íntegramente confirmada por la STS 214/2018 en relación a la condena que sufre la Sra. Guillerma Hortensia por el art. 517.2 CP , como miembro activo, cuando, sin embargo, la posición que se le atribuye en la sentencia objeto de casación es la equiparación a la dirección del grupo y en concreto a la de Emilio Casimiro, condenado en Fitur por el art. 571.1 y con aplicación de igual extensión de condena a los Sres. Elias Anselmo y Emilio Casimiro, lo que supone un quebrantamiento de los efectos de la cosa juzgada.

El confuso desarrollo argumental del motivo hace necesario destacar como esta Sala, SSTS 730/2012, de 26 de septiembre; 974/2012, de 5 de diciembre; 772/2017, de 29 de noviembre; 518/2019, de 29 de octubre, tiene declarado que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

- En el caso presente la única conexión entre los hechos de la sentencia 214/2018 y los que ahora son enjuiciados es que algunos de los acusados son los mismos, pero los hechos -aunque su calificación jurídica sea idéntica- eran temporal y espacialmente distintos, por ello la única eficacia de la cosa juzgada derivada de aquella anterior sentencia lo sería en relación a aquellos delitos -como la propia asociación ilícita, caracterizada por la pluralidad de personas que conforman una organización, estructurada y jerarquizada para la comisión de delitos- que por su forma de manifestarse son de efectos permanentes. Siendo así la solución vendrá dada por una única condena, aplicando a las restantes el instituto de la cosa juzgada, cuando se constate que nos encontramos ante una misma asociación ilícita, que es lo que ocurre en el caso actual en el que la recurrente, condenada como integrante de una asociación ilícita en la sentencia caso Futura, ha resultado absuelto en la presente.

2º) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con incongruencia interna de los términos de la sentencia y en contra al juicio de razonabilidad, en cuanto a las funciones de control y gestión que se le atribuye a la Sra. Guillerma Hortensia, en especial, a la contratación en los años 2002-2004 en los apartados Majadahonda y Pozuelo.

Argumenta que ninguno de los hechos que afectan a las contrataciones irregulares relativos a los apartados Majadahonda y Pozuelo van más allá del segundo semestre de 2005, todos los hechos y contrataciones que se refieren a estos municipios se encuentran comprendidos entre los años 2002-2004 y las sociedades de eventos desplazadas a Pozuelo, en las que Guillerma Hortensia ejercía funciones de auténtica administradora y responsabilidad no existían en aquel periodo temporal. Así EASY CONCEPT se constituyó el 10-3-2005, GOOD & BETTER el 11-1-2005, SERVIMADRID el 10-2-2005 y DISEÑO ASIMÉTRICO el 28-12-2005.

La queja de la recurrente no tiene la relevancia pretendida. Que a actuación de la Sra. Guillerma Hortensia dentro de las empresas del Grupo Correa, adquiriera especial importancia con capacidad de mando, a partir del 2005, no alteraría la calificación jurídica establecida en la sentencia: autora de un delito continuado de malversación en concurso medial con prevaricación como cooperadora necesaria, calificación realizada abarcando todas las fases de los periodos temporales [(entre 1999 y segundo semestre 2005 (pág. 169 sentencia) y desde el segundo semestre 2005 a 2009 (pág. 171)] que se detalla en el relato fáctico.

3º Por vulneración del art. 24.2 CE por quebrantamiento del principio acusatorio porque no se atribuye a la Sra. Guillerma Hortensia en los escritos de calificación provisional elevado a definitivo del Ministerio Fiscal, y al que se adhirieron las acusaciones particulares, hechos relativos a la facturación y la gestión financiera y contable de las empresas del Sr. Elias Anselmo y por el contrario se le condena en todos los apartados por atribución de estas facultades a aquella.

Se dice que en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal (pág. 13 y ss.) distingue los dos periodos a los que ya se ha hecho referencia, excluyendo en el primer periodo de manera expresa a la Sra. Guillerma Hortensia del control de la empresa DOWN TOWN (principal empresa implicada) y en el segundo periodo de la facturación y gestión contable y financiera de las empresas de eventos, por lo que se ha producido un quebrantamiento del principio acusatorio en todos aquellos hechos, también en este segundo periodo, que atribuyen funciones de facturación, gestión contable y financiación a las sociedades de la recurrente.

El motivo -se adelanta- deviene improsperable.

En efecto, el principio acusatorio, tal como la STS 417/2019, de 24 de septiembre ha precisado, con cita de las ss. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

En el caso presente ni las afirmaciones del recurrente se deducen del escrito de calificación del Fiscal, ni en todo caso incidirían en los delitos por los que era acusada -malversación de caudales públicos en concurso medial con prevaricación- y finalmente condenada.

4º) Por vulneración del art. 24.2 CE quebrantamiento de presunción de inocencia en relación al valor de prueba de cargo atribuido a las declaraciones de los coacusados en relación a las facultades de gestión y control de la Sra. Guillerma Hortensia, sin la concurrencia de prueba periférica que lo corrobore.

Argumenta que en las declaraciones de los coacusados Emilio Casimiro, Silvio Eloy y Florentino Ovidio concurre una más que evidente incredibilidad subjetiva por razones de evaluación de responsabilidades; los conflictos que la Sra. Guillerma Hortensia había tenido con la propia dirección de la empresa dos años antes del comienzo de la causa Gürtel, con interposición de tres denuncias; la aportación por aquella del disco duro a la causa -con correos, hojas de coste, resúmenes financieros...-, o la propia auditoría de Fuy & Co. por la propia Sra. Guillerma Hortensia en el año 2009.

El motivo se desestima.

Sobre el valor incriminatorio de las declaraciones de un coimputado ya nos hemos pronunciado en el motivo décimo sexto del recurso de Crespo y si bien dijimos que tal declaración no puede entenderse corroborada a estos efectos por la declaración de otros coimputados, en el caso concreto son varios los coacusados los que se manifestaron sobre la relevante intervención de la recurrente ( Abilio, Primitivo, Samuel, Romeo, Natividad, Emilio Casimiro y Elias Anselmo) todos de forma coincidente. Declaraciones que vienen corroboradas por las de varios testigos, que el tribunal considera imparciales- que confirman cada uno de los extremos controvertidos. Así, Camila, Frida, Octavio, Filomena Cristina que coincidieron en el relevante papel que en toda la operación desempeñó Guillerma Hortensia, a quien apodaban ' Menta', lo que unido a los distintos informes de la UDEF sobre el papel desempeñado por Guillerma Hortensia, hacen inviable la impugnación planteada.

5º)Por último, en cuanto a la vulneración del derecho de defensa por impedir el Presidente interrogar al Abogado de la recurrente en relación a las testificales de Frida y Filomena Cristina sobre extremos relacionados con las facultades de control y gestión de aquella, debemos recordar que no basta con que una pregunta sea, en principio, pertinente por tener una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, la causalidad de las preguntas en relación con el motivo del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS 1125/2001, de 12 de julio). En la decisión del recurso de casación lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final ( SSTS 2352/2001, de 3 de diciembre; 77/2007, de 7 de febrero; 1680/2016, de 2 de marzo).

Y en el caso presente sobre el contenido y sentido de las preguntas se habían pronunciado ya los coacusados y testigos a que se ha hecho referencia, por lo que el tribunal se consideraba suficientemente ilustrado sobre la cuestión debatida, por lo que el motivo deviene improsperable.

66.-El motivo segundo -relativo a Majadahonda- se formula con el siguiente enunciado:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y de un proceso con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.'

Se expone en el motivo que se condena a la recurrente por un delito de malversación de fondos públicos en concurso medial con un delito de prevaricación por la intervención en la elaboración de los pliegos de la OAC. También se le imputa, la confección de una factura en el Salón de Plenos.

Se le atribuye el grado de participación, de cooperación necesaria, en la elaboración de estos pliegos, y se considera que: 'fue fundamental la participación de Guillerma Hortensia en la adjudicación de la oficina de atención al ciudadano de Majadahonda y organización de sus servicios' cuando la señora Guillerma Hortensia, llevaba escasamente una semana como trabajadora de la empresa del señor Elias Anselmo, como mera productora, y sin embargo, se refiere una participación decisiva, en función, de la que tiene en unas reuniones, sin que se razone el conocimiento y la voluntad, en estas circunstancias, a participar en un proyecto delictivo que dé lugar al concurso medial por el que se condena.

No sería razonable -ni se explica- dar lugar a la comisión concursal de estos delitos, dadas las circunstancias de nuestra defendida en ese momento, en el que se le estaría dando conocimiento y participación a un plan delictivo por los propios - llamados-cabecillas del Grupo a una persona recién incorporada a la empresa.

En estas condiciones de la señora Guillerma Hortensia, recién incorporada al proyecto y a la empresa, y como mera productora, se la equipara de manera desproporcionada en extensión penológica a quienes dirigen las empresas, a saber, Elias Anselmo y Emilio Casimiro.

Igualmente, se produce un quebrantamiento del principio acusatorio, porque el propio Ministerio Fiscal, y las acusaciones, no sitúan a la señora Guillerma Hortensia en los hechos que conforman su escrito de conclusiones, en el ámbito de la facturación y la gestión contable y financiera, especialmente en lo que toca en este apartado, a la factura del Salón de Plenos, amén, de que la propia sentencia señala al señor Emilio Casimiro, como la persona con decisión para fijar los precios de facturación y la competencia a este respecto en el apartado de Majadahonda.

Concurre, además, una insuficiencia de prueba, que dé lugar a inferir dolo.

La recurrente insiste en cuestionar la prueba existente sobre el papel principal o el dominio del hecho a la recurrente sobre las empresas del Grupo Correa y por ello, su no responsabilidad por los ilícitos penales por los que ha sido condenada. Ya hemos apuntado en el motivo precedente como en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se valora la abundante prueba desarrollada que acredita el principal papel que la recurrente desarrolló en las empresas del Grupo Correa y en las empresas propias, mediante las que consiguió las ilícitas adjudicaciones con el consiguiente menoscabo para las arcas públicas (presentación de ofertas a nombre de las empresas que resultaron adjudicatarias, firma de contratos, elaboración de pliegos, reuniones con responsables del Ayuntamiento, confección de facturas...). Así de los fundamentos jurídicos obrantes a las págs. 476 y ss. de la sentencia podemos destacar, tal como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo,

A) Declaración de Elias Anselmo quien reconoció, amén de las dadivas entregadas a los cargos públicos que mencionó, "Reconoce, también, que los acusados Emilio Casimiro, Samuel, Guillerma Hortensia, Silvio Eloy y Otilia eran empleados de esas empresas suyas con las que accedía a los concursos en que conseguía esas adjudicaciones de contratos de donde obtenía las cantidades de dinero con las que él se lucraba y repartía con otros acusados (...)" (pág. 478).

(...) Y añadió que SERVIMADRID INTEGRAL S.L., EASY CONCEPT COMUNICATION S.L. y GOOD&BETTER estaban dirigidas por la acusada Guillerma Hortensia (...)" (pág. 482).

Siguiendo con lo declarado por Elias Anselmo sobre la participación de la recurrente, figura en la sentencia que "En la sesión de tarde del día 13 comenzó preguntando el M.F. por la Comunidad Autónoma de Madrid confirmando Elias Anselmo que era Guillerma Hortensia la que llevaba las relaciones con esta a través de las sociedades que había dicho el día anterior, y explicó los problemas, que llama de orden empresarial, tenidos con esta, y cómo había intervenido para que el acusado Silvio Eloy entrara a trabajar a las órdenes de Guillerma Hortensia, cuando esta estaba en la gestión de las Oficinas de Atención al Ciudadano" (pág. 482).

Respecto al papel que desempeñaba la recurrente en EASY CONCEPT, que declaró que "era la administradora, la directora general, la que tomaba las decisiones, la directora con plenos poderes de EASY CONCEPT, con mando en plaza, que no dejaba intervenir a Emilio Casimiro, era la secretaria administrativa y Silvio Eloy pertenecía a su equipo y recibía instrucciones de ella"' (pág. 493).

B) Declaración de Emilio Casimiro, tanto en la instrucción como en el juicio oral (pág. 499 y ss.) y sobre la participación de la recurrente en las empresas, (pág. 528 y ss.).

C) Declaración de Cirilo Eugenio, Presidente del Consejo de administración de CONSTRUCTORA HISPÁNICA, quien "Negó cualquier contacto personal suyo con personas del Ayuntamiento de Pozuelo, aunque admite que se trabajó con él, cree que a través de DOWN TOWN y que era Guillerma Hortensia la que mantenía relaciones con el Ayuntamiento" (pág. 512).

D) Declaración de la recurrente (pág. 542 y ss.) con exhibición de los documentos que se hacen constar y con trascripción de las grabaciones efectuadas por Abilio (pág. 546 y ss.).

E) Declaraciones de Otilia (pág. 576 y ss.), Silvio Eloy (pág. 588 y ss.), Florentino Ovidio, Delia Julia y Baldomero Hilario (pág. 644).

F) Declaraciones de Camila (pág. 644), Octavio (pág. 645 y ss.), Frida (pág. 650), Filomena Cristina, (pág. 651).

G) Además, la abundante prueba documental acredita incluso la participación de la recurrente en empresas del Grupo Correa, con la cualidad de socia de las mismas (hechos probados -pág.171-), siendo relevante que si se examinan las actuaciones se puede comprobar que el 18 de noviembre de 2003 fue nombrada junto a Silvio Eloy apoderada de DOWN TOWN (certificación registral folios 199 a 224 tomo 41 principal DP 1/09 folio 20), fue socia con el 15% de tres de las sociedades (folio 1 de la documentación aportada por Guillerma Hortensia de la auditoría realizada por UHY Fay&Co, Documental 20, pieza 18, tomo 3, requerimiento 1).

Establecido lo anterior y ciñéndonos exclusivamente al presente motivo respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia. La parte recurrente no cuestiona la existencia de prueba de cargo, sino la valoración que el Tribunal ha realizado sobre la misma, cuestión que compete en exclusiva al Tribunal por imperativo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Resulta absolutamente indiferente a los efectos que nos ocupa, la alegación relativa al escaso tiempo que la recurrente llevaba en las empresas del Grupo Correa, sino lo esencial, es la prueba sobre su concreta y principal participación que tuvo en los hechos por los que ha sido condenada, como igualmente es irrelevante que otro u otros coacusados hayan sido o no absueltos.

No obstante, cabe significar la carencia de consistencia de la alegación relativa al escaso tiempo que la recurrente llevaba en la empresa y que fue dada de alta el 11 de julio de 2002, por cuanto reconoce su asistencia a la reunión de 5 de julio de 2012, lo que significa que es cuestión distinta el estar dada de alta que el trabajar para la empresa.

El Tribunal basa sus elementos de convicción no solo en la asistencia a las referidas reuniones y al correo al que se refiere en el motivo, que por cierto, son indicativos de su participación en los hechos, ya sea ab initio, ya con carácter adhesivo, sino por las pruebas que se refieren en los fundamentos jurídicos, de las que podemos señalar, a modo de ejemplo, las declaraciones del resto de coacusados a los que hemos hecho anterior referencia. Así, en los hechos probados se afirma respecto a la OAC "Aunque el proyecto fue ideación de Elias Anselmo, la ejecución la llevó a cabo Guillerma Hortensia, quien intervino en diferentes reuniones, incluso, participó en la elaboración de algún pliego de condiciones, haciéndolo en interacción con quienes, desde dentro del Ayuntamiento, estaba de acuerdo, para adaptarlo, 'ad hoc', a las conveniencias de las empresas de aquel; como también presentó en el Ayuntamiento el documento de formalización del contrato de consultoría y asistencia para el diseño de la OAC" (pág. 196).

De todo lo anterior se deriva una principal participación de la recurrente en los hechos, en su planeamiento y ejecución, dando lugar a las ilícitas adjudicaciones con el menoscabo para las arcas públicas.

Las expresadas reuniones aparecen reconocidas por la propia recurrente así como por las declaraciones de Elias Anselmo, Jaime y Camila, por otra parte está acreditado documentalmente, que fue la recurrente quien en el Expediente 101/02, de Consultoría y Asistencia Técnica para el Diseño e

Implantación de la OAC, cuyo importe ascendió a 612.551,94 €, siendo la acusada quien "el 07/04/2003, presentó el documento de formalización del contrato y recibió copia 'EL ORIGINAL' en el Ayuntamiento" (pág. 198); pero es más, en el Expediente 39/04 Servicio de Gestión de la OAC, que consiguió la empresa DTC, por un importe de 111.600 euros, el contrato fue firmado en representación de la adjudicataria DTC, por la recurrente.

A lo anterior cabe añadir el pliego de condiciones técnicas encontrado en el domicilio de Natividad, a quien la recurrente con anterioridad al expediente, que fue fallido, le adjuntaba un borrador de pliego de condiciones técnicas 'Contrato para la modificación del Salón de Plenos' para la realización de dichas obras, respecto de que ni siquiera se tramitó expediente alguno, sino que fueron adjudicadas, directamente, a la empresa MONTENEGRO PRODUCCIONES ESCENOGRÁFICAS, que las facturó al Ayuntamiento por el importe de 89.929,45 €, en una sola factura, de 15/10/2003, elaborada a instancia de Guillerma Hortensia, como se acredita por el correo electrónico remitido por la acusada (pág. 843).

En definitiva, el Tribunal dispuso de una plural prueba de cargo para considerar a la acusada como coautora de los delitos cuestionados en el presente motivo.

Razonamiento correcto pues como ya dijimos en el motivo sexto del recurso de Ceferino Desiderio, el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar 'que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada'; y en 'supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

67.- El motivo tercero atinente al delito de malversación en concurso medial con el de prevaricación es articulado:

-por infracción directa de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 432.1-2 y 3 CP en relación con el delito de malversación de fondos públicos y también en relación con el art. 77 CP por concurso medial con el delito de prevaricación de los arts. 404 y 74 y en relación con el art. 28.2 a ) y b) CP .

-por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 CE , 9.3 CE y 120 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Se argumenta que la sentencia condena a la Sra. Guillerma Hortensia por un delito de malversación en concurso medial con prevaricación habida cuenta de la participación por parte de ésta en la elaboración de los pliegos de la OAC, con el objeto de consumar un delito de malversación de fondos públicos.

No es posible la concurrencia de este concurso medial y de un dolo para la consumación de un delito de malversación, en función de la intervención que se le otorga a la Sra. Guillerma Hortensia en la sentencia, habida cuenta, además, de que el grado de participación que se le imputa es de cooperadora necesaria, respecto de un proyecto, el de la OAC, que llevaba más de un año desarrollándose por terceras personas, no traídas a la causa, y en lo que concierne a la Sra. Guillerma Hortensia, cuando ésta llevaba días tras la incorporación a la empresa del Sr. Elias Anselmo como nueva productora y en consecuencia a un proyecto prácticamente concluido.

No solo no es razonable considerar que la participación de la Sra. Guillerma Hortensia fue esencial dada la tardía incorporación al proyecto, sino que tampoco es razonable considerar que, en estas circunstancias, la Sra. Guillerma Hortensia tuviera conocimiento y voluntad de participar en la comisión de un delito de malversación de fondos públicos y en un proyecto delictivo, que los llamados cabecillas del Grupo Correa, la hubieran hecho conocedora del mismo. Pero no solo eso, es que no existe motivación suficiente, a este respecto, en los hechos probados, que permita una condena por este concurso medial.

El desarrollo argumental del motivo y las consideraciones que la recurrente realiza sobre el concurso medial, hace necesario recordar que este tipo de concurso concurre cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro: concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental o ideal impropio, que es una modalidad de concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos).

El concurso medial es un supuesto de pluralidad de acciones y consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo, de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla específica que establece el art. 77.1, supuesto paradigmático de la modalidad pluriofensiva (concurso ideal) es el caso del que lesione a un agente de la autoridad, que constituye un delito de atentado y otro de lesiones, y lo es de la modalidad medial la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa. En sentido estricto sólo el primer supuesto constituye un concurso ideal, en tanto el segundo se trata propiamente de una modalidad o subforma del concurso real, que al tiempo de su penalización se acomodaba al sistema propio del concurso ideal, cuya asimilación, criticada por un importante sector doctrinal, para encontrar un fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá de mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Por ello habrá casos en que aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, faltaría el nexo de necesidad. Exigido al respecto por la ley, la dificultad estaría en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad.

En resumen para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2-3; 123/2003, de 3-2; 297/2007, de 13-4, que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

'No es fácil constatar -dice la STS 297/2007- el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones tópicas, que alcanza su máxima expresión en el denominador 'juicio hipotético negativo', que debe efectuarse en una consideración 'exante', comprobado si en esa concreta situación el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio'.

Y en segundo lugar, los arts. 28 y 29 no exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos -como la malversación- en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1º) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28.2). Es decir, dicha punición es perfectamente compatible con nuestro ordenamiento para supuestos como el presente contempla, como 'extraneus' a aquel que sin cumplir los requisitos propios del autor del ilícito, sea funcionario o autoridad, sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperador necesario en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario ( STS 740/2013, de 7 de octubre), sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la degradación penológica del art. 65.3 CP.

Expuestas estas consideraciones previas, el motivo reitera razones de impugnación ya invocadas en el motivo precedente; en cuyo análisis ya se han especificado las pruebas que el tribunal ha tenido en cuenta para considerar a la recurrente cooperadora necesaria de los delitos de malversación y prevaricación, sin que sea obstáculo para ello que el proyecto criminal estuviera diseñado con anterioridad a la participación de la Sra. Guillerma Hortensia, al ser factible la participación adhesiva, sucesiva, o aditiva que requiere:

1º) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2º) Que posteriormente otro y otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3º) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4º) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que quien interviene después de tal consumación no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho ( SSTS 830/2015, de 22 de diciembre; 508/2016, de 28 de junio; 134/2017, de 2 de marzo; 338/2017, de 11 de mayo).

68.-El motivo cuarto -apartado Pozuelo- atinente al delito de fraude contra la Administración Pública, se articula por:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y de un proceso con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.

Se condena a la Sra. Guillerma Hortensia por un delito contra las administraciones públicas, sin que consten hechos que sean constitutivas de delito contra las administraciones públicas, ni los razonamientos e inferencias que puedan deducirse de hechos base que den lugar a considerar consumado el delito contra las Administraciones Publicas.

No consta la contribución objetiva y causal a la producción del hecho típico, en este caso del delito contra las administraciones públicas.

En consecuencia, no hay suficiencia de prueba que pueda dar lugar a la enervación del principio de presunción de inocencia.

La indeterminación llega al extremo, de no hacer constar ¿A quién indujo la señora Guillerma Hortensia? o ¿De qué manera se indujo?, o ¿Cuál fue la aportación a la cooperación necesaria que hizo la señora Guillerma Hortensia para la comisión a tal concierto?

Los hechos, van referidos a un momento temporal, donde, además, no concurre ningún ámbito de control o de gestión por parte de la Sra. Guillerma Hortensia, con equiparación por extensión penológica a los que se han llamado 'cabecillas' del Grupo Correa'.

El motivo se desestima.

En cuanto al delito de fraude a la Administración del art. 436 CP, las SSTS 362/2018, de 18 de julio y 613/2018, de 29 de noviembre, hemos dicho que la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa:

Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición 'para', describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.

En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención.

En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre, 797/2015, a 13 de diciembre, 185/2016, de 4 de marzo.)

Siendo así, el motivo debe ser desestimado.

La sentencia concreta la intervención de la recurrente en dos conciertos: el relativo al contrato de PARJAP y el de la OAC (pág. 1322 párrafos tercero y penúltimo) valorando para ello la documental aportada, como es la elaboración del borrador del pliego de condiciones de PARJAP (ver hechos probados pág. 267), declaraciones de Cirilo Eugenio, declaraciones Rosana.

69.-El motivo quinto -atinente al delito continuado de tráfico de influencias- se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados y de un proceso con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.'

Alega la recurrente que se la condena por un delito continuado de tráfico de influencias de los arts. 428 y 74 CP en grado de participación a título de inductora, condenándola a una pena de 6 meses de prisión, multa de 50.000 € e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años, sin que consten hechos que sean constitutivos de este tipo penal, ni en consecuencia, razonamientos e inferencias que puedan deducirse de hechos base que den lugar a considerar consumado el delito. No hay suficiencia de prueba que pueda dar lugar a la enervación del principio de presunción de inocencia.

Previamente se hace preciso abordar la tipificación de la conducta declarada probada en los delitos de tráfico de influencias y de participación como inductor de la recurrente. En este sentido la tipicidad de los delitos de los arts. 428 y 429 CP exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar a él o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia. El bien jurídico protegido por la norma es la defensa de la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública ( STS 480/2004, de 7 de abril) y la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto actico ( STS 335/2006, de 24 de marzo).

La jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la tipicidad de esta conducta a partir de una diferenciación con conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal: Reproducimos la STS 485/2016, de 7 de junio:

a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver ( STS 573/2002 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere -directa o indirectamente- un beneficio económico, -para el sujeto activo o para un tercero- entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012, avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011, aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

c) En el caso del artículo 429 del Código Penal, que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza 'personal' y, además, se prevale de la misma. ( STS 485/2016, de 7 de junio).

