Sentencia Penal Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 24/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO SALA 24/2011

P. Abreviado num. 53/2010

J. Instrucción 17 de Valencia

SENTENCIA 508/11

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS CLIMENT DURAN

MAGISTRADOS

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

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En la ciudad de Valencia, a uno de julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 53/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia a la que correspondió el Rollo de Sala número 24/2011, por delito de estafa , contra:

Camilo , nacido en Badalona en fecha 22-3-1942, hijo de Francisco y Antonia, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales, solvente parcial, vecino de Valencia, C/ DIRECCION000 , num. NUM001 - NUM002 y en Libertad provisional por esta causa, de la ue no lego a estar provado por la misma.

Higinio , nacido en Albacete el día 13-10-1944, hijo de Telesforo e Isabel, con D.N.I. NUM003 , con antecedentes penales, solvente parcial, vecino de Manises (Valencia), C/ DIRECCION001 num. NUM004 , en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado por la misma.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal , representado por Dª. Macarena Correro Segura; La mercantil "Licores Lluva, S.L." en calidad de Acusación Particular, representada por el Procurador D. Julio Just Vilaplana y asistida del Letrado D. José Benito Carretero; y los mencionados acusados , representados y defendidos, respectivamente, por los Procuradores D. José Alberto López Segovia y D. José Joaquín Pastos Abad, y los Letrados D. José María Cervell Pinillos y D. Javier Vidal Martínez.

Es Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23-6-2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 53/2010 por el Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 24/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, tipificado en los artículos 248, en relación con 249 y 250.6 C. Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, recogido en el artículo 252, en relación con 250.6 C. Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores, a Camilo y a Higinio , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, solicitando se les condenara a la pena de, a Camilo , 4 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 15,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y a Higinio la de prisión de 2 años, accesoria legal y multa de 7 meses, con cuota diaria de 15,00 euros, con idéntica responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que el anterior, así como al abono de las costas procesales por mitad a cada uno de los acusados y a que ambos, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a "Licores Lluva, S.L." en la cantidad 124.000,00 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 L. E. Crim .

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del procedimiento, tal y como entendió se habían probado, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 C.P ., concurriendo las agravantes especificas de haber sido realizada mediante pagaré, asi como revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación; de forma subsidiaria calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, concurriendo la agravante especifica de especial gravedad atendiendo a valor de la defraudación (art. 252, en relación con 250.1.6ª C.P .). En cuanto a la pena, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil, lo hizo en los mismos términos del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado Higinio , en sus conclusiones definitivas, entendiendo que éste no tuvo ninguna intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento, solicitó su libre absolución.

Por su parte, la defensa del acusado Camilo , considerando que la conducta desplegada por éste no es constitutiva de delito alguno, tratándose de un mero incumplimiento civil, solicitó también su libre absolución.

Hechos

A través de un conocido común entraron en contacto, a principios del año 2003, D. Pedro Miguel , administrador de la mercantil "Licores lluva, S.L.", dedicada al suministro de licores a minoristas, bares y restaurantes y con domicilio social en Pinto (Madrid) y los acusados Camilo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia impuesta por el Juzgado de Lo Penal 13 de Barcelona, firme le 19-6-2000 , como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, de la que obtuvo en fecha 27-6-2003 la suspensión de la ejecución de la misma por el plazo de 4 años, y como autor de sendos delitos de estafa por sentencias impuestas por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, firmes el 13-1-2008 y 21-5-2008 y Higinio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de estafa, en sentencia firme el día 13-1-2008 , quienes, puestos de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio económico, se mostraron a aquel como socios, haciéndole creer que, gracias a los contactos que tenían en la Aduana de Valencia, podían conseguir para la mercantil citada y en condiciones muy ventajosas, determinadas partidas de licores de importación decomisados por las autoridades portuarias de Valencia y que eran objeto de subasta publica periódicamente.

