Sentencia Penal Nº 508/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 129/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 129/2011

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 165/2011 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

SENTENCIA NÚM. 508/2012

dictada por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. el Rey.

ILTMOS. SRES.

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.-

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a cinco de octubre de dos mil doce.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 129/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 165/2011 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada, seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra los siguientes acusados:

Arcadio , nacido en Alcalá la Real (Jaén), el día NUM000 de 1.960, hijo de Calixto y Antonieta , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Alcalá la Real (Jaén) AVENIDA000 n° NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendida por el Letrado D. Francisco Jerez Ortega, y

Consuelo , nacida en Jaén, el día NUM003 de 1.966, hija de Enrique y Esperanza , con DNI núm. NUM004 y domicilio en Jaén, c/ DIRECCION000 n° NUM005 , NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por la Procuradora Da María José García Carrasco y defendida por el Letrado D. Ramón Luque Cañas, sustituido en el acto de la vista oral por el Letrado D. Luis Alberto García Fernández.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Sancho Ortiz, y la acusación particular de la entidad IATA representada por la Procuradora Dª Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el Letrado D. José Luis Navascués Covián, en representación de Air Europa y otras. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 28 de septiembre de 2.012 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250,1 , 5° del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor a la acusada Consuelo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenada a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a las compañías aéreas en las cantidades siguientes, con aplicación de lo establecido en el art. 576 de la LEC :

COMPAÑÍA AÉREA

Air Europa

Spanair

Alitalia

Air France

Avianca

Vueling

Olympic

British Airlines

Hahn Air

Air Comet

Lufthansa

Aerolíneas Argentinas

Swiss Air

Lan Airlines

Aerosur

KLM

American Airlines

Air Seychelles

Tarom

Aeroflot

Binter Canarias

Royal Jordania

Brussels Airlines

Meridiana Spa

Saudi Arabian Airlines

Aerovías de Méjico

SAS

Royal Air Maroc

Islas Airways

CANTIDAD RECLAMADA

14.139'59 euros

11.996'34 euros

8.302'91 euros

8.228'98 euros

4.925'20 euros

3.979'88 euros

3.673'01 euros

3.487'83 euros

3.442'95 euros

2.656'53 euros

2.420'93 euros

2.204'23 euros

2.155'86 euros

2.138'18 euros

1.945'95 euros

1.536'97 euros

1.506'49 euros

1.498'34 euros

666'81 euros

596'95 euros

574'25 euros

503'22 euros

324'21 euros

274'02 euros

206'27 euros

191'43 euros

122'83 euros

96'16 euros

36'21 euros

Retiró la acusación provisionalmente formulada contra el acusado Arcadio .

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con los art. 250,1 , 5 ° y 74 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor a la acusada Consuelo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a las compañías aéreas en las cantidades siguientes, con aplicación de lo establecido en el art. 576 de la LEC :

COMPAÑÍA AÉREA

Air Europa

Spanair

Alitalia

Air France

Avianca

Vueling

Olympic

British Airlines

Hahn Air

Air Comet

Csa Czech Airlines

Lufthansa

Aerolíneas Argentinas

Swiss Int Airlines

Lan Airlines

Aerosur

KLM

American Airlines

Bulgaria Air

Air Berlín

Tarom

Aeroflot

Binter Canarias

Royal Jordania

Lot

Brussels Airlines

Meridiana Spa

Saudi Arabian Airlines

Aerovías de Méjico

SAS

Royal Air Maroc

Islas Airways

CANTIDAD RECLAMADA

14.139'59 euros

11.996'34 euros

8.302'91 euros

8.228'98 euros

4.925'20 euros

3.979'88 euros

3.673'01 euros

3.487'83 euros

3.442'95 euros

2.656'53 euros

2.627'95 euros

2.420'93 euros

2.204'23 euros

2.155'86 euros

2.138'18 euros

1.945'95 euros

1.536'97 euros

1.506'49 euros

1.348'78 euros

1.048'29 euros

666'81 euros

596'95 euros

574'25 euros

503'22 euros

410'98 euros

324'21 euros

274'02 euros

206'27 euros

191'43 euros

122'83 euros

96'16 euros

36'21 euros

Retiró la acusación provisionalmente formulada contra el acusado Arcadio .

CUARTO.- La Defensa de la acusada Consuelo interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que con fecha 15 de diciembre de 1.993, fue suscrito contrato de agencia de ventas a pasajeros entre diversas compañías aéreas, representadas por la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA, en sus siglas en inglés) y la sociedad titular de la agencia de viajes 'Viajes Sacromonte S.A.', acogiendo el sistema de liquidación de ventas de billetes aéreos conocido como 'Sistema BSP', administrado en representación de sus compañías miembros por la citada entidad IATA. De acuerdo con dicho sistema, la agencia debía entregar en el Banco Español de Crédito, el día 15 de cada mes, el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado a clientes de billetes aéreos, previa deducción de la comisión de la agencia. Así sucedió durante la vigencia del contrato, hasta el mes de mayo del año 2.009.