70.-En el caso actual en la relación fáctica, tal como se señala en el recurso, la conducta que se pretende delictiva por parte de la Sra. Guillerma Hortensia en relación al tipo de tráfico de influencias, se reduce a:

-Página 266, último párrafo cuando se dice: 'Para la adjudicación de dicho expediente, por parte de las empresas de éste fue fundamental la intervención de Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia, mientras que por parte del Ayuntamiento lo fue de Domingo y Gerardo Hugo, no así la de Lorenzo, que fue ajeno y no participó, al igual que otros varios funcionarios que figuran en algún momento del expediente, en las irregularidades que en su preparación, tramitación y adjudicación hubo.'

Ahora bien, siendo la condena a título de inductor, la inducción consiste en ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, haciendo nacer en ella la voluntad de cometer un hecho delictivo concreto. La inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hecho delictivo creando en él la idea de realizarlo.

La inducción debe ser directa y terminante referida a una persona y a una acción determinada. Por ello la inducción es la creación del dolo en el autor principal mediante un influjo psíquico idóneo, bastante y causal encaminado a la realización de una acción delictiva ( SSTS 358/2016, de 26 de abril; 949/2016, de 15 de diciembre).

Siendo así en la sentencia nada se dice en qué fue fundamental el papel de la recurrente, ni de qué pruebas se infiere tal papel.

-Página 267, párrafo segundo, en la que en relación a Lorenzo se dice 'ajeno a dichas irregularidades, sin embargo el 15-3-2003 firmó la propuesta de inicio del expediente, por concurso, con carácter de urgencia, tras haber firmado, el Jefe de Área de Medio Ambiente, el día 10, el pliego de prescripciones técnicas, pliego que venía elaborado desde el departamento de comunicación, si bien esa elaboración se hizo a partir de unos borradores que Guillerma Hortensia, o alguna de sus empleadas a sus órdenes, de las empresas del Grupo Correa, remitiendo al Ayuntamiento'.

Pero, como acierto señala la recurrente, esta conducta no tiene relación con la del prevalimiento o la inducción al mismo, propias del tráfico de influencias, sino en todo caso, se subsumiría en el delito de prevaricación.

Asimismo la sentencia se sigue refiriendo a la Sra. Guillerma Hortensia en la misma pág. 267, penúltimo párrafo: 'En todo caso, las irregularidades en la tramitación iban dirigidas a la adjudicación o favor de la empresa pactada entre Elias Anselmo y Domingo, siendo importante la intervención de Guillerma Hortensia bajo la supervisión de Emilio Casimiro.

La de Guillerma Hortensia por la incidencia de los borradores de pliegos que fue remitiendo, en los que pasaron al expediente y fueron aprobados en esa Junta de Gobierno Local de 17-3-2004, presidida por Gerardo Hugo (pág. 267, último párrafo).

Cuestiones estas atinentes al delito de prevaricación y no subsumibles en el de tráfico de influencias.

El motivo, por lo expuesto, debería ser estimado y absuelta la recurrente del delito de tráfico de influencias.

71.-El motivo sexto -atinente al delito de prevaricación continuada- se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

Señala la recurrente que es en el presente motivo cuando, por primera vez, se concreta una conducta que podría ser constitutiva de delito, en concreto, la relacionada con la elaboración de los borradores del pliego correspondiente al expediente PARJAP.

El razonamiento que sirve de base a la condena de la Sra. Guillerma Hortensia por el delito de prevaricación se halla -según se dice- en el control que ejercía sobre la contratación, cuando sin embargo, en congruencia con la propia sentencia, en la fecha de este expediente, año 2003, se la excluye de manera expresa de este ámbito de control, tal y como señaló en el primer motivo de casación.

Por tanto, se atenta al principio de presunción de inocencia, en lo que se refiere al juicio de razonabilidad, al principio de suficiencia de la prueba y de la desproporción en cuanto a la extensión de la pena al equiparar la posición de la Sra. Guillerma Hortensia a la de los llamados cabecillas del grupo, en relación a la posición que ostentaba en igual marco temporal y en relación a la incongruencia de las consideraciones que se realizan respecto de otras personas que intervinieron en la contratación.

El motivo deviene improsperable.

Ya hemos relacionado en el motivo anterior las referencias que en el relato fáctico se contienen respecto a la intervención de la recurrente en la elaboración de los borradores del pliego correspondiente al expediente PARJAP, en particular (pág. 267 párrafo 2º) 'pliego que venía elaborado desde el departamento de comunicación, si bien esa elaboración se hizo a partir de unos borradores que Guillerma Hortensia o alguna de las empleadas a sus órdenes de las empresas del Grupo Correa, fueron remitiendo al Ayuntamiento'.

La recurrente trata de diluir su responsabilidad en una de estas empleadas Camila, que era la persona que emitía y recibía los correos electrónicos y así la sentencia recoge, pág. 555, analiza la declaración de la Sra. Guillerma Hortensia:

'A continuación se extendió en explicar el proyecto, las fases en que se fue desarrollando, los pasos que se fueron dando, las reuniones a que hubo lugar, las personas que tuvieron alguna intervención en él, los trabajos y servicios que se fueron prestando en cada fase, los gastos a que se debió hacer frente, la búsqueda de patrocinadores y la dificultad para encontrarlos, así como los problemas económicos que surgen para cubrir el evento. De este relato, consideramos de interés, por un lado, que Guillerma Hortensia niega cualquier intervención suya en la elaboración de cualquier pliego de condiciones que tuviera que ver con el concurso, y, por otra parte, que trata de derivar responsabilidades en la gestión del evento en quien era su empleada, Camila, que compareció a declarar como testigo en la sesión del día 23 de marzo de 2017. Y en cuanto a subcontratas para prestar los servicios y/o la facturación de los mismos, dijo ser cuestiones que llevaban Elias Anselmo o Emilio Casimiro.'

Declaración que contrapone con la testifical de aquella - Camila- en el juicio oral en la sesión de 23-3-2007 en el sentido de que trabajó tres meses para TCM, desde el 01/09 al 30/11/2003, y desde esta fecha hasta el 12/03/2004 para DOWN TOWN, quien, a preguntas del M.F., contestó que siempre desarrolló su trabajo en la sede de Serrano 40, que trabajó bajo la supervisión de Guillerma Hortensia, y que definió a Emilio Casimiro como el director de la empresa. Manifestó que ella llevaba la cuenta de Pozuelo y se involucraba en los proyectos del Ayuntamiento, pero que Guillerma Hortensia era la directora de esta cuenta, tomaba las decisiones, estaba al frente, y llevaba los contactos con los funcionarios de Pozuelo, en lo que insistió a preguntas de la defensa de Guillerma Hortensia, que, cuando le preguntó qué era ser la directora de cuentas, como había dicho que era esta, explicó que ser directora de cuentas era supervisar los clientes y tutelar y dirigir la gestión de cada cliente desde la supervisión, que ella controlaba todo, era una persona muy controladora, y que la testigo era la ejecutiva de cuentas, su función era inferior a la de Guillerma Hortensia como directora, explicando que los correos que se cruzan desde su cuenta son por indicación y siguiendo instrucciones de Guillerma Hortensia. Es cierto que en diversos momentos del interrogatorio que se había realizado a esta, en particular, a preguntas de su letrado, vino a descargar responsabilidades sobre la testigo, señalándola como la persona que haría modificaciones a los pliegos técnicos y administrativos, o que controlaba los presupuestos, lo que es difícil de asumir, dada su escasa experiencia, y la muy notable de Guillerma Hortensia; pero, aunque así fuera, en la presente causa no se está enjuiciando la conducta de la testigo y sí la de Guillerma Hortensia, y la responsabilidad penal de esta deriva tanto porque materialmente haya hecho o dejado de hacer gestiones, como porque, como directora de la agencia, tenía una intervención destacada en todo relativo a su ámbito comercial en materia de eventos, con un dominio de esa gestión, gracias a lo cual controlaba la contratación, que es de donde dimana su responsabilidad penal.'

Razonamiento correcto. La recurrente era socia y director comercial de las cuatro sociedades de Pozuelo tal como aparece en su ficha laboral encontrada en el pendrive de la coacusada Otilia. Las grabaciones efectuadas a la misma por el coacusado Abilio y los correos cruzados con ella acreditan su participación esencial en los hechos, llegando a recibir incluso el borrador del pliego del concurso para su corrección: Así en uno de ellos no sólo se diseña el congreso, sino que se corregían por parte de Guillerma Hortensia las cláusulas del concurso que se acompañaban como documento adjunto 'R5/Documento59/Despacho 5', cuyo texto es significativo:

' Guillerma Hortensia, adjunto te remito el borrador de los pliegos de Pozuelo, revisados y dime lo que estimes conveniente modificar en cuanto a los criterios.

Un saludo'.

Consecuentemente no puede cuestionarse la existencia de prueba sobre su participación en el delito de prevaricación al ser la Sra. Guillerma Hortensia quien preparaba e intervenía en las resoluciones prevaricadoras.

72.-El motivo séptimo -atinente al delito de malversación de caudales públicos- se articula de la siguiente forma:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.'

Argumenta que se condena a la recurrente por el delito de malversación de fondos públicos por el incremento de precio que supuso para el Ayuntamiento la comisión del 2% (2.599'69 €) que se pagó a MR & Asociados por presentarse al concurso del PARJAP para que apareciera en lugar de DOWN TOWN. La base, por tanto, de la acusación está en ese incremento de precio que se pagó a MR & Asociados por presentarse al concurso en lugar de DOWN TOWN tal como señala la sentencia en sede de calificación jurídica respecto de la pena a imponer por este delito (pág. 1325, párrafo segundo) y en el relato de hechos probados (pág. 268 párrafo primero).

El motivo insiste en que en el hecho probado no se menciona a la Sra. Guillerma Hortensia y cuando se hace referencia a la hoja de presupuestos y a la hoja de costes donde figurarían las cantidades asociadas a MR & Asociados que consuman la malversación, figura otro acusado.

Además la factura de DOWN TOWN fue emitida el 1-7-2004 dentro del primer periodo que comprende desde 1999 a segundo semestre 2005 dentro del cual, la propia sentencia objeto de casación no atribuye funciones de control o gestión, por lo que considera desproporcionada las penas impuestas, en particular, la de multa, con cuota diaria de 200 €, lo que supondría 18.000 € respecto de una empleada, que resulta insolvente, según los datos que obran en la causa.

El motivo, en cuanto a la autoría de la recurrente, debe ser desestimado.

La sentencia recurrida detalla en el factum su participación al afirmar que:

'El expediente se adjudicó con vulneración de los principios y procedimientos de contratación a través de una empresa interpuesta (MR & Asociados) que cobró su correspondiente comisión y cuyo importe fue repercutido al Ayuntamiento con el conocimiento y consentimiento de sus responsables, si bien la preparación y ejecución del Congreso se llevó por empresas de Elias Anselmo. Para la adjudicación de dicho expediente por parte de las empresas de éste, fue fundamental la intervención de Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia mientras que, por parte del Ayuntamiento, lo fue la de Domingo (...) el pliego de prescripciones técnicas, pliego que venía elaborado desde el departamento de comunicación, si bien esa elaboración se hizo a partir de unos borradores que Guillerma Hortensia, o alguna de las empleadas a sus órdenes, de las empresas del Grupo Correa, fueron remitiendo al Ayuntamiento'.

Por tanto si quien decidía el pliego de condiciones técnicas era la recurrente, sin perjuicio de que se remitiera al Ayuntamiento por otra persona a su orden y la adjudicación formal era para otra empresa que prestaba su nombre a cambio de una comisión -que se repercutió al Ayuntamiento-, es incuestionable la participación principal de la recurrente en el delito de malversación, debiendo tenerse en cuenta que aquella era apoderada de la sociedad DOWN TOWN desde noviembre 2003, empresa que era la adjudicataria encubierta del contrato.

- En cuanto a la cuantía de la multa impuesta de 200 € que considera desproporcionada y no justificada, debemos señalar que dada la frecuente penuria de datos en la causa y en evitación de que resulte inaplicable el precepto, la jurisprudencia ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe ( SSTS 1111/06, de 15 de noviembre; 1257/09, de 2 de diciembre, 770/2013, de 21 de octubre; 232/2004, de 25 de marzo; 434/2014, de 3 de junio; 318/2016, de 15 de abril).

En este sentido como afirma esta Sala Segunda, por todos ATS 1955/2014, de 20 de noviembre, tomando como referencia las SSTS 12-2 y 11 y 23-7-2010 '...la obligación impuesta a los jueces y tribunales en el art. 50 CP, de fijar la pena de multa en función de la situación económica del reo, no significa que deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada a la multa que haya de imponerse.

Es aplicable asimismo el criterio puesto de manifiesto sobre el particular en STS 722/2018, de fecha 23-1-2019 con referencia a la STS 177/2017, en la que esta Sala Segunda al respecto de la presunción de inocencia y el derecho a no declarar y a guardar silencio que, según el recurrente, se verían vulnerados por el argumento del tribunal de instancia en los términos expuestos señalaba:

'La presunción de inocencia afecta a la participación en hechos delictivos, pero no incide en la tarea de indagar en la capacidad económica a efectos de fijar la cuota de la multa impuesta una vez que se ha enervado esa presunción constitucional. Dicho de otra forma, la presunción de inocencia no se convierte en este ámbito en una presunción de indigencia o presunción de pobreza que solo podría ser destruida mediante la práctica de una prueba rodeada de todas las garantías.

Lo mismo que se presume la inocencia de todos salvo prueba en contrario, habría que presumir la indigencia (¡!) de todos los ciudadanos, salvo prueba en contra. No. No hay en este territorio presunción de inocencia. Su invocación en alguno de los recursos no es procedente. Otra cosa es el principio pro libertate y sus consecuencias en este ámbito que determinarán que la carga de probar esa capacidad económica corresponde a las acusaciones y que no se impongan cuantías injustificada o gratuitamente. Pero los estándares probatorios que han de manejarse al indagar la capacidad económica para establecer la multa no son los mismos que rigen a la hora de decidir sobre la comisión de un delito o la participación del acusado en él: ni el derecho a no declarar contra uno mismo desempeña el mismo papel. Esas extrapolaciones deforman esos derechos constitucionales (...). Las acusaciones basándose en deducciones muy simples y que no precisan de excesivo aparato discursivo...solicitaron la multa con unas cuotas razonables. Las defensas no han hecho el más mínimo esfuerzo para desmentir esa inferencia de cierta holgura económica que cualquier persona haría. Y hace finalmente referencia incluso al fin preventivo de la pena y señala: 'Una cuantía no acompasada por ridícula con los ingresos del condenado, perdería toda eficacia disuasoria, anulando así uno de los fines de la pena. Por eso no es justo el reproche que se hace al tribunal. Aludir al fin preventivo de la pena no es criterio que esté al margen de los parámetros legales'.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que la cuota diaria impuesta a esta recurrente en el delito de falsedad documental por el que también ha sido condenada, es de 100 €, sin que la Sala motive esa diferenciación cuantitativa, por lo que en beneficio del reo y ante la ausencia de más datos, deberá optarse por esta última, con parcial estimación del motivo.

Cuota coincidente con la que postula el Ministerio Fiscal para esta acusada en el motivo segundo de su recurso.

73.-El motivo octavo -atinente al delito de falsedad en documento mercantil- se articula de la siguiente manera:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2º de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

Señala el recurrente que en el motivo se hace tratamiento de la condena por un delito de falsedad continuado a las penas de un año y 10 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 100 euros, sin que se haga constar el grado de participación que se atribuye.

Se centra la acusación en las facturas falsas emitidas por las mercantiles Travelling y Montenegro que fueron utilizadas como empresas pantallas, por las sociedades de Elias Anselmo para reintegrar a DOWN TOWN el precio recibido del Ayuntamiento que fue la que en realidad llevó la ejecución de la OAC.

Los hechos que fundan la condena por el delito de falsedad documental se encuentran recogidos en las páginas 264 a 266 de la sentencia relativos a la división artificial del contrato de la OAC, en el periodo comprendido entre el 01/12/2.003 y el 12/11/2.004 (pag.265, párrafo primero) de manera que en dicha adjudicación habría intervenido por parte del Ayuntamiento, el concejal Gerardo Hugo, una vez más, por delegación del Alcalde, Domingo, de forma que los expedientes relacionados con la Oficina de Atención al Ciudadano alcanzaron un importe total de 138.501,20 €.

Se señala en la sentencia, en el mismo párrafo 265, párrafo primero, que se acudió a estos expedientes mediante la vía del contrato menor, cuando la contratación relativa a la sede de dicha Oficina sita en la C/ Volturno de Somosaguas debió haberse tramitado mediante procedimiento negociado sin publicidad, y en los vinculados con la ubicada en la Plaza Mayor de Pozuelo la adjudicación debió ser mediante concurso.

Y se añade a la página 265, párrafo segundo, que para ocultar el fraccionamiento y aparentar la adjudicación de servicios distintos, siempre por importes inferiores a 30.050, 61 €, y a los efectos de vulnerar las normas de contratación se habrían emitido unas facturas falsas, tanto por BOOMERANDDRIVE, como por TRAVELLING ESCENOGRAFÍA SA y PRODUCCIONES ESCENOGRÁFICAS MONTENEGRO, pues el real adjudicatario era la empresa DOWN TOWN.

Añade el recurrente que no nos encontramos ante una cuestión sobre suficiencia de prueba que pueda permitir la enervación del principio de presunción de inocencia sino de determinación de la conducta que da lugar a la condena por falsificación que no se recoge en sede de hechos, ni se integra, de manera concreta, en los razonamientos jurídicos.

Insiste, como en motivos anteriores, que en el escrito de acusación del Fiscal se excluye de manera expresa a la Sra. Jordán del ámbito de facturación de las empresas y que estas facturas se encuentran en el primer periodo, entre 1999 y el segundo semestre de 2005 donde a la Sra. Guillerma Hortensia, conforme a la propia sentencia no le atribuye ningún papel de gestión en las empresas.

Para el correcto estudio del motivo necesariamente hemos de partir -como ya hemos indicado más arriba- de que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor, por lo que carece de importancia quién haya realizado personalmente la falsificación del documento, lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento.

Así, no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quién hubiese realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado, esto es, cabe tanto la autoría mediata como la figura del autor detrás el autor, cuando el autor inmediato es plenamente responsable.

Siendo así, en el caso presente la emisión de las facturas se realiza por DOWN TOWN a partir del 1-7-2004 y en fechas posteriores (vid. hechos probados pág. 268 y ss.), cuando la recurrente ya era apoderada de dicha sociedad -consta en las actuaciones que el 18-11-2003, fue nombrada apoderada de DOWN TOWN junto a Silvio Eloy (certificación registral folios 199 a 224, tomo principal DP 1/09, folio 20) desprendiéndose de dichas certificaciones la amplitud de las facultades que tenía en la empresa.

Es evidente, por ello, que en la elaboración y emisión de las facturas falsas la recurrente tuvo el dominio del hecho, quedando sin contenido las alegaciones de la recurrente relativas al papel secundario que tuvo en los hechos delictivos por los que ha sido condenada.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

74.-El motivo noveno es enumerado de la siguiente forma:

'APARTADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

ATINENTE AL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, por impedir la continuación del interrogatorio de dos testigos a preguntas que pueden afectar al sentido de la sentencia.

Se condena a la señora Guillerma Hortensia por un delito de malversación de fondos públicos por atribuirla facultades de dirección en la contratación, tal y como lo hará, no solo en otros delitos por los que sufre condena en el apartado de la Comunidad de Madrid, sino también, con los mismos razonamientos que viene utilizando, en otros apartados de esta casación, como los de Majadahonda, y especialmente Pozuelo, en contra del dictado de la sentencia del TSJ de Valencia del FITUR, tanto en lo que se refiere a la equiparación del plano en la dirección del Grupo, como en lo relativo a la facultades de facturación.

La sentencia contiene una ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados, lo que supone una interdicción a la arbitrariedad, y los razonamientos e inferencias que se recogen atribuyendo reproche penal a la señora Guillerma Hortensia por el delito de malversación, que traen su base probatoria en las declaraciones de tres coacusados, sin prueba periférica de corroboración conlleva una vulneración del principio de presunción de inocencia.

En relación a esta prueba periférica, es relevante que dos de los testimonios sobre los cuales basa la sentencia atribuciones de dirección a la señora Guillerma Hortensia ' Menta' son interrumpidos, en sus respectivos interrogatorios, realizados por nuestra defensa, por advertir la Sala, que no es necesario que respondan i) a preguntas sobre si Guillerma Hortensia, dirigía las empresas o solo los eventos, ii) de igual manera que respecto de la otra testigo, sobre si se encargaba de la facturación, por entender -en la línea de la defensa- que no alcanzaba a aquellos ámbitos, terminando, por el contrario, con un dictado de razonamientos radicalmente contrarios, que le sirven de condena a la señora Guillerma Hortensia, vulnerando en consecuencia el derecho de defensa.

Los razonamientos que se exponen en la sentencia denotan dudas que llevan hacer pensar que los razonamientos condenatorios se basan en convicciones subjetivas del juzgador en contra del principio de presunción de inocencia'.

El motivo debe ser desestimado.

De nuevo insiste la recurrente en sus alegaciones de la participación secundaria que tuvo en los hechos, lo que ya ha sido analizado en motivos anteriores.

El tribunal de instancia tuvo en cuenta, en este apartado de la Comunidad de Madrid, la siguiente prueba -que resume el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-:

-Declaración de Elias Anselmo (pág. 482) que confirmó que era Guillerma Hortensia la que llevaba las relaciones con la Comunidad de Madrid a través de las sociedades a las que se había referido, y explicó los problemas de orden empresarial tenidos con ésta y como había intervenido para que el acusado Silvio Eloy entrara a trabajar a las órdenes de Guillerma Hortensia, cuando ésta estaba en la gestión de las Oficinas de Atención al Ciudadano. Y respecto al papel que desempeñaba esta en Easy Concept que 'era la administradora, la directora general, la que tomaba las decisiones, la directora con plenos poderes de esa sociedad, con mando en plaza, que no dejaba intervenir a Emilio Casimiro, era la Secretaria administrativa y Silvio Eloy pertenecía a su equipo y recibía instrucciones de ella (pág. 493).

-En similar dirección Emilio Casimiro declaró tanto en instrucción como en el juicio oral (pág. 499 y ss.) la participación de Guillerma Hortensia en las empresas (pág. 528 y ss.).

-También son significativas: la declaración de la propia acusada (pág. 543 y ss.) con exhibición de los documentos que se hacen constar y con audición de las grabaciones efectuadas por Abilio (folios 546 y ss.); las declaraciones de Otilia (pág. 576 y ss.) y Silvio Eloy (pág. 588 y ss.).

El acusado Baldomero Hilario, en su declaración en juicio -video 40, sesión 7 febrero- reconoció que fue Guillerma Hortensia como directora quien acudió a ellos y les propuso colaborar en la CAM y lo mismo dijo en instrucción el 8.07.2013: ' Guillerma Hortensia cuando acudió a ellos lo hizo porque les Lorenzo explicó que no tenían la clasificación incluso después de haberse publicado el concurso el 29 de agosto de 2005'.

Otros elementos incriminatorios son:

- Las grabaciones con Abilio, ALV está en su disco duro como aquella persona, entre otros funcionarios y cargos de la CAM y otros ayuntamientos, a quien regala un albornoz en navidad como agradecimiento por contratarles -R15, DOC 56Pen Drive 4GB/ DIRECCION279-.

- En el juicio le fueron exhibidas las facturas que evidenciaba los regalos realizados a ALV, a su personal o esposa encontrados en la sede de la gestoría Galher con notas manuscritas por la propia Guillerma Hortensia -R-12, Tomo 6, Folio 5.738. Factura de Angelina de fecha 03 de agosto de 2005 con número NUM260 por importe de 470,00 euros como consecuencia de la compra de una cartera y un bolso-. El pago se realiza con tarjeta VISA y en la propia factura se anota ' Ceferino Desiderio'.

- También se exhibió R-12, Tomo 6, Folios 3768 y 3769 expedida por el establecimiento YUBE MADRID, perteneciente a la tienda YUBE URBAN WEAR SL, de fecha 07/03/2006 a nombre de ' Guillerma Hortensia' en el que se refleja la compra de un bolso por importe de 650,00 euros, la parte trasera de la factura se anota de forma manuscrita 'REGALO COMUNIDAD DE MADRID MUJER Ceferino Desiderio'.

- En el mismo sentido se anota un post-it con la anotación VARIOS, concepto utilizado en las hojas de coste para identificar la comisión de ALV.

- Las hojas de coste firmadas o visadas por la recurrente, según la pericial caligráfica de Guillerma Hortensia -folios 324 y ss del tomo 244 del principal informe RFA 2012D0130-Ñ de 18 de diciembre de 2013- ratificada el 11 de julio por agente NUM261. así como por la declaración prestada en el juicio oral por la testigo Frida y las periciales realizadas, acreditativas del perjuicio sufrido como consecuencia de los referidos sobrecostes.

Es más, consta en los hechos probados que Ceferino Desiderio desempeñó por lo que respecta a la Comunidad de Madrid el cargo de Viceconsejero de Presidencia, entre el 26/05/2004 y el 20/06/2007, así como su directa comunicación con la recurrente desde el inicio en el cargo, así consta que a las pocas semanas de nombrarle que se puso en contacto con Guillerma Hortensia -F. 68120 DEL R13 BIS, T 74-, para encargarle atriles, traseras y cosas que necesitará en los actos de Esperanza Aguirre.