Con la finalidad de llevar al convencimiento a Pedro Miguel sobre la realidad del ofrecimiento, los acusados mostraron a aquel las instalaciones del Puerto, donde se movían, en especial el acusado Camilo , con familiaridad, accediendo a unos u otros lugares de las dependencias portuarias mostrando un carné, siendo exhibida al Sr. Pedro Miguel mercancía similar a la ofertada, acudiendo también con los acusados, al menos en una ocasión, al cercano cuartel de la guardia civil.

Para llevar a efecto la operación ventajosa ofertada, expusieron al Sr. Pedro Miguel que ellos intervendrían en la subasta en su nombre y se encargarían de llevar a cabo todas y cada una de las gestiones que fueren preciso para lograr la adjudicación de las partidas que pudieren interesarle, comprometiéndose, incluso, al traslado de la mercancía a los almacenes que la mercantil citada tiene en la localidad de Pinto (Madrid), C/ Metalurgia, num. 2.

Una vez los acusados generaron confianza en el Sr. Pedro Miguel , mostró éste su interés por la propuesta, comunicándole al mismo la posibilidad de adquirir una partida de 30 palets de botellas de Whisky de 1 litro de la marca "J&B" por el precio de 124.000,00 euros, para lo cual le indicaron en un principio que, si se adelantaba el 30% de la indicada cantidad, tardaría la partida en adquirirse de 2 a 3 meses, pero si entregaba el 100% de la operación, ésta quedaría asegurada en el plazo de 20 o 30 días como mucho, ante lo cual D. Pedro Miguel , en fecha 4 de abril de 2003 y tras haberse desplazado hasta Valencia, se encontró con el acusado Higinio , a quien hizo entrega de 124.000,00 euros en efectivo, firmando éste un recibí que ya llevaba preparado el cliente, cuya cantidad fue recogida, poco después, por el acusado Camilo , quien al hizo suya.

Trascurrido el tiempo previsto y como quiera que el Sr. Pedro Miguel no recibiera noticias de los acusados, contactó con Higinio , a quien mostró su inquietud por lo que hubiera podido suceder, recibiendo una llamada de éste días después en la que le comunicaba que la subasta se había levado a efecto y que esa misma tarde salía la mercancía en un camión hacia los almacenes que la empresa tenía en Pinto, asegurándole que al día siguiente, antes de las 11:00 horas, la tendría en su poder, lo que no sucedió, recibiendo dos llamadas más de Higinio en las que daba excusas de porqué todavía no había recibido aquel la mercancía, pero que estaba en marcha la misma. Pasaron los días y la mercancía no llegó.

Trascurridos alrededor de 6 meses desde que fuera entregado el dinero a los acusados y exponiendo el Sr. Pedro Miguel su desconcierto por la poca seriedad mostrada por aquellos y tras haber exigido insistentemente su dinero o la mercancía convenida, le entregó Camilo , a modo de garantía de la devolución del dinero y a sabiendas de que no podía hacerlos efectivos, los cheques - cruzados, en blanco y firmados por Camilo - num. NUM005 y NUM006 con cargo a la cuenta num. NUM007 abierta en la oficina 14 que Ibercaja tiene en Valencia.

No tardó el Sr. Pedro Miguel en conocer que los cheques no podían hacerse efectivos por falta de fondos, a partir de cuyo momento estuvo insistiendo a los acusados para que le devolvieran el dinero, firmando Camilo un reconocimiento de deuda en fecha 22- 4-2004 a favor de D. Pedro Miguel , a través del que se dejaban sin efecto los expresados efectos mercantiles y se comprometía, pese a ser sabedor de que no cumpliría, a abonarle la cantidad de 124.000,00 euros en un plazo no superior a 60 días.

Los acusados, desde un principio, eran sabedores de que no podían cumplir lo pactado con el Sr. Pedro Miguel .