En los meses de mayo y junio de 2.009, siendo administradora única de la sociedad titular de la citada agencia de viajes la acusada Consuelo , mayor de edad, sin antecedentes penales, que ejercía también la dirección general de la agencia, la misma vendió a terceros clientes billetes de avión de las compañías y por las cantidades que se relacionan a continuación:

COMPAÑÍA AÉREA

Air Europa

Spanair

Alitalia

Air France

Avianca

Vueling

Olympic

British Airlines

Hahn Air

Air Comet

Csa Czech Airlines

Lufthansa

Aerolíneas Argentinas

Swiss Int Airlines

Lan Airlines

Aerosur

KLM

American Airlines

Bulgaria Air

Air Berlin

Tarom

Aeroflot

Binter Canarias

Royal Jordania

Lot

Brussels Airlines

Meridiana Spa

Saudi Arabian Airlines

Aerovías de Méjico

SAS

Royal Air Maroc

Islas Airways

CANTIDAD

14.139'59 euros

11.996'34 euros

8.302'91 euros

8.228'98 euros

4.925'20 euros

3.979'88 euros

3.673'01 euros

3.487'83 euros

3.442'95 euros

2.656'53 euros

2.627'95 euros

2.420'93 euros

2.204'23 euros

2.155'86 euros

2.138'18 euros

1.945'95 euros

1.536'97 euros

1.506'49 euros

1.348'78 euros

1.048'29 euros

666'81 euros

596'95 euros

574'25 euros

503'22 euros

410'98 euros

324'21 euros

274'02 euros

206'27 euros

191'43 euros

122'83 euros

96'16 euros

36'21 euros

Las cantidades citadas debían ser liquidadas por la agencia el día 15 de cada mes siguiente al de la venta, si bien no fueron ingresadas en la cuenta designada al efecto, del Banco Español de Crédito, correspondientes a los meses de mayo (a liquidar el día 15 de junio) ni de junio (a liquidar el 15 de julio), debido a la difícil situación económica que atravesaba la agencia de viajes y que derivó en el cierre de la misma en diciembre de 2.009 y la solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores en marzo de 2.010.

El dinero generado por la actividad comercial de Viajes Sacromonte era ingresado en una cuenta abierta en el Banco Santander Central Hispano a la que también se cargaban los gastos asociados a dicha actividad, tales como pago de proveedores, nóminas, gastos de explotación, intereses y otros, de forma que no existía una cuenta bancada específica para ingresar en la misma las cantidades correspondientes a las ventas de billetes de avión gestionadas por el sistema BSP.

Al no ingresar la liquidación correspondiente al mes de mayo de 2.009 la agencia Viajes Sacromonte fue declarada en situación de incumplimiento (defauit) con fecha 23 de junio de 2.009 por IATA.

Viajes Sacromonte abonó a la compañía aérea Iberia la cantidad percibida por venta de billetes correspondiente a los citados meses, por importe de 66.350'37 euros.

La agencia de viajes tenía concertado aval de fecha 9/11/1999 otorgado por Banco Santander a la agencia de viajes y a favor de IATA hasta la cantidad total de 90.151'82 euros (15.000.000 de pesetas), que fue cancelado con fecha 16 de noviembre de 2.009 por parte de Banco Santander, siendo comunicada la cancelación a la beneficiaría IATA por parte de Santander por medio de burofax de la misma fecha, sin que por la citada entidad beneficiaría se ejecutase la garantía en el plazo de tres meses a contar desde la notificación.

Fundamentos

PRIMERO.- Califican ambas acusaciones la conducta de la acusada Sra. Consuelo , una vez retirada por ambas la provisionalmente formulada contra el también inicialmente acusado Sr. Arcadio , como constitutivos de un delito de apropiación indebida, con la diferencia de que para la acusación pública no es apreciable la concurrente aplicación de la agravación específica del art. 250,1 , 5 del Código Penal y el carácter continuado del delito conforme al art. 74 del mismo, en tanto que la acusación particular invoca ambos preceptos, con el consiguiente reflejo en la diferente penalidad que se solicita por cada parte para la acusada.