75.- El motivo décimo -atinente al delito de falsedad en documento mercantil-, se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del Código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.2, por vulneración del derecho a defensa, por impedir la continuación del interrogatorio de dos testigos a preguntas que pueden afectar al sentido de la sentencia.

Los hechos sobre los cuales se basa la condena serían, no solamente el fraccionamiento de la facturación, sino la creación de facturas 'ad hoc', infladas, según se dice, y que no corresponden a conceptos reales por los que se facturan, al objeto de encubrir conceptos indebidos para el pago de las comisiones a Ceferino Desiderio.

El concepto indebido sería el denominado concepto varios, respecto del que no existe prueba suficiente, que dé lugar a inferir, que es un concepto creado por la señora Guillerma Hortensia, de hecho, concurren testificales de productoras que afirman que es un concepto no ficticio, y que incluso, existe el mismo en hojas de coste correspondientes a eventos privados, que nada tienen que ver con la Comunidad de Madrid.

Concurren, pues, inferencias excesivamente abiertas, débiles, que generan un quebrantamiento del principio de presunción de inocencia.

Inexistencia de prueba directa, o de hechos base, de los cuales puede inferirse dolo a tal falsedad documental, habida cuenta de que los propios funcionarios que testificaron, manifestaron que la facturación era legal.

Generación de apariencia de legalidad, del que no cabe inferir dolo previo a la facturación, hasta el punto, que el Interventor General de la Comunidad de Madrid, afirmó como testigo en sede de plenario que los expedientes eran correctos, en cuanto a conceptos e importes.

Falta de prueba de cargo de las declaraciones de los coacusados, con ausencia de prueba periférica de corroboración, infiriendo de dichos testimonios, facultades de dirección y control de la contratación en la señora Guillerma Hortensia, concurriendo intereses procesales contrapuestos, vulnerando el principio de presunción de inocencia.

Se impidió por la Sala la continuación del interrogatorio de dos testigos esenciales, que sirven de base a la condena de la señora Guillerma Hortensia, en respuestas a su testimonio, que habría sido esenciales al sentido del pronunciamiento en sentencia, pues se preguntaba directamente, sobre si la señora Guillerma Hortensia ostentaba facultades de dirección de la empresa, así como en la facturación, adoptando una posición en el plenario, por completo contraria a la mantenida en la sentencia, con vulneración del derecho a la defensa.

El motivo debe ser desestimado.

Los mismos argumentos expuestos en el motivo octavo referido al mismo delito cometido en Pozuelo pueden aplicarse al presente, por cuanto el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

En el caso presente, la prueba practicada acredita que la recurrente era la máxima responsable de la empresa y por tanto, de los indebidos fraccionamientos o de la creación de facturas 'ad hoc'.

No puede aceptarse la alegación de que aquellos fraccionamientos eran exigidos por los responsables de la CAM, por tanto, tal como se razonó en los motivos décimo noveno y vigésimo quinto del recurso interpuesto por el coacusado Ceferino Desiderio, está acreditada la existencia de un acuerdo previo con los acusados Ceferino Desiderio y Onesimo para hacerlo así o para la creación de facturas 'ad hoc' infladas, sin corresponderse con conceptos por los que se facturaba, así como el resto de irregularidades relativas a la inclusión en las hojas de coste de conceptos indebidos al objeto de encubrir las cantidades que se destinarían a repartir comisiones (pág. 1505).

76.- El motivo décimo primero: atinente al delito de cohecho activo, se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2° de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

Argumenta en síntesis que la sentencia condena a Guillerma Hortensia por un delito de cohecho activo en base a distintas entregas que se habrían efectuado a Ceferino Desiderio, sobre la base de razonamientos contradictorios, pues atribuye dichas entregas, prescindiendo de la prueba directa y objetiva sobre la que, sin embargo, se basó el resto de la sentencia para atribuir el origen y el destino de los pagos que se realizan al resto de los distintos cargos públicos.

La sentencia no es ajena a esta cuestión y llega a plantear dudas sobre la realidad de esas entregas, basándose, como inferencia de cargo a su condena al conocimiento y participación en el reparto de cantidades por parte de la Sra. Guillerma Hortensia, lo que no supone una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico, que en este caso constituye el delito de cohecho. Se produce una vulneración del principio de presunción de inocencia y da lugar a la aplicación del in dubio pro reo.

Nuevamente, se razona la condena por el delito de cohecho a un control sobre la contratación, que no puede suponer una inferencia al tipo concreto del delito de cohecho, con equiparación en extensión de penas a la dirección del grupo.

El motivo deberá ser desestimado, al estar relacionado con el motivo noveno en el que se analizó la prueba valorada por el tribunal en relación al delito de malversación. Prueba a la que añade:

-El informe AEAT 'final sobre pagos a Ceferino Desiderio por parte de la organización de D. Elias Anselmo y contingencias fiscales derivadas, de 31-3-2014, tomo 268, 22-9-2017, informe UDEF 69.343/13, UDEF-BLA de 29-7-2017, sobre entrega de comisiones a Ceferino Desiderio, por parte de la Organización de Elias Anselmo, debido a la contratación de eventos para la Comunidad de Madrid, agentes NUM262 y NUM263, ratificado el 6-7-2017, e informe de la IGAE de 27-7-2013, ratificado el 20-9-2017 y que debe completarse con las propias declaraciones de Guillerma Hortensia que si bien en el acto del juicio oral (ver folios 548-549)no admitió los hechos. En sus declaraciones ante el juez de instrucción de 11-2-2009 (folio 218), que fue introducida en el juicio oral, reconoció que incluso en alguna ocasión había llevado sobres con dinero para pagar a Ceferino Desiderio su comisión.

En este punto respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado -o del testigo- no coincidentes con la prestada en el juicio oral, en SSTS 354/2014, de 9 de junio y 577/2014, de 12 de julio, hemos recordado que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la 4.E:Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4¬89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de,1.995, sentencia n° 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver 5..113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada-siquiera-por-el_Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley. Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la' efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial,- en cuanto, a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de lá concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Situación que sería la examinada dado que dichas entregas, admitidas en las declaraciones sumariales, se recogen también en las grabaciones efectuadas por el coacusado Abilio.

77.-El motivo décimo segundo, por infracción directa de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 21.4º y 7º en relación a la atenuante de colaboración.

La sentencia no considera aplicable referida atenuante de colaboración, sobre la base de la aportación de un disco duro por parte de la Sra. Guillerma Hortensia, en fase de instrucción y que ha sido utilizado en esta pieza, especialmente en cuanto a la condena por delito de cohecho, de malversación de fondos públicos y falsedad documental en la Comunidad de Madrid.

La sentencia de instancia fundamenta su decisión, al señalar en la escasa información que considera aportó a la instrucción y en la actitud mostrada por la propia Guillerma Hortensia no muy respetuosa con la verdad, a la que, cuando no ha faltado, la ha relatado a su conveniencia, derivando responsabilidades hacia otros.

El motivo discrepa de tal razonamiento por cuanto la propia sentencia utiliza el contenido del disco duro como prueba para condenar a la propia Sra. Guillerma Hortensia por los delitos referidos.

Así en el disco duro figuran una serie de datos, relativos a eventos, con hojas de coste, emails que han permitido, según se dice en la sentencia, el cálculo de las comisiones que aparecen en la hoja Excel 'Partida varios CAM XLS' y la determinación de un porcentaje en el 10%.

Los propios informes de la UDEF y de la IGAE, se han nutrido de la información de dicho disco duro, y la propia sentencia señala los Informe de UDEF 69.343/13 y el de del IGAE de 31/03/2014, en relación a la PARTIDA VARIOS, con hojas de coste correspondientes a los años 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007, donde se refleja una relación detallada de actos de la COMUNIDAD de MADRID y de cantidades de dinero asociadas a cada uno de ellos.

O el documento encabezado como PAGOS AL, al que se refiere la sentencia a la página 1.405, último párrafo, documento esencial, llegando a decirse: 'encontrado entre otros', unas tablas con entregas a Ceferino Desiderio, con fechas, importes y conceptos, unas procedentes de la Caja B de Easy Concept, y otras de la Caja B de Serrano. Este documento, que se recoge en el disco duro, es el que le sirve para su condena a Guillerma Hortensia, en contra del resto de los apuntes de Samuel.

Hasta tal punto es aprovechado este documento, PAGOS AL, que ha permitido determinar, no solo las seis entregas que se atribuyen a Guillerma Hortensia por la cantidad de 116.000 €, sino también las cinco que supusieron la suma de 230.000 € por el pago del contrato de Limpieza del Ayuntamiento de Madrid.

Entender que es insuficiente esta información, no lo consideramos razonable, cuando es un documento esencial, no solamente a la determinación de conceptos, importes y fechas, sino, esencial a la condena de quien solicita la atenuante por cooperación.

Efectivamente, así consta a la página 1.398, párrafo 02, se dice:

'En esta línea, el archivo excel 'PARTIDA VARIOS CAM. Xls', que recoge el cálculo de las comisiones que se van devengando a favor de Ceferino Desiderio, y aparece en el disco duro de Guillerma Hortensia, donde figuran una serie de actos, que se comparan con hojas de coste, y refleja la dinámica para la ilícita obtención de beneficios por parte de este acusado, que se llevaba a efecto por medio de una comisión, consistente en un porcentaje, generalmente de un 10%, aunque en ocasiones se llegó al 50% del coste de cada cantidad facturada, que era imputado como un gasto más a cada acto realizado por alguna de las empresas del grupo CORREA/POZUELO. Y relacionado con este archivo aparece el documento GENERACIÓN, que es la traslación del importe a que ascienden las comisiones devengadas los años 2004, 2005 y 2006, y tiene su importancia porque, las que se imputan entregadas por Elias Anselmo (P.C.), se trata de las comisiones pendientes de recibir por Ceferino Desiderio por su mediación en el contrato de limpieza de Moratalaz, cuando era Concejal en el Ayuntamiento de Madrid. Por lo tanto, en la medida que este documento 'GENERACIÓN' aparece relacionado con la 'PARTIDA VARIOS CAM' entre la documentación de Guillerma Hortensia, y en esta se calculan las comisiones que corresponden a Ceferino Desiderio, evidencia que con el concepto 'VARIOS' se cubrían las comisiones correspondientes a este.'

O también, pagina 1.398, último párrafo:

'Para el cómputo de comisiones devengadas, tomamos el informe de la UDEF 69.343/13 y el de la IGAE, de 31/03/2014, cuya referencia es el archivo 'PARTIDA VARIOS CAM' (del disco duro depositado por Guillerma Hortensia ante Notario S/N NUM264), el cual consta de 4 hojas (2004, 2005, 2006 y 2007), donde se refleja una relación detallada de actos efectuados para la Comunidad de Madrid y unas cantidades de dinero asociadas a cada uno de ellos, que se corresponden con un porcentaje del coste de dichos actos, y que en la hoja 2.007, en su parte superior, figura el acrónimo ALV, que corresponde a Ceferino Desiderio, y en el que verifica la correspondencia de esas partidas con los conceptos 'varios' que aparecen en las hojas de costes que va examinando, correspondientes a distintos actos y eventos, que llegan a los 348.'

También a la página 1405, último párrafo:

'A dicho documento le precede otro, encabezado como PAGOS AL, encontrado, entre otros, en el disco duro de Guillerma Hortensia, y que son unas tablas con entregas a Ceferino Desiderio, con apartados, como 'Fecha', 'Importe' 'Concepto', que se corresponden con entregas, unas procedentes de la 'caja B' de Serrano ( Elias Anselmo) y otras de la 'caja B' de EASY CONCEPT del pendrive de Otilia, por lo tanto, de Guillerma Hortensia, de ahí que, cada una de las cantidades que recoge en cada una de las fechas que indica, se relacione en el apartado del concepto, identificándose bien con las siglas Elias Anselmo) o bien Guillerma Hortensia), que se corresponden con algunas anotaciones de la 'Caja Especial', encontrada en el domicilio de esta, que, sin embargo, dijo desconocer, de la que destacamos la de 15/02/2007 por 50.000 €, con el concepto 'A madre orden pcs e ijg', esto es, traspaso a la caja madre, la de Serrano, Elias Anselmo e Guillerma Hortensia, que corresponde con los 50.000 € del documento PAGOS AL, que pasmos a ver.

O a la página 1406, párrafo 02:

'Las comisiones de este documento, PAGOS AL, que es un cuadro con cifras, se tradujeron cinco entregas realizadas por Elias Anselmo.), que supusieron 230.000 € y son los referidos a la adjudicación del contrato de limpieza del Ayuntamiento de Madrid, y, en principio, seis por Guillerma Hortensia.), que ascendió a 116.000€, aunque a esta hay que añadir una más de 50.000, de fecha 16/02/2007, que no viene puesta en relación con ninguna sigla, pero que así resulta de apuntes en el pendrive de Samuel, uno en la 'Caja B' de Serrano, que el 15/02/2007 recibe una entrada de la 'Caja B' de EASY CONCEPT, y que al día siguiente sale con el concepto 'Ent.sobre Emilio Casimiro Ref. ALV', para, a continuación trasladarse a la 'Cuenta Ceferino Desiderio', a la que se incorpora como 'Ent.sobre Emilio Casimiro Ref. ALV'.'

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo segundo del recurso de Elias Anselmo sobre la atenuante analógica de confesión debemos insistir en que dicha atenuante, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además se exige en ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. La confesión (resaltan otras SSTS 832/2010, de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016, de 14 de octubre; 118/2017, de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento de las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no puede el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensoras en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad ( STS 750/2017, de 22 de noviembre).

Por ello mal puede reclamar esa atenuante quien está invocando simultáneamente la presunción de inocencia y solicita su absolución por los delitos cometidos. No existe base para la atenuante. Cuestión diferente -dice la STS 627/2016, de 13 de julio- es que esa 'colaboración' bien que muy relativa pueda ser evaluada en trance de individualizar la pena ex art. 66 CP.

En efecto, la jurisprudencia ha dejado sentado que la atenuante analógica de confesión requiere un reconocimiento de los hechos aunque sea en un estado procesal avanzado del procedimiento, es por esto que la recurrente se refiera a cooperación -y no a confesión- porque no solo no ha reconocido su culpabilidad sino que ha derivado responsabilidades a terceros.

La cooperación, en todo caso ha de ser activa y en el caso concreto la recurrente, entregado el disco duro, dejó de plantearse colaboración alguna y en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, ha negado cualquier relación con las ilícitas actividades por las que ha sido acusada, e incluso no solo ha negado su participación sino el carácter ilícito penal de lo hecho.

No obstante lo anterior, aquella actuación de la acusada sí puede tenerse en cuenta como un factor de individualización penológico, lo que unido a que la recurrente ha sido condenada por dos delitos de malversación continuada, tres de prevaricación continuada y dos de falsedad documental -además de un delito de cohecho continuado-, con penas distintas en cada tipo delictivo sin motivar tal diferenciación, considera la Sala que resulta procedente efectuar una nueva individualización penológica.

Apartado Majadahonda

-Malversación continuada: 2 años y 5 meses prisión. Inhabilitación absoluta: 5 años.

-Prevaricación continuada: 4 años y 4 meses inhabilitación especial.

Apartado Pozuelo

-Fraude continuado: 1 año prisión. 6 años inhabilitación especial.

-Prevaricación continuada: 4 años y 4 meses inhabilitación especial.

-Malversación atenuada continuada: 4 meses prisión, multa 3 meses cuota 100 €, suspensión cargo 3 meses.

-Falsedad documental: 1 año y 10 meses, multa 10 meses cuota diaria 100 €.

Apartado Comunidad de Madrid

-Prevaricación continuada: 4 años y 4 meses inhabilitación especial.

-Cohecho continuado: 4 años y 1 día prisión, multa 500.000 €.

-Malversación continuada (autor Ceferino Desiderio): 2 años y 3 meses prisión. Inhabilitación absoluta 5 años.

-Malversación atenuada (autor Bruno: 3 meses prisión. 1 mes multa cuota diaria 50 €, suspensión empleo 3 meses.

Dado que la sentencia no razona qué motivos llevan a la Sala a no estimar la continuidad delictiva, procede una sola condena por malversación continuada del art. 432.1 a las penas de 2 años y 4 meses de prisión y 5 años de inhabilitación absoluta.

78.-El motivo décimo tercero, -atinente al delito de tráfico de influencias- se articula:

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2º de la Constitución Española e incluso vulnerando, mediante una aplicación extensiva de los tipos penales, el principio de legalidad que reconoce el artículo 25.1 Constitución Española y del principio in dubio pro reo como manifestación del artículo 24.2 C.E.

Por infracción indirecta de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que resulta de la vulneración o el desconocimiento por parte de la Sentencia de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24.1 CE, 9.3 CE y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en interdicción de la arbitrariedad, por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 10.2, 24, 2 y 25 C.E en relación al 517.2 del código Penal, sobre cosa juzgada por virtud de la sentencia del T.S de 8 de mayo de 2018.

Por infracción de precepto constitucional Al amparo de los artículos 852 LECr y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio legalidad - artículo 25 CE-'.

Argumenta que se condena a Guillerma Hortensia a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años (pág. 1581 párrafo 6), sin que conste en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica, conducta que dé lugar a este tipo penal de tráfico de influencias. No hay suficiencia probatoria, ni se menciona prueba alguna que vincula a la recurrente con este delito.

Se vulnera el principio de presunción de inocencia y el de tutela judicial efectiva por interdicción de la arbitrariedad.

Se continúa condenando a Guillerma Hortensia en igual extensión penológica que a la dirección de la cúpula, contraviniendo el principio de proporcionalidad de las penas, en función de distinto grado y plano de participación.

Con relación a esta última queja solo decir que la pena cuya extensión considera no proporcional se refiere a la impuesta por el delito de malversación (ver folio 1581, párrafo 6º, dos años y tres meses de prisión y cinco de inhabilitación absoluta) y no al delito de tráfico de influencias, por el que ni hubo petición acusatoria ni, por tanto, condena en el apartado relativo a la CAM, delito del que solo se acusó a Ceferino Desiderio.

Consecuentemente, el motivo carece de sentido y utilidad práctica.

RECURSO Otilia

79.-Articula la recurrente 14 motivos de casación, los seis primeros por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim; el 7º por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, art. 849.2 LECrim; el 8, 9, 10 por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 LECrim; el 11 por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim; el 12, 13 y 14 por infracción de precepto constitucional.

Por razones sistemáticas y metodológicas debe alterarse el orden de los motivos y empezar por los articulados por infracción de preceptos constitucionales, en particular presunción de inocencia por cuanto su eventual prosperabilidad por ausencia de prueba de cargo conllevaría la absolución del recurrente. A continuación los motivos por quebrantamiento de forma, arts. 850 y 851 LECrim tal como se infiere del art. 901 bis a) y 901 bis b) que otorgan prioridad a aquellos motivos de los que pudiera derivarse la retroacción de las actuaciones, con anulación de la sentencia recurrida para que la Audiencia dicte nueva resolución respetuosa con los derechos del recurrente. Y finalmente los motivos por infracción de ley del art. 849, primero los que denuncian error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 en cuanto postulan modificación del relato fáctico y en este último lugar los de infracción de precepto penal sustantivo del art. 849.1 LECrim en cuanto cuestionan la adecuada subsunción de los hechos probados en aquellos tipos penales.

El motivo duodécimo al amparo del art. 852 LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , habiendo sido condenada la recurrente sin que exista prueba de cargo suficiente.

Considera que la motivación de la condena no existe o es no aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

El motivo deviene improsperable.

La cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE.), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE.). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe una 'íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no solo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6 FJ. 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ.3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000), STS. 16.2.2005, por la que se absuelve a una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

En el caso actual el motivo se centra en prioridad en la motivación de la sentencia que se considera arbitraria e irrazonable.

Es cierto que podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Siendo así la sentencia destaca cómo esta recurrente era la propietaria de un pendrive intervenido en el registro de la sede de Pozuelo, en el que se encontraban las carpetas de facturación denominadas DIRECCION280 y DIRECCION281, y en el que volcaba su trabajo. Tenía firma en las cuentas de la empresa Easy Concept. Ocupaba un puesto en el organigrama de ésta y conocía a todos los clientes y las relaciones de la empresa. Confeccionaba la lista de personas a las que debía hacerse regalos para Navidad. Llevaba la Caja de Tesorería para hacer los gastos de diario. La caja fuerte estaba en su despacho y ella conocía la clave, que incluso facilitó a la policía. Admitió haber redactado muchas de las facturas que le fueron exhibidas y se encargaba de reclamar el pago de facturas pendientes.

En consecuencia, está acreditado que colaboró en la ejecución de los hechos delictivos que se le imputan, aún admitiendo que tal colaboración fue secundaria, y de ahí su consideración como complicidad, quedando así desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

80.-El motivo décimo tercero por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim , vulneración del principio in dubio pro reo como manifestación normativa que impone el deber de absolver cuando no se haya podido convencer de la culpabilidad con las pruebas practicadas, art. 24.2 CE .

Argumenta que en defecto de la aplicación del principio de presunción de inocencia, debe aplicarse, cuando menos, la duda respecto del alcance del conocimiento de hechos por parte de la administrativa, procediendo su libre absolución.

El motivo se desestima.

Este principio in dubio pro reo es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa, en el que el tribunal 'a quo' no manifestó duda alguna en cuanto a los hechos y la culpabilidad de la recurrente.

81.-El motivo décimo cuarto por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE al haberse privado a la recurrente de su derecho a la doble instancia al que tendría derecho en virtud del art. 2 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 22-11 - 84 y los arts. 14.5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 y en relación con el art. 66 bis de la LOPJ (Dictamen de 20-7-2000 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas).

Segunda instancia que habría correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia Nacional, creada en virtud de LO 19/2003, de 23 de diciembre, pero que, sin embargo, no se materializó hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, la cual limitó sus efectos a los procedimientos penales incoados con posterioridad al 6-12-2015.

Siendo el motivo similar al articulado como decimoséptimo por el recurrente Emilio Casimiro y vigésimo tercero del recurrente Samuel, nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

MOTIVOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

82.- El motivo octavo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850 LECrim .

Argumenta que se ha obstaculizado la labor esencial de defensa por el sistema sin índices y compuesto por millones de documentos, denominado ALFRECO, ocasionando indefensión y vulnerando el derecho fundamental de defensa del art. 24.1 CE. Denunciado en nuestro escrito de conclusiones provisionales de 29-4-2015 y elevado a definitivo en la fase de conclusiones definitivas presentado por escrito con fecha 11-10-2017.

Dado que tal impugnación ya ha sido analizada en el motivo tercero del recurrente Ceferino Desiderio y décimo quinto de Emilio Casimiro, nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su desestimación.

83.-El motivo noveno por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 850 y 852: aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, nulidad de la instrucción por derivar de las escuchas llevadas a cabo sin cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la doctrina constitucional. Denunciado igualmente en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en ese aspecto.

Alega la nulidad de las actuaciones en la medida en que todo lo actuado deriva y tiene causa en la intercepción de las comunicaciones, que tuvieron lugar el 19-2-2009, entre algunos de los ahora acusados y sus letrados, cuando se encontraban en situación de prisión preventiva.

Igualmente esta cuestión de las escuchas entre acusados presos y sus abogados ha sido ya analizada en anteriores recursos ( Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Samuel) por lo que nos remitimos a lo ya razonado, debiendo solo insistir en que:

1º) La fase de instrucción del presente procedimiento se tramitó en su mayor parte con anterioridad a la intercepción de aquellas conversaciones.

2º) La sentencia de esta Sala 79/2012, de 9 de febrero, ya determinó la ilegalidad de aquella diligencia y las consecuencias que tal nulidad acarreaba.

3º) Ninguno de los acusados en el presente procedimiento ha reseñado diligencia alguna que tuviese relación o derivase de las mencionadas conversaciones interceptadas.

4º) Ni la recurrente ni los letrados encargados de su defensa se han visto afectados por aquel incidente.

84.-El motivo décimo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850 LECrim .

Indefensión ocasionada por tomársele declaración a la recurrente por primera vez en concepto de imputada en septiembre de 2013, cinco años más tarde de iniciarse las diligencias previas, y sin que por ello, haya podido intervenir en la instrucción solicitando la práctica de diligencias en su defensa, ni garantizando por tanto que fueran practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. Denunciado igualmente en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

El motivo deviene improsperable.

En efecto tiene afirmado el Tribunal Constitucional ( SSTC 41/98, de 24 de febrero; 87/2001, de 2 de abril), el art. 24 de la Constitución prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se 'haya fraguado a sus espaldas', de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECr. reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal. Reiterando esta doctrina y extractando la anterior, en la STC 14/1999, de 23 de febrero, (igualmente, STC 19/2000, de 31 de enero), hemos sostenido que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre FJ 2):

a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado;

b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación;

c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testifícales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario.

Ahora bien, 'si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado'.

Consecuentemente la recurrente al prestar declaración como imputada conoció la existencia del proceso y las acusaciones existentes contra ella, en un momento en el que podía preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación, contestando al escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el plenario, como así sucedió.

85.-El motivo décimo primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.1 LECrim por no expresar clara y terminantemente los hechos considerados probados y por manifiesta contradicción entre los mismos.

