Sentencia Penal Nº 507/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 166/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 166/2022-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 98/2022

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE LOS DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. José Grau Gassó

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

Dª. Gemma Garcés Sesé

En la Ciudad de Barcelona, a 15 de julio de 2022

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 166/2022, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 98/2022 , seguido por varios delitos de robo con violencia frente a Eloy y Enrique representados por el Procurador de los Tribunales Sr. de Miguel López y defendidos por la Letrada Sra. Quintana Cerrato, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona el 28 de abril de 2022, es del tenor literal siguiente: 'Fallo: QUE CONDENO:

* A Eloy y a Enrique como coautores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 CP, concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 del CP (en el caso del Sr. Enrique), a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en caso de ostentar dicho derecho y como coautores de un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 del CP (en el caso del Sr. Enrique), a la pena de prisión de 2 años, para cada uno de ellos y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en el caso de que tuvieran este derecho.

* A Eloy, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del CP, en el que fue víctima el Sr. Francisco, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en caso de que ostentara este derecho.

* A Eloy y a Enrique, como coautores criminalmente responsables de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP, a la pena, para cada uno de ellos, de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros y a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP, para el caso de impago.

* A Eloy como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, del artículo 147.2 del CP, en el que fue víctima el Sr. Francisco, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros y a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP, para el caso de impago.

ABSUELVOa Gervasio del delito de robo con violencia y del delito leve de lesiones por el que había sido acusado y a Enrique del delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del CP y del delito leve de lesiones, en el que fue víctima el Sr. Francisco, por el que había sido acusado.

En concepto de responsabilidad civil CONDENOa Eloy y a Enrique a indemnizar de forma conjunta y solidaria, al Sr. Ildefonso en la cantidad de 15 euros por el dinero sustraído y en la cantidad de 113,80 euros por las lesiones sufridas y al Sr. Ismael, en la cantidad de 10 euros por el dinero sustraído. CONDENOa Eloy a indemnizar al Sr. Francisco en la cantidad de 189,66 euros por las lesiones sufridas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CONDENOa Eloy a abonar las 5/12 de las costas del proceso y a Enrique a abonar 3/12 partes de las costas, declarando de oficio los 4/12 restantes. ACUERDOel decomiso definitivo de la navaja y el dinero intervenidos, la destrucción de la navaja y la aplicación del dinero al abono de la indemnización de los perjudicados Sres. Ismael y Sr. Ildefonso. MANTENGOla medida cautelar de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, respecto de los condenados Eloy Enrique y ALZOla medida cautelar de comparecencias apud acta adoptada respecto al acusado Gervasio, dejando sin efecto la misma...'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los acusados; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 12 de julio de 2022, se celebró vista para la deliberación y fallo tras lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

No se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada que será sustituida por la siguiente: Resulta probado que el día 1 de octubre de 2021, sobre las 1:20 horas, persona no identificada con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, en el parque de la Oreneta sito en la calle Montevideo número 45 de Barcelona, donde se había organizado un 'botellón', se acercó al Sr. Ismael y le exigió que le diera el dinero que portaba, exhibiéndole una navaja que sacó de una riñonera que portaba y se la puso en el estómago. El acusado Sr. Eloy, mayor de edad, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, actuando de forma concertada y juntamente con el anterior, con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial, apareció por detrás y le dijo al Sr. Ismael ' dáselo todo, no te puedes escapar' y el Sr. Ismael, atemorizado, les dio diez euros, que no ha recuperado.

Sobre las 3:30 horas del mismo día, el acusado Eloy y otra persona no identificada, actuando de forma concertada y de mutuo acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, así como de menoscabar la integridad física de la víctima, se aproximaron al Sr. Ildefonso, cuando pretendía salir del mismo parque de la Oreneta y la persona no identificada, le pidió el teléfono móvil y al negarse el Sr. Ildefonso, le cogió del cuello, rodeándolo con los brazos y empezaron a forcejear para que le diera el teléfono, mientras el acusado Sr. Eloy, lo cogió por detrás y entre los dos, lo tiraron al suelo, donde le propinaron varias patadas y codazos y le cogieron la cartera, con 15 euros en efectivo, que no recuperó.

