Sentencia Penal Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 10/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2010-0005973

Procedimiento: Rollo de sala (sumario) Nº 000010/2010- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000508/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

D.Domingo Salvatierra Ossorio

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En Alicante, a veintidós de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día trece de diciembre de dos mil once, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 8, por delito de agresión sexual, contra el Baltasar con D.N.I. NUM000 , hijo de Vicente y de Emilia, natural de Alicante nacido el día 27/07/1968 y vecino de Alicante en la calle DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª Cristina Calvo Rubi y defendido por el Letrado D.Ignacio José Armendia Lopez; y contra Germán con D.N.I. NUM003 , hijo de Antonio y de Josefa, natural de Alicante nacido el día 12/07/1978 y vecino de Alicante en la Plaza DIRECCION001 num. NUM004 , NUM005 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª Cristina Calvo Rubi y defendido por el Letrado D.Ignacio José Armendia Lopez ; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza; actuando como Ponente , el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm.372/2010 el Juzgado de Instrucción núm.8 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm.1/2010, en el que fue acusado Baltasar y Germán por el delito de agresión sexual, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 10/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, de los arts. 178, 16 y 62 del Código Penal para el que solicitó la condena de Germán a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y , de conformidad con el art. 57 del CP ., la prohibición de acercarse a Natalia a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de cinco años. Asimismo solicitó la condena de Baltasar al que consideró responsable de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP . Para el que pidió OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con el art. 57 del CP ., la prohibición de acercarse a Natalia a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de diez años; de otro delito de amenazas del art. 169.2 del CP atribuido a Baltasar con petición de condena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y , de conformidad con el art. 57 del CP ., la prohibición de acercarse a Natalia a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de cinco años; y, finalmente, de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP ., a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en acaso de impago de conformidad con el art. 53 del CP . En concepto de responsabilidad civil solicitó que Baltasar indemnice a Natalia en la cantidad de 150 € por las lesiones y 1.000 € por los daños morales causados, cantidad a al que se aplicará el interés legal del dinero del art. 921 de la LEC .

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los dos acusados.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 22 horas del día 1 de febrero de 2.010, Natalia conoció al procesado Germán , mayor de edad (nacido el 12/07/78) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el bar de los padres de éste, sito en la calle Montero Pérez de Alicante. Natalia había mantenido una fuerte discusión con su ex pareja y se encontraba algo bebida, por lo que Germán se ofreció a acompañarla. Tras marcharse del local, se fueron a otro pub, llamado "La Causa", donde se les unió el otro procesado Baltasar , mayor de edad (nacido el 27/97/68) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Tras ingerir varias consumiciones juntos, Baltasar les invitó a subir a su domicilio, sito en la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Alicante, donde llegaron sobre las 5 de la madrugada.

Una vez en la vivienda, en la que también se encontraba la compañera sentimental de Baltasar , llamada Eufrasia , ésta, después de haber consumido con ellos algunas bebidas, se acostó, quedándose los dos hombres con Natalia . Cuando ella fue al cuarto de baño, Germán entró en el mismo y la abrazó e intentó besarla sin su consentimiento, evitándolo Natalia , mordiéndole en la nariz y empujándole, ante lo cual no insistió en su propósito, pero al gritar por el mordisco, acudió Baltasar quien cogió por la fuerza a Natalia y la llevó a un dormitorio diciéndole: "te lo digo claro, lo que queremos es follarte los dos, así que ya sabes, o lo haces a las buenas o a las malas" y como ella no se tomaba en serio dicha advertencia, le dio un cabezazo a la altura de la ceja derecha por el que cayó en la cama del dormitorio y cuando intentaba levantarse era empujada para permanecer sentada en la cama. Al propio tiempo Baltasar se bajó los pantalones y le mostró el pene en erección. Ante la situación de violencia que se estaba ejerciendo sobre ella y para poder evitar una relación sexual más penosa y prolongada y no querida, Natalia le dijo: "¿qué quieres?, ¿que te la chupe?" y Baltasar le introdujo el pene en la boca con intención de satisfacer sus deseos sexuales, lo que ella aprovechó para darle un mordisco. Baltasar gritó de dolor y al poco cogió un cuchillo, dirigiéndose a Natalia con expresiones como "tú de aquí no sales viva, te voy a matar", sujetándole para evitar que pudiera causarle daño Germán , que había permanecido en la habitación como mero espectador. Los gritos alertaron a Eufrasia que ayudó a salir de la vivienda a Natalia , acudiendo ésta a un bar en busca de auxilio.