Se concreta el motivo en que en los hechos probados que afectan a la recurrente no existe ninguno que implique el motivo de la condena (páginas 273, 280, 283, 300... de la sentencia) ya que el hecho de elaborar materialmente las facturas (mecanografiarlas como hace un administrativo) no se deriva que conociera las irregularidades que conllevaran en la inclusión de los conceptos o en un fraccionamiento ni ningún hecho probado se incluye respecto a dicho conocimiento.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

1º) Respecto a la falta de claridad de los hechos probados, la jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacer viable a este motivo son los siguientes.

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

2º) Y en cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Siendo así fácil se colige que el desarrollo del motivo nada tiene que ver con los vicios in iudicando denunciados, dado que lo que se cuestiona es la concurrencia de los elementos que caracterizan el tipo delictivo por el que fue condenada y la ausencia de actividad probatoria suficiente, lo que ya ha sido analizado en los motivos por vulneración de preceptos constitucionales.

86.- El motivo séptimo por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documentos:

- Correo electrónico de Guillerma Hortensia a 'administración' de fecha 27/06/2006 (Ruta: DOCUMENTOS01-DP1-09/1.1.- ACTUACIONES DP1_09/DP 275_08/PRINCIPAL/TOMO 281 140512 a 140513 folio 68 - udef3722014/ARCHIVOS SOPORTE INFORMATICO/ CORREOS ELECTRONICOS/R-15, DOC.58).

Correo, que según la recurrente, pone bien a las claras quién era realmente Otilia y cuál era su cometido en las denominadas oficinas de Pozuelo, que era una 'mandada' y que se limitaba a realizar cuanto le era ordenado por sus superiores, lo cual, por razón del puesto que ocupaba Otilia (aux. administrativa), eran todos los demás.

- Informe de la Unidad de Auxilio Judicial de la Intervención General de la Administración del Estado de fecha 30-04-2013, denominado informe global de la Comunidad Autónoma de Madrid elaborado por D. Ildefonso Primitivo.

- Informe 19.492/14 UDEF-BLA de 28-02-2014 (Ruta Documentos > 01-DP1>1.3 Diligencias Previas UDEF 1949214), sobre el análisis de la documentación intervenida en la sede de Easy Concept, en la Calle Virgen de Fátima en Pozuelo.

- Escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, página 223, párrafos 3 y 4, elevadas a definitivas posteriormente en el acto del juicio oral.

- Declaraciones testificales de Dª. Amanda, Secretaria General Técnica de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración y Dª. Claudia Veronica, Subdirectora de Oficina Presupuestaria de Análisis del Gasto.

- Declaración testifical de Dª. Frida, productora de EASY CONCEPT, empresas de Pozuelo, y Dª. Eulalia, administrativo del Grupo Rafael.

El motivo se desestima.

Tal como ya hemos señalado en anteriores motivos articulados por esta misma vía del art. 849.2 LECrim, para que este motivo pueda prosperar se exigen los siguientes requisitos:

1º) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales (declaración acusados, testigos y periciales) aunque estén documentadas en la causa.

2º) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por un propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3º) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, y

4º) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 685/2006, de 8 de junio; 94/2007, de 14 de febrero; 1103/2007, de 21 de diciembre; 1045/2009, de 4 de noviembre; 1238/2009, de 11 de diciembre).

En el caso presente los documentos que se citan en el motivo carecen de esa literosuficiencia o autosuficiencia para considerarlos 'documentos' a efectos casacionales, pretendiendo la recurrente una nueva valoración de los mismos para cuestionar la convicción del tribunal obtenida a partir de las pruebas relacionadas en el motivo décimo segundo.

87.- El motivo primero por infracción de ley al amparo de lo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim por infracción de ley por falta de aplicación del error de tipo del art. 14.1 CP concurrente en Dª. Otilia, al desconocer ésta a qué concepto obedecía el concepto 'varios' mecanografiado por la misma en las facturas, así como el hecho de que con ello se pudiera estar 'inflando' las facturas que ella mecanografiaba, lo que impide su condena.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar como el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).

- En las SSTS 310/2017, de 3 de mayo y 773/2017, de 30 de noviembre, se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo o como la negación del cuadro de representación requerido por el dolo. Y la jurisprudencia viene sosteniendo ( STS 1104/95, de 3-1-96 entre otras muchas) que para excluir el error de tipo no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar a acción típica.

Asimismo hemos de partir de la reiterada jurisprudencia ( SSTS 682/2017, de 18 de octubre; 283/2018, de 13 de junio; 468/2019, de 14 de octubre) que recuerda que la vía casacional del artículo 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

- Siendo así en el caso que nos ocupa el relato fáctico en lo que concierne a esta recurrente recoge: "La gestión de este 'grupo POZUELO', en principio llevada por Emilio Casimiro, a partir de un momento que fue disminuyendo su intervención en ella, se fue haciendo cargo de la misma Guillerma Hortensia, quien, desde 2005 y hasta 2007, la asumió principalmente, aun cuando no fue nombrada formalmente administradora de todas las empresas que lo formaban, y a sus órdenes quedaron Silvio Eloy y Otilia (pág. 172).

(...) De hecho, la gestión diaria, hasta octubre de 2007, no solo en materia de contratación, sino en la elaboración de las hojas de coste de los servicios prestados la llevaba Guillerma Hortensia, como también, en algún caso, encomendó que las hiciera Silvio Eloy, encargado la elaboración de la facturación, que trasladaba materialmente al papel Otilia, empleados estos a las órdenes de aquella (pág. 273).

(...) Las comisiones que devengó Ceferino Desiderio por su intervención en la contratación de la Comunidad las convino con Elias Anselmo por cada acto realizado por las empresas del 'grupo POZUELO', y se hacían constar, por indicación de Guillerma Hortensia, bajo el concepto 'varios', en las distintas 'hojas de coste', que materialmente elaboraba Otilia, siguiendo las instrucciones de su jefa, la referida Guillerma Hortensia, quien también las visaba, y, en alguna ocasión, Silvio Eloy por indicación de la anterior (pág. 280).

(...) A partir de las 'hojas de coste', redactadas materialmente por Otilia, siguiendo las instrucciones de Guillerma Hortensia, el quebranto sufrido por la CAM debido a los sobrecostes en la facturación, supuso unos beneficios para el grupo POZUELO, entre 2004 y 2007, de 2.259.149,21 €, y la cantidad indebidamente pagada como sobrecoste, a consecuencia de la inclusión del coste de la comisión devengada por Ceferino Desiderio, supuso para la CAM un total de 341.430,82 € (pág. 283).

(...) Por lo tanto, la contratación irregular que hemos visto fue fruto del acuerdo entre Ceferino Desiderio, quien para la realización de lo pactado contó con la colaboración sistemática e indispensable de Onesimo, quienes actuaban desde dentro de la CAM, con Guillerma Hortensia quien, desde fuera, ponía y buscaba las empresas con las que contratar los actos y eventos, y que, como jefa, tenía a sus órdenes, como empleados, a Silvio Eloy y Otilia " (pág. 288).

Dicho relato patentiza que la recurrente cumplía su cometido siguiendo las directrices que le impartían en una actividad evidentemente ilícita, pues a tenor del conocimiento más generalizado se sabe que la elaboración de documentos ficticios o que no responden a la realidad constituye una actividad que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y tiene relevancia jurídico penal, aunque sea de carácter secundario, como ha sucedió en el presente caso, cuya participación ha sido declarada de complicidad.

Así lo fundamenta el Tribunal de instancia cuando señala cual era "la posición de cada cual dentro del entramado de las empresas de Elias Anselmo, este era quien llevaba su dirección bien de manera directa, bien por medio de Emilio Casimiro, quien ejecuta sus órdenes, organiza el trabajo y lleva la dirección de las empresas en todos sus aspectos, incluida la supervisión de las cuentas de Pozuelo al principio, si bien su capacidad de dirección fue perdiendo fuerza, en la medida que la fue adquiriendo Guillerma Hortensia, quien la absorbe en su práctica totalidad cuando las empresas se desplazan a Pozuelo, hasta el punto de que llegó a funcionar de forma autónoma respecto de dichas empresas, como decía Emilio Casimiro, y como lo corrobora ese papel de jefa que asume, debido al cual, aunque su defensa la quiere presentar como la encargada del departamento de administración o del de producción de eventos, y sin tener nada que ver con el de financiación o económico, tenía un control completo y efectivo, a cuyas órdenes estaban Silvio Eloy y Otilia, razón por la que, cualquiera que fuese cualquier acto puntual que cada uno realizase, incluido alguno de índole comercial o de tipo económico (nos referimos, fundamentalmente a los que se les atribuye en relación con las hojas de coste y con la facturación), no se les debe considerar sino como unos simples administrativos, sin incidencia ni en el ámbito de la contratación de eventos, ni en el económico o financiero de las empresas, que es donde habría que colocarles, para hablar de que ejercieran un cometido de primer orden y con capacidad para dominio del hecho, propio de cualquier nivel de participación que fuera más allá de la complicidad" (pág. 1494).

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

88.- El motivo segundo por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP concurrente en Dª. Otilia, al desconocer ésta, como trabajadora administrativa, que el fraccionamiento de las facturas pudiera ser delictivo.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo anterior sobre el error, en el nº 3 del art. 14 describe el de prohibición que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetivo ( STS 1141/97 de 14-11).

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuriso error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2- debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por último, debe señalarse con la STS. 1070/2009 de 2.11, que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.

El motivo insiste en que la recurrente se limitaba a cumplir las órdenes de sus superiores, pero la sentencia, para excluir a aquella de la asociación ilícita, admite que se trataba de una mera empleada al igual que el coacusado Silvio Eloy que ejecutaba las órdenes lo que otros le ordenaban, pero también que estaban al tanto y desarrollaban un cierto papel en la estructura del entramado de Elias Anselmo, lo que no les exime de responsabilidad penal por los hechos concretos en calidad de partícipes en los mismos (pág. 648).

Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero, incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

89.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por vulneración por inaplicación de la reducción de la pena en un grado del art. 63 CP por complicidad en los delitos de malversación de caudales públicos del art. 432 CP y malversación atenuada, al entender que se le deberían haber aplicado dos reducciones de penas en un grado, una por complicidad del art. 63, que no se ha aplicado, y otra por el art. 65.3 CP que se le ha aplicado únicamente, existiendo por ello un error de derecho en la determinación de la pena.

Alternativamente, para el caso de que se considere que la reducción de un grado de la pena se le ha efectuado por su condición de cómplice por aplicación del art. 63 CP se habría vulnerado, por falta de aplicación de atenuación del art. 65.3 CP que el tribunal ha considerado que debía aplicar a todos los responsables que no fueran autores del delito, siendo que el TS tiene declarado la doble rebaja cuando concurran ambas circunstancias.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, deberá ser estimado.

En efecto le asiste razón a la recurrente acerca de lo inadecuado de la pena impuesta, tanto por la incorrecta aplicación del art. 63 aplicable sin duda para todos los casos de complicidad y que supone la rebaja en un grado de la pena legalmente prevista para el autor, como por la propia previsión del referido art. 65.3, que aunque en directa referencia tan solo a la facultad referente a la reducción de la respuesta punitiva prevista para el autor con especiales características desvalorativas, ha de entenderse también de aplicación al caso del cómplice, por razones de proporcionalidad del castigo al no verse justificado, en modo alguno, que pueda ser castigado ese grado de participación en esta clase de ilícitos con la misma sanción que los casos de inducción o cooperación necesaria y resultando, en definitiva, con el mismo fundamento de la naturaleza de 'extraneus' del cómplice, plenamente justificada la nueva reducción, por este motivo, de la pena en un grado, reducción que, por ende, se añade a la ya propia del art. 63.

En este sentido, la reciente STS 841/2013, de 18 de noviembre, ya decía 'es cierto que explícitamente el art. 65.3 no hace mención a los cómplices, lo que no excluye que se pueda participar en el hecho en tal concepto, sin reunir las condiciones o cualidades personales del sujeto activo. Y siendo así de aplicación el art. 63 CP obliga necesariamente a bajar un grado la pena por su condición de cómplice, pero ningún efecto beneficioso se produce por el hecho de no ostentar las condiciones del sujeto activo por lo que el principio de proporcionalidad de las penas y el de legalidad obligan a no dejar de aplicar una norma favorable precisamente por no ostentar una condición. Cosa distinta sería que se argumentase de otro modo para no ejercer la rebaja facultativa del art. 65.3 CP. No aplicándola se equipararía su condición de cómplice a la de inductor o cooperador necesario en los que opera o puede operar la rebaja ( STS 391/2014, de 8 de mayo). En el mismo sentido la STS 627/2016, de 13 de julio señala que la degradación penológica del art. 65.3 y degradación por complicidad son dudosamente aplicables según un importante sector doctrinal. La dicción del art. 65.3 parece clara, alcanza solo al cooperador necesario y al inductor ( STS 277/2015, de 3 de junio). No ha sido excluida la doble posibilidad de degradación por la jurisprudencia (art. 63 más art. 65.3) 'La Fiscalía General del Estado en Circular 2/2004, de 22 de diciembre, admitió la doble rebaja, como cómplice y como 'extraneus'.

Consecuentemente en el caso actual si la propia sentencia consideró aplicar a los cooperadores necesarios Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia -cabecillas de la trama- la rebaja en un grado de la pena, a los que considera cómplices, como la recurrente, les debió aplicar la misma rebaja que a aquellos del art. 65.3 CP y además la rebaja del art. 63 CP por tener la condición de meros cómplices, lo contrario vulneraría el principio de proporcionalidad al imponer la misma pena al cómplice que al cooperador necesario.

El motivo, por lo razonado, deberá ser estimado procediéndose a una nueva individualización penológica con rebaja en dos grados de las penas impuestas a la recurrente en los delitos de malversación por los que ha sido condenada.

Así condenada, en el apartado Comunidad de Madrid, apartado 6 a) penas de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por cinco años, por la malversación atenuada (apartado 6 b)) seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, suspensión de empleo o cargo público por el mismo periodo y un mes de multa con cuota diaria de 50 €, teniendo en cuenta que esa pena de prisión no es imponible, la rebaja en dos grados de las penas a imponer, complicidad y art. 65.3, resulta procedente su condena por un solo delito de malversación continuada del art. 432.1 CP a las penas de un año y tres meses de prisión e inhabilitación absoluta de tres años.

90.- El motivo cuarto por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por vulneración del principio de individualización y proporcionalidad de la pena atendidas las circunstancias del reo, arts. 4.3 y 66 CP .

Insiste en que no se ha tenido en cuenta en la sentencia el principio de individualización y proporcionalidad de la pena, atendidas las circunstancias del reo, en este caso Otilia, al imponer a todos la misma pena, sin distinciones y sin motivación, a cooperadores necesarios y cómplices, quiénes se han iniciado en un modo de actuar y quiénes no y se limitaban a cumplir órdenes en un entorno laboral como asalariados.

El motivo, estimado que ha sido el anterior, y aplicada la rebaja de la pena en dos grados, ha quedado sin efectividad práctica.

91.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración por falta de aplicación, de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

El motivo es similar en su planteamiento y desarrollo a los motivos 29 del recurso de Ceferino Desiderio y 18 de Emilio Casimiro, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su improsperabilidad.

92.- El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración por inaplicación del art. 20.7 CP la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en su caso por vía de la atenuante analógica del art. 21.7.

Argumenta la recurrente que la única razón de su condena es por haber sido empleada del coacusado Elias Anselmo, bajo las órdenes directas de Guillerma Hortensia y únicamente por mecanografiar físicamente la facturación en su apartado de 'varios' que es donde al parecer, según la sentencia, con base en pruebas periciales, se cobraba de más y en fracciones en beneficio del Sr. Elias Anselmo, por parte de la Comunidad de Madrid.

El motivo se desestima.

La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico que cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible ( SSTS 1810/2002, de 5 de noviembre; 277/2004, de 5 de marzo; 793/2005, de 20 de junio).

Ahora bien, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justiciar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada. Así, se previene como requisito necesario que ese ejercicio sea legítimo, de tal modo que solo en esa condición podrá operar la circunstancia eximente ( STS 1810/2002, de 5 de noviembre).

En el caso actual de los hechos probados, cuyo debido acatamiento es circunstancial al motivo del art. 849.1 LECrim, no se deduce la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar concurrente la referida eximente, por el contrario se describe una participación dolosa de la recurrente en la malversación que es calificada de complicidad y como ya dijimos en el recurso de Samuel (motivo décimo primero) no existe en nuestro ordenamiento la admisibilidad de los mandamientos antijurídicos obligatorios, de tal manera que al conocer esa antijuridicidad no tenía obligación alguna de cumplirlo.

En este sentido la STS 2052/2001, de 7 de noviembre, 'es claro que no existía deber alguno que obligase al recurrente a realizar las acciones delictivas de.... objeto de condena. Tampoco la relación laboral impone un deber de obediencia que excuse la realización de acciones delictivas'.

RECURSO Silvio Eloy

93.- El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.6 CP , la dilación extraordinaria indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio culpado, que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El motivo es similar al articulado en el motivo 29º del recurrente Ceferino Desiderio, en el 18º de Emilio Casimiro y en el 5º de la anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación.

94.-El motivo segundo al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación del art. 20.7 CP , la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, o en su caso la atenuante analógica del art. 21.7.

Las alegaciones del recurrente concuerdan con las del motivo sexto de la anterior recurrente Otilia, por lo que damos por reproducido lo allí argumentado en orden a su desestimación, máxime cuando este recurrente ocupaba un grado superior al ser gerente de la empresa Easy Concept, mientras que aquella era oficial 1ª administrativa, y la sentencia declara probado que el recurrente participaba en "la elaboración de las hojas de coste de los servicios prestados la llevaba Guillerma Hortensia, como también, en algún caso, encomendó que las hiciera Silvio Eloy, encargado la elaboración de la facturación, que de trasladaba materialmente al papel Otilia( ...)" (pág. 273), "por cada acto realizado por las empresas del 'grupo POZUELO', y se hacían constar, por indicación de Guillerma Hortensia, bajo el concepto 'varios', en las distintas 'hojas de coste', que materialmente elaboraba Otilia, siguiendo las instrucciones de su jefa, la referida Guillerma Hortensia, quien también las visaba, y, en alguna ocasión, Silvio Eloy por indicación de la anterior" (pág. 280), "de los preparativos y documentación para presentarse al concurso se encargó el grupo Pozuelo, por medio de Silvio Eloy" (pág. 294).

En definitiva, en el factum se describe la participación dolosa del recurrente en el delito de malversación de caudales públicos, dado su concreta participación dentro del 'grupo POZUELO', en el que "a partir de 2005 va adquiriendo mayor autonomía en su dirección Guillerma Hortensia, quien lo pasa a dirigir, de hecho, hasta 2007, no obstante pretender presentarse como mera administradora formal de sus distintas empresas, y a sus órdenes se encontraban Silvio Eloy, quien llevaba la gestión financiera de las sociedades y resolvía problemas de facturación" (pág. 652) razón por la que este recurrente y la anterior Otilia " cualquiera que fuese cualquier acto puntual que cada uno realizase, incluido alguno de índole comercial o de tipo económico (nos referimos, fundamentalmente a los que se les atribuye en relación con las hojas de coste y con la facturación), no se les debe considerar sino como unos simples administrativos, sin incidencia ni en el ámbito de la contratación de eventos, ni en el económico o financiero de las empresas, que es donde habría que colocarles, para hablar de que ejercieran un cometido de primer orden y con capacidad para dominio del hecho, propio de cualquier nivel de participación que fuera más allá de la complicidad." (pág. 1494), por lo que ha sido condenado como cómplice.

95.- El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 63 CP , de complicidad en los delitos de malversación del art. 432 CP al entender que se le debería haber aplicado dos atenuantes, una por complicidad del art. 63 que no se ha aplicado, y otra del art. 65.3 CP que es la única que se le ha aplicado.

El motivo en su desarrollo coincide con el tercero del recurso de Otilia, esto es, que en la aplicación de la pena por el delito continuado de malversación del art. 432.1 en relación con el art. 74 CP se le ha impuesto la pena de dos años y tres meses de prisión, por lo que solo se ha tenido en cuenta su condición de 'extraneus', rebajando la pena en un grado, olvidando que su condena ha sido como cómplice y que por lo tanto debió rebajarse en otro grado por mor de lo dispuesto en el art. 63 CP.

Consecuentemente, al igual que lo razonado en aquel motivo, deberá ser estimado éste y rebajarse la pena en dos grados, lo que se realizará en la segunda sentencia a dictar por esta Sala. Rebaja extensiva a su condena como cómplice de la malversación atenuada.

96.-El motivo cuarto por inaplicación de preceptos constitucionales al no tener en cuenta en el delito de malversación el principio de proporcionalidad de las penas con vulneración de los arts. 1.1 , 10.1 y 9.7 CE al imponer la misma al recurrente, dos años y tres meses de prisión que a los autores ( Elias Anselmo, Emilio Casimiro e Guillerma Hortensia) cuando su participación ha sido secundaria y calificada de complicidad.

Al estimarse el motivo anterior debe igualmente prosperar el presente y la aplicación de la rebaja en dos grados, conllevará la imposición de una pena inferior que a los considerados autores.

97.-El motivo quinto por inaplicación del art. 24.2 CE porque se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, siendo condenado, sin que exista prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, vulneración que conecta con un pretendido error en la apreciación de la prueba imputado al tribunal.

Se argumenta, por no ser reiterativo, que el motivo es similar al segundo, al insistir en que el Sr. Silvio Eloy solo es condenado por ser empleado del Sr. Elias Anselmo, bajo las órdenes del Sr. Emilio Casimiro y de su jefa Dª. Guillerma Hortensia y únicamente por el conocimiento u ocupación en algún caso, en la facturación que se les pasaba a la Comunidad de Madrid en el apartado 'varios', y en que, en todo caso, la propia sentencia dice que su participación en los hechos no alcanzó un nivel de importancia tal para considerarla imprescindible, entendiendo el recurrente que fue de tan poca consideración y consistencia que debió haber resultado absuelto de las condenas de dos años y tres meses por el delito de malversación, de una multa por malversación atenuada, y de un año de prisión por falsedad documental.

El motivo debe ser desestimado.

Hemos de partir de que la sentencia considera la intervención de este recurrente -al igual que la de Otilia- de menor entidad que la de la mayoría de los partícipes, -de ahí su condena como cómplice-, pero los extremos relativos a tal intervención sí son recogidos en la sentencia.

Así, además de ser el superior inmediato de Otilia a la que daba instrucciones y supervisaba su actuación, en las páginas 614, 619 y 620, destacando que la 'Caja B' se nutría bien mediante la entrega en efectivo por diversas personas como Emilio Casimiro, Silvio Eloy (por Easy Concept), o Aquilino Rogelio (por Orange Market), o bien mediante la recogida de dinero existente en distintas cajas de seguridad de las que tenía capacidad de disposición Samuel, dinero, cuyo origen, al menos en una buena medida, procedía de comisiones por la adjudicación de contratación pública conseguida de manera irregular, como, por lo demás, resulta de las anotaciones encontradas en la 'carpeta azul', donde hay hojas individualizadas de obtención de dinero y su posterior distribución entre distintas personas, así como la relación de empresas adjudicatarias de obras públicas.

Y en cuanto a la prueba contra el recurrente el tribunal 'a quo' contó con la testifical de Octavio, destacando (pág. 645 y 646), como éste manifestó que 'cuando había algún tema más concreto recibían más correos de Silvio Eloy y era éste el que les decía si había que facturar por importe superior a 12.000 € y por distintas empresas; que las facturas que ellos tenían que emitir les venían hechas, con conceptos, cantidades, organismo de que facturar, en definitiva, vino a decir que, en relación con la facturación era el mismo canal de información y el que tenían para hacerlas circulas, por medio de Silvio Eloy y Otilia'.

Además otros testigos declararon sobre la configuración del denominado 'Grupo Correa', como Frida empleada de las empresas del Grupo Correa/Pozuelo (pág. 650 sentencia), Filomena Cristina, empleada de Down Town (pág. 651).

Siendo así existe prueba, que ha sido valorada conforme a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, acreditativa de esa participación del recurrente -ciertamente accesoria- para la realización del hecho delictivo y por ello calificada como complicidad.

RECURSO Bruno

COMUNIDAD DE MADRID

98.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Denuncia el motivo la manifiesta insuficiencia de la prueba de cargo valorada en la sentencia para sostener la condena del recurrente, a la vez que descarta sin fundamento alguno la prueba de descargo practicada. En este sentido considera que la decisión alcanzada por la mayoría del tribunal resulta incoherente e irrazonable y consecuentemente, incompatible con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia.

Fundamenta lo anterior en el voto particular del Presidente de la Sala -inicial ponente- que razona que Bruno debió ser absuelto de los delitos por los que ha sido condenado.

Argumenta que existe absoluta falta de prueba y motivación sobre por qué atribuye a Bruno, como Viceconsejero de Inmigración de la Comunidad de Madrid (años 2006 a 2008) y a diferencia de todos los demás responsables de las restantes áreas del Gobierno Autonómico, un papel concertado y además necesario en la 'trama' de comisiones pactada por el 'Grupo Correa' y Ceferino Desiderio.

Llama igualmente la atención la comparación entre el importe que la sentencia atribuye a Ceferino Desiderio por las adjudicaciones de la CAM al Grupo Correa, 229.000 €, con el precio de la intervención del recurrente 13.600 €, cantidad que entiende difícilmente capaz de mover su voluntad hasta el punto de arriesgar su futuro personal y profesional.