Fundamentos

PRIMERO.- Al relato de Hechos Probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim ., las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, habiendo quedado acreditado que los acusados, actuando de común acuerdo, engañaron a D. Pedro Miguel y, haciéndole creer que podían conseguirle, en condiciones ventajosas, una partida importante whisky "J&B" de importación decomisada por las autoridades aduaneras, consiguieron que éste les hiciese entrega de 124.000,00 euros, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, los siguientes extremos, a saber:

1.- Las manifestaciones prestadas en el plenario por el perjudicado, D. Pedro Miguel , quien explicó con detalle el devenir de los acontecimientos y cómo los acusados le convencieron, llevándole a la creencia de que podrían intervenir, por aquel, en una subasta de 30 palets de whisky del convenido, respondiendo con nitidez a cuantas preguntas le fueron efectuadas, refiriendo cómo los acusados le mostraron la familiaridad con la que se movían por las dependencias del puerto de Valencia, así como en el cuartel de la Guardia Civil cercano, cómo le mostraron parte de las mercancías que decían los acusados estaban a punto de salir a subasta y cómo consiguieron que entregase, de golpe, el 100% de la cantidad que se decía necesaria para la pronta adjudicación.

2.- Lo declarado por los acusados, quienes si bien intentaron dar otra versión diferente de los hechos, Camilo pretendiendo derivar lo sucedido a un mero incumplimiento contractual y Higinio manteniéndose al margen de la operación en cuestión, como si nada hubiera tenido que ver con la misma, presentándose en el procedimiento de autos como un mero trabajador del otro acusado y desvinculado de la conducta por éste desplegada, es lo cierto que las pruebas practicadas han mostrado otra realidad diferente. Ambos acusados se presentaron al perjudicado como socios y ambos mantuvieron contacto con el S. Pedro Miguel , aun cuando las comunicaciones fueron más frecuentes con Higinio , a quien hubo visitado en varias ocasiones en Valencia y así es de ver que:

a.- El acusado Higinio ha reconocido haber tenido encuentros con D. Pedro Miguel , así como haber efectuado llamadas de teléfono a éste y haber recibido llamadas realizadas por el Sr. Pedro Miguel a aquel y si bien es cierto que manifestó que nada tenía que ver con lo proyectado por Camilo , ello se contradice con lo declarado por éste ultimo en el juicio oral, quien afirmó que Higinio estaba al corriente de la operación, de la entrega del dinero, de cuál debía ser su objeto y de los pormenores del encargo realizado por el Sr. Pedro Miguel , asi como de la entrega de los talones a éste y del reconocimiento de deuda.

b.- Higinio firmo el "recibí" de los 124.000,00 euros (doc. fol. 24), pretendiendo justificarlo con la circunstancia, según afirmó, de no encontrarse Camilo en ese momento en la oficina en la que se produjo la entrega de los 124.000,00 euros en efectivo, como si el "recibí" firmado por el acusado hubiere surgido de forma espontanea y para salir del paso frente a quien hacía la entrega, pero es lo cierto que el propio Higinio manifestó en el plenario -en consonancia con lo ya declarado en fase de instrucción, fol. 118- haber sido el Sr. Pedro Miguel quien llevó redactado el "recibí" y, por tanto, ya se sabía de antemano que quien había de recoger el dinero era dicho acusado. Contactó el Sr. Pedro Miguel en más ocasiones con éste acusado que con el otro; es más, Higinio le entregó la tarjeta de visita unida al folio 23, en la que éste se presentaba vinculado a la actividad de "Exportación e Importación", siendo precisamente los teléfonos que aparecen en la misma los que facilitó Higinio para que el cliente contactase con él.