Como consecuencia de estos hechos Natalia sufrió una herida en la ceja derecha, que precisó para su curación una sola atención médica inicial y tardó en curar cinco días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Cuando sucedieron los hechos al menos Natalia y Baltasar habían consumido bebidas alcohólicas, que habían producido el efecto de mermar ligeramente la capacidad de entender y de querer del citado procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del CP consistente en el acceso carnal, integrado por la introducción, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, del pene por parte de Baltasar en la boca de Natalia , habiendo propiciado previamente un escenario intimidatorio, en el que llegó a ejercer violencia sobre ella, materializada en dar a la víctima un cabezazo y empujarle para evitar que se incorporara de la cama, lo que dio lugar a que ella, atemorizada por el contexto violento, se sirviera de un engaño para poder evitar una agresión sexual más penosa y prolongada, haciendo ver una inexistente voluntariedad a un acceso bucal para dañar a su agresor cuando le introdujo el pene en la boca.

También constituye un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal al haber blandido Baltasar un cuchillo y haber proferido expresiones amedrentadoras hacia Natalia en las que le indicaba "de aquí no sales viva, te voy a matar". Asimismo los hechos son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P . al haber ocasionado Baltasar , mediante un cabezazo, un menoscabo corporal a Natalia consistente en una herida en la ceja derecha que sólo ha precisado una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior y de la que ha curado en cinco días.

La conducta de Germán , considera la Sala merece la calificación de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal , pues si bien irrumpió en el cuarto de baño de la vivienda de Baltasar y abrazó a Natalia con intención de besarla, lo que constituye una torpe y grosera manera de solicitar de ella el mantenimiento de relaciones sexuales y que constituye una actuación inoportuna y molesta que la víctima no tenía porqué soportar, lo cierto es que no consta que tuviese intención de violentar su libertad, pues al tener conocimiento de la negativa de ella por el inequívoco gesto de morderle en la nariz y empujarle, desistió de su propósito entendiendo en ese momento que su propuesta era rechazada.

Tales elementos han resultado suficientemente probados, fundamentalmente por la declaración de la víctima y los elementos periféricos que ratifican sus manifestaciones. En este sentido resulta de interés la STS de 23 de febrero del 2011 (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) realiza un interesante excurso sobre la valoración de la declaración de la víctima, que, por su interés y aplicabilidad al caso enjuiciado, debe aquí reproducirse. Dice así: " Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ".

Los anteriores criterios son de apreciar en este caso, pues las manifestaciones de la víctima son absolutamente creíbles, porque se han mantenido esencialmente invariables desde su origen y porque se apoyan en elementos objetivos, como son las propias lesiones de Natalia certificadas por el facultativo las cuales son compatibles con el cabezazo que se dice ejecutado por Baltasar , así como por las lesiones producidas a los dos acusados que ambos reconocen. Igualmente, la versión de Natalia encuentra refrendo por los testimonios de los acusados y la otra testigo que acreditan las circunstancias de conocimiento a los mismos y que además ponen de relieve que no cabe la menor sospecha de mendacidad en consideración a posibles anteriores relaciones que puedan condicionar la objetividad y veracidad de sus manifestaciones.

La testigo y ambos acusados han reconocido básicamente la secuencia temporal que describe la víctima y éstos sólo se apartan de la versión de ella en los aspectos en que les perjudica, dando explicaciones que no resultan verosímiles y que son contradictorias, como en el caso de la exhibición del cuchillo y las expresiones intimidatorias que Baltasar niega y que describe (coincidiendo esencialmente en lo que relata Natalia ) el otro acusado, Germán . Tampoco la justificación de Baltasar sobre las circunstancias en que le mordió el miembro resultan creíbles, pues resulta mucho más verosímil con la conducta anterior y la posterior de la víctima haber sido objeto de una agresión sexual que la de haber tenido la iniciativa para realizar un acto de contenido sexual para después lesionar a Baltasar , lo que, de haber sido cierto, lógicamente, habría convertido a éste en víctima y habría sido él quien habría reclamado la presencia policial, lo que no sucedió.

Por otra parte, el testimonio de Eufrasia no ha aportado elementos de cargo o descargo, más allá de ratificar la presencia de la víctima en el domicilio y sus circunstancias, dando así solidez a lo manifestado por Natalia , dado que no presenció los hechos y sólo intervino tras la lesión de su pareja para facilitar la salida de la víctima del domicilio.

Finalmente, la prueba documental de la asistencia médica prestada, tanto a la víctima como a Baltasar consistente en los partes de ambos (folios 12 y 16, respectivamente) son coherentes con las manifestaciones de Natalia y se refrendan por las conclusiones del informe médico forense ratificado en juicio por los dos facultativos adscritos a la Clínica Médico Legal.

En definitiva, ha de confirmarse la plena credibilidad del testimonio de la víctima, sobre el cual descansa el relato de hechos probados de la presente sentencia y que se aprecia, por lo expuesto, mucho más coherente que la versión exculpatoria de los acusados, sobre todo, la de Baltasar .