Entiende esta Sala que no existe controversia en la declaración como probados de los hechos que se han tenido por tales en el correspondiente apartado de esta resolución. Es admitido por las partes que existía desde 1.993 (aunque no firmado el contrato por la acusada, asume su contenido) la relación contractual de agencia entre las compañías aéreas y la agencia de viajes Sacromonte. No ha discutido tampoco la defensa que, en virtud de ese contrato, y durante al menos el mes de mayo de 2.009 la agencia vendió, en sus diversas sucursales en Granada y en Jaén, billetes de avión a clientes correspondientes a las compañías y por los importes que son objeto de reclamación. En cuanto al mes de junio, sostiene la acusada (sin acreditación documental alguna) que cedieron la explotación comercial de la agencia a una entidad denominada Futurtravel, que operó con su código de agencia en esos días del mes de junio y hasta que se produjo la desconexión de la agencia del sistema BSP al ser declarada en default la citada Viajes Sacromonte. En cualquier caso, está fuera de discusión que no se ingresaron en la cuenta del Banesto al efecto designada las precitadas cantidades el día 15 de junio de 2.009.

Así las cosas, para las acusaciones, y singularmente para la particular (el Ministerio Fiscal, pese a mantener la acusación, en el trámite de informe de sus conclusiones, admitió el carácter discutible de la presencia en los hechos de los elementos subjetivos del tipo del delito), basta con lo predicho para estimar cometido el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción del dinero recibido por la venta de billetes, al no ser entregado a las compañías en la fecha prevista en el contrato. Establece la cláusula 7, apartado 2 del contrato de agencia (folio 128, tomo I, en su versión en castellano), el dinero percibido por el agente para el transporte y servicios accesorios, incluida la remuneración del agente, es propiedad del transportista y queda confiado al agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación; de forma que entre compañías aéreas y agencia no existe una relación de crédito- deuda sino que la compañía aérea, de acuerdo con el contrato, es en todo momento la titular de las cantidades por billetes vendidos por la agencia, mera depositaría de los mismos hasta el momento de su liquidación, por lo que, destinados a otros fines (sea, incluso, para atención de otras deudas de la agencia con terceros), se perpetra el delito en la modalidad de distracción; y ello al margen de si existían o no garantías de cobro a favor de las compañías pues para la acusación particular (que niega el conocimiento de la existencia del aval de fecha 9/11/1999 otorgado por Banco Santander a la agencia de viajes y a favor de IATA) es cometido el delito en el momento en que no se efectúa el ingreso de las cantidades percibidas por ventas de billetes, incluso en el supuesto de que la ejecución del aval hubiese permitido la recuperación de aquellas por la garantía de la entidad bancada que se constituía en fiadora solidaria.

Cita en apoyo de su tesis diversas resoluciones del Tribunal Supremo, tales como las SSTS de 1 de junio de 2.011 , 24 de julio de 2.012 , junto a las ya invocadas en su escrito de denuncia (1/6/2001, 18/7/2001, 7/12/2011, 19/4/2005, 19/9/2005, 24/1/2008, 10/4/2008 y 14/7/2009).

La defensa de la acusada discrepa de tales postulados y sostiene que no ha existido ánimo de causación de un perjuicio a las compañías aéreas, pues si no se pagó la liquidación fue por falta de dinero en la cuenta debido a la angustiosa situación económica de la agencia que derivó en su cierre y en la presentación de concurso voluntario. No hubo voluntad de producir perjuicio porque existía una garantía bancada a favor de las compañías. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 13 de marzo de 2.012 y de 9 de octubre de 2.009 , dictadas igualmente a propósito de acciones penales ejercidas por IATA frente a otros agentes de viajes.

SEGUNDO.- Es doctrina del TS, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , que el art. 252 CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el mismo Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'números apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma pena!, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el gestor ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'; como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26 de febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia, ya antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporal' el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tema derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

TERCERO.- Esta Sala, valorada en conciencia la prueba practicada estima que, pese a la innegable concurrencia de los elementos objetivos del tipo a que hemos aludido, pues no ha sido sometido a cuestión que la falta de pago de las liquidaciones se produjo, y que las sumas percibidas por la agencia, como comisionista en la venta de billetes, generaban la obligación de poner a disposición de las compañías aéreas que ejercen la acusación tales importes, conforme a las previsiones del contrato, no podemos considerar presente en la conducta de la acusada el elemento subjetivo al que se acaba de hacer alusión.