Como consecuencia de estos hechos, sufrió dolor mandibular y erosiones en los antebrazos, que requirieron una primera asistencia facultativa y tardó en curar tres días, ninguno de los cuales fue impeditivo.

Sobre las 4:00 horas, el acusado el Sr. Eloy, actuando de forma concertada y de mutuo acuerdo con otra persona no identificada, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, así como de menoscabar la integridad física de la víctima, se acercó al Sr. Francisco, que se encontraba en la zona del parquin, en el parque de la Oreneta y exigieron al Sr. Francisco que les entregara el la cartera y al negarse éste, empezaron a forcejear hasta que hicieron caer al suelo al Sr. Francisco. El Sr. Eloy, junto a la otra persona no identificada, se pusieron encima del Sr. Francisco, con las rodillas y le pegaron un codazo en cara para sustraerle el teléfono móvil, marca Xiaomi, modelo Red Note 7, valorado pericialmente en 150 euros y la cartera, con varias tarjetas bancarias, el DNI, una T10, una tarjeta 'Jove' y un carné de asociado.

No queda probado que el Sr. Enrique y el Sr. Gervasio tuvieran participación en estos hechos.

Como consecuencia de la agresión, sufrió el Sr. Francisco dos excoriaciones pretibiales en la pierna derecha y excoriaciones en la nariz, que precisaron una primera asistencia facultativa para su curación y tardó en curar 5 días, que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Los Sres. Ismael y Ildefonso, identificaron en las inmediaciones, en presencia de agentes Mossos d'Esquadra, a los acusados Sres. Eloy y al menos a otros tres y el Sr. Francisco identificó al Sr. Eloy.

Los acusados fueron detenidos y se halló en poder del acusado Sr. Enrique, una navaja de 13 centímetros, escondida entre sus nalgas y 55 euros en el interior de la riñonera que portaba. Al acusado Sr. Eloy se le intervino el teléfono móvil y las tres tarjetas bancarias propiedad del Sr. Francisco, que le fueron restituidos. Al cabo de unos días, recuperó la cartera con el resto de documentación

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Eloy y Enrique, condenados en la misma como autores de dos delitos de robo violento el primero, mientras que el segundo lo era por un delito de robo violento y uno más, los dos esta vez, con uso de arma blanca, alegan ambos error en la apreciación de la prueba considerando que la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia porque no existe prueba suficiente de que cometieran los hechos por los que vienen condenados por lo que deben de ser absueltos. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de los recursos e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Examinaremos en primer lugar el recurso presentado por la representación de Eloy, el cual en relación al delito de robo con intimidación en que la víctima fue el Sr. Ismael y por el cual se le ha condenadoa la pena de 3 años y 6 meses de prisión; entiende que de la prueba practicada no se ha probado la comisión de tal delito. La víctima manifestó que el Sr. Eloy no exhibió la navaja, sino que esta acción la realizó el primer chico que se le acercó, por lo que la actuación del Sr. Eloy en ese primer hecho fue acercársele para comunicarle que le diera las cosas al chico que se las pedía. El Sr. Eloy además ha negado los hechos por lo que nos encontramos ante versiones contradictorias, por lo que no puede probarse de ninguna manera la intimidación ejercida ni el uso de instrumento peligroso, puesto que si bien el acusado Sr. Enrique llevaba encima una navaja, este negó haberla usado. Considera que la valoración de la prueba efectuada por la Ilmo. Magistrado a Quo no tiene la necesaria congruencia y racionalidad como para poder sustentar la condena por el tipo agravado del robo con uso de arma por lo que subsidiariamente debería condenarse por un delito simple de robo del artículo 242.1 del Código Penal a la pena mínima.

Pues bien, en este caso la víctima, el Sr. Ismael, declara que estaba de fiesta, en el parque de la Oreneta, con unos amigos y al entrar en el parquin, vino un chico y le pidió dinero y le puso una navaja que portaba en una riñonera, en el estómago y le dijo que le diera todo lo que llevaba. Que apareció otra persona por detrás, más delgado y de color y le dijo ' dale todo, no te puedes escapar' y les dio lo que llevaba en el bolsillo y estas personas se fueron riéndose de él. El Sr. Ismael manifestó que tuvo miedo. Reconoció a esta persona más delgada y de color ante la policía y así lo declararon el agente con carné profesional nº NUM000, NUM001 y NUM002