c.- Higinio realizo varias llamadas de teléfono cuando, habiendo trascurrido el plazo convenido para la obtención de la adjudicación, hubo de dar alguna razón al Sr. Pedro Miguel acerca del devenir del negocio pactado y así, es de ver que realizó una primera llamada en la que comunicaba al cliente que esa misma tarde salía la mercancía y que, al día siguiente, antes de las 11:00 h., la tendría en los almacenes de su empresa (Pinto), recibiendo una segunda llamada en la que le indicaba que el camión había tenido una avería a la altura de Motilla del Palancar y que tenía que ser reparada, lo que demoraría un poco la entrega; más adelante efectuó otra llamada en la que decía había surgido otro problema referido a la documentación, que dijo ser incorrecta, pero dejando sentado, en todo momento, que la partida de licor existía y que la subasta se había llevado a efecto; llamadas de teléfono que se produjeron sin respaldo alguno, no siendo cierto que hubiere salido un camión con los palets de whisky dirección a Pinto, no habiendo aportado las defensas justificante alguno referido a la identificación del supuesto camión o de su conductor...etc; No existía tal camión, ni cargamento, ni traslado alguno y ello no era desconocido por los acusados, quienes eran sabedores de que no habían adquirido ninguna partida del whisky de la marca que podía interesarle al cliente, confirmando estas llamadas el engaño inicial

Menciona el acusado Higinio que tales llamadas se hicieron porque así se lo indicó el otro acusado, para quien trabajaba (dijo acudir a diario a la supuesta oficina, recogía el correo, atendía el teléfono...), pero nada se ha aportado a las actuaciones que permita revelar esa dependencia laboral o, como dijo aquel en el plenario, dando una versión diferente a la facilitada en la fase de instrucción, una relación comercial, afirmando que Camilo le pagaba una cantidad por operación en concepto de comisión; no se ha probado la existencia de pago de tipo alguno por ninguno de esos conceptos.

d.- La circunstancia de que el reconocimiento de deuda conste tan solo realizado por el acusado Camilo , en modo alguno permite desvincular al otro acusado de los hechos de autos pues, en definitiva y asi se desprende de lo manifestado por el perjudicado, éste lo que quería era que se le devolviese el dinero que había entregado y cualquier formula le parecía buena si con ello lo conseguía, al igual que había sucedido meses antes con la entrega de los cheques en blanco entregados por Camilo (doc. fol. 25, cuya entrega ha sido reconocida por el acusado); ha quedado demostrado que estos cheques se entregaron con la finalidad de dar largas a la situación y entretener al perjudicado pues, tal y como permite inferir el doc. del folio 137, la cuenta a la que se hace referencia en los mismos carecía de fondos para poder hacer frente a la suma referenciada y nada ha acreditado el acusado que permita inferir que tenia fondos suficientes en otra cuenta diferente con los que se pudiera hacer frente a la cantidad de autos.

3.- No consta que los acusados hubieren intervenido en la subasta de los 30 palets de whisky que ofertaron al perjudicado, ni en ninguna otra diferente. Ningún documento ni prueba de tipo alguno se ha aportado que permita vincular a los acusados con la actividad que dicen desplegaban, ni su relación con la Aduana, ni que hubieren intervenido el subastas de coches de alta gama - como también refirieron- o de licores; tampoco han aportado justificantes de pagos que hubieren efectuado por algún concepto en el desarrollo de la mentada actividad o justificante de estar dados de alta, por ejemplo, en el IAE o de las cantidades que hubieren percibido por operaciones similares a la de autos.

Dice el acusado Camilo que no hubo engaño alguno, sino que el dinero entregado por el Sr. Pedro Miguel fue, simplemente, destinado a otra finalidad diferente a la pactada, pero es lo cierto que ya desde el principio se sabía que no se iba a llevar a cabo lo convenido pues, como se ha dicho, no hay elemento alguno en las actuaciones que permita inferir que, uno u otro acusado o los dos, se dedicasen a la actividad que han mencionada. El mismo acusado Higinio , cuando presto declaración en sede judicial en fecha 17-9-2009, manifestó que la operación de autos era " una estafa " (fol. 118)

SEGUNDO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (superior a 50.000,00 euros), tipificado en el artículo 248, en relación con 249 y 250.1.5 en la redacción operada por L.O. 5/2010 ).