Destaca también parte de la declaración de Elias Anselmo al referirse a la entrega de 3.600 € en el sentido de que 'era una tontería, era la comunión de su hija y se ofreció a ayudarla'.

El motivo se desestima.

La sentencia (pág. 1469 y 1481) detalla y valora la prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia de este acusado:

A)- los recibís con la firma de dos facturas relacionadas con el acto 'el día internacional del Migrante' emitidos por ServiMadrid Integral el 3-1-2005 por importes de 8.409'07 y 7.454'96 €.

- pagos de dos facturas del acto 'concierto de niños discapacitados' celebrado el 3-11-2004, emitidas el 3-1-2005 por Easy Concept por importes de 10.525 € y 2.721'58 €.

- el recibí de la factura de Good Better por 5.141'26 € en relación con el Acto 'Día Internacional de la Mujer'. Concierto Colombiano de 13-3-2005.

B)La conversación telefónica mantenida el 16-1-2009 entre Elias Anselmo y Bruno, transcrita a los folios 809 a 812, tomo III y escuchada en el juicio, que la Sala analiza (folios 1472 a 1474).

C)La realidad de pagos realizados a Bruno que la Sala entiende acreditados por documentos incautados en los registros:

- En primer lugar archivo Excel ' DIRECCION282', registro 16, Doc. 5 Pendrive, doc. exhibido en la vista en la sesión del 3.07.2017, minuto 19.01.22. En dicho archivo aparecen bajo el epígrafe que titula la tabla de anotaciones 'Cuenta de DIRECCION282' dos ítems correspondientes a dos cantidades: 'Entr. Sobre c/ Rubén' (se infiere que se trata de cantidades entregadas en un sobre por Rubén, chófer de Elias Anselmo) por importes de 10.000 € y 3.600 C respectivamente, los días 17.05.2006 y 11.07.2006, bajo los conceptos 'Pago a cuenta servicios' y 'Anticipo de Servicios', siguiendo instrucciones de Elias Anselmo), y haciéndose contar en el apartado 'Observaciones', que dichos fondos proceden de la Caja B (Pago de Caja B).

Corrobora al anterior y confirma quien es el destinatario final de los pagos, la coincidencia con las anotaciones en que se detallan los movimientos de la Caja B, de la organización de Elias Anselmo en el segundo documento (Caja B Actual.xls doc.) exhibido en la vista en la sesión del 3.07.2017 minuto 19.02.50), donde constan las siguientes anotaciones:

'17.05.2006 Ent. Sobre Dvito c/ Rubén / Ref. Bruno 10.000,00 € '

'11.07.2006 Ent. Sobre Bruno c/ Rubén Instrucciones PC 3600,00 €,'

Son anotaciones sucesivas en distintas celdas de la cuenta de la Caja B de Correa con el epígrafe 'Cuenta DIRECCION282' y en ellas se identifica nominativamente ( Bruno) al acusado-como receptor de estas cantidades.

A su vez, queda rastro del primer pago de 10.000 € con un tercer documento, esta vez ya en soporte papel, intervenido en las oficinas de Serrano 40 (folio 11.778, tomo 20, R 5), que es copia del anterior apunte, en el que, bajo el epígrafe de Cuenta C. DIRECCION282 aparece la anotación:

'17.05.2006 // Ent. Sobre Rubén // Pago a cuenta servicios // Instrucciones PC // 10.000,00 € // Pago Caja B.'

La determinación de a qué hechos o actos concretos se deben imputar los pagos que se hacen constar en los dos archivos Excel a que nos hemos referido debe hacerse a través de los documentos en soporte papel intervenidos en el mismo registro de la Sede Central del grupo de empresas CORREA en la C/Serrano 40,4° Izq. de Madrid (R 5).

Así, el documento que acabamos de, analizar con la anotación manuscrita (folio 11.778, tomo 20, R 5) va acompañado de otro en el que se detallan una serie de actos llevados a cabo para la Consejería de Inmigración de la Comunidad de Madrid, por parte de las empresas SERVIMADRID y CMR, que llevan asociadas distintas cantidades de dinero vinculadas a cada acto concreto, que se corresponden con un 10% de lo facturado, y cuyo importe total conjunto asciende a la cantidad de 9.568,44 Euros (Folio 11.779, Tomo 20, R-5, muy cercana a la de 10.000€ que aparecen como cantidad entregada a Bruno.

En relación con el significado de este doc., igualmente tenemos la testifical cualificada de los 'mismos peritos-testigos agentes NUM265 y NUM266 del informe pericial NUM267 en la Sesión 90 fin del tercer video e inicio del cuarto a preguntas de la defensa, que aportan esta explicación.

Como elemento corroborador, aparecen referencias al incremento del 10% de costes en 'Toda la relación de actos de Inmigración' 'Bloque hasta el 21.05.2006' 'Poner 10%' 'Incluir los últimos' en nota manuscrita fechada 22.05.2006, recogida en el R-13 bis (Folio 84.832, Tomo 100, R-13 Bis).

Las anotaciones de distintas cantidades reflejadas en dicho documento a que nos venimos refiriendo (el que consta a folio 11.778, tomo.20, R 5) se corresponden con las que se hacen constar, como en otros casos, en el apartado 'Varios' incluso con otro apartado 'varios' duplicados, de las 'Hojas de Costes', ya analizadas, en otros lugares, confeccionadas con habitualidad por parte de la organización de Elias Anselmo; en este caso por los distintos actos que son llevados a cabo para la Consejería de Inmigración:

·Hoja de Costes del acto 'Rumbo al Sur', de fecha 16/05/2006, realizado por SERVIMADRID, con un apartado 'Varios' por importe de 451,14 Euros, y la firma manuscrita de Guillerma Hortensia. (Folio 78.735, Tomo 91, R-13 Bis).

·Hoja de Costes del acto 'Cooperación Inmigración', de fecha abril 2006, realizado por SERVIMADRID, con un apartado 'Varios' por importe de 487,12 Euros (Folio 11.150, Temo 20, R-15).

·Hoja de Coste del acto 'Firma Convenio Colegio Barranquilla': Apartado Varios (202,20 Euros), con la anotación manuscrita 'Ok Guillerma Hortensia, Email', y la firma de Guillerma Hortensia junto a la fecha 30/06/06, dando su conformidad a la misma (Folio 78.653, Tomo 91, R-13 Bis).

·Hoja de Costes del acto 'Inauguración Centros Hispano Colombiano': Apartado Varios (90 Euros), con la anotación manuscrita 'OK Guillerma Hortensia. Email', y la firma de Guillerma Hortensia junto a la fecha 30/06/06 dando su conformidad a. la misma (Folio 78.656. Tomo 91, R-13 Bis).

.Hoja de Costes del acto 'Campaña Mundial para la Inmigración': Apartado Varios (345,38 Euros), constando la firma de Guillerma Hortensia junto a la fecha 13/06/06, dando su conformidad a la misma (Folio 11.139, Tomo 20, R-15).

·Hoja de Costes del acto 'Día del Ecuador': Apartado Varios (387,60), constando la firma de Guillerma Hortensia junto a la fecha 18/05/06 dando su conformidad a la misma. (Folio 78.732, Tomo 91, R-13 Bis).

·Hoja de Costes del acto 'Mujeres Colombia': Apartado Varios (468,80 Euros), constando la firma de Guillerma Hortensia junto a la fecha 06107/06, dando su conformidad a la misma (Folio 78.645, Tomo 91, R-13 Bis).

El análisis de todo este conjunto documental vinculado a la cuenta denominada ' DIRECCION282' permiten a la Sala sin la menor fisura inferir tanto el pago efectuado a Bruno (10.000 Euros el día 17/05/2006), como que éste está relacionado con los distintos actos llevados .a cabo por parte de las empresas SERVIMADRID y CMR, para la Consejería de Inmigración, de los cuales se detrae una cantidad determinada por cada uno de ellos (10% sobre lo facturado), que es costeado por la COMUNIDAD DE MADRID, hasta hacer un importe total conjunto de 9.568,44 Euros (1.938,73 Euros de SERVIMADRID y 7.629,71 Euros de CMR).

D)Los distintos correos electrónicos con directivos ( Guillerma Hortensia) y empleados de las empresas de Elias Anselmo ( Otilia) siendo especialmente relevante el de fecha 30-11-2006 entre Administración y Bruno, con copia a Guillerma Hortensia, y un archivo Excel adjunto con el nombre 'actos inmigración' (R-15.Doc.58 DD S/N B41RWF9H) en el que se adjunta archivo donde aparecen los actos realizados por ServiMadrid y CMR para la Consejería de Inmigración donde se hace referencia a los actos a los que se aplica el 10 % sobre lo facturado, con expresión de su importe y la expresión de si han sido pedidos por él mismo o por Onesimo).

E)La testifical de Estefanía, jefa de Gabinete de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, quien declaró sobre la autonomía de la Consejería de Inmigración, que se realizaban los actos directamente desde ella y se facturaban directamente y la gran implicación del recurrente.

F)Por último, las periciales de los funcionarios de la UDEF/BLA con carnet profesional NUM265 y NUM266 de fecha 9-5-2014 suscrito y ratificado en el plenario, y la del perito D. Ildefonso Primitivo, en relación con el informe de la Unidad de Auxilio Judicial de la IGAE de fecha 30-4-2013, respecto de las irregularidades en la contratación administrativa dentro del contexto general de las que se llevaban a cabo en casi todas las Consejerías de la CAM.

En definitiva, ha existido prueba de cargo correctamente valorada que debe ser considerada lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de las lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, como la del voto particular: porque no se trata de comparar conclusiones, sino más limitadamente si la decisión adoptada por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

99.-El motivo segundo -subsidiario del anterior- por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 404 , 419 , 426 y 432 CP .

Considera el motivo que la estimación del precedente con una nueva declaración de hechos probados que, de no conllevar la absolución de modo absoluto, han de conducir, de forma subsidiaria, a la condena por un único delito del art. 426 CP, dado que la anotación de 3.600 € atribuida a Bruno podría relacionarse con un pago efectuado en atención o por consideración del cargo que ostentaba en el año 2006 en la Comunidad de Madrid.

Desestimado el motivo anterior y constando en el relato fáctico que las cantidades recibidas por el recurrente y entregadas por el coacusado Elias Anselmo no lo fueron simplemente en consideración a su cargo o función, tal como requiere el art. 426, sino que, por el contrario, aquellas dádivas están relacionadas con las actuaciones que se le atribuyen en los hechos probados, bien como autor directo, bien como cooperador necesario, tales hechos constituyen los delitos por los que ha sido condenado.

100.-El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 432.3 CP .

Alega que del relato fáctico no se deduce la concurrencia de los presupuestos típicos requeridos por el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, en concreto el elemento objetivo que requiere una especial relación del funcionario con los caudales públicos derivada de su función y específicas competencias y una concreta facultad decisoria sobre ellos, de manera que no puedan salir del organismo sin su autoridad, debiendo ser su destino ajeno a la función pública.

Argumenta que no tenía facultad decisoria pues tal facultad venía atribuida al Secretario General Técnico y no a él que era Director General. Añade que los genéricos términos utilizados en la sentencia para describir la conducta del recurrente, tales como 'autoriza pago', 'dar instrucciones para el pago', 'facturar por instrucciones de ' no colman la conducta de distracción que exige el delito de malversación y el hecho de que autorizara y justificara las cinco facturas a que se refieren los hechos probados no le atribuye una especial relación con los caudales públicos, que el hecho del visado o simplemente el recibí no supone autorización ni mandato alguno para el pago.

Asimismo, denuncia la ausencia del elemento subjetivo del tipo al existir irracional valoración de la intencionalidad del recurrente al no existir en la sentencia un análisis sobre su concurrencia, esto es, sobre el conocimiento de que los fondos iban a ser desviados de su destino y dedicados a fines particulares.

Por último, considera que el delito de malversación no sería sino fase de agotamiento del delito de cohecho por el que también ha sido condenado. Por ello, estaríamos en el peor de los casos, ante un concurso de leyes del art. 8, y no de delitos.

El motivo debe ser desestimado.

1.- Esta Sala tiene declarado, como es exponente la STS 214/2018, de 8 de mayo, con cita de la s. 986/2005, de 21 de julio, que la figura delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y 1569/2003 de 24.11). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del art. 24 CP, cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa, y b) lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas; objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales ( SSTS. 1 y 24.2.95). De ahí que esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96, 24.2.95). El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones.

En el sentido indicado, hemos indicado que la exigencia de tener los bienes a su disposición, tener a su cargo, no sólo es tenerlo bajo su estricta custodia material, sino capacidad de disposición de manera que los caudales a los que se refiere la tipicidad de la malversación están residenciados en la persona que tiene capacidad de gasto o de control y por ello el tipo se realiza cuando se destina a fines no previstos o cuando se consiente en que otro disponga de ello de forma inadecuada. Es por ello que la tipicidad de la malversación se asienta sobre los verbos nucleares de 'sustraer' o 'consentir que otro sustraiga', siendo la primera la modalidad típica de apropiación en tanto que la segunda pertenece más a la categoría de los delitos de comisión por omisión, pues el funcionario está en posición de garante respecto a la custodia de los bienes y omite, al detectar un comportamiento no adecuado a la norma, el comportamiento activo que le es exigible por la posición que ocupa.

Bajo estas premisas, constatamos que el tribunal no ha cometido ningún error en la subsunción de los hechos en el delito de malversación por cuanto en los hechos probados de obligada sujeción, se establece por una parte, el acuerdo al que habían llegado los acusados Elias Anselmo y Ceferino Desiderio, relativos a la sobrefacturación con el consiguiente perjuicio para la CAM (pág. 271) y su participación en tal acuerdo (pág. 274). Por otra parte, se describe en el relato factico el carácter de Autoridad y/o funcionario público (pág. 297) en cuanto a los concretos actos relativos a la malversación: "Antes ya de llegar a ser Consejero, extralimitándose de las competencias que como Director General tenía atribuidas ( art. 5 del Decreto 85/2005, de 15 de septiembre, por el que se establecen las bases para la creación de la Agencia para la Inmigración y la Consejería de Inmigración como órgano superior de la CAM de Madrid, a propuesta de la Viceconsejería de Presidencia), Bruno autorizó y justificó personalmente en 2005 el pago de diversas facturas de actos adjudicadas directamente a las sociedades mercantiles del 'GRUPO POZUELO', por Ceferino Desiderio, desde su Dirección General colaborando conscientemente a ocultar la ilicitud propia de la adjudicación...".

El hecho aducido por el recurrente, de que la especifica competencia para el pago efectivo residiera en un subordinado suyo (Secretario General Técnico), no supone la exoneración en la coautoría existente en el delito de malversación, pues olvida el recurrente que es doctrina consolidada de esta Sala que 'la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore con una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas', y es evidente, que tal autorización del pago y justificación del mismo, constituía un acto administrativo necesario para efectuar el pago, en definitiva una cooperación necesaria.

2.- En cuanto a la ausencia del elemento subjetivo, debemos recordar que la conducta típica 'sustrayendo' o 'consintiendo que otro sustraiga' supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión, la primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implica apropiación con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivos, un idéntico sentido al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

Ahora bien, la conducta típica ha de ser realizada 'con ánimo de lucro', elemento subjetivo del injusto que ha de ser interpretado conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos patrimoniales en sentido amplio, considerándolo como propósito de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, es decir, que se actúe con propósito de obtener beneficio para sí mismo o para un tercero, siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el ánimo contemplativo.

Por tanto, si el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero, la concurrencia del elemento subjetivo no debe cuestionarse.

3.- Por último, la petición de aplicación del art. 8 CP entre el cohecho y la malversación no puede admitirse.

Como ya hemos señalado en anteriores recursos el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera 'solicitud' u 'ofrecimiento' de la dádiva, sin que sea necesario para la sanción ni la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecida como contraprestación. Por ello, si no es preciso para la consumación del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende, o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva, esto es, que el funcionario cometa realmente el acto injusto, si éste se lleva a cabo, cometerá otro delito. Situación concursal que viene impuesta por el legislador en el art. 419 CP, que tras señalar la pena para el delito de cohecho, establece 'sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa'.

101.- El motivo cuarto, subsidiario al anterior, por infracción de ley, art. 849.1 LECrim , aplicación indebida de los arts. 419 y 73 CP en relación con el art. 8.3 y el principio de proporcionalidad.

Denuncia la indebida aplicación del art. 419 CP en concurso delictivo real con la malversación del art. 432.3 CP al no proceder castigar la misma conducta como delito independiente de cohecho, que se configura como un mero acto instrumental del primero y cuyo desvalor de acción y resultado estaría ya englobado por aquél.

Plantea el motivo la misma cuestión que el precedente pero a la inversa, esto es, que el delito de malversación atenuada por el que se impone una pena de multa de tres meses, y prisión de 1 año y 9 meses, absorbe el delito de cohecho pasivo por el que se le impone la pena de 4 años y un día de prisión y multa de 17.200 €, por lo que su desestimación debe acordarse por las mismas razones, máxime cuando tal propuesta vulneraría lo previsto en la regla 4 del art. 8 CP, al absorber el delito de menor gravedad al castigado con pena mayor.

102.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 404 CP , al no integrar el relato fáctico de la sentencia los elementos típicos requeridos por el delito de prevaricación en la conducta del recurrente.

En primer lugar, denuncia la inexistencia del elemento objetivo del tipo: ausencia de una resolución arbitraria de carácter administrativo, dado que la sentencia no identifica en las páginas dedicadas a Bruno ninguna resolución administrativa dictada por éste ni tampoco la patente discordancia normativa que necesariamente debería confluir y la única referencia al pago de facturas (pág. 297) sería una mera infracción administrativa cuya única consecuencia sería un acto nulo o meramente anulable.

Y en segundo lugar: la inexistencia del elemento subjetivo 'a sabiendas'.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS 939/2003, de 27 de junio y 723/2009, de 1 de julio, según el Diccionario de la Real Academia Española resolver es 'tomar determinación fija y decisiva'. Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión administrativa. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, en su desarrollo siempre secuencial determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, consultas, dictámenes o diligencias, son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trámite', lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 20/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( LRJAP) impone a la Administración la obligación de 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42,1). Y en su art. 82,1, afirma que 'a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes'. Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de 'la resolución' como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas, dice que la resolución 'decidirá todas las cuestiones planteadas' y que la decisión 'será motivada'. En el mismo sentido determina la finalidad y garantías de la resolución la vigente Ley de procedimiento administrativo de 1 de octubre de 2015.

A tenor de lo expuesto, y como el precepto analizado es una norma penal en blanco, es patente que el término legal 'resolución' del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acabe de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de 'autoridad[es] o funcionario[s]', que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acabe de citarse exige que la resolución, además de 'arbitraria', para que pueda considerarse típica, haya sido dictada 'a sabiendas de su injusticia'. De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sla II, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 C. Penal, 'resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que reserva ese concepto para el 'acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados', considerando al respecto que "lo esencial es que tenga 'un efecto ejecutivo', esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración".

Por tanto dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite en que aquéllos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( STS. 26.8.2007 de 9.4). Solo los primeros alcanzarán, en su caso, dimensión típica.

Ahora bien, también se ha recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno no reglados ( SSTS. 38/98 de 29.1, 813/98 de 12.6, 943/98 de 10.7, 1463/98 de 24.11, 190/99 de 12.2, 1147/99 de 9.7, 460/2002 de 16.3, 647/2002 de 16.4, 504/2003 de 2.4, 857/2003 de 13.6, 927/2003 de 23.6, 406/2004 de 31.3, 627/2006 de 8.6, 443/2008 de 1.7, 866/2008 de 1.12).

Igualmente, en principio, son posibles las resoluciones orales, pues si bien el principio general en el procedimiento administrativo es la manifestación de los actos en forma escrita, la verbal no está excluida y así se infiere del artículo 55 de la Ley del Reglamento Jurídico de las Administraciones Públicas.

En este sentido la STS 177/2017 de 22 de marzo (causa especial caso HOMS) precisa que: 'no debería existir, en principio, obstáculo conceptual alguno para que una carta pueda ser considerada una resolución administrativa. Decíamos en la STS 502/2012, de 8 de junio, que es indudable que el concepto de resolución administrativa -comprensivo de las disposiciones y actos a que se refieren los arts. 51 y 53 de la Ley 20/1992, 26 de noviembre- no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario (cfr. art. 55)'. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 866/2008, 1 de diciembre; 443/2008, 1 de julio; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre otras).

Respecto de los actos verbales recordaremos que en la STS 600/2014 de 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que 'la existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general ( STS 627/2006). Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal '....admitiendo la existencia de actos verbales...'. ( STS de 8 de junio 2012)'.

103.-En el caso presente, el relato fáctico, cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, tras relatar el sistema ideado por los coacusados Ceferino Desiderio, Elias Anselmo y Emilio Casimiro, para lograr la irregular adjudicación de los actos en los que interviniera la Presidenta, con el consiguiente sobrecoste y, por ende, el correlativo perjuicio para la CAM "se consiguió falsear y sortear el procedimiento administrativo de contratación, pues, en realidad, primero se ejecutaba el acto y luego se emitían facturas sin una previa existencia de crédito presupuestario, y buscando, a posteriori, encajar el acto como partida de alguna Consejería u Organismo, a ser posible, que se le pudiera encontrar alguna relación con él, aunque no la tuviera" (pág. 274), y dentro del apartado relativo a la Comunidad de Madrid (pág. 280 y ss.), tras relatar los pagos recibidos por Ceferino Desiderio, bien en metálico, bien en especie, por las adjudicaciones o por su intermediación, así como el quebranto patrimonial de la CAM por el sobrecoste de las comisiones, relata entre ellas los pagos realizados por el recurrente (pág. 297 y ss., transcrito en el motivo anterior), de los que resulta que el recurrente "autorizó y justificó personalmente en 2005 el pago de diversas facturas de actos adjudicadas directamente a las sociedades mercantiles del 'GRUPO POZUELO', por Ceferino Desiderio, desde su Dirección General colaborando conscientemente a ocultar la ilicitud propia de la adjudicación".

Partiendo de los referidos hechos probados, nos encontramos que el pago, se autoriza y justifica por el recurrente, y por tanto como afirma esta Sala: 'los pagos son fruto de sendas resoluciones -aprobación y orden de efectuarlos- que, pese a su relación con el procedimiento de adjudicación, son diversas de éstas' ( ATS de 9 septiembre 2015), y naturalmente como acto administrativo que es, regulado por la Ley, requiere el dictado de una resolución, y por resolución a los efectos del art. 404 CP -tal como hemos señalados anteriormente- ha de entenderse 'cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los actos de trámite (vgr. los informes, consultas o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva' ( STS 597/2014, de 30 de julio).

En cuanto al elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa viene legalmente expresado con la alocución 'a sabiendas'. Se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Pues bien, el hecho probado determina que el recurrente autorizó y justificó personalmente el pago de diversas facturas adjudicadas directamente -esto es, sin procedimiento de selección alguna- a las sociedades del Grupo Correa por el coacusado Ceferino Desiderio. La inferencia de que conocía la ilicitud propia de la adjudicación al sortear el procedimiento administrativo resulta fundada.

104.- El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim . Indebida aplicación del art. 419 CP y falta de aplicación del art. 426 CP (cohecho).

El motivo parte de la estimación de los motivos anteriores y de la eliminación de los delitos de prevaricación y malversación. Por ello, sin acto constitutivo de delito que generase la percepción de la dádiva, el delito del art. 419 ha sido aplicado incorrectamente.

Y en cualquier caso y desde otra óptica, igualmente no tiene cabida el art. 419 ni tampoco el 420 CP, por cuanto no se deduce de los hechos probados qué intervención habría tenido Bruno en la contratación de los eventos identificados con la percepción de dádiva, encontrándonos a lo sumo, en la órbita del art. 426 CP, dado que se atribuye al mismo las siguientes actuaciones:

1) Autorización de facturas por eventos en el año 2005 (pág. 297 y 298).

2) 'Favorecimiento' de la contratación, imputándose la percepción de comisiones por la relación de eventos indebidos en el cuadro de la pág. 298 y 299, celebrados en el año 2006.

3) Genérica intervención, encargando actos, o consintiendo la facturación, de otra serie de eventos del año 2006 (a excepción de uno del 2005) indicados en las págs. 300 y 301.

El motivo entiende que el primer apartado y el tercero se refieren a los actos prevaricadores o malversadores y ya ha sido analizada la implicación de Bruno en los mismos en motivos precedentes. El segundo apartado sería el que ahora interesa, al establecer una relación de eventos adjudicados al Grupo Correa, 'encargados por el recurrente y por los que habría recibido una comisión.

Pues bien, como puede comprobarse el relato fáctico no contiene referencia a la específica participación de Bruno en el proceso de contratación o pago, ni revelan conducta ilegal alguna llevada a cabo por el mismo.