Como nos recuerda, entre otras muchas la sentencia de la Sala Segunda nº 452/2017, de 21 de junio, la declaración de la víctima-haya sido o no denunciante-puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuera la única prueba disponible, en oposición a la denunciado que niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado-se dice en la sentencia 323/2017 de 4 mayo, sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 Constitución Española, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esa misma Sala de Casación también se ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que han apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

En este caso la declaración de la víctima supera los tres filtros citados; de nada consta que conociese a los autores antes de los hechos, luego ningún interés se advierte en querer perjudicarles. Se ha mantenido esencialmente coincidente a lo largo del procedimiento y goza un potente elemento corroborador cual fue el hallazgo entre las nalgas de uno de los identificados y detenidos esa noche, de la navaja usada para atracarle. Por tanto, la misma ha sido correctamente valorada para la declaración de los hechos probados como lo han sido y correctamente calificados los mismos como robo violento con uso de arma.

Relata una acción llevada a cabo conjuntamente por dos personas, una de las cuales no solo exhibe una navaja mientras le pide dinero, sino que se la coloca a la altura del estómago provocando el lógico miedo de la víctima. Pero es que por detrás aparece el ahora apelante y le dice ' dale todo, no te puedes escapar'. Existe sin duda una comunicabilidad del uso de la navaja, ya que aún esgrimida esta por el otro autor, el apelante, lejos de oponerse a su utilización contribuyó a la acción depredatoria, asumiendo con ello el uso que el portador del arma hiciera de ella, y convirtiéndose con ese acuerdo tácito en coautor también del delito de robo. Está claro que la acción fue realizada en régimen de coautoría en el que ambos acusados tenían el pleno dominio del hecho sin que sea necesario que los dos lleven a cabo todos y cada uno de los elementos típicos, pero si un consenso de ambos en llevar a cabo la acción de tal manera y una aportación típica relevante como lo fue la del ahora apelante, apoyando la acción de su compañero y exigiendo a la víctima, intimidada por aquel, la entrega del dinero circunstancias las expuestas que suprimen la posibilidad de declararlo cómplice en estos hechos en los que creemos que según lo expuesto asume la condición de coautor con un papel similar al del autor principal exigiendo a la víctima el dinero y conminándola a su entrega.

En relación con este mismo hecho delictivo considera el apelante que debe apreciarse el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal dada la escasa entidad de la violencia ejercida. Vuelve a insistir en la inexistencia de la navaja, remitiéndonos a lo ya dicho anteriormente en el sentido de que no solo la víctima declaró que la misma fue usada y le fue puesta a la altura del estómago, sino que además se encontró en poder de uno de los identificados la navaja en cuestión. Si bien es verdad que la jurisprudencia admite la compatibilidad entre la aplicación del subtipo atenuado y el uso de armas, concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad, ninguna de las cuales es apreciable en el supuesto de hecho. En efecto, el atraco se produce de noche en un parque, por parte de dos personas, una de ellas armada, frente a una sola a la que además se le coloca la navaja a la altura del estómago. No creemos que pueda apreciarse la menor entidad de la intimidación que se ejerció.