Tales cantidades eran ingresadas en una cuenta corriente común, en el sentido de que a través de la misma se canalizaba el grueso de la actividad comercial de la agencia, tanto en ingresos como pagos derivados de tal actividad, El contrato de agencia no estableció la obligación de ingreso en una cuenta específica. Queremos significar con ello que si el ingreso de la liquidación correspondiente al mes de mayo (y posteriormente el de la fracción de junio en que la agencia permaneció activada en el sistema) no se produjo, fue debido a la imposibilidad derivada de la situación de crisis en que la agencia se encontraba ya inmersa, o en palabras del testigo Argimiro , responsable de la gestión de la agencia, en el acto de la vista oral, no se pagó porque no había dinero, constándole por lo demás a este testigo los esfuerzos de la acusada y de sus familiares por recapitalizar la empresa, para lo que fueron hipotecados diversos bienes particulares de los mismos, tal y como también se desprende de la documentación aportada por la defensa en el acto de la vista oral, consistente en copias de las escrituras de constitución de cargas hipotecarias en garantía de préstamos, en los años 2.008 y 2.009, y notas simples regístrales donde figuran inscritas tales garantías. A pesar de tales intentos de financiación del negocio, la agencia entró en una dinámica de impagos, que afectaron también a otros acreedores (como en el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 18 de julio de 2.011 a que se ha hecho alusión durante el juicio) y que condujeron al cese de la actividad en diciembre de 2.009 y a la solicitud de declaración de concurso de acreedores en marzo de 2.004, concurso que, pese a que la administración concursal detectó irregularidades en la llevanza de la contabilidad, fue calificado como fortuito (folios 990 a 998, tomo II).

Tres circunstancias más confluyen, a nuestro entender, en la valoración de la ausencia de intención o ánimo de causar perjuicio a las compañías que ejercen la acusación:

En primer lugar, y como más destacable, la existencia de un aval otorgado por BSCH a cargo, entre otros, de la acusada y a favor de IATA para garantía, hasta el límite de 15.000.000 de pesetas (fue constituido en 1.993 y renovado a cargo de los avalados en noviembre de 1.999, tras el fallecimiento del padre de la acusada), de las obligaciones que por la agencia de viajes se contrajesen respecto de las compañías aéreas miembros de IATA. Aun cuando la acusación particular mantiene que no tuvo noticia de dicho aval, dos razones nos inclinan a pensar lo contrario: de un lado, el Banco Santander Central Hispano ha certificado a través de apoderados de dicha entidad (se ha aportado por la defensa dicho documento al acto de la vista oral) que al menos la cancelación del aval fue comunicada a IATA (se envió un burofax de fecha 16/11/2009 que ha sido también aportado), entidad que disponía de tres meses, según lo convenido en dicho aval, desde la comunicación de dicha cancelación, para solicitar su ejecución; en segundo lugar, porque atenta a la más elemental lógica que Viajes Sacromonte constituyese dicho aval unilateralmente y sin que le fuese exigido por IATA como condición para operar en el sistema BSP o, como se manifestó en el plenario, para guardarlo en un cajón, a pesar de que consta el abono de los gastos del aval hasta el mes de agosto de 2.009.

En segundo lugar, y en cuanto a la alegación de que Viajes Sacromonte no ha incluido a las compañías aéreas en el listado de acreedores del concurso, así como que fue rechazada su solicitud de separación de la masa concursal de la cantidad reclamada, el administrador concursaí se opuso a lo segundo porque se solicitó respecto de dinero (que por lo demás no había en la masa) y en cuanto a la no inclusión de los créditos, por la falta de insinuación de los mismos, y todo ello sin perjuicio de la inclusión del importe avalado por el BSCH según se aprecia en el listado de acreedores concúrsales.

En tercer lugar, la agencia pagó, previa negociación, la cantidad más importante vendida por billetes, a saber, la correspondiente a la compañía Iberia.

La ponderación de todos estos elementos de convicción determina que no apreciemos la presencia del elemento subjetivo aludido, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria, sin perjuicio, claro es, del derecho de las compañías aéreas que ejercen la acusación particular de reclamar el abono de las cantidades adeudadas.

CUARTO.- Deviene innecesario, dado el carácter absolutorio de la sentencia que se dicta, valorar si concurren o no los presupuestos para la apreciación del delito continuado, toda vez que también se invocaba por la acusación particular la aplicación de la agravación específica del art. 250,1 , 5° del CP . Nos limitamos a constatar que ninguna de las cantidades que se estimaban indebidamente apropiadas superaba, por sí sola, la cifra de 50.000 euros, por lo que con arreglo a una jurisprudencia ya consolidada, no podía, sin quiebra del principio non bis in idem, apreciarse simultáneamente la agravación específica del art. 250,1 , 5 y la que supone la aplicación de las regías del delito continuado del art. 74 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio ( art. 240,2 LECr ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Consuelo del delito de apropiación indebida del que era acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en la presente causa, con declaración de oficio de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Arcadio por haber sido retirada la acusación provisionalmente formulada contra el mismo.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.