El motivo insiste en lo expuesto en los motivos primero y segundo en orden a la inaplicación del art. 419 por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad, al ser el delito relacionado con la percepción de las dádivas el dictado de las resoluciones prevaricadoras a que se ha hecho referencia en el motivo precedente, especificándose las cantidades percibidas (folio 301 sentencia):

"A cambio de la adjudicación de tales actos, a Bruno se le asignó en las hojas de coste, de la misma manera que se hizo con Ceferino Desiderio, un 10% del total facturado a la CAM, devengando por ello la cantidad de 9.716.57€, generando por ello un sobrecoste a la CAM de 2.496,04 €. Al margen de estas comisiones personalmente percibidas por Bruno de las que se ha podido trazar su procedencia y atribuir a una determinada actividad, la cantidad realmente recibida en efectivo por este de Elias Anselmo en 2006 (año en que la Consejería contrató con empresas del Grupo por importe de 259.344,01 €) fue, tal y como contabilizó Samuel en una cuenta independiente denominada ' DIRECCION282', la de 13.600 € en dos partidas, una de 10.000 y otra de 3600 €uros" (pág. 301).

Consecuentemente se dan los presupuestos del delito del art. 419 CP debiendo recordarse que no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho, interpretación pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo.

RECURSO Samuel

105.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías y correlativamente con el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-1948, el art. 6.1 del CEDH y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, especialmente, durante la práctica de la prueba sobre la que debía dictar sentencia, tras su apreciación, todo ello en relación con el art. 238.3º LOPJ .

El motivo es coincidente con el cuarto del recurso de Emilio Casimiro por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

106.-El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía de los arts. 5.4 , 238.3 y 240.1 LOPJ por vulneración del principio del juez predeterminado y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE , debido a la situación sobrevenida de deficiente configuración del tribunal sentenciador, al hallarse el Ilmo. Magistrado D. Luis Miguel privado de conciencia y voluntad en distintos lapsos temporales de las sesiones del juicio oral, incumpliéndose las exigencias de composición de Sala determinadas en el art. 63.1 LOPJ y el anexo III de la Ley de Demarcación y Planta Judicial .

El motivo se corresponde literalmente con el quinto del recurso de Emilio Casimiro por lo que procede su desestimación por las razones allí expuestas.

107.-El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración de la presunción de inocencia del Sr. Samuel y su derecho de defensa y el art. 6.1 del CEDH por concurrir en el Presidente del Tribunal un prejuicio inhabilitante para el enjuiciamiento imparcial por manifestar con carácter previo a la valoración de la totalidad de la prueba su intención de dictar sentencia condenatoria.

Al existir absoluta identidad entre el presente motivo y el sexto del recurso de Emilio Casimiro nos remitimos a lo allí argumentado en aras a su desestimación.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generando indefensión al recurrente, derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad y el derecho a la propia imagen, reconocidos en el art. 18 CE , al haberse admitidos como medios de prueba unas grabaciones obtenidas de forma ilícita, vulnerando derechos constitucionales que conllevan la nulidad de dichos medios de prueba y asimismo de todo lo actuado en el presente procedimiento.

Alega el recurrente que las Diligencias Previas 275/2008 origen de todas las piezas separadas en las que se ha ido atomizando el 'caso Gürtel', se incoaron como consecuencia de la aportación de una serie de grabaciones subrepticiamente obtenidas por D. Abilio, que han sido aportadas sin soporte original alguno, editadas, no completas y, asimismo, siendo objeto de grabación sin conocimiento de las personas grabadas, que a juicio de esta representación son radicalmente nulas de pleno derecho por haberse obtenido por medio de la violación del derecho fundamental a la intimidad y, además, de la propia imagen, reconocido en el art. 18 CE, además de haber sido aportadas al procedimiento sin las mínimas garantías de fiabilidad.

El motivo se refiere a las mismas cuestiones planteadas en el motivo primero del recurrente Ceferino Desiderio y el séptimo de Emilio Casimiro por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en los mismos para evitar reiteraciones innecesarias.

108.-El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías, generando indefensión al recurrente, al haberse vulnerado de forma flagrante su derecho a la defensa como consecuencia de la ilegal y delictiva interceptación de las comunicaciones de algunos de los imputados (investigados) con sus abogados durante el periodo en que fueron encarcelados cautelarmente durante la instrucción de la pieza principal, de la que deriva el presente procedimiento, quedando patentes dichas infracciones y vulneraciones de los derechos fundamentales en la sentencia del TS 79/2012 que, de por sí, suficientemente explícita y, sobre todo, por la posterior utilización de un material delictivamente obtenido como base de las líneas de investigación adoptadas por las unidades policiales y el Ministerio Fiscal que tuvieron acceso a dichas grabaciones y que han servido para fundamentar la condena del recurrente.

Al ser el contenido idéntico al formulado como motivo primero del recurso interpuesto por Elias Anselmo y como motivo octavo del recurso de Emilio Casimiro, con objeto de evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a los argumentos ya expuestos que damos por reproducidos en aras a su improsperabilidad.

109.-El motivo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía el art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con los arts. 9.3 y 18.2 CE , por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial, todo ello en relación con los arts. 546 y 579 LECrim .

Cuestiona el motivo la utilización como medio de prueba en la presente causa de los documentos y efectos recogidos con ocasión del registro llevado a cabo en el despacho profesional de Romeo el 30-11-2005.

El motivo es sustancialmente idéntico al décimo del recurso del coacusado Emilio Casimiro por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias.

110.-El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley y correlativamente con los arts. 6.1 de CEDH y 14.1 del PIDCP al haberse quebrantado las normas de reparto de la Audiencia Nacional.

El motivo en su desarrollo es idéntico al undécimo del recurso del coacusado Emilio Casimiro por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para su desestimación.

111.-El motivo octavo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 , 24.2 , 120 y 9.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia de determinados registros.

Se denuncia que el agente de la UDEF firmó varias actas como Secretario, certificando la recepción de objetos procedentes de los registros en un momento determinado, cuando no podía estar en dos sitios a la vez.

El recurrente cuestiona por ello la existencia de una ruptura de la cadena de custodia de los efectos y documentación intervenidos en la diligencia referida.

El motivo es similar al décimo tercero del recurso de Emilio Casimiro por lo que reiteramos lo ya argumentado en orden a su desestimación.

112.-El motivo noveno por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y art. 5.4, ambos en relación con los arts. 9 , 24 , 25 CE y 6 CEDH por vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con las denominadas 'Plataforma Alfresco' o 'Cloud'.

El motivo coincide con el décimo quinto del recurso de Emilio Casimiro por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

113.-El motivo décimo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por lesión del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías, y más concretamente el derecho fundamental a guardar silencio por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Argumenta que se quebró el derecho de defensa, el derecho a guardar silencio del Sr. Samuel al valorar las diligencias sumariales, pese a acogerse a su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, y su derecho de defensa, el derecho a conocer la acusación y a la contradicción porque en el plenario las diligencias sumariales no fueron reproducidas en términos que permitieran al Sr. Samuel comprenderlas.

Siendo que, además, su estado de incapacidad cognoscitiva no le permitió conocer rectamente el alcance de la acusación.

El silencio del acusado en el juicio oral plantea el problema de si es posible introducir en el plenario, vía art. 714 LECrim, las declaraciones anteriores del acusado, consignándose además, por escrito, para su unión al acta de la vista, las preguntas formuladas al acusado y no contestadas. Posibilidad que ha sido admitida por esta Sala Segunda TS en ss. 25/2008, de 29 de enero; 625/2010, de 6 de julio; 245/2012, de 27 de marzo; en el sentido de que 'el silencio del acusado sí puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim, pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere, se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, al silencio del acusado no puede acarrear efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que reclamaban una explicación por su parte, su silencio puede ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero, aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el juez con todas las garantías su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones, ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en el ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente, y como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, además, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al art. 730 LECrim. Así la sentencia TS 590/2004, de 6 de mayo; la STS 1236/2011, de 2 de noviembre, declaró que 'el derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de 'borrar' o 'aniquilar' las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar.

Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, había la posibilidad de desmentirlas y contradecirlas, si no lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no querido: le bastaba con declarar.

Por su parte, el TC en s. 219/2009, de 21 de diciembre, señaló sobre el particular '...En efecto, al igual que sucedió en los casos de las SSTC 2/2002, de 14 de enero; 38/2003, de 27 de febrero; 142/2006, de 8 de mayo, en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales al acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto, en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad de debate y al contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales que se documentaron.

Finalmente se respetó la posibilidad de contradicción al formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas'.

En definitiva, la jurisprudencia reconoce, como no podía ser de otra manera, el derecho del acusado a no declarar en juicio, adoptando la postura que considere más conveniente a sus intereses, pero mantiene la absoluta validez de las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que se incorporen al plenario en la forma requerida por los arts. 714 y 730, situación que es la presente, en la que además de las pruebas, cuya validez se cuestiona, existieron otras como declaraciones coacusados, testigos, documental (apuntes contables del Sr. Samuel, valoradas por el tribunal para llegar a la convicción de la Sala de la realidad de los hechos y la participación del recurrente.

114.- El motivo décimo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , al carecer la condena de una recta valoración de la declaración del Sr. Elias Anselmo, así como de la declaración del resto de acusados y de los testigos para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad del recurrente y la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

Considera el recurrente que sus derechos constitucionales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva fueron vulnerados al valorar el tribunal 'a quo' de forma parcial y sesgada la prueba practicada en lo concerniente a su actuación en los hechos.

Señala que en el caso de dar credibilidad a las declaraciones del coacusado Elias Anselmo realizadas en el juicio oral, había de hacerse de un modo 'unitario' y no 'fragmentado', tal como hizo la sentencia recurrida.

Esta forma de actuar se evidencia cuando se extrae de esas declaraciones la narración de los hechos de indiscutible naturaleza delictiva realizados por las personas que nombra y sin embargo cuando Elias Anselmo exonera o minimiza la intervención de personas concretas -y así lo hace en relación al Sr. Samuel- el tribunal no le da credibilidad -y así ocurre con el recurrente- y no extrae la consecuencia que debería derivarse de aquella declaración: absolver a esta persona.

Y además en el caso del Sr. Samuel toda prueba practicada corrobora aquella conclusión: Samuel era un mero empleado de la empresa propiedad de Elias Anselmo, sin capacidad alguna de decisión, limitándose a labores de escribiente o 'amanuense' de confianza, al que se le decían una serie de coas y él prácticamente como un autómata las ejecutaba, sin participación ni intervención en la gestión real de las empresas de Elias Anselmo.

El motivo plantea cuestiones similares al decimosexto del recurso del coacusado Emilio Casimiro en relación a la valoración de la declaración de Elias Anselmo, que no es la única prueba de la intervención en los hechos del recurrente tal como se ha advertido en el motivo antecedente y de la que se deriva que aunque el Sr. Samuel tenía limitadas las facultades en la gestión de las sociedades de Elias Anselmo ocupaba en el 'organigrama' de éstas una posición relevante, al ser la persona encargada de la contabilidad de las distintas empresas y darlas la apariencia de legalidad necesaria para superar los controles establecidos. Era conocedor de las comisiones que se entregaban a políticos y proveedores por los favores recibidos, así como a todos los movimientos que ideaba con el fin de 'blanquear' las cuentas de las sociedades cuya contabilidad llevaba.

El motivo, por ello, debe ser desestimado. El recurrente analiza la declaración de Elias Anselmo, cuyo contenido, que entiende favorecedor de sus intereses, considera corroborado por empleados y personas que trabajan para él, ya fueran también acusados ( Emilio Casimiro, Aquilino Rogelio, Guillerma Hortensia, Otilia, Abilio) o testigos ( Hermenegildo, Evelio, Frida, Filomena Cristina, Brigida, Agapito, Rosendo) pero obvia el resto de la prueba, testifical y documental que incrimina al recurrente y que fue valorada por el tribunal sentenciador para llegar a la convicción de la participación en los hechos del recurrente.

Por último en cuanto a la alegación del recurrente, que reitera en motivos posteriores, concerniente a su papel secundario limitándose su actuación como mero empleado a ejecutar las órdenes que recibía, su rechazo deviene necesario. Esta Sala Segunda, por todas STS 2052/2001, de 7 de noviembre, tiene declarado: 'es claro que no existía deber alguno que obligase al recurrente a realizar las acciones delictivas de cohecho, estafa y falsedad documental objeto de condena. Tampoco la relación laboral impone un deber de obediencia que excuse la realización de acciones delictivas'.

115.-El motivo duodécimo por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE pues de este no puede predicarse ningún tipo de culpabilidad para el Sr. Samuel en el delito de asociación ilícita por el que se le condena.

El desarrollo del motivo señala que aunque manejaba dinero en ningún momento tuvo conocimiento de que su procedencia fuera de carácter ilícito. Afirma que era un interventor de caja de un grupo de empresas que, por un lado, no tenía la obligación de fiscalizar el dinero y, por otro lado, tampoco podía cuestionarlo y nunca tuvo el dominio funcional de las actividades empresariales o personales de Elias Anselmo, pues éste no daba explicaciones al recurrente de sus actividades.

Por último considera que no es predicable ningún tipo de responsabilidad personal del recurrente pues debe distinguirse entre la responsabilidad penal del sujeto que pertenece a una organización o asociación, de aquella que se deriva de la ejecución de los delitos que podrían haberse cometido bajo el amparo de aquéllas, pues no cabe apreciar una responsabilidad colectiva por pertenencia per se, sino que debe probarse que su pertenencia al grupo está inspirada por la adhesión al plan criminal. Y no hay prueba alguna en el plenario que permita considerar que el Sr. Samuel quisiera y aceptara integrarse en una asociación ilícita.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo vigésimo séptimo del recurso de Ceferino Desiderio y la sentencia de esta Sala 214/2018, de 8 de mayo, pieza caso Gürtel -Fitur-, el motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia valora la prueba acreditativa de la pertenencia y participación del recurrente en el delito de asociación ilícita, expresando en el "APARTADO INTRODUCCIÓN' (pág. 637 y ss.) que "hemos comenzado por el análisis de las declaraciones prestadas por los acusados que se han incluido en él, y que son relevantes para precisar la actividad delictiva de lo que hemos de definir como delito de asociación ilícita, bien entendido que referido, por ahora, solamente a los acusados Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Guillerma Hortensia, Samuel, Otilia y Silvio Eloy, lo que implica que lo que digamos respecto de este delito no se agota en este apartado, sino que tiene extensión en otros, y conocedores de que esta asociación ilícita ha sido apreciada respecto de los tres primeros, en la Sentencia 2/2017, de 8 de febrero de 2017 por el TSJCV en su juicio oral 2/2013 (Gurtel-FITUR, como sabemos, íntegramente confirmada por STS 214/2018 de 8 de mayo pasado); sin embargo, como hemos de comenzar por la valoración de la prueba, de esto nos ocupamos, y por esa razón hemos preferido hacer un análisis de esas declaraciones, que, aunque resumido, es lo suficientemente extenso, como para que no quede duda de que hay prueba bastante para considerar acreditado dicho delito. Se trata de declaraciones, que, en cuanto autoincriminatorias, no precisan de más en lo que a cada cual afecta, y que, en cuanto inculpatorias de otros, se ven avaladas por la prueba documental de la que, junto a esas declaraciones, se ha ido dejando constancia, así como por algún otro testimonio que se irá haciendo mención según se vaya avanzando. Es cierto que hay bastante más prueba, fundamentalmente documental, pero, en la medida que, para lo que en este apartado interesa, no es necesaria, no entraremos en profundidad en ella, sin que esto quiera decir que prescindamos de lo que la misma vaya aportando, como complemento de la base fáctica sobre la que se conforma este delito de asociación ilícita.

(...)

c) De Samuel, pese a que se quiera minimizar su responsabilidad, porque se limitara a obedecer órdenes de Elias Anselmo o de Emilio Casimiro, hay que destacar su función de contable, de la que era consciente, y, en este sentido, nos pareció fundamental lo que, en la sesión del día 05/06/2017, decía el testigo Nazario, quien ocupara el puesto que dejó a Emilio Casimiro con anterioridad a que este llegara a las empresas, quien textualmente dijo que Samuel 'era el contable de la casa'.

En cualquier caso, la ocupación en su poder de la llamada 'carpeta azul', con la cantidad de operaciones y anotaciones hechas de su puño y letra, como acredita la prueba pericial caligráfica que obra en el informe 2010D0623BCDE, de 24/09/2010, ratificada en la sesión del juicio del día 12/07/2017 por los peritos que la realizaron, los funcionarios NUM268 y NUM269, así como el pendrive, es definitivo para mantener que se trataba de un contable real y efectivo. No negamos que esas anotaciones que realizara fuera por órdenes o por indicación de aquellos, pero reconoció que se trataba de una información relevante para la investigación, pues, como hemos visto, era conocedor de la condición de políticos de relevancia de alguno de los nombres que en su pendrive aparecían, y no podía negar que en los apuntes que hacía se movían cantidades de importancia para estos, relacionadas con contratación y facturación. Ello, puesto en relación con que admitió ser apoderado de empresas como SPECIAL EVENTS y PASADENA VIAJES, como, por otra parte, corrobora la prueba relativa al entramando societario de Elias Anselmo, no hace creíble que su actividad dentro del entramado fuera tan irrelevante como se ha pretendido hacer ver.

Así pues, además de los cargos que ocupó en alguna de las sociedades de la organización, es la persona de confianza de Elias Anselmo y de Emilio Casimiro, que ejecuta lo que estos le indican relacionado con la gestión financiera y de documentación, y tiene, por lo tanto, encomendadas funciones como contable y de tesorería, como las relativas al pago de facturas"

Dentro del 'apartado Majadahonda' (pág. 945 y ss.) dice la sentencia "(...) desde el punto de vista empresarial Elias Anselmo, Emilio Casimiro, Samuel e Guillerma Hortensia utilizan su red de contactos y su sistema y sus empresas para facturar del modo más conveniente para esa sociedad'.

Consideramos, pues, que se trata de una misma asociación, que nada la diferencia por la circunstancia de que haya extendido sus redes a Majadahonda, sino que es, simplemente, uno de los ámbitos donde despliega la misma actividad ilícita que en otros espacios, y que, en el caso de este municipio, si se quiere, hay menos razón para pretender esa diferencia, pues, en la medida que Elias Anselmo consigue introducir en el Consistorio a la entonces su mujer, Natividad, con la capacidad de decisión que llega a tener, es la muestra más evidente de que es la misma estructura la que se organiza para asentar la dinámica de corrupción que caracteriza su modo de operar.

Mantenemos, pues, el mismo criterio absolutorio ya avanzado por aplicación del 'non bis in ídem' respecto de Elias Anselmo, Emilio Casimiro, e Guillerma Hortensia, condenados en previa sentencia ya firme, pero que en este caso debe extenderse a Samuel al que se le condena por el mismo delito en el apartado 'Introducción' referido a la estructura asociativa del Grupo Correa y por ser esta misma asociación de la que forma parte la que extiende su actividad en el municipio de Majadahonda, procederá también su absolución por esta nueva acusación que, por delito de asociación ilícita, se formula en su contra.

Cuestión distinta es la responsabilidad que, por dicho delito, se exige a los otros cuatro acusados, pues, como decíamos en la fundamentación jurídica dedicada a la valoración de la prueba, nos encontramos con una estructura organizada, que no es de una sola empresa, sino que está formada por un grupo de empresas, con su correspondiente personal, que se presentan con una apariencia de regularidad, y que, por medio de otros individuos, extiende sus ramificaciones hasta conseguir introducirse en el marco de la actividad de la Administración, donde, aprovechándose del rango y control que estos tienen por el puesto, función o destino que ocupan, utilizan los resortes legales a su alcance para una finalidad defraudatoria ilícita de la que todos obtienen un lucro o beneficio, directo o indirecto".

Conforme a lo expuesto el motivo debe ser desestimado, es cierto que se exige la pertenencia a la asociación o sea, la condición de miembro o integrante, de tal manera que la mera colaboración no integra este delito, pero en el caso presente la prueba valorada por el tribunal a quo con sujeción a las reglas de la lógica, razón y máximas de experiencia, acredita que el recurrente formaba parte de la asociación ilícita con un papel relevante dentro del reparto de funciones, sin que su razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario.

116.-El motivo décimo tercero por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente para condenarle como cooperador necesario de un delito continuado de cohecho activo por el apartado ESTEPONA.

Alega el recurrente que en la página 687 de la sentencia puede leerse: 'Estos delitos de cohecho en que se base esta parte de la acusación están en los regalos que, en forma de servicios turísticos realizó Elias Anselmo a Baldomero y a las personas de su entorno en pago de las comisiones devengadas estando Elias Anselmo al frente de cuantos hechos hemos dicho, Emilio Casimiro es quien autoriza el libramiento de fondos con que se hacen esos pagos y que Samuel es quien ejecuta materialmente las órdenes de pago y lleva su control en la contabilidad de las empresas'.

Continua el recurrente la exposición del motivo manifestando que dicho razonamiento es el que sirve al Tribunal a quo para declarar en la página 177 de la sentencia, como hechos probados que: 'Por su parte, Samuel fue encargado por Emilio Casimiro Y Elias Anselmo de supervisar los importes adeudados a Baldomero y su periódica compensación, registrando al efecto las comisiones devengadas y los distintos servicios prestados a favor de este en un archivo personal denominado indistintamente 'Cuentas Baldomero' y 'Extracto Baldomero', actividad recogida gráficamente en el cuadro 'Extracto Baldomero', y en la página 184: 'Con la finalidad de ocultar el verdadero destinatario de los servicios prestados en beneficio de Baldomero y sus reales pagadores así como de ofrecerle una falaz justificación de su abono, se confeccionaron desde PASADENA VIAJES SL, con conocimiento y consentimiento de aquel, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo, Samuel y, desde al menos octubre de 2002, Emilio Casimiro, diversas facturas y recibos mendaces'.

El motivo cuestiona estas afirmaciones por no quedar acreditado con qué actos necesarios ha contribuido al delito de cohecho, pues la simple ejecución de órdenes contables desconociendo que con ellas se está ejecutando un plan ilícito, no puede inferirse el elemento subjetivo que exigiría el tipo.

Igualmente la prueba practicada no es apta para enervar la presunción de inocencia porque no se ha podido inferir en el Sr. Samuel que conociera además de la propia acción, las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor con el que colabora, negando la existencia del doble dolo que se exige al cooperador.

Y considera que el Sr. Samuel no llevó a cabo actos per se ilícitos, sino que serían actos neutrales, y éstos, según reiterada jurisprudencia, son insuficientes para erigir el comportamiento de un autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria.

1.- El motivo se desestima pues acreditada su participación en los hechos es evidente -como señaló el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- que el recurrente se encontraría, en el mejor de los casos, en una situación de ignorancia deliberada.

En efecto, el contenido de la ignorancia deliberada ha sido matizado en SSTS 346/2009, de 2 de abril; 68/2011, de 15 de febrero; 98/2012, de 3 de diciembre; 415/2016, de 17 de mayo, en las que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad.

Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.

En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006- pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En el caso presente el recurrente, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Así, en los hechos probados se evidencia su incesante actividad en la creación de la trama de facturas falsas y de la caja B (pág. 165 y 166 de la sentencia) y su participación en el entramado de sociedades (pág. 167 y ss) y reconocido por el recurrente ser apoderado de las empresas SPECIAL EVENTS Y PASADENA VIAJES de las que fue socio fundador (FJ pág. 541 y ss) fue mediante estas sociedades de las que se lucró -en unión de los otros acusados- para la ejecución sucesiva del cohecho activo por el que ha sido condenado.

2.- Por último en cuanto a la invocación de la teoría de los actos neutrales por considerar que los realizados por el Sr. Samuel no eran per se ilícitos al limitarse a llevar la contabilidad y a realizar las anotaciones que se le indicaban, hace necesario recordar la doctrina recogida en SSTS 1300/2009, de 23 de diciembre y 974/2012, de 5 de diciembre, sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir, el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria (o complicidad).

En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de esta cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( STS 797/2006) y a la participación de operarios que realizarán trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006). En estos supuestos es necesario, comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción qué, en, principio; es socialmente adecuado.

Por ello los actos que convenimos en conocer como 'neutrales' serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por 'típicos' penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

La STS. 823/2012 de 30 de octubre, considera que por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 84/2007; 185/2005; 797/2006; 928/2006; 189/2007 ó 1300/2009, han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, entendiendo que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir, se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito.

Las sentencias 597/2014 de 30 de julio, 91/23014 de 7 de diciembre y 942/2013 de 11 de diciembre, analizan la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

Se decía en la STS nº 34/2007, respecto de los llamados actos neutrales que 'La doctrina reciente estima que, estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde éste punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución».

Y se argumenta más adelante, que «(...) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En éste sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.».

Como señala la citada STS. 942/2013 de 11 de diciembre, la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco.

Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.

Situación que sería la presente en la que al Sr. Samuel se le intervino un pendrive que contenía la llevanza de la contabilidad B del todo grupo Correa. En esa contabilidad, además del control de ese dinero, se contenían también las dádivas a funcionarios y autoridades. También ostentaba la administración de algunas empresas del Grupo y era titular de algunas cajas de seguridad. Se encargaba personalmente de algunos pagos de la mediación del Sr. Elias Anselmo en adjudicaciones y llevaba la carpeta azul con relación de comisiones por las adjudicaciones de obras públicas.

Consecuentemente no puede hablarse de actos 'neutrales' y el motivo se desestima.

117.-El motivo décimo cuarto por incorrecta aplicación de la ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerarse al recurrente como cooperador necesario de un delito continuado de cohecho activo por el apartado ESTEPONA.