I. -Están presentes en los hechos de autos el "engaño", el "perjuicio" y la "relación causal" entre aquel y éste ( SSTS 101/2009, 6-2 ; 139/2009, 24-2 ), así como el montante del perjuicio causado a la víctima, superior al limite establecido en el C. Penal por encima del cual se considera la expresada agravante especifica:

a. Un engaño "idóneo" o "bastante" (adecuado, eficaz y suficiente) por parte de los acusados, el que produjo un "error" esencial en D. Pedro Miguel , haciéndole aquellos creer firmemente que podían intervenir en la operación que tan alegremente ofrecieron, y que, además, la llevarían a efecto en un plazo de 20 o 30 días desde la entrega del dinero.

b.- La accion engañosa precedió al momento en que llegó a establecerse el acuerdo entre las partes y por virtud del cual los acusados asumían la obligación de intervenir en la subasta ya referenciada, en condiciones ventajosas para el Sr. Pedro Miguel , al paso que este se obligaba a entregarles la sustanciosa cantidad de 124.000,00 euros. Los acusados mostraron al perjudicado que se movían con soltura en el cuartel de la Guardia Civil cercano a las dependencias portuarias, así como en éstas, las que les fueron mostradas por aquellos e incluso le enseñaron lotes de botellas de licor que estaban pendientes, según le indicaron, de salir a subasta en breve plazo; ambos daban toda suerte de explicaciones acerca de la actividad a la que, supuestamente, se dedicaban, llegando a exhibir Camilo , por los diferentes lugares del puerto a los que fueron accediendo con el perjudicado, una tarjeta -o carné-, que permitía que por los empleados del puerto les fuesen aperturando las barreras que impedían el paso; en este contexto, el acusado Higinio llegó a entregar a aquel una tarjeta de visita, con datos personales y la indicación de "Exportación-Importación" (doc. fol. 23), como si a dicha actividad se dedicase, siendo todos estos extremos, en su conjunto, motivo bastante para que depositara toda su confianza en los acusados.

c.- A consecuencia de la mentada accion engañosa, el Sr. Pedro Miguel entrego al acusado Higinio la nada despreciable cantidad de 124.000,00 euros, la que también llegó a manos del otro acusado.

d.- Finalmente, el elemento subjetivo del tipo, que exige un dolo defraudatorio y un ánimo de lucro: ambos aspectos han quedado también acreditados sobre la base de lo ya indicado, pues nada permite, ni siquiera indiciariamente, pensar que la adquisición en una subasta legal de las botellas ofertadas estuviere prevista en realidad y, por lo demás, el ánimo de lucro no parece que, a la vista de lo razonado, genere duda alguna.

II.- No puede sostenerse, como así ha interesado la defensa de Camilo , que se está ante un incumplimiento de naturaleza jurídico-civil. Comúnmente el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, siendo lo que permite diferenciar el incumplimiento contractual del negocio jurídico criminalizado el denominado "dolo antecedente" o "dolo típico" del autor y que no es otra cosa que el ánimo de incumplir que guía al agente, de tal modo que cuando celebra el contrato ya sabe que no va a cumplir aquello a lo que se obliga frente a al otra parte ( SSTS 341/2007, 27-4 ; 1528/2005, 7-12 ), siendo evidente, por lo ya expuesto, que el comportamiento desplegado por los acusados va más allá de un mero incumplimiento contractual, estando presente el elemento "engaño" característico de la estafa ( SSTS 479/2008, 16-7 ; 563/2008, 24-9 ).

III.- Por el mismo motivo, tampoco se está en presencia de un delito de apropiación indebida (art. 252 C.P .), calificación alternativa formulada el Ministerio Fiscal y subsidiaria por la Acusación Particular, en el que el desplazamiento patrimonial no tiene lugar mediando "engaño", sino "abuso de confianza" depositado en el sujeto activo ( SSTS 918/2008, 31-12 ; 860/2008, 17-12 ).

IV.- En cuanto al subtipo agravado: con anterioridad a la LO 5/2010, el art. 250.1.6 del C. Penal fue interpretado por la Jurisprudencia, estableciéndose en 36.060,73 euros la cantidad por encima de la cual podía ser aplicada al agravante especifica ( SSTS 482/2008, 28-6 ; 139/2009, 24-2 ), quedando fijado en la redacción vigente del tipo en 50.000,00 euros; en consecuencia, siendo la suma de 124.000,00 euros notoriamente superior al limite referenciado, ninguna duda cabe de la aplicabilidad de la repetida agravación.