En relación con el delito de robo con violencia de que víctima el Sr. Ildefonso y por el cual se ha condenado a Eloy a la pena de dos años de prisiónconsidera que tampoco existe prueba suficiente de su comisión. De nuevo nos encontramos con declaraciones contradictorias entre autor y víctima en relación con las cuales debemos remitirnos a lo ya explicado en cuanto al valor de prueba de cargo de la declaración de la víctima cuando reúne las tres notas expuestas como es el caso. Añade que el Sr. Ildefonso reconoció al Sr. Eloy como la persona que había robado a su amigo Ismael y ello porque le dio la descripción de su vestimenta: chico de raza negra vestido con sudadera negra, pantalón negro y camiseta blanca sin embargo la sudadera que llevaba a Eloy era azul con cremallera, por lo que no entiende que ambos le reconocieran in situ cuando no coincidía su vestimenta con la que llevaba en el momento de los hechos. Consta en autos que tanto Ildefonso como Ismael reconocieron a Eloy ante los Mossos d'Esquadra como una de las personas que les había atracado, de raza negra y vestido con camiseta blanca. Los datos de su vestimenta no son tan importantes como el reconocimiento que se llevó a cabo ante los Mossos d'Esquadra como estos mismos declararon. Dice la defensa que este reconocimiento está viciado puesto que no se realizó con todas las garantías, en rueda de reconocimiento y en presencia de letrado. Nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resulta imprescindible descartar la idea de que sin rueda de reconocimiento no es posible fundamentar una sentencia condenatoria más allá de toda duda razonable sobre la autoría del hecho criminal imputado. Decía la Sala Segunda en su STS 850/2007, 18 de octubre, que es obligado distanciarse de la afirmación del recurrente que, llevada a sus últimas consecuencias, implicaría que toda identificación in situes contraria a los derechos fundamentales. Conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone, tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho. El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. En este caso se produjo un reconocimiento espontáneo por parte de las víctimas de este autor en el momento en el que estaba con la policía, en el mismo parque en que sucedieron los hechos y este reconocimiento es válido porque fue posteriormente ratificado en el acto del juicio por las víctimas y confirmado igualmente por los agentes de policía que lo presenciaron. Como quedó acreditado de la prueba practicada en el plenario, y ya constaba así en el atestado, se produjo en primer lugar la detención del Sr. Eloy, al cual descubrió la policía que acudió al parque ante el aviso de un robo en el que habría participado una persona de color. Vio como uno con estas características y coincidente con la descripción facilitada salía de unos arbustos y trataba de escabullirse, le detienen y posteriormente otras patrullas continúan haciendo búsqueda de otros intervinientes por la zona y encuentran a otras tres personas que resultaron también detenidas por estos hechos: Enrique, Hermenegildo y Gervasio. Las víctimas reconocen en un primer momento al Sr. Eloy, al primero que identifican los agentes de Mossos d'Esquadra.

Así lo explica el Sr. Ismael que reconoció a dos de los cuatro que tenía detenidos la policía y en el mismo sentido y más claramente el Sr. Ildefonso el cual explicó que reconoció primero al de la botella ( Eloy) y después a los otros tres que estaban más abajo. Tres de los agentes de Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario así lo explicaron: el agente con carné profesional nº NUM000, NUM001 y NUM002. El primero relató que mientras estaban identificándole aparecieron las dos víctimas y lo reconocieron, también lo hizo el Sr. Francisco cuyas tarjetas de crédito que le habían sido sustraídas violentamente fueron además encontradas en su poder, atraco por cuya condena el Sr. Eloy no recurre. El segundo de los agentes explicó que las víctimas reconocieron al citado de forma espontánea y cuando no se encontraba esposado y el último de los agentes ratificó este reconocimiento espontáneo, que se produce entendemos que de forma válida y a un solo señor que la policía está simplemente identificando. Por tanto, validamos como correcta la identificación de este autor según todo lo expuesto.

Pide finalmente la defensa de Eloy la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por encontrarse durante la comisión de los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Es jurisprudencia constante de la Sala segunda que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que quedar tan acreditadas como los hechos que sustenten la condena por el tipo penal concreto del que se trate. No quedó acreditado que Eloy cometiera los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas en forma tal que afectara en modo alguno a sus capacidades intelectivas o volitivas. El hecho de que en el parque se celebrase esa noche un botellón o que amenazara al Sr. Ildefonso con una botella no supone que él mismo estuviese embriagado, respecto de lo cual no se practicó prueba alguna en el plenario. De hecho, la practicada fue contraria a esta inferencia puesto que el Sr. Ismael no supo responder a la pregunta de si los autores iban borrachos, mientras que el Sr. Francisco negó tajantemente este extremo y aseguró que los chicos que les robaron no iban borrachos porque se les entendía a la perfección. Ningún facultativo reconoció a este apelante en el momento de los hechos que hubiese podido objetivar que había consumido bebidas alcohólicas de tal forma que afectasen a sus capacidades intelectivas y volitivas por tanto podemos confirmar que este extremo no ha quedado acreditado.

En base a todo lo expuesto, no queda sino confirmar la sentencia en cuanto a la condena de Eloy desestimando el recurso interpuesto frente al mismo.