Alega el recurrente que no puede considerársele cooperador necesario de un delito continuado de cohecho activo por el apartado de Estepona, conforme a los dos apartados de los hechos probados que transcribe:

Pág. 177 'por su parte, Samuel fue encargado por Emilio Casimiro y Elias Anselmo de supervisar los ingresos adeudados a Baldomero y su periódica compensación, registrando al efecto las comisiones devengadas y los distintos servicios prestados a favor de este en un archivo personal denominado indistintamente 'Cuentas Baldomero' y 'Extracto Baldomero', actividad recogida gráficamente en el cuadro 'Extracto Baldomero'.

Y en la pág. 184: 'Con la finalidad de ocultar el verdadero destinatario de los servicios prestados en beneficio de Baldomero y sus reales pagadores así como de ofrecerle una falaz justificación de su abono, se confeccionaron desde Pasadena Viajes SL, con conocimiento y consentimiento de aquél, Samuel y, desde al menos octubre de 2002, Emilio Casimiro, diversas facturas y recibos mendaces.'

El recurrente considera que tal conducta descrita en los hechos probados no puede subsumirse en la cooperación necesaria -apunta a la complicidad-. Para ello descarta la teoría de la condictio sine qua non, dado que el Sr. Samuel necesariamente hacía anotaciones contables y seguimientos de los ciclos de cobros/pagos que sus superiores le iban comunicando, la teoría de los bienes escasos porque su aportación era mínima, y la del dominio funcional del hecho, al carecer del control del curso de los acontecimientos pues no tenía posibilidad de impedir la infracción reiterando su concurso.

El motivo se desestima.

En cuanto a la concreta participación de este recurrente hemos dicho en SSTS 776/2011, de 20 de julio; 927/2013, de 11 de febrero; 158/2014, de 12 de marzo; 114/2015, de 12 de marzo; 519/2015, de 23 de septiembre; 415/2016, de 17 de mayo, que la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5); y se concreta que 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10, 891/2006 de 22.9)'.

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , 'la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última', que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que 'el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P.) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P. (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que ' la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la 'conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Por ello la complicidad 'requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas' ( STS. 1216/2002 de 28.6). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres y expuestos de esenciales y necesarios -cooperación o de mera accesoriedad o periféricos (complicidad)-, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Por tanto el requisito del doble dolo ha de concurrir en los casos de participación en un delito cometido por otro, ya sea a título de cooperador necesario o de cómplice. El partícipe ha de actuar con un doble conocimiento: a) Ha de conocer todos y cada uno de los elementos objetivos del hecho constitutivo del delito que va a cometer o se encuentra cometiendo el autor principal. Hasta donde llegue eses conocimiento llegará la responsabilidad criminal del partícipe; b) Ha de conocer también el cooperador necesario o cómplice que con su acción u omisión equiparable a la acción -art. 11- auxilia o favorece o hace posible el delito cometido por el autor principal ( STS 188/2006, de 10 de octubre; 627/2006, de 8 de junio).

- En el caso presente en la fundamentación jurídica de la sentencia (pág. 687) se afirma: 'Estos delitos de cohecho en que se basa esta parte de la acusación están en los regalos que, en forma de servicios turísticos realizó Elias Anselmo a Baldomero y a las personas de su entorno en pago de las comisiones devengadas estando Elias Anselmo al frente de cuantos hechos hemos dicho, Emilio Casimiro es quien autoriza el libramiento de fondos con que se hacen esos pagos y que Samuel es quien ejecuta materialmente las órdenes de pago y lleva su control en la contabilidad de las empresas', lo cierto es que de la mera lectura de los hechos declarados probados, se desprende además su directa participación en alguno de los pagos efectuados, y así se afirma: "El importe de los referidos servicios turísticos fue parcialmente satisfecho con un ingreso de 6.000 € efectuado el 18.12.2003 en la Cuenta de Caja Madrid de la agencia de viajes con fondos de la 'Caja B' de Elias Anselmo de acuerdo con las instrucciones y las de Emilio Casimiro. A tal fin, consciente del destino de tales pagos, Samuel retiró esos fondos de la citada 'Caja B'" (pág. 182)'.

Consecuentemente sí está acreditado que ejecuta materialmente las órdenes de pago, la necesariedad de su aportación no debe ser cuestionada.

No obstante, se constata un error en la sentencia recurrida en la determinación de la pena de prisión impuesta (4 años y 1 día). En efecto la propia Sala en otros delitos imputados a este recurrente -por ejemplo el delito de cohecho en el apartado Majadahonda- aplica lo dispuesto en el art. 65.3 CP, con la consiguiente rebaja penológica. Siendo así, habrá de llegarse a la misma conclusión en relación al delito de cohecho analizado y moviéndonos en un marco penológico de dos a cuatro años de prisión, optamos por la pena mínima, la misma impuesta en el apartado Majadahonda.

118.-El motivo décimo quinto por incorrecta aplicación de la ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerarse al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de Estepona.

Alega el recurrente que no puede considerársele autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Así, partiendo del folio 688 que dice que 'la base para la acusación de este delito está en relación con los documentos emitidos desde Pasadena Viajes SL', transcribe parcialmente los hechos probados.

- Pág. 183: 'Para justificar formalmente la salida de fondos de estas sociedades se emitieron desde PASADENA VIAJES SL, por instrucciones de Elias Anselmo en connivencia con Baldomero, dos facturas que reflejaban servicios inexistentes o que ya habían sido abonados por las entidades locales' Y 'Asimismo, con el propósito anteriormente referido de dotar de apariencia lícita al desvío de fondos de las sociedades municipales, se emitió, siguiendo las directrices de Elias Anselmo y Emilio Casimiro, la factura NUM270 de 12.3.2003 por importe de 370,1 € por supuestos servicios prestados en relación con FITUR 2003 a la sociedad TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS DE ESTEPONA SL. Esta factura se aceptó y pagó el 10.6.2003 a sabiendas de su mendacidad, por Baldomero aprovechándose al efecto de las competencias que como Gerente de esa sociedad municipal ostentó hasta tan solo cinco días después de efectuado tal abono'.

- Concluyendo en la pág. 184: 'Con la finalidad de ocultar el verdadero destinatario de los servicios prestados en beneficio de Baldomero y sus reales pagadores así como de ofrecerle una falaz justificación de su abono, se confeccionaron desde PASADENA VIAJES SL, con conocimiento y consentimiento de aquel, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo, Samuel y, desde al menos octubre de 2002, Emilio Casimiro, diversas facturas y recibos mendaces'.

Argumenta que de dicho relato fáctico no puede inferirse que el recurrente pueda ser autor de un delito continuado de falsedades en documento mercantil porque el relato no declara probado qué documentos concretos había falsificado ni que en él concurran los elementos exigidos por el tipo penal que sirve de base para dictar condena. Además este delito exige la intención de introducir elementos mendaces en el tráfico jurídico y no consta probado que concurriera el ánimo subjetivo exigido por la falsedad documental por el que se le acusa.

El motivo, similar al noveno del recurso de Baldomero, por lo que estimado este y absuelto dicho acusado del delito de falsedad continuada relativo a las facturas emitidas por Pasadena Viajes, por aplicación del art. 903 LECrim, procede dicta igual pronunciamiento absolutorio.

119.-El motivo décimo sexto por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente para condenarle como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para el apartado de ESTEPONA.

Considera el motivo que no se ha desarrollado en el plenario actividad probatoria que permita dictar sentencia condenatoria y transcribe, de nuevo, parte de los hechos probados pág, 181, 182 y 184, 'Las comisiones que se devengaron por las operaciones enumeradas anteriormente se abonaron en forma de viajes y otros servicios organizados por PASADENA VIAJES SL a Baldomero y a las personas de su entorno que este indicaba entre los años 2001 y 2003, recogidos en la tabla 'Cuenta Baldomero'. Esos servicios prestados por PASADENA VIAJES SL alcanzaron, al menos, un importe total de 7.484,32 € y se documentaron en facturas en las que se ocultó a su verdadero beneficiario. Tal coste se sufragó, según lo convenido, bien por Elias Anselmo bien por sociedades municipales de Estepona, e incluía tanto las comisiones ya devengadas como pagos a cuenta de futuras contrataciones de la entidad pública'... 'El importe de los referidos servicios turísticos fue parcialmente satisfecho con un ingreso de 6.000 € efectuado el 18.12.2003 en la Cuenta de Caja Madrid de la agencia de viajes con fondos de la 'Caja B' de Elias Anselmo de acuerdo con las instrucciones y las de Emilio Casimiro. A tal fin, consciente del destino de tales pagos, Samuel retiró esos fondos de la citada 'Caja B''; y p. 184: 'Con la finalidad de ocultar el verdadero destinatario de los servicios prestados en beneficio de Baldomero y sus reales pagadores así como de ofrecerle una falaz justificación de su abono, se confeccionaron desde PASADENA VIAJES SL, con conocimiento y consentimiento de aquel, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo, Samuel y, desde al menos octubre de 2002, Emilio Casimiro, diversas facturas y recibos mendaces".

El motivo reitera las alegaciones expuesta en el motivo anterior de que en ese factum, nada se imputa al recurrente respecto al delito de falsedad documental, cuál habría sido la autoría concreta y en qué documento, y no consta probado que concurren la conciencia y voluntad de integrar cualesquiera de las conductas descritas en los tres primeros números del art. 390 CP y se remite a las consideraciones del voto particular.

El motivo deberá ser desestimado. La realización material de las facturas está suficientemente acreditada. El recurrente estaba integrado en el grupo Correa desde su inicio y llevaba la contabilidad del mismo como aparece en la documental obrante en la causa y documentos que le fueron intervenidos, y testifical, por ejemplo testimonio Nazario (pág. 616).

Las facturas fueron emitidas por las empresas Special Events y Pasadena Viajes, empresas de las que Samuel era socio fundador y apoderado y su autoría material resulta además de la declaración del coacusado Elias Anselmo, que el tribunal consideró creible. El propio recurrente en el motivo undécimo del recurso (pág. 158) al transcribir la declaración de Elias Anselmo en cuanto a la participación del recurrente en los hechos, destaca 'la confección de las facturas se hacían siguiendo las instrucciones que daba Elias Anselmo, fueran o no reales las mismas'. Siendo así resulta evidente -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo que 'el recurrente se colocó en una situación de ignorancia deliberada al efectuar las facturas por indicación de su principal.

120.-El motivo décimo séptimo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerarse al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado de Majadahonda.

En el desarrollo del motivo transcribe diversas páginas de los hechos probados:

Al folio 185 se puede leer: 'En esa estrategia participó, al menos a partir de octubre de 2002, Emilio Casimiro, tanto en la planificación de las adjudicaciones, como en los procedimientos de ejecución orientados a la ilícita consecución de fondos del Ayuntamiento, como también lo hizo Samuel, quien, como contable de las empresas de Elias Anselmo, se encargaba de controlar y anotar el reparto de los fondos entre todos ellos y de elaborar las mendaces facturas con las que ocultar la realidad de las defraudaciones que se iban sucediendo. Asimismo, fue fundamental la participación de Guillerma Hortensia en la adjudicación de la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC) de Majadahonda, y organización de sus servicios'.

Al folio 190: 'en tanto en cuanto que, gracias a esos cargos que ocupaban dentro del Ayuntamiento, les conferían, de hecho, una capacidad de control en la gestión y un poder sobre la decisión en la adjudicación, que, puesto en relación con el control externo de la empresa amiga o afín, en que era decisivo el papel ocupado por Emilio Casimiro y Samuel, conseguían que las adjudicaciones se concretasen a favor de esta, aun conscientes de que, con esas adjudicaciones, el gasto para la corporación fuera superior al normal u ordinario, pero que, si así actuaban, era al objeto de generar fondos con los que llenar la bolsa, y luego desviarlos para ellos mismos o para terceros.'.

Al folio 191: 'Con los fondos que llegaban a esta cuenta se financiaban actos publicitarios o campañas políticas para el Ayuntamiento de Majadahonda y la formación política Partido Popular de Majadahonda, así como servicios particulares de Gerardo Elias, Abilio, Primitivo y Natividad, y el control sobre tal gestión lo llevaba Emilio Casimiro, quien, generalmente, autorizaba el libramiento de fondos para hacer los pagos, mientras que Samuel, como contable, era quien materialmente los ejecutaba, todo ello bajo la dirección de Elias Anselmo.'

Al folio 199: 'Por su parte, Emilio Casimiro y Samuel, de conformidad con lo acordado, ya el día 11/12/2003, comunicaron que, en nombre de TCM, aceptaban la modificación por esa cuantía de 120.000 €, que es la cantidad que pasaría a incrementar la 3 'Cuenta Gabinete' (...) El 19/12/2003 Emilio Casimiro y Samuel, en nombre de TCM, con la excusa de proceder a una correcta implantación de la OAC, solicitan disponer de un periodo de rodaje de seis meses de prórroga, que cuantifican en 558.825,23 €.'.

Al folio 203, relativo al apoderamiento de fondos de entidades públicas, más concretamente el Patronato Monte del Pilar, se dice: 'Los apuntes relativos a estos pagos los registró Samuel en la Caja B, contando con la autorización de Emilio Casimiro.'

Folio 206: 'Además de las cantidades que recibieron por otros conceptos, según anotaciones en la Caja Pagos B, del pendrive de Samuel, Natividad recibió en efectivo 4.000 €, el 17/01/2004, y Abilio 9.000 € el 12/04/2004 y 18.000 € el 28/04/2004.'

Ibíd: 'El funcionamiento de dicha cuenta, conocida en el entorno de Elias Anselmo como cuenta ' Sardina' se asemejaba al de la cuenta 'Gabinete Majadahonda', y la administraba el propio Elias Anselmo, de acuerdo con Gerardo Elias, con la colaboración de Emilio Casimiro desde que, en 2002, llegó a formar parte como director de las empresas de aquel, y el control que, como contable, hacía de sus movimientos Samuel, quien, además, se encargaba de enmascarar la identidad del auténtico receptor de las entregas mediante la emisión de facturas inveraces, y utilizando empresas de aquel, como SPECIAL EVENTS y TCM'.

Al folio 208: 'Y, acudiendo el irregular procedimiento de 'pagos a justificar' mediante un ficticio expediente para la confección de un vídeo titulado 'creciendo el calidad de vida', se apoderó en septiembre de 2001, de 28.571,51 € (4.753.900 pts), que utilizó, fundamentalmente, para el pago de unos relojes adquiridos en Joyerías Suárez, a través de SPECIAL EVENTS por importe de 27.117,60 €, mediante tres facturas, que fue abonada por esta mediante un cheque del Banco de Santander, de fecha 29/09/2001, emitido por Samuel, siguiendo instrucciones de Elias Anselmo'. (...) Para el cobro de los 28.571,51 € se expidió por el Ayuntamiento cheque de 20/09/2001, a favor de Gerardo Elias, abonado en su cuenta de Cajamar, contra la que, a continuación, libró un cheque bancario, el 26/09/2001, por el mismo importe, a favor de SPECIAL EVENTSS, y ese mismo día Samuel emitió en nombre de esta y a favor de Joyería Suárez cheque por importe de 27.117,50 €, y el sobrante de lo indebidamente percibido se aplicó a otros gastos propios de Gerardo Elias, abonados con cargo a su cuenta personal.

Manifiesta el recurrente que en los más de 40 folios de hechos probados relativos a Majadahonda, solo estos fragmentos se refieren al mismo y estima, por ello, que el tribunal de instancia no concreta en el relato fáctico hecho alguno que en sí mismo pueda ser considerado constitutivo de falsedad documental.

Queja inasumible.

La vía casacional del art. 849.1 supone el escrupuloso respeto a los hechos probados y en el mismo como ya hemos transcrito más arriba, la intervención del recurrente en la confección de las falsas facturas 'en esa estrategia participó, al menos a partir de octubre de 2002, Emilio Casimiro, tanto en la planificación de las adjudicaciones, como en los procedimientos de ejecución orientados a la ilícita consecución de fondos del Ayuntamiento, como también lo hizo Samuel, quien como contable de las empresas de Elias Anselmo, se encargaba de controlar y anotar el reparto de los fondos entre todos ellos y de elaborar las mendaces facturas con las que ocultar la vialidad de las defraudaciones que se iban sucediendo (...), el control que, como contable, hacía de sus movimientos Samuel quien, además se encargaba de enmascarar la identidad del auténtico receptor de las entregas, mediante la emisión de facturas inveraces y utilizando empresas de aquel, como Special Events y TCM'.

Consecuentemente concurren los objetivos y subjetivos del delito continuado de falsedad documental por el que ha sido condenado.

121.-El motivo décimo octavo por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente para condenarle como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil para el apartado de MAJADAHONDA.

El motivo transcribe diversos párrafos de la fundamentación jurídica de la sentencia: 712 ('También se le preguntó por la existencia de la red de facturas falsas, que dijo conocer indirectamente ...'), 715 ('Dijo no ser consciente de la existencia de una caja B defraudatoria ...'), 742 ('Reconoce -Sra. Natividad- que fue administradora de PASADENA VIAJES, porque se lo pidió Elias Anselmo, pero que no tenía trato con la empresa, no hacía nada en ella, solo iba a firmar el libro de actas cuando se lo decía su marido, que se lo daba Samuel, y ella lo firmaba. No sabe qué funciones realizaba este ...), 750 ('y niega que ella recibiera cantidad alguna del dinero de estas facturas, en particular que se lo diera Samuel'), 788 ('Por lo demás, la dinámica de estas operaciones es controlada por Emilio Casimiro, que es quien autoriza el libramiento de fondos para hacer frente a los pagos por los servicios prestados, siendo Samuel quien materialmente ejecuta las órdenes de pago y realiza las anotaciones oportunas en la contabilidad de la organización, todo ello bajo la dirección de Elias Anselmo').

Alega el recurrente que toda la prueba practicada únicamente pone de relieve que solo tenía funciones estrictamente contables sin que hubiera contribuido en modo alguno a la confección de documentos. Señala que es significativo en este punto lo recogido en la página 884: 'el informe de la UDEF 53.173, de 01/06/2011, ratificado en la sesión del día 3 y 4 de julio de 2017, que venimos manejando, en un análisis que asumimos, se detallan distintos apuntes contables del archivo 'Caja Pagos B. xls' del pendrive de Samuel, donde se pueden observar anotaciones que reflejan numerosas entregas de dinero, asociadas a unas numeraciones de facturas del Ayuntamiento de Majadahonda. El referido informe hay que complementarlo con el de 20/03/2014 y el de 23/07/2014 de la IAGAE, ratificados en la sesión del día 19 de septiembre de 2017'.

El motivo es reiteración de los argumentos alegados en el motivo décimo sexto relativo al apartado ESTEPONA por lo que las razones allí expuestas para la desestimación de aquel pueden utilizarse para que el presente siga idéntica suerte, máxime cuando en este apartado de Majadahonda la sentencia en los hechos probados después de afirmar que era Samuel quien elaboraba las facturas mendaces, recoge la relación de facturas falsas emitidas por las empresas de Elias Anselmo -y por tanto elaboradas por Izquierdo- para obtener fondos públicos por trabajos no prestados, fondos que finalmente iban a parar al propio Elias Anselmo, Natividad (su esposa), Primitivo, y Abilio, así se detalla en las págs. 203, 204, 211-212, 790, 847, 8948, 884-895.

Siendo así no puede cuestionarse la existencia de prueba acreditativa de la participación del recurrente.

122.-El motivo décimo noveno por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE , pues no puede predicarse culpabilidad alguna en el recurrente como cooperador necesario de un delito de cohecho por el apartado Castilla y León.

El motivo transcribe las páginas 229 (hechos probados) y 1222 (fundamentación jurídica) de la sentencia y señala que no acreditan que el Sr. Samuel hiciera tales anotaciones y la concurrencia del doble dolo exigido para el cooperador necesario.

Y en lo que concierne al apartado Castilla y León de la prueba practicada tampoco se deduce que hubiese un pacto tácito entre autor y cooperador necesario que fundamentaría su condena.

El motivo se desestima. El tribunal contó con diversas pruebas: además de la declaración de los coacusados Elias Anselmo y Emilio Casimiro, las propias del recurrente en instrucción introducidas en el plenario al acogerse a su derecho a no declarar, el material que le fue intervenido en su poder, y la pericial de inteligencia de los funcionarios policiales NUM265 y NUM271, que elaboraron el informe 45.406/09, ratificado en la sesión del 29-06-2017.

Y en virtud de todo ello la sentencia concluye en la fundamentación jurídica: "En cualquier caso, la ocupación en su poder de la llamada 'carpeta azul', con la cantidad de operaciones y anotaciones hechas de su puño y letra, como acredita la prueba pericial caligráfica que obra en el informe 2010D0623BCDE, de 24/09/2010, ratificada en la sesión del juicio del día 12/07/2017 por los peritos que la realizaron, los funcionarios NUM268 y NUM269, así como el pendrive, es definitivo para mantener que se trataba de un contable real y efectivo. No negamos que esas anotaciones que realizara fuera por órdenes o por indicación de aquellos, pero reconoció que se trataba de una información relevante para la investigación, pues, como hemos visto, era conocedor de la condición de políticos de relevancia de alguno de los nombres que en su pendrive aparecían, y no podía negar que en los apuntes que hacía se movían cantidades de importancia para estos, relacionadas con contratación y facturación. Ello, puesto en relación con que admitió ser apoderado de empresas como SPECIAL EVENTS y PASADENA VIAJES, como, por otra parte, corrobora la prueba relativa al entramando societario de Elias Anselmo, no hace creíble que su actividad dentro del entramado fuera tan irrelevante como se ha pretendido hacer ver.

Así pues, además de los cargos que ocupó en alguna de las sociedades de la organización, es la persona de confianza de Elias Anselmo y de Emilio Casimiro, que ejecuta lo que estos le indican relacionado con la gestión financiera y de documentación, y tiene, por lo tanto, encomendadas funciones como contable y de tesorería, como las relativas al pago de facturas" (págs. 640 y 641).

Consecuentemente ha existido prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

123.-El motivo vigésimo por incorrecta aplicación de la ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerársele como cooperador necesario de un delito de cohecho en el apartado CASTILLA Y LEÓN.

El recurrente se remite a los hechos probados de la sentencia (p. 229) 'Estos cobros, que los recibe en años que ocupaba el cargo de Diputado, le son hechos en consideración a tal cargo. La entrega se hace por orden de Elias Anselmo y la lleva a efecto Emilio Casimiro, mientras que Samuel realiza las correspondientes anotaciones contables en los archivos'.

Entiende el motivo que las 'simples anotaciones contables en los archivos' no parece que constituya un acto necesario en el delito de cohecho, pues si suprimimos mentalmente dicha conducta atribuida al Sr. Samuel, la ejecución de dicho delito se habría producido exactamente igual, al ser el recurrente un simple amanuense.

El motivo se desestima. Los hechos probados que transcribe el motivo han de ser complementados con otros pasajes del relato fáctico que describen la participación del recurrente, no solo en el apartado Castilla y León, sino también en los de Pozuelo y Comunidad de Madrid. Así en la pág. 157, se declara probado: "Los acusados implicados, en los términos que veremos después, percibieron del 'grupo Correa' pagos en metálico y en ocasiones también regalos en especie con motivo de su intervención en las distintas adjudicaciones de contratos públicos'; afirmándose posteriormente, bajo la rúbrica 'LA TRAMA Elias Anselmo Y SUS COLABORADORES Y EMPLEADOS PARTICIPES EN LOS HECHOS' (pág. 162): "En lo que es objeto de esta pieza, la trama que formaban las empresas del 'grupo Correa' le permitió a él, y a las personas que con él colaboraron, como también a los cargos públicos y funcionarios que se referirán después, de forma concertada, en una empresa criminal conjunta, de la manera que se describirá en los sucesivos bloques de estos hechos probados, enriquecerse ilícitamente con cargo a fondos públicos, mediante contratos celebrados con administraciones públicas gobernadas por el PP, conseguidos para sus empresas u otras terceras, con vulneración de la normativa administrativa, como también apoderarse directamente de cantidades de esas entidades públicas. Igualmente, se beneficiaron de esos fondos públicos detraídos ilegalmente terceras personas, respecto de las que no consta que tuvieran conocimiento de la ilicitud de su procedencia (...).

En la dinámica que se fue tejiendo para tal apropiación, mediaron sobornos a funcionarios y autoridades, se emitieron facturas falsas y se montó un entramado entre diferentes sociedades para acceder a la contratación pública, así como para ocultar la procedencia ilícita de los fondos y su ulterior destino, hasta hacerlos aflorar al circuito legal, con la consiguiente ocultación a la Hacienda Pública.

Para la realización de esos planes contaba con la colaboración de Emilio Casimiro, sobre quien, al menos desde el año 2002, descargó, de hecho, la gestión de las empresas de ese grupo y se hizo cargo de controlar la actividad de los demás empleados de dicho grupo, entre los que se encontraba Samuel, quien, como contable, se encargaba, por órdenes y bajo la supervisión de los dos anteriores, de llevar los archivos y documentación de las empresas, al objeto de controlar los pagos efectuados a los responsables de las Administraciones Públicas que, desde dentro de estas, colaboraban en la irregular contratación de donde provenían los fondos" (pág.162 y 163).

Siendo así debe mantenerse la conceptuación de colaborador necesario que realiza la sentencia de instancia pues sin dejar de reconocer en determinados supuestos, la dificultad que a veces puede imponer, distinguir la conducta del cooperador necesario y la del cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando la jurisprudencia que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría 'de los bienes escasos') o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) y que la complicidad constituye unan participación accidental, no condicionante y de carácter secundario, lo que no acaece en el supuesto de autos por las razones expresadas anteriormente, conforme al juicio histórico que contiene la sentencia recurrida.