V.- No procede, sin embargo, la aplicación de la modalidad agravada del art. 250.1.3º (" se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio ") interesada por la acusación particular pues, sin necesidad de entrar en mayor argumentación acerca de si el sustento fáctico de autos permitiría o no la aplicabilidad de la misma, es lo cierto que ha sido destipificada en la reforma operada por L. O. 5/2010, favoreciendo ésta a los acusados -Disposición Transitoria Primera -.

VI.- La dirección letrada de Higinio adujo estar prescrito el delito de estafa, alegando para ello que los hechos ocurrieron el día 4-4-2003 y la querella que ha dado lugar al procedimiento de autos se interpuso el día 24-9-2009 y, siendo ello cierto (doc. fol. 24, en relación con sello de entrada de la querella, fol. 1), no cabe inferir la conclusión a la que llega la mentada defensa pues, como ya se ha expuesto, es de aplicación el subtipo agravado (art. 250.1.5 ) y, por tanto, la pena prevista legalmente para éste es la de prisión de 1 a 6 años, -además de multa- y conforme estable el articulo 131.1 C. Penal , dicha pena prescribe a los 10 años, no habiendo trascurrido el indicado plazo desde aquella fecha a la de la presentación de la querella de autos.

TERCERO. - Del expresado delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, los acusados Camilo y Higinio , con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa.

CUARTO.- En la realización del expresado no concurren, en ninguno de los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.- Tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular, han interesado, para el acusado Camilo , la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8 C. Penal ) al haber sido condenado con anterioridad a los hechos a los que contraen las actuaciones por un delito de apropiación indebida (hoja histórico-penal, fols. 122 y siguientes), aduciendo el Ministerio Público que, aun cuando se trata, la de autos y la de la condena anterior, de conductas que tienen elementos configuradores diferenciados, la jurisprudencia considera ambas -estafa y apropiación indebida- a los efectos de la agravante de reincidencia, efectuando dicho alegato con cita de la STS 10-6-2003 ; sin embargo no se comparte por el Tribunal dicho criterio a la vista de la reiterada y reciente jurisprudencia que sostiene el planteamiento contrario ( SSTS 182/2011, 16-2 ; 971/2010, 12-11 y 299/2010, 31-3 ), el que impide que pueda ser considerado el delito de apropiación indebida a efectos de reincidencia en relación con el de estafa, planteamiento jurisprudencial que está basado en la distinta naturaleza de uno y otro delito y, si bien es cierto que el bien jurídico protegido es el mismo en las dos conductas delictivas, no lo es menos que la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a los efectos aquí tratados.

La argumentación para desatender la pretensión de las acusaciones parece evidente; en la agravante de reincidencia, el legislador, a través de las sucesivas reformas experimentadas por el Código Penal, ha venido restringiendo cada vez más su radio de acción en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente, que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Esta agravante genérica queda definida, a la vista de la dicción del art. 22.8 C.P ., por una doble exigencia: delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza . De los dos requisitos de identidad exigidos, parece que el primero no suscita problemas con la aclaración que ya nos ofreció la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 ; no así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: " misma naturaleza ". La expresada Disposición Transitoria nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que " ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico"; es decir, que la reincidencia se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una "misma naturaleza " cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva, habiendo señalado la Jurisprudencia que para determinar la " misma naturaleza" puede ser un criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio ( STS 971/2010, 12-11 ) y, sobre la base de tal criterio, hemos de concluir que en el caso aquí examinado no puede ser acogida la petición agravatoria instada por las acusaciones si tenemos en cuenta que, siendo diferentes los requisitos subjetivos que uno y otro delito exigen para su comisión (" engaño " en la estafa y " abuso de confianza" en la apropiación indebida ), se trata de conductas delictivas heterogéneas (vid. jurisprudencia más arriba reseñada).