SEGUNDO.- De los expresados delitos y de la falta de lesiones es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Baltasar a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; siéndolo de la falta de vejaciones injustas Germán por aplicación de los mismos preceptos.

La anterior calificación a partir de los hechos probados integra un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , un delito de amenazas del art. 169.2º del CP y una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo texto por parte de Baltasar y otra de vejaciones injustas del art. 620.2 del CP de la que es autor Germán .

Del primero son requisitos: a) una acción lúbrica; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; y c) la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo. La agresión sexual consistió en acceso carnal por vía bucal, ejecutada con ánimo lascivo, pues así lo expresó el propio autor y resultaba evidente al exhibir el miembro viril en erección. Además se lleva a cabo contra la voluntad de la denunciante, empleando violencia e intimidación.

Esta última circunstancia no se desvirtúa por el hecho de que la víctima, con intención de evitar un padecimiento más prolongado, fingiese no resistirse, hasta el extremo de que el acusado llegó a pensar que aceptaba la introducción bucal. La intimidación a que se refiere la jurisprudencia es aquélla con la que se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima con el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (entre otras, las SSTS de 28 de abril de 1989 y 6 de abril de 1992 ). Aquí, la intimidación además de ser expresa, se deduce del contexto, pues se concreta en dos elementos: de un lado, una conminación efectiva: " te lo digo claro, lo que queremos es follarte los dos, así que ya sabes, o lo haces a las buenas o a las malas ", y de otro, el escenario en que ésta se profiere, en la casa de una persona a la que acaba de conocer, que está acompañada por otro varón (aunque éste no tuviese una intervención activa en la agresión como la propia víctima ha resaltado) y que previamente el autor de la agresión le ha dado un cabezazo e insiste violentamente en no dejarla incorporarse de la cama, por lo que se produce el efecto de temor en la víctima que finge acceder a la pretensión libidinosa del autor para, una vez introducido el pene en la boca, esto es, consumada la ejecución del acceso, morderle para hacer cesar la agresión sexual.

En cuanto a las amenazas del art. 169.2 del CP , surgen temporalmente después de estos hechos y se representan por la exhibición del cuchillo y las frases conminatorias de un mal futuro en el escenario descrito donde se ejercía ese ambiente de intimidación para Natalia , lo que las convierte en graves, tanto por el elemento con que se acompañan las expresiones verbales de causarle un mal, -blandiendo un cuchillo-, como por la situación de potencial superioridad del autor por estar en su domicilio y acompañado, lo que determina un eficaz marco de temor para cualquier persona que padezca tales circunstancias. Es doctrina jurisprudencial constante que la calificación de la amenaza es circunstancial ( STS 396/2008, de 1 de Julio y ATS de 10 de noviembre de 2011 ) y para decidir sobre su intensidad se atenderá a la situación y circunstancias concurrentes para calificarlas como delito si se establecen en un marco de intimidación con pronóstico certero de llevar a cabo la conminación y, en este caso, no cabe duda que las circunstancias en que se produce harían temer a cualquiera por la propia vida de forma real y efectiva.

Por último, el resultado lesivo, descrito en el informe médico-forense, derivado del empleo doloso de la aludida violencia (un cabezazo en la ceja de la víctima), constituye la base fáctica de la falta de lesiones del art. 617.1 CP por la que también procede la condena.

Finalmente, en lo que respecta a la conducta atribuible a Germán se considera adecuada su calificación como falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del CP en atención a que, a pesar de tener un alcance de invitación sexual, la fugacidad de su duración y el desistimiento producido ante la primera evidencia de negativa por parte de la víctima, inclinan a considerar mejor calificada la conducta como falta que como el delito por el que se decanta la acusación. En la sentencia 1241/97, de 17 de octubre, el Tribunal Supremo , estimaba que para que una agresión o ataque con cierto contenido sexual pueda ser considerada una falta de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias: "En primer lugar -dice el Tribunal Supremo- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos mas incisivos sobre la libertad sexual de la persona". De este modo, serían calificables conforme a esta falta "los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio", o actos de naturaleza semejante, en los que no existen "datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo". Afirma también el Tribunal Supremo que seria contrario a los principios de proporcionalidad de la pena que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva de abuso sexual, pues en el caso de tocamientos fugaces con escasa entidad del dolo y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta como en algunos casos ha venido considerando la jurisprudencia ( S.T.S. de 17 de julio de 2000 ).