TERCERO.-Por su parte, la defensa común de Enrique recurre igualmente la condena en base a los dos delitos de robo, aquel en que la víctima fue el Sr. Ismael como también en relación con el que tuvo por víctima el Sr. Ildefonso . Insiste en desvirtuar el reconocimiento realizado ante los Mossos d'Esquadra por no haberse realizado con las debidas garantías. Pues bien, en relación con este apelante consideramos que el presente alegato sí debe de ser estimado. Como ya hemos explicado en relación con el anterior, los agentes primero detienen a Eloy y las víctimas lo reconocen. Posteriormente otras patrullas continúan haciendo búsqueda de otros intervinientes por la zona y encuentran a otras tres personas que resultaron también detenidas por estos hechos: Enrique, Hermenegildo y Gervasio.

Las víctimas reconocen en un primer momento al Sr. Eloy, pero en relación con los otros tres, el Sr. Ismael nos dice que reconoce a dos de los cuatro que tenía detenidos la policía, es decir que de estos tres solo reconoce a uno pero no sabemos a ciencia cierta a cual. En su declaración policial a folio 21 se refiere a un chico de color y a otro latino y en este caso latinos hay dos ( Enrique y Gervasio). Por su parte el Sr. Ildefonso dijo que reconoció al de la botella ( Eloy) y luego a los otros tres, pero a dos de ellos no les vio la cara y al tercero lo describió por la ropa que vestía. Los agentes que depusieron en el plenario tampoco fueron muy claros en cuanto a la identificación realizada en relación con estos tres detenidos posteriormente ni mucho menos con que las víctimas señalasen a Enrique indudablemente como uno de los autores. Así el agente con TIP NUM003 relató que la patrulla bajó la Avenida Foix y encontraron a tres chicos que coincidían con la descripción y una navaja al Sr. Enrique, entre sus nalgas, cuando previamente les había manifestado que no llevaba nada. En ese momento aparecieron las víctimas y les manifestaron que eran las personas que les habían robado y las detuvieron, que había más personas pero que seguro que esas tres habían participado, sin atribución individual de conductas. El agente con TIP NUM004 por su parte relató que localizaron a tres de los cuatro que habían intervenido y aparecieron dos chicos y reconocieron a dos de esas tres personas (reconocieron al de aspecto magrebí, desconocemos cual sea este).

Por su parte el agente con tip NUM002 aclaró lo que consideramos que realmente ocurrió: que Ismael y Ildefonso reconocieron al chico de color ( Eloy) y luego hablaron de otra persona que les amenazó con un cuchillo que encontraron en poder del acusado Enrique. Consideramos que esta identificación no reúne todas las garantías necesarias como para atribuir la autoría de los hechos al Sr. Enrique; la identificación de este junto con dos personas más, respecto a las cuales no se individualizan conductas sino que se las detiene a las tres, supuestamente porque fueron todas reconocidas aunque como vemos las versiones de los reconocimientos varían entre los diferentes testigos, según sea víctimas o policías como también entre sí las declaraciones de estos últimos sin saber a quién reconocen exactamente las víctimas y a quien no y en su caso como autores de qué. En definitiva, creemos que al apelante se le atribuyen las conductas declaradas probadas porque se le encontró la navaja, sin que el hecho del hallazgo, como tampoco de los 55 euros encontrados en su poder, determine indefectiblemente que la haya usado él tratándose de unos hechos en los que intervienen diversos partícipes cualquiera de los cuales pudo usar esta arma y luego pasársela al Sr. Enrique para que la guardase. Quizá en la instrucción debiera haberse hecho un esfuerzo mayor para la individualización de conductas que definitivamente no quedó aclarada tras la práctica de la prueba en el plenario. Por tanto, no puede declararse probado con la certeza que una condena penal requiere que Enrique sea la persona que interviene junto con Eloy en los asaltos a los Sres. Ismael y Ildefonso, lo que conlleva inexcusablemente su libre absolución sin que sea necesario estudiar el resto de alegatos de su recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuestos por el Procurador Sr. de Miguel López, en nombre y representación de Eloy y estimación del que interpone en nombre Enrique, ambos contra la sentencia dictada a 28 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 98/2022 debemos revocar y revocamos la misma absolviendo a Enrique del delito de robo con violencia y uso de arma así como del delito de robo con violencia por los que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas procesales del recurso

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal,

cuyos requisitos deberá cumplir el recurrente según la interpretación dada por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 09 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.