Por tanto, la existencia de antecedentes penales en el acusado Camilo se tomará en consideración a los fines de la individualización de la pena del mismo.

II.- No procede la aplicabilidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª C.P .) por cuanto un examen de lo actuado impide que pueda entenderse que durante la tramitación de la causa se haya producido una dilación de tal naturaleza. No puede sostenerse el planteamiento de la defensa de Camilo , quien entiende que, como quiera que el perjudicado tardó en denunciar los hechos, desde su comisión (4-3-2003), cinco años (24-9-2008), unido al tiempo trascurrido hasta que se ha celebrado la vista oral (23-6-2011), ha pasado un tiempo más que prolongado desde la fecha de la comisión. La atenuante de dilaciones indebidas, tal y como aparece configurada por la Jurisprudencia ( SSTS 1126/2009 ; 1151/2002, 19-6 ), está vinculada al derecho fundamental a que el proceso al que se vea sometida una persona se desarrolle en un tiempo prudencial, de modo tal que, inspirada dicha atenuante en el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable ", no es factible acoger la tesis de al defensa, la que nada tiene que ver con el sustrato de la atenuante de referencia, tratándose, la expuesta por la defensa, de una interpretación particular, alejada de la esencia de la repetida atenuante, la que ha de quedar centrada, exclusivamente, en el devenir del procedimiento, debiendo atenderse a circunstancias tales como la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles; nada de esto refiere la defensa.

QUINTO .- Por lo que se refiere a la pena a imponer y partiendo del arco penológico de 1 año a 6 de prisión u multa de 6 a 12 meses, se fija, para el acusado Higinio y en aplicación de la regla contenida en el articulo 66.1.6ª C.P ., la que faculta para la imposición de la misma en la extensión que estime adecuada el Tribunal en atención a las circunstancias personales del acusado y mayor o menor gravedad del hecho, en 1 año y 6 meses de prisión y multa de 7 meses, en la mitad inferior de la prevista legalmente (prisión de 1 año a 3 años y 6 meses) y muy cerca del mínimo, pero sin legar a éste, atendiendo, en especial, a la cantidad defraudada, muy superior a la fijada por la norma para el subtipo agravado, estableciéndose la cuota diaria de la pena de multa en 10,00 euros al constar (Pieza de responsabilidad civil) que posee un inmueble a su nombre (50%) y se ha servido de Letrado de designación particular.

En cuanto al acusado Camilo , partiendo del mismo arco penológico y de las circunstancias a considerar a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.6 C. Penal , estimamos adecuada la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, en la mitad inferior de la pena, pero más alejada del mínimo legal que el otro acusado, habiéndose tomado en consideración, en particular, el montante de la cantidad defraudada, muy superior a la de 50.000,00 euros, así como la existencia de antecedentes penales al momento de cometer los hechos y

la circunstancia de ser éste acusado quien se apoderó para si de la suma defraudada; fijándose en 10,00 euros la cuota diaria de la multa en atención, al igual que el otro acusado, a que consta un bien inmueble a su nombre (50%) y se ha valido de Letrado de libre designación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 113 y 116 del C. penal , los que se corresponden con el artículo 100 de la L. E . Criminal, es procedente condenar a los acusados a que, por vía de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a D. Pedro Miguel en la cantidad de 124.000,00 euros, más el interés legal devengado por la expresada suma conforme a lo dispuesto en el artículo 576 L.E. Civil .

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240.2 L. E. Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

1.- Condenar como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de estafa, en la modalidad agravada en atención al valor de la defraudación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los acusados:

Camilo , a la pena de prisión de 2 años, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

Higinio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con idéntica cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria que el anterior.

2.- Condenar a ambos acusados a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a D. Pedro Miguel en la cantidad de ciento veinticuatro mil euros (124.000,00 €), más el interés legal devengado por la expresada cantidad de conformidad con lo establecido en el artículo 576 L. E. Civil .

3.- Condenar a los acusados al pago de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.