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 ª del CP vigente en la fecha de comisión de los hechos (actualmente, en la nueva redacción operada por LO 5/2.010, el art. 21.7ª del CP ), tal como en casos semejantes se viene apreciando por la jurisprudencia para supuestos de consumo continuado de alcohol durante un periodo prolongado de tiempo previo a la comisión del delito, cuando no se acredita una más intensa limitación de la capacidad. Así el ATS de 22 de Septiembre de 2011 (ROJ: ATS 9892/2011, Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ) razonaba: " La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero ). ( STS 1001/2010, de 4 de marzo )

C) El Tribunal de instancia estimo concurrente la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.2º del Código Penal - a pesar de no haberse alegado por la defensa del acusado - en base a las numerosas declaraciones de los testigos que depusieron en el acto de la vista oral de manera coincidente con la del acusado, en que, a lo largo de la noche, estuvieron consumiendo continuamente alcohol.

Aunque durante la celebración de la vista oral, se acreditó una ingesta de alcohol prolongada durante muchas horas, no existía ningún dato objetivo ni ningún elemento probatorio que demostrase una absoluta eliminación o una casi total merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado. Su actuación, en sí, coetánea y subsiguiente a los hechos, no parece compatible con una eliminación absoluta de las capacidades propias de la imputabilidad.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean atenuantes o agravantes, exige la total acreditación del hecho que le sirve de base fáctica ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ) ".

Al existir testimonios coincidentes de la víctima, acusados y testigos que acreditan el consumo continuado de bebidas alcohólicas, salvo en el caso de Germán a quien no alcanza la atenuación al manifestar que no consumió alcohol, aprecia este Tribunal que dicho consumo afectó a las capacidades del acusado condenado por los delitos, si bien sólo mermando ligeramente las mismas.

Por consiguiente, apreciando la anterior circunstancia y, de conformidad, con lo que establece el art. 66.1 del Código Penal , así como la falta de persistencia en la ejecución, debido a la eficaz defensa de la víctima que aproxima la conducta a una tentativa, procede imponer la pena señalada a los delitos en su grado mínimo, sin perjuicio de establecer como consecuencia accesoria de los delitos contra la libertad sexual y de amenazas, al amparo del art. 57 del CP , la correspondiente medida de alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima por un periodo que se considera prudente y proporcionado a los hechos y sus circunstancias.

Así, por delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del CP , se impondrá la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio o procedimiento por periodo de OCHO AÑOS.

Por el delito de amenazas del art. 169.2 del CP , se impondrá la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio o procedimiento por periodo de UN AÑO y SEIS MESES.

Por la falta de lesiones del art. 617.1 del CP se impone al acusado la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de 6 €, al no constar su situación económica, pero en el entendimiento que se trata de una cantidad asequible para cualquier economía, que, en este caso, no consta adolezca de concreta precariedad.

En cuanto a la falta de vejaciones injustas que se impone a Germán del art 620.2 del CP , se impone la condena a la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 6 €, por idéntico motivo que en el caso anterior, imponiéndose la pena en su máxima extensión, pues a pesar de merecer la calificación como falta, la conducta está próxima a la tipificación del delito de agresión sexual.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar, no sólo los daños corporales objetivamente constatados, es decir, los cinco días de lesión no impeditiva, que se calculan a un valor de 30 €/día, como es habitual en casos semejantes; sino también el daño moral, tal como solicita el Ministerio Fiscal y en la cuantía pedida, por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución.

En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994 , señala que, siendo los daños morales " consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada ". Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que " no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ".

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 1.000 euros teniendo en cuenta la entidad del ataque sufrido y las circunstancias de temor producidas con ocasión de los hechos, y, por otra parte, la eficacia de la actuación defensiva que ha motivado el limitado agotamiento de la agresión sexual.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas las costas a razón de tres cuartas partes a Baltasar (al dirigirse contra el mismo acusación por tres infracciones) y una cuarta parte a Germán , respecto del que se acusaba por una infracción.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Baltasar y Germán como autores penalmente responsables de las siguientes infracciones:

Baltasar de los que a continuación se enuncian:

-Un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del CP , consumado, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima, Natalia , por cualquier medio o procedimiento por periodo de OCHO AÑOS.

- Un delito de amenazas del art. 169.2 del CP , consumado, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio o procedimiento por periodo de UN AÑO y SEIS MESES.

- Una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , consumada, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de 6 €; y

Germán de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del CP , consumada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de 6 €

Asimismo condenamos a Baltasar a que indemnice a Natalia en la cantidad de 1.150 € con más sus intereses legales, condenando a los dos acusados al pago de las costas procesales a razón de tres cuartas partes a Baltasar (al dirigirse contra el mismo acusación por tres infracciones) y una cuarta parte a Germán , respecto del que se acusaba por una infracción.

Abonamos, en su caso, a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese, si procede, del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la responsabilidad civil declarada y de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c ) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-