124.-El motivo vigésimo primero por incorrecta aplicación de la ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerársele al recurrente como cooperador necesario de un delito de cohecho en el apartado Pozuelo de Alarcón.

El recurrente recoge diversos apartados de los hechos probados en los que se dice:

'p. 254: 'De las entregas con las que resultaba favorecido, algunas las hizo Samuel, pero, en todo caso, quedaban reflejadas en la contabilidad que este llevaba, mientras que, por otra parte, Guillerma Hortensia y Emilio Casimiro tuvieron un papel destacado en la contratación y facturación de lo contratado.'

p. 256: 'El primero de los ingresos lo realizó, en efectivo, estando al corriente de la operación y siguiendo esas instrucciones, Samuel, el 22/04/2003, con fondos procedentes de la 'Caja B' de Elias Anselmo en una cuenta corriente de Caja Madrid, titularidad de NPIS'.

... 'Una vez que Hilario tiene los dos importes de 240.000 € en sus cuentas, devuelve uno de ellos a Elias Anselmo, mediante la entrega de un cheque nominativo a Samuel, de fecha 19/06/2003, expedido contra su cuenta de Caja Caminos, que lo recoge en mano, manteniéndose oculto Elias Anselmo como verdadero titular del dinero, y, cuando lo tiene en su poder y lo cobra, se distribuyen los 240.000 €, de manera que se ingresan 60.000 € en la cuenta del Banco Pastor de la sociedad de su propio grupo, KINTAMANI, se entregan 96.000 € a una tercera persona a quien, aquí, no se enjuicia, otros 60.000 € quedan en un sobre que se entrega a Domingo el 23/06/2003, y los restantes 24.000 € se reintegran en la 'caja B'.'

p. 257: 'Otros cobros en efectivo. Procedentes de diverso origen, Domingo recibió: ... Según anotaciones hechas por Samuel en su carpeta azul, el 18/12/2002, de 1.000.000 €, se le repartieron 60.000 €.

... Estos servicios se abonaron con cargo a la 'Caja B' de Elias Anselmo, encargándose de llevar la contabilidad Samuel, quien realizaba los ingresos en las cuentas bancarias de PASADENA VIAJES para ir cubriendo la deuda de Domingo y familia'.

Considera el recurrente, al igual que en el motivo anterior, que de tales hechos no se desprende la contribución necesaria por parte del Sr. Samuel sin la cual el delito no se hubiera cometido, al tener únicamente funciones auxiliares de amaniense contable por ser de la confianza del Sr. Elias Anselmo.

Dando por reproducidas las consideraciones expuestas en motivos anteriores en relación a la cooperación necesaria, en los mismos hechos probados consta que de las entregas con las que resultaba favorecido - Domingo- algunas las hizo Samuel, pero, en todo caso, quedaban reflejadas en la contabilidad que éste llevaba (pág. 254 sentencia).

El motivo, por lo expuesto, deberá ser desestimado.

125.-El motivo vigésimo segundo por incorrecta aplicación de la ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim en relación con los arts. 28 y 29 CP pues no puede considerársele al recurrente como autor de un delito de cohecho del art. 423 en el apartado Comunidad de Madrid.

El recurrente transcribe los hechos probados de la Comunidad de Madrid en los que se hace referencia a Samuel y entiende que la conducta probada es 'el control contable' y difícilmente puede reputarse autor a quien en lo concerniente a un delito de cohecho del art. 423 CP, se limita a dejar por escrito las cifras que un tercero le dicta, sin que tenga intervención alguna en la conducta previa inherente a los trasuntos de dichas cantidades contabilizadas.

A continuación analiza las diversas formas de autoría: el directo, el mediato y el coautor y como el cooperador necesario y el inductor son considerados como tales pero no lo son, para concluir que la conducta del recurrente no puede encuadrarse en la autoría ni en la coautoría.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el motivo 14 y 20, el presente debe seguir igual suerte desestimatoria.

126.- El motivo vigésimo tercero por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.7 CP por concurrir una circunstancia de análoga significación en el fortalecimiento de las garantías procesales inherentes al recurso de apelación penal y con ello el recurrente no ha tenido derecho a la doble instancia penal que en este caso le hubiera correspondido a la Sala de apelación de la Audiencia Nacional.

El motivo es idéntico en su desarrollo al décimo séptimo del recurso interpuesto por Emilio Casimiro por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para su desestimación.

127.-El motivo vigésimo cuarto por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art., 852 LECrim y por la vía del art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con los arts. 14 , 24.2 , 9.3 y 120 CE y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 al haberse vulnerado el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión al haberse infringido su derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

Coincidiendo el motivo con el décimo octavo del recurso de Emilio Casimiro, procede su desestimación, por las razones allí expuestas.

128.-El motivo vigésimo quinto por infracción de ley art. 849.1 LECrim en relación con el art. 21.6 CP por concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no apreciada por el tribunal.

Dado que el motivo a efectos de evitar reiteraciones se remite a lo expuesto en el motivo anterior, debe seguir la misma suerte desestimatoria.

RECURSO Onesimo (Madrid Municipio y CAM)

129.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECrim al amparo del art. 5.4 LOPJ , conculcación del derecho fundamental a la defensa, produciendo indefensión por limitación y obstrucción consciente de las garantías procesales de publicidad, oralidad, igualdad de armas y contradicción.

Dada la absoluta identidad entre el contenido y desarrollo de este motivo y el articulado en tercer lugar por el coacusado Gerardo Elias -pese a la distinta intervención que ambos tienen, Onesimo en la trama Madrid-Municipio y CAM y Gerardo Elias en Majadahonda-, nos remitimos a los razonamientos efectuados en aquel motivo para desestimar el presente.

130.-El motivo segundo por infracción de precepto constitucional conforme al art. 852 LECrim al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Denuncia el recurrente la conculcación de los derechos fundamentales a una tutela judicial efectiva, sin indefensión, y a un proceso con todas las garantías incluyendo la correcta motivación de las resoluciones judiciales, con repercusión en el derecho a la presunción de inocencia, lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia vinculado al de un proceso con todas las garantías legales sin la concurrencia de la proscrita arbitrariedad.

La falta de respuesta judicial a pretensiones judiciales oportunamente planteadas en el proceso tiene un rango constitucional a través de la proscripción de arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1 CE) que exige la expresión de una motivación pertinente y suficiente de las resoluciones judiciales y la exigencia de que las sentencias sean siempre motivadas ( art. 120.3 CE).

Investigaciones policiales prospectivas subcontratadas por el Ministerio Fiscal, los informes de inteligencia de la UDEF que parten de premisas erróneas o falsas y, por tanto, la conclusión obtenida también resulta falsa o fabricada de manera consciente e interesada para formular la preimputación delictiva de los investigados y ahora la condena de los acusados.

El motivo coincide literalmente con el numerado como cuarto en el recurso de Gerardo Elias, por lo que damos por reproducido lo allí argumentado en aras a su desestimación.

131.-El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ al no existir prueba de cargo que acredite su intervención y/o conocimiento de los hechos por los que ha sido condenado.

Señala que solo existe en su contra la declaración del testigo-agente Narciso y el informe UDEF 56.861.10, que fue realizado precisamente por aquel agente.

El motivo se desestima, la condena del recurrente se fundamenta en la sentencia, en las pruebas (declaraciones de acusados, testificales, documental y periciales) que detalla en las págs.1413-1414.

Así, los coacusados Guillerma Hortensia, Otilia y Silvio Eloy se refirieron al papel de agente transmisor de Onesimo, declaraciones de coimputados corroboradas por diversos testigos, en relación con los delitos enjuiciados, como Brigida, Regina, Claudia Veronica, Isabel Elisa, Adelina Felicisima, que resaltaron la participación del recurrente al señalar que 'todos los actos celebrados venían solicitados por esta persona'.

Igualmente la existencia de correos a él dirigidos acreditan su relevante implicación en la trama delictiva (por ejemplo el de fecha 6-6-2005, relativo al asunto Facturas en el que solicita a Otilia que le dé indicaciones de a quién ha de facturar; o los referidos a 'generación 2004' y de facturas en las que consta el 'recibí y conforme' de Onesimo (por ejemplo factura de 67.003'75 € por 'trabajos realizados para la campaña Madrid limpio y olímpico').

Consecuentemente ha existido prueba de cargo suficiente, legalmente obtenida y valorada de forma lógica y racional que ha permitido a la Sala de instancia llegara a la convicción de dar por probada la participación de este recurrente, junto con Ceferino Desiderio, en el entramado societario montado desde fuera por Elias Anselmo y continuado por Guillerma Hortensia, con el que llega a las instituciones y gracias al engranaje que conforman, en el que es fundamental la contribución de éstos (pág. 1338) o, a modo de conclusión que ' Onesimo, en ejecución de las decisiones impuestas por su jefe, Ceferino Desiderio, se encargaban de la realización de los actos de la CAM y eran ellos los que decidían la forma de facturar, una vez realizado el acto, dando las instrucciones oportunas a las empresas del Grupo Pozuelo, que las seguían como les decían y a quienes éstas accedían cuando tenían problemas para cobrar las facturas'.

132.-El motivo cuarto por infracción de ley por aplicación indebida de los arts.404 , 74 y 28.2 CP , 436 CP , 517.2 y 515.1 CP que contienen la tipificación de los delitos por los que ha sido condenado.

Se afirma por el recurrente que de los hechos probados no se desprende su participación en los delitos señalados (prevaricación continuada, fraude y exacción ilegales continuado, asociación ilícita).

Alega en síntesis que la inferencia de la Sala es contraria a la lógica, ausencia de motivación respecto a la extensión penológica impuesta y ausencia de individualización penológica, y manifiesta que en términos generales nos encontramos con una condena por hechos de imposible comisión por un trabajador en relación laboral por cuenta ajena con un contrato de administrativo de tiempo limitado.

El motivo deviene inadmisible.

En relación a la falta de motivación de la individualización de la pena impuestas, éstas en lo concerniente a los delitos de asociación ilícita (1 año de prisión) y delito continuado de fraudes y exacciones ilegales (dos años y un día de prisión) lo han sido en el mínimo imponible por lo que no precisan de especial motivación. Y en cuanto al delito continuado de prevaricación la sentencia, tras destacar que como asesor técnico de Ceferino Desiderio, asumió de hecho la organización coordinación y control de pago y facturación de cuantos eventos éste concedía de forma irregular, razona la imposición de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la 'ingente cantidad de actuaciones prevaricadoras detectadas' que le llevan a considerar adecuada la que solicita el Ministerio Fiscal. No puede, por tanto, invocarse la falta de motivación.

Respecto a su alegación relativa a su condición laboral, la condición de asesor viene reconocida en los hechos probados, cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim y -como ya dijimos en el motivo 12 del recurso de Natividad la condición de contratado laboral no es obstáculo para su consideración como funcionario a efectos penales y su participación en el ejercicio de funciones públicas.

- En lo concerniente a la alegación relativa a que la conducta del recurrente estaría exenta de responsabilidad en base al art. 20.7 CP, tal cuestión fue analizada y resuelta en sentido negativo en el motivo sexto del recurso interpuesto por Guillerma Hortensia al que nos remitimos en orden a la brevedad para su inaplicación, al resultar obvio que fuera manifiestamente de la ley, no es posible la obediencia debida, reconducida esta antigua eximente al 'cumplimiento de un deber' del actual art. 20.7 CP. Tiene declarado esta Sala que "aunque la comisión de ilícitos penales en 'obediencia debida' a órdenes de los superiores queden hoy reconducidos a la eximente de 'cumplimiento de un deber', art. 20.7, en el entendimiento de que especie del género 'deber' es el 'deber de obedecer' debe exigirse que la orden sea legitima, no delictiva y de ilicitud patente, por cuanto el cumplimiento de un deber no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realice" ( STS 426/2016 de 19 mayo). Pero, es más, ni siquiera en el ámbito puramente laboral cabría la posibilidad de apreciar tal causa de exención, pues igualmente tiene declarado esta Sala: "El motivo no puede ser estimado. Es claro que no existía deber alguno que obligase al recurrente a realizar las acciones delictivas de cohecho estafa y falsedad documental objeto de condena. Tampoco la relación laboral impone un deber de obediencia que excuse la realización de acciones conocidamente delictivas' ( STS 2052/2001 de 7 noviembre).

Partiendo de las anteriores premisas, es evidente que en el intangible factum, constan los elementos de cooperación en los delitos de prevaricación y fraude por los que el recurrente ha sido condenado, en los mismos se hace constar tras relatar el acuerdo de Ceferino Desiderio con Elias Anselmo y Emilio Casimiro (pág. 272) "Para la ejecución y mejor provecho del anterior acuerdo, Ceferino Desiderio diseñó una novedosa política de comunicación, con mayor presencia de la Presidenta, que llevaba aparejada un incremento o multiplicación de sus actos, en la que fue fundamental la ayuda y colaboración de Onesimo, su asesor técnico hasta 2007, quien asumió, de hecho, la organización, coordinación, calendario, contratación, ejecución y pago de todos aquellos actos que solían celebrarse en la sede de la Presidencia, la Real Casa de Correos, la Real Casa del Reloj de Sol, y contaban con la presencia de la Presidenta".

Relatando posteriormente (hechos probados página 272 y siguientes) la principal participación del recurrente en las distintas adjudicaciones prevaricadoras realizadas, así como en los fraudes a la administración por los que ha sido condenado, de lo que resulta su directa cooperación a los hechos y en el menor de los casos, su cooperación necesaria por adhesión ( STS 568/2016 de 28 junio, sentencia ya citada anteriormente).

Iguales consideraciones respecto a la obligada sujeción a los hechos probados debe realizarse respecto al delito de asociación ilícita por el que también ha sido condenado, describiéndose en el factum su participación dentro del grupo liderado por Elias Anselmo, explicitando en los fundamentos jurídicos las razones de la condena por tal delito: "A menor escala que Ceferino Desiderio se encuentra Onesimo, que, en todo caso, consideramos que llegó a formar parte de esa organización, en la que asume el papel que este le asigna, de convertirse en su correa de transmisión en lo relativo a esa contratación irregular. No solo las instrucciones que recibe y cumple impartidas por Ceferino Desiderio, sino los permanentes contactos con Otilia para dar salida a esa facturación irregular evidencian que comparten los mismos fines ilícitos, propios de esa organización en la que están integrados". (FJ pág. 1506)

133.-El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP toda vez que se ha producido una dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento, atenuante que concurre además como muy cualificada.

El motivo, subordinado a los anteriores, hace suyo y reproduce la motivación aducida por otras defensas al respecto de esta cuestión, adhiriéndose íntegramente a las mismas y reproduciéndolas.

Alega el motivo que inicialmente todo el denominado caso 'Gürtel' se tramitó bajo las diligencias previas 275/2008 del Juzgado Central de Instrucción nº 5: La causa estuvo secreta desde su incoación (auto 8-8-2008) hasta el primer levantamiento parcial ( auto 28-9-2009) dictado por el instructor de la Sala de lo civil y Penal de TSJM, ya bajo las D.P. 1/2009. Luego se produjo un segundo levantamiento parcial de secreto ( auto de 5-4-2010 del instructor TSJM) y finalmente el completo ( auto 29-11-2010 del instructor TSJM) quedando solo secreta una pequeña pieza sin importancia, secreto interno, por cierto, continuamente quebrantado y divulgado, particularmente por determinados medios de comunicación.

Por auto de 5-3-2009 se había acordado la inhibición del conocimiento de toda la causa a favor de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM ante la presencia de tres investigados Diputados de la Asamblea de Madrid, siendo íntegramente remitida por auto de 31-3-2009, una vez aceptada la competencia.

- El 8-6-2011 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior dictó auto acordando la inhibición por pérdida sobrevenida de competencia a favor del Juzgado Central de Instrucción nº 5.

- El juicio oral de la presente causa pieza separada Epoca I se celebró entre los meses de octubre 2016 y noviembre 2017. La sentencia recurrida fue dictada 6 meses después, mayo 2018.

La formulación del presente motivo coincide en lo sustancial con el motivo sexto del recurso articulado por Gerardo Elias que, a su vez, se sustentaba en alegaciones de contenido similar a las planteadas por otros recurrentes, por lo que nos remitimos a los argumentos impugnatorios formulados frente a los mismos (motivo 29 Ceferino Desiderio; motivo 18 Emilio Casimiro; motivo 5 Otilia; motivo 1 Silvio Eloy) por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

RECURSO Baldomero

134.- El motivo primero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , 851.6 , 852 LECrim y con invocación expresa de los arts. 24.1 y 2 CE , 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEPDH ) y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDC) al haber concurrido a dictar sentencia el magistrado D. Gabriel, cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada.

Se insiste en el motivo que como se dijo en el trámite de cuestiones previas y en el informe oral, la presencia en el tribunal del referido magistrado vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva o, si se prefiere, a un proceso justo en su faceta del derecho al juez imparcial, dado que aquél debería haberse abstenido (o acordada su recusación en el incidente tramitado con tal finalidad) por la amistad íntima que le unía con el Sr. Ángel Jesús, inicial instructor de la causa.

Cuestión ya analizada en otros recursos -motivo segundo apartado b) de Ceferino Desiderio; motivo segundo Emilio Casimiro- por lo que damos por reproducido lo ya razonado en orden a su desestimación.

135.-El motivo segundo al amparo del art. 852, 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 CE al haberse vulnerado el derecho fundamental del recurrente a obtener la tutela judicial efectiva en la faceta del derecho 'al juez predeterminado por la ley' al haber resuelto la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de sobreseimiento decretado por el magistrado-juez instructor respecto al Sr. Baldomero, careciendo aquel tribunal de competencia funcional para hacerlo.

Argumenta que fue el 1-9-2011 cuando el instructor de la causa (DP 1/2009 del TSJM) dictó auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto de Baldomero. En dicha resolución se informaba de que contra dicho auto cabía recurso de reforma a interponer en el plazo de tres días ante el propio instructor, o en su caso, recurso de apelación en el plazo de cinco días para ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM o recurso de reforma y subsidiario de apelación en el plazo de tres días ante el propio instructor.

El auto fue recurrido en reforma por alguna de las acusaciones, y tras la tramitación del mismo, el 17-10-2011 el instructor resolvió el recurso, desestimando la reforma planteada, a la vez que indicaba a las partes de que contra la resolución cabía recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Civil y Penal del TSJM.

Y fue el 15-3-2012 cuando sin causa ni razón jurídica, el recurso, en lugar de sustanciarse y resolverse por la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, se hizo por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que acordó, con estimación del recurso de apelación formulado, decretar la nulidad del auto del instructor del TSJM.

Entiende el recurrente que el auto de la Sección Cuarta es nulo al haber sido dictado por un órgano que carecía de competencia funcional y por consiguiente, sin valor alguno en aplicación del art. 240.2 LOPJ y también del art. 766.3 LECrim; en relación con el art. 220 de la misma ley, al disponer que interpuesto el recurso de apelación las actuaciones han de remitirse a la audiencia respectiva, que en este caso resultaba evidente era la Sala de lo Civil y Penal del TSJM.

Por tanto cuando el instructor de las Diligencias Previas 1/2009 del TSJM dicta los autos de 1-9-2011 y 17-10-2011, la Sala de lo Civil y Penal del TSJM aún no había perdido su competencia como órgano jurisdiccional superior y por consiguiente, a ella competía resolver la apelación formulada.

La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada (págs. 457 y 458) entendiendo que al auto de sobreseimiento de 1-9-2011 del instructor del TSJM fue dictado careciendo de cualquier competencia (ni objetiva ni funcional) para dictar dicha clase de resolución y así lo declaró la Sala de lo Civil y Penal del TSJM en el auto 56/11, de 8-6-2011 por el que acordó 'inhibirse, por pérdida de competencia sobrevenida de la competencia, del conocimiento de la presente causa, acordando su devolución al Juzgado Central de Instrucción nº 5.

Por tanto, tal como indica el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de fecha 15-3-2012, aquel auto de inhibición por pérdida de competencia funcional de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM era perfectamente ejecutivo y productor de efectos e impedía que el instructor pudiera dictar un auto acordando el sobreseimiento: 'Este tribunal (la Sección Cuarta) entiende que si partimos de la letra y espíritu de los artículos 12, 22 in fine y 25, párrafo tercero, de la LECrim, el auto de 1- 9-2011 -dictado por el instructor del TSJM- sobrepasa tales previsiones, pues la decisión de sobreseimiento, aun cuando sea provisional, escapa a la finalidad de conservación de diligencias necesarias para la preservación del procedimiento, que es a fin de cuentas lo que se antepone en los artículos citados', por lo que dicho auto de sobreseimiento era radicalmente nulo (nulo de pleno derecho) a tenor de lo previsto en el nº 1 del art. 238 LOPJ por falta de competencia objetiva y funcional de quien lo dictó.

Este era el criterio y el ámbito de actuación del instructor que autorizaba el auto de 8-6-2011 de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM: 'la pérdida de la competencia de esta Sala para el conocimiento de las actuaciones implica a cesación, desde la firmeza de esta resolución, de toda actividad instructora en esta causa por el Magistrado Instructor y para el conocimiento por este tribunal de los recursos contra sus decisiones, salvo en aquellas actuaciones que sea imprescindible su práctica por su urgencia o inaplazabilidad, hasta la materialización de la remisión de la causa al Juzgado Central de Instrucción nº 5'.

Consecuentemente la pérdida de competencia por parte del instructor también determina la de los recursos por parte del tribunal superior por cuanto como razona la sentencia recurrida, 'en evitación de posibles resoluciones contradictorias entre órganos que ya no van a seguir conociendo y aquellos otros que lo harán en lo sucesivo'.

En el caso presente la competencia del Tribunal Superior de Justicia (órgano colegiado y juez instructor) le venía dada por ostentar los investigados la condición de Diputado de la Asamblea Legislativa de Madrid. La pérdida de esa condición en aquellas personas determinaba la pérdida inmediata de la competencia para la investigación y del conocimiento de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra resoluciones del instructor.

Por tanto, como el auto de 1-9-2011 dictado por el instructor en las DP 1/09 del TSJM fue dictado después de la pérdida del aforamiento indicado, referida resolución debía considerarse nula, y en todo caso, a partir de ese momento el conocimiento de los recursos contra resoluciones del instructor, correspondería a la Sección competente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

136.-Por último, no resulta ocioso precisar que tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al motivo, la cuestión devendría inocua al ser el sobreseimiento dictado el 1-9-2011 provisional, las diligencias hubiesen podido reabrirse con posterioridad al acreditarse la existencia de nuevos elementos de convicción.

En efecto en cuanto a la asimilación de los autos de sobreseimiento provisional a las sentencias absolutorias a los efectos de la cosa juzgada, las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen esa eficacia, pero no surten tal efecto las resoluciones que inadmiten a trámite las denuncias o querellas por entender que los hechos en que se fundan no son constitutivos de delito, tampoco tienen esa virtualidad los autos de sobreseimiento provisional ni los autos dictados al amparo del art. 779.1.1 ( SSTS 974/2012, de 5 de diciembre; 338/2015, de 2 de junio).

En cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, los motivos son dos. El primero se refiere a los supuestos en que 'no resulta debidamente justificada la perpetración del delito', motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre, conforme al art. 637.1.2, porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1, y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el nº 2, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que lo que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( STC. 196/99 de 14.10). El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes ( STS. 740/2012 de 10.10).

En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto, no hay cosa juzgada ( STS. 488/2000 de 20.3), por el mismo órgano ( STC. 6.7.94), cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso.

La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa ( STS. 75/2014 de 11.2). De esta manera dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

La cuestión que puede plantearse es la de decidir si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto, una vez que la resolución que lo acuerde ha devenido firme y qué requiere la reaperturación de las diligencias.

Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1997:'Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del art. 641 LECr., lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ('double jeopardy'), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas...

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Se estiman parcialmentelos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Ceferino Desiderio, Adolfina Zaida, Emilio Casimiro, Elias Anselmo, Guillerma Hortensia, Mercedes, Silvio Eloy, Baldomero, Samuel, Felix Landelino, Domingo, Melchor, Romeo, Federico Javier, Mauricio Ezequias, Basilio Segismundo, Celso, Camila Celsa, Elias Anselmo, PARTIDO POPULAR, y MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia nº 20/18 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 17 de mayo de 2018, declarándose de oficio las costas de sus respectivos recursos.

2º) Se desestimanlos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Bruno, Onesimo, Gerardo Elias, Natividad, Abilio, Primitivo, Florentino Ovidio, Y Hilario,contra la sentencia nº 20/18 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 17 de mayo de 2018, y se les condena al pago de las costas de sus respectivos recursos.

3º) Se desestimanlos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los responsables civiles subsidiariosPASADENA VIAJES, SL; (TCM) TEGNOLOGY CONSULTING MANAGEMENT, SL; SPECIAL EVENTS, SL; ALCANCIA CORPORATE 02 SL; EASY CONCEPT COMUNICACIÓN SL; GOOD AND BETTER, SL; SERVIMADRID INTEGRAL, SL, y DISEÑO ASIMETRICO;y de los partícipes a título lucrativo Aurora Rafaela, y Amelia Susana, contra la sentencia nº 20/18 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 17 de mayo de 2018, imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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